7034368 Resumo Penal Capez Mirabete

8/22/2019 7034368 Resumo Penal Capez Mirabete

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RESUMO DIREITO PENAL

Sobre Ao Penal: Curso de Processo Penal, de Fernando Capez ( melhor do queo Direito Penal, de Damsio, nesse ponto)Sobre Extino da Punibilidade: Alm dos tradicionais (Damsio e Cia), vale a penaconferir artigo do Ren Ariel Dotti cujo ttulo Teoria Geral da Punibilidade (

pequeno, mas abrangente).Sobre Prescrio Penal: No caso, o resumo baseou-se todo no livro PrescrioPenal do Damsio. Porm, em razo do tempo (ou da falta de), aconselha-se a leiturado texto A Extino da Punibilidade - Algumas Hipteses, do Juiz do TRF da 1a

Regio, Osmar Tognolo, onde se aborda, sinteticamente, a prescrio penal, aextino da punibilidade pelo pagamento do tributo e pelo cumprimento do perodo deprova da suspenso do processo, sem revogao, previsto na Lei 9.099/95.Os dois artigos citados esto disponveis na pgina do CJF (www.cjf.gov.br), na partede publicaes.

1. A AO PENAL

1.1. Generalidadesteorias do direito de ao

clssica ou imanentista (Savigny) direito autnomo (Windscheid e Muther)

concreto (Wach)potestativo (Chiovenda)abstrato (Degenkolb e Plosz)

caractersticas direito subjetivo pblico autonomia abstrao instrumentalidade

condies da ao:

Condies da ao so requisitos legais que esta deve preencherpara que se profira uma deciso de mrito.

requisitos formais

ajuizamento correto: competncia jurisdicional pagamento de custas legitimidade ad processum (capacidade postulatria)

Ministrio Pblicoofendido

quanto denncia ou queixa (art. 41)exposio inteligvel do fatoclassificao do crimeidentificao do acusado

requisito subjetivo: legitimidade (art. 43, III, incio)

ativaMinistrio Pblico


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na ao penal pblica incondicionada (CF, art. 129, I)na ao penal pblica condicionada (art. 24)

ofendido (arts. 30 e 31) passiva

autoriaexistncia de indcios razoveis (art. 648, I)coao irresistvel e obedincia hierrquica (CP, art. 22)

a imputabilidademenor de 18 anos (CF, art. 228 e CP, art. 27)deficiente mental (art. 151) [!]

requisitos objetivos quanto ao pedido

possibilidade jurdicaexistncia certa

legtimo interesse de agir(art. 43, III, final)

O legtimo interesse advm da qualidade da pessoa, isto , que ointeresse se mostre individualizado, ou seja, interesse efetivo dapessoa, em virtude do que esteja investido na faculdade de agir, oumesmo alheio, desde que afeto sua pessoa. (Vocabulrio JurdicoDe Plcido e Silva)fontes legais: CPP, art. 577; CPC, arts. 3., 267, VI, e 295, IIIinteresse-necessidadeinteresse-utilidade

inexistncia de causas extintivas de punibilidade (CP, art. 107 etc.)morte do agente (I)anistia, graa ou indulto (II)abolitiocriminis (III)prescrio (IV)decadncia (IV)perempo (IV)renncia ou perdo (V)retratao do agente (VI)casamento da vtima com o agente (VII)casamento da vtima com terceiro (VIII)perdo judicial (IX)ressarcimento do dano no peculato culposo (CP, art. 312, 3.)pagamento do tributo antes da denncia (Lei n. 9.249/95, art. 34)morte do ofendido (art. 240, 2.)

inexistncia de litispendncia ou coisa julgada

Espcies de ao penalquanto pretenso ou ao seu contedo


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c o n d e n a t r i a d e c l a r a t r i a c o n s t i t u t i v a

c o n h e c i m e n t o c a u t e l a r e x e c u t i v a

quanto titularidade

r e q u i s i o d o M J r e p r e s e n t a o

c o n d i c i o n a d a i n c o n d i c i o n a d a

p b l i c a

e x c l u s i v a s u b s i d i r i a d a p b . p e r s o n a l s s i m a

p r i v a d a

a o p e n a l

A ao penal pblicaespcies

AP pblica incondicionada

AP pblica condicionadatitularidade (CF, art. 129, I)princpios

da oficialidade da legalidade

obrigatoriedade (art. 28)da indisponibilidade (arts. 42 e 576)da divisibilidade [!]

incondicionada ( CP, art. 100, 1. parte)

ao penal pblica condicionada (CP, art. 100, 1., 2. parte) espcies condicionada representao do ofendido

decadncia (art. 38; CP, art. 103)formairretratabilidade (art. 25; CP, art. 102)revogao da retratao

condicionada requisio do Ministro da Justiaprazoforma

irretratabilidadeao penal privadaespcies

exclusiva (art. 30) personalssima (CP, art. 236 e 240) subsidiria da pblica (art. 29; CF, art. 5., LIX; CP, art. 100, 3.)

titularidade do direito de ao o ofendido ou seu representante

menor de 18 anos ou incapaz (art. 33)> 18 < 21 (art. 34)

mulher casada (art. 35) ofendido morto ou declarado ausente (art. 31)


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ofendido pobre (art. 32) a procurao ad judicia (art. 44)

princpios e regras oportunidade ou disponibilidade indivisibilidade

no exerccio da ao (art. 48)a renncia (art. 49)o perdo (art. 51)

decadncia (art. 38) perempo (art. 60)

1.2. Conceitos

1.2.1. Ao penal: o direito de invocar-se o Poder Judicirio no sentido de aplicar odireito penal objetivo; pode ser pblica ou privada.

1.2.2. Ao penal pblica: pblica quando a titularidade da ao penal pertence ao

Estado, isto , quando o direito de inici-la do Estado; possui duas formas: aopenal pblica incondicionada e ao penal pblica condicionada.

1.2.3. Ao penal pblica incondicionada: incondicionada quando o seu exercciono se subordina a qualquer requisito; significa que pode ser iniciada sem amanofestao de vontade de qualquer pessoa.

1.2.4. Ao penal pblica condicionada: condicionada quando o seu exercciodepende de preenchimento de requisitos (condies); possui duas formas: a)condicionada representao; b) condicionada requisio do Ministro da Justia;nos dois casos, a ao penal no pode ser iniciada sem a representao ou a

requisio ministerial.

1.2.5. Ao penal privada: privada quando a titularidade da ao penal pertenceao particular, isto , quando o direito de inici-la pertence vtima ou seurepresentante legal; possui duas formas: a) ao penal exclusivamente privada; b)ao penal privada subsidiria da pblica; a primeira ocorre quando o CP determinaque a ao penal exclusiva do ofendido ou de seu representante legal; na segunda,embora a ao penal continue de natureza pblica, permite-se que o particular ainicie quando o titular no a prope no prazo legal.

1.2.6. Representao: a manifestao de vontade do ofendido ou de seu

representante penal, no sentido de movimentar-se ojus persequandi in juditio.

1.2.7. Ao penal no concurso de crimes: quando h concurso formal entre umcrime de ao pblica e outro de ao penal privada, o rgo do MP no podeoferecer denncia em relao aos dois; cada ao penal promovida por seu titular,nos termos do art. 100, caput; o mesmo ocorre no concurso material e nos delitosconexos.

1.2.8. Inimputabilidade. A inimputabilidade no se apresenta como impedimento aoprocessamento da ao penal, devendo esta ter andamento com nomeao decurador (art. 151 do CPP).

1.3. Questes importantes:


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Ofensa Propter Officium . Tratando-se de ofensa dirigida a juiz de direito em razode seu ofcio, a ao penal pode ser iniciada pelo prprio ofendido, ou pelo MinistrioPblico mediante representao. Esse o novo posicionamento do STF, a partir doinqurito 726 (rel. Min. Seplveda Pertence).

Ao Penal Popular. A Lei 1.059/50 prev a ao penal popular, atravs da qual

"qualquer cidado" parte legtima para denunciar as autoridades nela indicadas por"crimes de responsabilidade" (Presidente da Repblica, Vice-Presidente daRepblica, Ministros de Estado, Procurador Geral da Repblica, Ministros doSupremo Tribunal Federal, Governadores de Estado e Secretrio de Estado).Ressalte-se que a natureza desta "denncia" no bem de ao penal, mas de meranotitia criminis. Ademais, a prpria natureza "penal" dos crimes de responsabilidade questionvel. Trata-se, na verdade, de infrao ou delitos polticos, cuja sano estritamente poltica (perda do cargo e inabilitao temporria para o exerccio decargos ou funes pblicas).

2. EXTINO DA PUNIBILIDADE

2.1. Punibilidade: com a prtica do crime, o direito de punir do Estado, que eraabstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade jurdica deo Estado impor a sano; no requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica.

2.2. Causas extintivas da punibilidade: possvel, no obstante pratique o sujeitouma infrao penal, ocorra uma uma causa extintiva da punibilidade, impeditiva so jus

puniendi do Estado; esto arroladas no art. 107 do CP; em regra, podem ocorrerantes da sentena final ou depois da sentena condenatria irrecorrvel. H causasde extino gerais (ou comuns) que podem ocorrer em todos os delitos (prescrio,morte do agente) e as causas especiais (ou particulares), relativas a determinadosdelitos (retratao do agente nos crimes contra a honra, etc.). Havendo concurso deagentes, as causas de extino da punibilidade podem ser comunicveis,aproveitando todos os autores, co autores e partcipes, como nas hipteses derenncia e perdo nos crimes contra a honra, de casamento do agente com aofendida, etc. ou incomunicveis, que valem para cada um, no atingindo os demais,como na retratao do agente nos crimes de calnia e difamao, morte, etc.

2.3. Escusas absolutrias: so causas que fazem com que a um fato tpico eantijurdico, no obstante a culpabilidade do sujeito, no se associe pena alguma porrazes de utilidade pblica; so tambm chamadas de causas de excluso ou de

iseno de pena; situam-se na Parte Especial do CP.2.4. Art. 107. O Cdigo Penal, no seu art. 107, elenca as causas extintivas dapunibilidade:I morte do agente;II a anistia;III a graa;IV o indulto;V a abolitio criminis;VI a prescrio;VII a decadncia;

VIII a perempo;IX a renncia do direito de queixa ou de representao;


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X o perdo do ofendido;XI a retratao;XII o casamento do agente com a vtima em certos crimes contra os costumes;XIII o casamento da vtima com terceiro em determinados delitos contra oscostumes;XIV o perdo judidial.

2.5. No-taxatividade do Rol do art. 109. A enumerao no taxativa. Oressarcimento do dano no peculato culposo. causa extintiva da punibilidadetambm a conciliao efetuada nos termos do art. 520 do CPC, nos crimes decalnia, difamao e injria, de competncia do juiz singular, pois, havendo,reconciliao, arquivada a queixa crime. Voltou a ser causa extintiva da punibilidadeo pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes dorecebimento da denncia, nos crimes definidos. Decorrido o prazo da suspensocondicional do processo sem sua revogao, deve ser julgada extinta a punibilidade.So tambm causas de extino da punibilidade a morte do ofendido no adultrio,quer tenha sido iniciada ou na a ao privada, a anulao do primeiro casamento nocaso de bigamia, o decurso dos prazos do sursis e do livramento condicional.

2.6. Momento da extino de punibilidade. Como se v, as causas que extinguema punibilidade podem ocorrer antes ou depois do trnsito em julgado da sentenacondenatria. Assim:1a ) morte do agente: pode ocorrer antes ou depois da sentena condenatriairrecorrvel;2a) anistia: antes da sentena final (anistia prpria) ou aps transitar em julgado asentena condenatria (anistia imprpria);3a) graa: depois do trnsito em julgado da sentena condenatria;4a) indulto: depois do trnsito em julgado da sentena condenatria;5a) abolitio criminis: antes ou depois;6a) prescrio: antes ou depois;7a) decadncia: antes de iniciada a ao penal privada ou pblica condicionada representao;8a) perempo: durante a ao penal exclusivamente privada;9a) renncia do direito de queixa: antes de iniciada a ao exclusivamente privada;10a) perdo do ofendido: depois de iniciada a ao penal exclusivamente privada ato trnsito em julgado da sentena condenatria;11a) perdo judicial: por ocasio da sentena condenatria (o STJ entende tratar-sede sentena declaratria);12a) retratao do agente: at a sentena final;

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a

) casamento do agente com a vtima em alguns crimes contra o costume: antes oudepois do trnsito em julgado da sentena condenatria;14a) casamento da vtima com terceiro: antes do trnsito em julgado da sentenacondenatria.

2.7. Efeitos da extino da punibilidade: em regra, as causas extintivas depunibilidade s alcanam o direito de punir do Estado, subsistindo o crime em todosos seus requisitos e a sentena condenatria irrecorrvel; o que ocorre, porexemplo, com a prescrio da pretenso executria, em que subsiste a condenaoirrecorrvel; excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punis apaga o fatopraticado pelo agente e rescinde a sentena condenatria irrecorrvel; o que

acontece com a abolitio criminis e a anistia; assim, os efeitos operam ex tuncou exnunc; no primeiro caso, tm efeito retroativo; no segundo, efeito para o futuro; em


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caso de concurso de agentes, as causas extintivas de punibilidade estendem-se atodos os participantes.

Ocorrendo causa extintiva da punibilidade depois do trnsito em julgado da sentenacondenatria, vindo o sujeito a cometer novo delito, ser em regra consideradoreincidente e poder ser executada a deciso condenatria no juzo cvel. H trsexcees a esta assertiva: a anistia, a abolitio criminis e a temporariedade do efeito

da sentena condenatria irrecorrvel gerar a reincidncia. A anistia e a abolitiocriminis apagam os efeitos penais da prtica do crime e rescindem a sentenacondenatria. Desse modo, favorecido por elas, vindo o sujeito a cometer novo delito,no ser considerado reincidente. Elas, entretanto, no extinguem os efeitos civis dasentena condenatria irrecorrvel, de maneira que esta pode ser executada no juzocvel no que tange reparao do dano. A terceira exceo diz respeito ao tempoprecrio que tem a sentena condenatria de gerar o efeito da reincidncia. Deacordo com o art. 64, I, do CP, a sentena condenatria perde o efeito de ensejar areincidncia quando ao novo delito cometido cinco anos depois do cumprimento dapena ou de sua extino por outra causa. Nessa hiptese, o sujeito no serreincidente, valendo a sentena condenatria irrecorrvel anterior, para efeito de

apreciao de seus antencedentes.

2.8. Perdo Judicial: o instituto pelo qual o juiz, no obstante comprovada aprtica da infrao penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face dejustificadas circunstncias; constitui causa extintiva da punibilidade de aplicaorestrita (107, IX); significa que no aplicvel a todas as infraes penais, massomente quelas especialmente indicadas pelo legislador; o perdo judicial deaplicao extensiva, no se restringindo ao delito de que se trata; ex: o sujeitopratica, em concurso formal, 2 crimes culposos no trnsito, dando causa, num choquede veculos, morte do prprio filho e leses corporais num estranho; o benefcioconcedido em face do homicdio culposo, estende-se a leso corporal culposa. O juiz,embora reconhecendo a coexistncia dos elementos objetivos e subjetivos queconstituem o delito, deixa de aplicar a pena desde que apresente determinadascircunstncias excepcionais previstas em lei e que tornam desnecessria a imposioda sano. Trata-se de uma faculdade do magistrado, que pode conced-lo ou no,segundo, seu critrio, e no de direito do Ru. Divergem os autores quanto natureza jurdica do perdo judicial. Na vigncia da lei anterior, formaram-sebasicamente cinco correntes. Para a primeira, predominante, a sentena queconcede o perdo judicial condenatria, subsistindo todos os seus efeitossecundrios. A Segunda corrente aquela em que se afirma ser a sentenacondenatria, embora libere o sentenciado de todos os seus efeitos. Para uma

terceira corrente, a sentena que concede o perdo absolutrio. Em uma Quartaposio, a sentena no condenatria nem absolutria, mas de excluso facultativade punibilidade. Para uma Quinta corrente, entende-se que se trata de sentenadeclaratria de extino da punibilidade. A nova lei no resolveu expressamente oproblema. Conforme a Smula n. 18 do STJ, a sentena concessiva do perdojudicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeitocondenatrio. O art. 120 do Cdigo Penal estabelece que tal deciso no serconsiderada para os efeitos de reincidncia.

2.9. Morte do agente: a primeira causa extintiva da punibilidade (107, I); sendopersonalssima a responsabilidade penal, a morte do agente faz com que o Estado

perca o jus puniendi, no se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigao denatureza penal; deve ser provada por meio de certido de bito (CPP, art. 62) no


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tendo validade a presuno legal do art. 10 do CC. Extingue-se a punibilidade pelamorte do agente em decorrncia do princpio mors ominia solvit(a morte tudo apaga).Ao referir-se ao agente, a alei inclui o indiciado, o Ru e o condenado. A morte de umco autor no causa de extino da punibilidade que se comunique aos demais. Nocaso de morte do acusado, somente vista da certido de bito, e depois de ouvido oMP, o juiz declarar extinta a punibilidade. A deciso que decreta a extino dapunibilidade pela morte do agente, como nas demais hipteses contempladas no art.

107, transita em julgado. A morte do condenado no impede a propositura da revisocriminal, que pode ser pedida pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

2.10. Anistia: A anistia o ato legislativo pelo qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir o autor do crime, atendendo a razes de necessidade ou conveninciapoltica. A concesso da anistia da atribuio do Congresso Nacional, com a sanodo presidente da Repblica (CF, art. 48, inc. VIII).Historicamente conhecida como a lei do esquecimento, a anistia o ato declemncia concedido aos responsveis por determinadas espcies de ilcitos penais,como os crimes de imprensa, os polticos e os militares. A palavra deriva do grego,amnistia, e indicava a existncia de uma lei feita por Trasbulo, perdoando os trinta

tiranos expulsos de Atenas (DE PLCIDO E SILVA,1993. p. 155).Trata-se de causa extintiva de punibilidade que alcana tambm a medida desegurana (CP, art. 96, pargrafo nico) e tem carter mais abrangente que o indultoe a graa, posto que se destina a fazer desaparecer o carter reprovvel do fatopunvel e aperdoaros seus autores, impedindo o reconhecimento da reincidnciaquanto aos ilcitos futuros. Concedida antes, durante ou aps o processo penal, aanistia tem o condo de extinguir os efeitos da infrao penal, com exceo daobrigao de indenizar o dano resultante do fato (CP, art. 91, inc. I e Cdigo Civil,arts. 159 e 1.518 e seguintes).A Constituio Federal probe a anistia nos casos da prtica de tortura, do trficoilcito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos crimes hediondos (art. 5,inc. XLIII). Quanto a estes, ver a Lei n. 8.072, de 25/07/90 (art. 2, inc. I). Ver,tambm, a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1, 6). 1 Anistia prpria.A anistia prpria quando concedida antes da condenao, ouseja, durante o curso da ao penal ou mesmo antes de sua instaurao. 2 Anistia imprpria.A anistia imprpria quando concedida aps a sentena decondenao, transitada em julgado ou em grau de recurso. 3 Anistia plena. A anistia plena, tambm chamada de geral, beneficia todos osresponsveis pela infrao penal, de forma independente quanto sua qualidade oucondio pessoal, mesmo que reincidentes. 4 Anistia restrita. A anistia restrita, tambm chamada parcial, dirige-se a

determinados agentes. Nesse caso, o fato continua a ser punvel em relao aosdemais responsveis. Tambm poder ocorrer a anistia parcial relativamente adeterminados crimes com excluso de outros, quando se trate de concurso deinfraes penais. Assim ocorreu com a Lei n. 6.683, de 28/08/79, que concedeu aanistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 a 15de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, delitoseleitorais; aos que tiveram seus direitos polticos suspensos; e aos servidorespblicos, militares, e dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamentoem atos institucionais e complementares. Aquele diploma considerou conexos oscrimes de qualquer natureza relacionados com delitos polticos ou praticados pormotivao poltica. No entanto, excluiu dos benefcios da anistia os rus condenados

pela prtica de terrorismo, assalto (sic), seqestro e atentado pessoal (art. 1, 2).


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5 Anistia incondicional. Pela sua natureza generosa de apagar o passado,quando se trate de infraes polticas (Lei n. 7.170/83) ou de esquecer as ofensas,como no caso dos crimes de imprensa (Lei n. 5.250/67), a anistia normalmenteconcedida sem que a lei estabelea qualquer condio. 6 Anistia condicional. Excepcionalmente poder suceder o inverso quando, porexemplo, nos crimes de insubmisso e desero (CPPM, arts. 183 e 187 a 192), obenefcio deferido se houver a incorporao ou a apresentao. A anistia

condicional pode ser recusada pelo seu destinatrio. 7 Procedimento.A anistia, prevista no art. 107, inc. II, do Cdigo Penal, uma vezconcedida, tem o seu procedimento regulado pela Lei de Execues Penais (Lei n.7.210/84, art. 187).

2.11. Graa:Agraa, do latim gratia (benefcio, reconhecimento, dom, favor) o atodo Poder Executivo mediante o qual o Estado renuncia ao poder-dever de punirdeterminado sujeito, atendendo a motivos ou circunstncias de carter pessoal. uma forma de indulgncia soberana de competncia privativa do presidente daRepblica, com a audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei. Embora oart. 84, inc. XII, da Constituio se refira apenas ao indultoecomutao de penas

(CF, art. 84, inc. XII), o benefcio da graa est implcito no sistema, como se poderconstatar por outra disposio da Carta Poltica, negando esse favor paradeterminadas prticas e certos ilcitos (art. 5, inc. XLIII). Ver tambm a Lei n. 9.455,de 07/04/77 art. 1, 6.Essa atribuio poder ser delegada pelo chefe do Poder Executivo aos ministros deEstado, ao procurador-geral da Repblica ou ao advogado geral da Unio, quedevem observar os limites estabelecidos na delegao (CF, art. 84, pargrafo nico).Diversamente do que ocorre com a anistia, a graa no tem o poder de extinguir ocrime, nem mesmo a condenao j imposta. Somente impede a execuo da pena eno anula os efeitos da condenao. O ilcito penal remanesce com sua carga dereprovabilidade, porm o seu responsvel se faz merecedor do benefcio que, sendopersonalizado, depende geralmente de petio do ru, de seu parente ou de qualqueroutro interessado, seja pessoa fsica, seja jurdica, no ligada diretamente aobeneficirio, como o Ministrio Pblico e os conselhos ou departamentospenitencirios.A graa poder extinguir, reduzir a pena ou substitu-la por outra menos grave.

2.12. Indulto: O indulto tambm uma das expresses do poder de clemncia dopresidente da Repblica, justificando a etimologia da palavra que deriva do latim:indultus, de indulgere, isto , perdoar, favorecer.Embora caracterizado como providncia de ordem coletiva, diversamente do que

ocorre com a anistia, o indulto tambm pode ser concedido individualmente. Obenefcio expressamente vedado quando se tratar de prtica de tortura, de trficoilcito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e de crime hediondo (CF, art. 5,inc. XLIII e Lei n. 8.072/90, art. 2). Ver tambm a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1, 6).Penalistas antigos e modernos desaprovam a concesso reiterada que possaassumir uma feio perturbadora da ordem jurdica e uma interferncia indevida doExecutivo no Judicirio. No se contesta, porm, que a utilizao parcimoniosa doinstituto atende aos objetivos de poltica criminal e atenua os gravssimos problemasresultantes da superpopulao carcerria. da tradio do indulto a sua concesso motivada por determinados acontecimentos

histricos, a exemplo da comemorao do sesquicentenrio da Independncia(Decreto n. 71.070/75) ou de evento religioso, como o apelo do Papa Paulo VI a


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todos os governantes para que as celebraes do Ano Santo fossem marcadas poratos de clemncia (Decreto n. 76.550/75). Nas ltimas dcadas tem sido automticaa concesso do benefcio no final de cada ano, fazendo com que o chamado indultonatalino beneficie um grande nmero de presidirios.O indulto no restitui ao condenado a condio de primrio (RT466/401). 1 Comutao de pena. O indulto no se confunde com acomutao de pena. Noprimeiro caso a punibilidade extinta por inteiro enquanto no segundo somente uma

parcela do cumprimento da pena extinta ou a sano substituda por outra maisfavorvel. Tal distino tem sido normativamente consagrada, como se pode observarpelo Decreto n. 1.645, de 26/09/95, que distingue perfeitamente ambas as situaes(arts. 1 e 2). Para alguns condenados, o indulto extingue o cumprimento dorestante da pena privativa de liberdade; para os outros, acomutao apenas reduzuma parte (de um tero a um sexto) do total a ser cumprido. 2 Indulto incondicional. Sendo normalmente concedido para um nmeroindeterminado de condenados, o decreto de indulto no estabelece condies aserem atendidas pelos beneficirios, salvo aquelas pertinentes ao tempo de pena jcumprido, natureza do crime e a algumas condies pessoais como a primariedadee os bons antecedentes. A reincidncia no obstculo para a aplicao dessa causa

extintiva de punibilidade. Em tal hiptese, amplia-se o tempo de priso j sofrida. 3 Indulto condicional. H casos em que se exige tambm como requisito amenoridade e a prova de que o condenado se encontra em estado avanado dedoena terminal, como ocorreu com o Decreto n. 1.645/95, j referido. So situaespessoais que o ato presidencial pode levar em conta, como ocorreu com o Decreto n.1.860, de 11/04/96. 4 Soma de penas. Admite-se a soma de penas que correspondem a delitosautnomos para efeito do benefcio (Decreto n. 1.860/96 e STF em RTJ93/109). 5 Dispensa da coisa julgada.A jurisprudncia tem acentuado a orientao de queo indulto pode ser concedido mesmo que a sentena condenatria no tenhatransitado em julgado para o ru, se houver passado em julgado para o MinistrioPblico. 6 Conhecimento da apelao. A concesso do indulto no torna prejudicada aapelao que visa a absolvio do ru que tenha sido indultado, posto quepermanece o seu interesse no julgamento do recurso (STF em DJU de 11/12/70, p.6.173 e 05/05/78, p. 2.979; RTJ33/58).

A graa se distingue do indulto, nos seguintes pontos: a graa individual; o indulto,coletivo; a graa, em regra, deve ser solicitada; o indulto espontneo; o pedido degraa submetido apreciao do Conselho Penitencirio (art. 189 da LEP); acompetncia para conced-los do Presidente da Repblica (CF, art. 84, XII). A

graa, forma de clemncia soberana, destina-se a pessoa determinada e no a fato,sendo semelhante ao indulto individual. O indulto individual (ou graa) pode ser total(ou pleno), alcanando todas as sanes impostas ao condenado, ou parcial, com areduo ou substituio da sano, caso, em que toma o nome de comutao. Podeser provocado por petio do condenado, por iniciativa do MP, do Conselhopenitencirio, ou da autoridade administrativa.

2.13. Renncia do direito de queixa: a abdicao do ofendido ou de seurepresentante legal do direito de promover a ao penal privada; s possvel antesdo incio da ao penal privada, antes do oferecimento da queixa; pode ser expressaou tcita. No cabe a renncia quando se trata de ao pblica condicionada

representao, j que se refere a lei apenas ao privada. Pela redao dodispositivo em exame , percebe-se que a renncia antecede propositura da ao


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penal, isto , iniciada a ao penal, j no haver lugar para a renncia. , assim,incompatvel com a queixa proposta e recebida. Aps a propositura da queixa, poderocorrer apenas a perempo e o perdo do ofendido. A renncia pode serexpressa ou tcita. A renncia expressa deve constar de declarao assinada peloofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. Arenncia tcita quando o querelante pratica ato incompatvel com a vontade deexercer o direito de queixa. A renncia ao direito de queixa, em relao a um dos

autores do crime, a todos se estende. O princpio da indivisibilidade obriga aoquerelante promover ao penal contra todos os co autores do fato delituoso emteses, no podendo abstrair nenhum, a menos que seja desconhecido.

2.14. Perdo do ofendido aceito: o ato pelo qual, iniciada a ao penal privada, oofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento; no se confundecom o perdo judicial; s possvel depois de iniciada a ao penal privada medianteo oferecimento da queixa; no produz efeito quando recusado pelo querelado;quando h dois ou mais querelados (concurso de agentes), o perdo concedido a umdeles se estende a todos, sem que produza, entretanto, efeito em relao ao que orecusa (CPP, art. 51; CP, art. 106, I e III). No havendo queixa devidamente recebida,

no h que se falar em perdo. O fato poder constituir-se, porm, em renncia aodireito de queixa. O perdo somente possvel na ao exclusivamente privada,como deixa claro o art. 105, no produzindo qualquer efeito na ao privadasubsidiria ou na ao pblica incondicionada ou condicionada. O perdo deve serconcedido pelo ofendido ou pelo seu representante legal quando menor de 18 anos.

Ao contrrio da renncia, o perdo um ato bilateral, no produzindo efeito seo querelado no o aceita. O perdo pode ser processual ou extra processual. processual quando deduzido em juzo, exigindo-se petio assinada pelo querelante,seu representante ou procurador com poderes especiais. extraprocessual quando,concedido fora dos autos em declarao assinada por quem de direito; se for tcito,admite-se qualquer meio de prova. Pode o perdo ser expresso ou tcito.

2.15. Decadncia do direito de queixa e de representao: a decadncia constituicausa de extino de punibilidade (107, IV); o art. 103 diz que o ofendido decai dodireito de queixa ou de representao se no exercer dentro do prazo de 6 meses,contados a partir do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso daao penal privada subsidiria da pblica, do dia em que se esgotou o prazo para ooferecimento da denncia; decadncia a perda do direito de ao do ofendido emface do decurso do tempo. Extingue-se a punibilidade, ainda, pela prescrio,decadncia ou perempo. Determina o art. 103: "salvo disposio expressa emcontrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce

dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem o autordo crime, ou do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denncia".O prazo comum , portanto, de seis meses, podendo a lei instituir excees

regra. O prazo de decadncia fatal e improrrogvel. No se interrompe, assim, pelainstaurao do IP ou pela remessa dos autos deste a Juzo. O direito de queixa ourepresentao, depois que o ofendido atinge 18 anos, tanto pode ser exercido porele, como por seu representante legal.. enquanto no chega aos 18 anos, age emnome o representante legal. Depois de 18 anos, um e outro podem exercer o direitode queixa ou de representao. Quando a vtima tiver menos de 18 anos, seu prazocomea a ser contado a partir da data em que se completa essa idade. Tratando-sede curador especial, que substituto processual agindo na defesa de direito alheio,

no recebe ele mais direitos do que aqueles de que o representado era titular. Nocrime continuado, o prazo decadencial deve ser considerado em relao a cada


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delito, que deve, para isso, ser apreciado isoladamente. O prazo de decadncia docrime habitual deve ser contado a partir do ltimo ato praticado conhecido peloofendido. A decadncia deve ser decretada de ofcio pelo juiz, consoante estabeleceo artigo 61 do CPP.

2.16. Perempo da ao penal: a perda do direito de demandar o querelado pelomesmo crime em face da inrcia do querelante, diante do que o Estado perde o jus

puniendi; s possvel na ao penal exclusivamente privada; o que se verifica dodisposto do art. 60, caput, do CPP; cabe aps o incio da ao penal privada. Aperempo a perda do direito de prosseguir na ao penal privada, ou seja, asano jurdica cominada ao querelante em decorrncia de sua inrcia. Considera-seperempta ao nas hipteses previstas no artigo 60 do CPP. Pela primeira hiptesesprevista no art. 60 do CPP, considera-se perempta a ao penal quando, iniciada, oquerelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. Aperempo somente ocorre se o ato a ser praticado depende exclusivamente doquerelante. Ocorre tambm a perempo quando, falecendo o querelante ousobrevindo sua incapacidade, no comparece em juzo, para prosseguir no processo,dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem coube faz-lo. O direito

passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Tambm ocorre aperempo quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, aqualquer ato do processo a que deva estar presente. No h necessidade depresena do querelante ou de seu procurador no ato do interrogatrio de querelado,j que se trata de ato feito pelo juzo em relao pessoa do Ru, sem a menorparticipao de qualquer outra pessoa, ou mesmo de advogado. No h perempona ausncia por fora maior ou motivo justificado. Perempta est tambm a aopenal quando o querelante deixa de formular o pedido de condenao nas alegaesfinais. Conforme explica Ren Ariel Dotti: "A perempo uma caractersticaexclusiva da ao de iniciativa privada e consiste na perda do direito de agir, quando:a) iniciada a ao, o querelante deixar de promover o andamento do processodurante 30 (trinta) dias seguidos; b) falecendo o querelante ou sobrevindo a suaincapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro doprazo de 60 (sessenta) dias, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (CPP, art.31 c/c o art. 36); c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivojustificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente ou deixar deformular o pedido de condenao nas alegaes finais; d) quando a pessoa jurdicase extinguir sem deixar sucessor. Tais hipteses, previstas no art. 60 do CdigoPenal, so exaustivas.A perempo decorre da inrcia, desdia ou descuido do querelante (STF, RT540/395). Se houver mais de um querelante, a perempo causada por um deles no

se estende aos demais (RT 542/356). Se a paralisao do processo, por mais detrinta dias, for devido falta de pagamento de custas devidas pelo autor da ao erelativas a atos ou diligncias, consuma-se a perempo (RT413/342). Os prazosreferidos nos incs. I e II do art. 60 do Cdigo Penal so contnuos e peremptrios, nose interrompendo pelo decurso de frias forenses (RT580/371). Quanto presenado querelante aos atos do processo, a jurisprudncia tem-se orientado no sentido deexigir o seu comparecimento, independentemente da presena de seu advogado. Aao penal privada constitui o exerccio de um direito personalssimo que revela opropsito do autor em obter a condenao do ru. Outra justificativa para obrigar ocomparecimento do querelante diz respeito ao princpio da oportunidade da aopenal e da possibilidade de conciliao. Da o dever da presena pessoal para

assistir determinados atos, como a inquirio de testemunhas (TACRIM-SP, RelatorMelo Freire, RT475/315). O mesmo dever de presena fsica se impe na audincia


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de reconciliao (CPP, art. 520) ou de conciliao prevista pelo art. 72 da Lei n.9.099, de 26/09/95. J quanto ao interrogatrio do querelado, a presena do autor daao e de seu advogado so dispensveis, por no poderem interferir no aludido ato(RT 420/273). A fora maior ou o caso fortuito, devidamente comprovados,descaracterizam a perempo por constiturem fatos opostos inrcia ou desdia (RT409/313)".

2.17. Reparao do dano. Embora, em geral, o ressarcimento dos prejuzosdecorrentes da infrao penal no extingam a punibilidade, prev a lei hiptesesespeciais em que a reparao devida ao ofendido tem esse efeito. Alm disso, areparao do dano ou a restituio da coisa nos crimes cometidos sem violncia ougrave ameaa pessoa, por ato voluntrio do agente, causa geral de diminuio dapena.

2.18. Retratao do agente: retratar-se significa desdizer-se, retirar o que foi dito,confessar que errou; em regra, a retratao do agente no tm relevncia jurdica,funcionando somente como circunstncia judicial na aplicao da pena;excepcionalmente, o estatuto penal lhe empresta fora extintiva de punibilidade (107,

VI). Em primeiro lugar cabe a retratao nos crimes de calnia e difamao, no sejustificando, porm, a excluso do delito de injria. A retratao deve ser prestadaantes de proferida a sentena, deve ser feita pelo querelado, no aproveita os coautores, e s vlida como causa extintiva da punibilidade quando irrestrita eincondicional, ou seja, cabal. Deve ser reduzida a termo pelo juiz e independe deaceitao do ofendido. Em segundo lugar, cabe a retratao em todos os crimescontra a honra praticados atravs da imprensa. Como terceira hiptese, admite-se aretratao nos crimes de falso testemunho e falsa percia. Deve ser prestada antesda sentena referente ao processo em que o agente prestou o falso testemunho ouofereceu a falsa percia e exige-se que seja tambm completa. Ao contrrio do queocorre nos crimes contra a honra, a retratao, nessa hiptese, comunica-se aos coautores. Como informa DOTTI: "Consiste a retratao em desdizer-se, em retirar oque foi dito ou escrito (RT429/457 e 528/384). Trata-se de uma modalidade eficaz dearrependimento e que extingue a punibilidade se ocorrer antes da sentena, valedizer, at o momento em que esta seja publicada (CPP, art. 389). A retratao admissvel em crimes de ao de iniciativa privada como a calnia e a difamao (CP,arts. 138 e 139), e nos delitos de ao pblica, como o falso testemunho e a falsapercia (CP, art. 342, 3). A regra do art. 143 (o querelado que, antes da sentena,retrata-se cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena), no tem ocondo de limitar o alcance desta causa de extino da punibilidade aosmencionados delitos. A redao do dispositivo se justifica em face de sua colocao

topogrfica, isto , no captulo dos crimes contra a honra. Dispe o art. 26 da Lei deImprensa (Lei n. 5.250, de 09/02/67) que a retratao ou retificao espontnea,expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluir a aopenal contra o responsvel pelos crimes de calnia, difamao e injria (arts. 20 a22). Como se observa, a regra especial mais abrangente que a regra geral, porincluir tambm a injria. Segundo autorizada doutrina (BRUNO, 1967. p. 228) eprecedentes da jurisprudncia (RTJ108/586 e RT559/394) que aplicam o art. 143 doCdigo Penal, a retratao no alcana o delito de injria, uma vez que a palavra ouo gesto no podem ser retirados. Por outro lado e consoante diversos acrdos (RTJ,108/586 e RT, 559/394), na injria no existe imputao de um fato, circunstnciaque impediria a retratao.


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No entanto, a orientao da Lei de Imprensa melhor consulta os interesses dapoltica criminal e no destoa do conceito comum emprestado ao vocbuloretratao".

2.19. Casamento do agente com a vtima: nos termos do art. 107, VII, do CP,extigue-se a punibilidade do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes. Emdois casos o casamento da vtima pode conduzir extino da punibilidade do agente

de crimes contra os costumes definidos nos artigos 213 a 220 do CP. O casamentoda vtima, com a constituio da famlia, a livra da desonra e lhe concede a reparaodo mal que lhe causou o agente. A primeira hipteses a do casamento do agentecom a vtima. No basta a inteno do agente em casar-se com a vtima; necessrio que o casamento seja efetivamente realizado e a declarao da extinoda punibilidade somente poder ser decretada mediante a certido que comprove omatrimnio. O simples concubinato no faz desaparecer o jus puniendido estado.Anulado o casamento antes do trnsito em julgado da sentena que declarar extinta apunibilidade, esta no ser mais reconhecida; havendo trnsito em julgado no sepoder reativar o processo ou obrigar o agente a cumprir a pena imposta.

2.20. Casamento da vtima com terceiro: nos termos do art. 107, VIII, extingue-se apunibilidade pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos na incisoanterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendidano requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60dias a contar da celebrao. Procura-se com o dispositivo resguardar a famlia, j quea instaurao da ao penal ou seu desenvolvimento poder causar maiores malesque a impunidade do agente. Pode a vtima, porm, obstar a causa extintiva dapunibilidade se, dentro do prazo de 60 dias da celebrao do casamento, pedir oprosseguimento do inqurito ou da ao penal privada ou pblica incondicionada. Alei confere legitimidade pessoa menos de 18 anos, sendo casada e, emconseqncia, emancipada, de pedir o prosseguimento da ao penal. Aplicam-se aessa causa extintiva as observaes mencionadas a respeito da anterior com relaoaos co autores, aos quais se comunica.No h extino da punibilidade quando jtiver transitado em julgado a sentena condenatria, uma vez que irrelevante, naexecuo da pena, qualquer pedido da vtima. cabvel, porm, a extino enquantono transitar em julgado a sentena, mesmo que o processo esteja em fase derecurso. A prova do casamento para o efeito de extino da punibilidade deve serefetuada com a certido prpria.

2.21. Prescrio penal: a perda da pretenso punitiva ou executria do Estadopelo decurso do tempo sem o seu exerccio; o decurso do tempo possui efeitos

relevantes no ordenamento jurdico, operando nascimento, alterao, transmisso ouperda de direitos; no campo penal o transcurso do tempo incide sobre a conveninciapoltica de ser mantida a persecuo criminal contra o autor de uma infrao ou deser executada a sano em face de lapso temporal minuciosamente determinadopela norma; com a prescrio o Estado limita o jus puniendi concreto e o jus

punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante mantera situao criada pela violao da norma de proibio violada pelo sujeito.

2.22. Prescrio da pretenso punitiva: nela o decurso do tempo faz com que oEstado perca o direito de punir no tocante pretenso do Poder Judicirio julgar alide e aplicar a sano abstrata; ocorre antes da sentena final transitar em julgado.


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2.23. Prescrio da pretenso executria: nela o decurso do tempo sem o seuexerccio faz com que o Estado perca o direito de executar a sano imposta nasentena condenatria; ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.

2.24. Outras causas.

2.24.1. O pagamento do tributo antes da denncia. O pagamento parcelado do

tributo, em relao a fato ocorrido na vigncia da Lei n. 8.137/90, cujo art. 14declarava que ocorreria a extino da punibilidade se o agente promovesse opagamento do tributo ou da contribuio social antes do recebimento da denncia(STJ, deciso unnime no HC n. 2.538-5, de 27/04/94, Relator o Ministro Costa Lima,em Revista Brasileira de Cincias Criminais, 11/254). O art. 14 da Lei n. 8.137/90 foirevogado pelo art. 98 da Lei n. 8.383, de 29/11/92, mas os fatos ocorridos sob a suavigncia esto cobertos pela extino da punibilidade em face da ultratividade da leimais benigna. De qualquer forma, o art. 34 da Lei n. 9.249, de 26/12/95, revalidouaquele dispositivo, ao preceituar que se extingue a punibilidade dos crimes definidosna Lei n. 8.137/90 e na Lei n. 4.729, de 14/07/65, quando o agente promover opagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do

recebimento da denncia. E o parcelamento? H decises do STJ que o admitem euma nica manifestao do STF aceitando o parcelamento do tributo como forma deextino da punibilidade. Porm, em termos majoritrios, prevalece no STF oentendimento de que o parcelamento no causa extintiva da punibilidade. Comrelao ao crime previdencirio consistente em deixar de recolher, na poca prpria,contribuio ou outra importncia devida Seguridade Social e arrecadada dossegurados ou do pblico h norma prevendo que, embora no extinga a punibilidade,o parcelamento suspende a incidncia da norma incriminadora.A par disso, Preceitua o artigo 15 da Lei 9.964 de 10 de abril de 2000 :"Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstosnos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n8.212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdicarelacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no Refis, desde que aincluso no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da dennciacriminal. 1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretensopunitiva. 2 O disposto neste artigo aplica-se, tambm:I a programas de recuperao fiscal institudos pelos Estados, pelo Distrito Federale pelos Municpios, que adotem, no que couber, as normas estabelecidas nesta Lei;II aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.

3 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoajurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundosde tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto deconcesso de parcelamento antes do recebimento da denncia criminal". Para maioraprofundamento acerca desse especfico tema, veja-se: Efeitos Penais e Extrapenaisdo Refins, in http://www.jus.com.br/doutrina/refis6.html

2.24.2. Trmino do perodo de prova da suspenso condicional do processo(Lei 9.099). A Lei n. 9.099, de 26/09/95, ao instituir a suspenso condicional doprocesso, para as infraes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a 1(um) ano (art. 89), instituiu, implicitamente, uma nova causa de extino da

punibilidade que se caracteriza pela satisfao das obrigaes estabelecidas pelojuiz, assim como ocorre com o livramento condicional e o sursis. A propsito, o


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Supremo Tribunal Federal decidiu, recentemente, que a suspenso depende deproposta do Ministrio Pblico. Se assim no ocorrer e considerando o juiz aadmissibilidade da suspenso, os autos sero encaminhados ao procurador-geralpara se pronunciar a respeito, adotando-se o modelo do art. 28 do Cdigo deProcesso Penal.

3. PRESCRIO PENAL Resumo do opsculo homnimo de Damsio E. de Jesus

3.1. Introduo. Com a prtica do crime surge a pretenso punitiva do Estado (juspunitionis); transitando em julgado a sentena condenatria, a pretenso executria(jus executionis).

A prescrio da pretenso punitiva ou executria causa extintiva da punibilidade.

3.2. Conceito de prescrio: a perda do dever-poder de punir do estado pelo no-exerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo. Aprescrio penal atinge em primeiro lugar o direito de punir do Estado, e, emconseqncia, extingue o direito de ao. No direito penal, a decadncia (e a

perempo) alcanam primeiro o direito de ao e, por efeito, o Estado perde apretenso punitiva.

3.3. Fundamentos. A prescrio, em face de nossa legislao penal, tem trplicefundamento:1o) o decurso do tempo (teoria do esquecimento do fato);2o) a correo do condenado;3o) a negligncia da autoridade.

3.4. Prescrio Civil e Prescrio Penal. A prescrio civil se diferencia daprescrio penal nos seguintes pontos:1o) a prescrio civil aquisitiva e extintiva, no sentido de que por ela os direitos soadquiridos e as obrigaes extintas; a prescrio penal sempre extintiva do poder-dever de punir do Estado;2o) a prescrio penal se relaciona com interesses que importam ao direito pblico; aprescrio civil est relacionada a interesses privados. Como dizia Carrara, aprescrio penal regida por princpios de ordem pblica primria; a prescrio civil,por princpios de ordem pblica secundria. Veja-se que, no direito penal, aprescrio pode ser reconhecida de ofcio;3o) a prescrio civil est determinada em favor do possuidor (prescrio aquisitiva)ou do devedor (prescrio liberatria); a prescrio penal no ordenada em favor do

agente ou do condenado, mas em face do interesse da sociedade;4o) os efeitos da prescrio, na esfera civil, podem ser renunciados pelo interessado;a prescrio penal, de ordem pblica, no pode ter seus efeitos renunciados peloautor da infrao penal;5o) na esfera civil, a prescrio no corre contra quem no pode agir; no campocriminal, no importa qual a razo do no-exerccio da pretenso punitiva ouexecutria, se fuga do agente, inrcia da autoridade, autoria ignorada etc. O prazoprescricional, em regra, tem seguimento.

3.5. Espcies. Existem duas espcies de prescrio diante de nossa atual legislaopenal:

a) prescrio da pretenso punitiva, que se verifica antes do trnsito em julgado dasentena condenatria, e cujo prazo se calcula em funo da pena mxima cominada


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ao crime (art. 109 do Cdigo Penal) ou em razo da pena concretamente fixada nasentena ( 1 e 2 do art. 110 do Cdigo Penal)b) prescrio da pretenso executria, que se verifica aps o trnsito em julgado dasentena condenatria, e cujo prazo calculado levando-se em conta a pena fixadana sentena.

Veja-se que as duas espcies de prescrio podem ocorrer de quatro formas

dierentes, so elas: a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita (art. 109,CP); a prescrio subseqente/superveniente/intertemporal sentena condenatria(art. 110, 1 c/c art. 109, CP) antes do trnsito em julgado da sentena final; aprescrio retroativa (art. 110, 1 e 2 c/c art. 109, CP); e a prescrio da pretensoexecutria (art. 110, caput, CP), com trnsito em julgado da sentena finalcondenatria.

3.6. Imprescritibilidade. A CF/88 criou dois casos em que no h prazoprescricional, a saber:1o) crimes de racismo;2o) ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o

Estado Democrtico (delitos definidos na Lei de Segurana Nacional).A imprescritibilidade em questo se aplica a qualquer uma das formas de prescrio da pretenso punitiva ou da pretenso executria.

3.7. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA.

Efeitos: a prescrio da pretenso punitiva tem efeito extintivo da punibilidade.Extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, a eventual condenaoanterior no deve ser mencionada na folha de antecedentes do ru, nem em certidoextrada dos livros do juzo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.

Oportunidade de declarao. A prescrio da pretenso punitiva, matria de ordempblica, deve ser reconhecida em qualquer fase do inqurito policial ou da aopenal, de ofcio, pelo juiz ou Tribunal.

Prazos e formas de contagem. Tratando-se de prescrio da pretenso punitiva,leva-se em considerao o mximo da pena punitiva de liberdade cominada emabstrato com desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa oualternativamente. Cuidando-se de prescrio da pretenso executria, reguladapela pena imposta.

Os prazos so os seguintes, nos termos do art. 109, do CP, aplicveis em qualquerespcie de prescrio:

Mximo da pena privativa de liberdade(ou pena concretizada na sentena, nocaso de prescrio da pretensoexecutria)

Prazo prescricional

1. + de 12 anos = 20 anos2. de 8 a 12 anos = 16 anos3. de 4 a 8 anos = 12 anos4. de 2 a 4 anos = 8 anos

5. de 1 a 2 anos = 4 anos6. menos de 1 ano = 2 anos


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Obs. O prazo prescricional deve ser considerado em face do fato narrado na pea deacusao e no pela capitulao legal.

Contagem do prazo prescricional. Em matria penal, na contagem do prazo o diado comeo inclui-se no cmputo do prazo, de acordo com o calendrio comum(gregoriano). Assim, qualquer que seja a frao do primeiro dia a ser contado, deve

ela ser considerada como um dia inteiro. Os anos devem ser contados de acordo como seguinte princpio: apanha-se o dia do comeo do prazo, vai-se ao mesmo dia, domesmo ms, do ano subseqente, terminando s 24 horas do dia anterior. O prazono se suspende por frias, feriados ou domingos.

Perodos prescricionais. Os prazos prescricionais da pretenso punitiva podemdecorrer durante os seguintes perodos:

1o) entre a data da consumao do crime e a do recebimento da denncia ou queixa;2o) enter a data do recebimento da denncia ou queixa e a da publicao da sentenafinal;

3o) a partir da publicao da sentena condenatria.

Tratando-se de crime da competncia do Jri, os lapsos prescricionais so osseguintes:1o) entre a data do fato e a do recebimento da denncia;2o) entre a data do recebimento da denncia e a da publicao da pronncia;3o) entre a pronncia e a sua confirmao;4o) entre a pronncia ou sua confirmao e a sentena final;5o) a partir da sentena condenatria.

Prescrio Superveniente Sentena Condenatria. Em regra, a prescrio dapretenso punitiva regulada pelo mximo da pena detentiva. H, contudo, exceo:a prevista no art. 110, 1o, que reza: a prescrio, pois da sentena condenatriacom trnsito em julgado para apelao, ou depois de improvido seu recurso,regula-se pela pena aplicada. Para Damsio, o dispositivo trata de espcie deprescrio da pretenso punitiva, independentemente da finalidade do eventualrecurso da defesa. Porm, o STF tem entendimento diverso: inexistindo trnsito emjulgado da sentena condenatria para a defesa, justifica-se o entendimento deocorrer, a, a prescrio da ao penal. Dar-se-, entretanto, a prescrio dapretenso executria se o apelo da defesa versar, to-s, sobre o quantitativo dapena, porque, ento, se verificar a hiptese do caputdo art. 110, do CP, quanto

procedncia da ao penal. Assim, segundo o STF, cumpre distinguir: 1

o

) se aapelao da defesa visa absolvio, o decurso do prazo, contado da publicao dasentena condenatria, tendo transitado em julgado para a acusao ou improvido oseu recurso, opera a pretenso punitiva (da ao), aplicando-se o art. 110, 1o, doCP; 2o) se, entretanto, nas mesmas condies, o apelo pretende a reduo da pena,cuida-se de prescrio da pretenso executria, aplicando-se o caputdo art. 110 (achamada prescrio da condenao).

O disposto no art. 110, 1o, do CP, prev, como primeira condio de ocorrncia daprescrio da pretenso punitiva, na espcie superveniente sentena condenatria,que tenha transitado em julgado para a acusao (MP, assistente de acusao ou

querelante). O recurso impeditivo do princpio prescricional o apelo da acusaoque visa agravao da pena privativa de liberdade. De modo que no impede a


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prescrio a apelao que, deixando de buscar o agravamento da pena detentiva,vise,p. ex., a cassao do sursis, a imposio de medida de segurana, agravaoda pena de multa etc. Havendo recurso da acusao visando ao agravamento dapena, a partir da publicao da sentena condenatria, corre prazo prescricional dapretenso punitiva regulado pela pena abstrata.

A segunda condio de aplicao do 1o, do art. 110, o improvimento do recurso da

acusao. Mesmo sendo provido o recurso da acusao, tal provimento s tem ocondo de impedir o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva quandovenha a alterar o prazo prescricional.

O prazo prescricional superveniente condenao no interrompido pelo acrdoconfirmatrio nem pela interposio de embargos infrigentes. Desse modo, aprescrio da pretenso punitiva, na ausncia de recurso da acusao, pode serdeclarada quando decorrido o prazo respectivo entre a data da publicao dasentena condenatria e o termo ad quem, no se interrompendo pelo acrdo quejulga a apelao ou os embargos infringentes, nem pela interposio de recursoespecial ou extraordinrio pela acusao.

O 1o do art. 110 do CP no exige recurso do ru.

Na multa, o prazo sempre de dois anos. Assim, interrompido o prazo pela sentenacondenatria recorrvel, recomea a ser contado o binio. Dois anos depois, ocorre aprescrio pela pena abstrata, prescindvel a aplicao do 1o do art. 110 do CP.

Se imposta medida de segurana ao semi-responsvel (CP, 26, pargrafo nico),pode ser declarada a prescrio intercorrente, regulada pela pena substituda ou, seno prevista na sentena, pelo mnimo abstrato da pena cominada ao delito cometidopelo ru.

Absolvido o ru em primeiro grau e condenado no Tribunal, a partir da data doacrdo proferido em sesso passa a correr o prazo prescricional superveniente condenao, desde que no transite em julgado, caso em que teria incio a prescrioda pretenso executria.

O disposto no art. 110, 1o, do CP, no pode ser aplicado pelo juiz de primeiro grau.

Desclassificao. Se o juiz, na sentena, no aceitando a qualificao jurdica docrime imposta na denncia, desclassifica a infrao para outra, o prazo prescricional

da pretenso punitiva deve ser regulada pela pena mxima cominada a esta,desprezando-se a capitulao legal da acusao.

Termos iniciais. A prescrio da pretenso punitiva, de acordo com o art. 111 do CP,comea a correr:a) do dia em que o crime se consumou (portanto, nos delitos materiais, o prazoprescricional tem incio na data da produo do resultado, ainda que em outra tenhasido realizado a conduta);b) no caso de tentativa, do dia em que cessou o comportamento delituoso;c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;d) nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro

civil, da data em que o fato se tornou conhecido.


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No crime habitual, o prazo tem incio na data do ltimo ato delituoso.

No delito continuado, a prescrio tem incio na data da realizao de cada crime,considerado isoladamente. Assim, cada crime tem sua pena regulando o respectivoprazo prescricional, desprezado o acrscimo de um sexto a dois teros.

Causas de aumento ou diminuio da pena. As causas de aumento ou diminuio

da pena, previstas na parte geral e especial do CP, alteram o prazo prescricional dapretenso punitiva.

Ocorrendo causa de aumento de quantidade varivel (ex. de um tero at a metade),incide a que mais agrava a pena (no caso, a metade). Ocorrendo causa dediminuio de quantidade varivel (ex. de um tero a dois teros), incide a que menosdiminui (no caso: um tero).

Porm, no interfere no quantum do prazo prescricional o aumento de penaprevisto no concurso formal de crimes e no delito continuado. Assim, para efeitode prescrio devem ser desprezados os aumentos de um sexto at a metade e de

um sexto a dois teros da pena previstos nos arts. 70 e 71 do CP.

Agravantes e atenuantes. As circunstncias legais genricas (agravantes ouatenuantes) no so consideradas na fixao do prazo prescricional da pretensopunitiva. H uma exceo: a menoridade relativa e a idade avanada. Neste caso, oprazo prescricional reduzido de metade.

Concurso de crimes e de normas. H trs formas de concurso de crimes: concursomaterial, concurso formal e crime continuado. Nas trs espcies, cada delito parcelartem seu prazo prescricional prprio, considerado isoladamente.

Crimes complexos e conexos. Nos termos do art. 108, 1a parte, do CP, h duasregras a respeito da prescrio da pretenso punitiva no tocante ao delito complexo:1o) a prescrio da pretenso punitiva no tocante a crime que funciona comoelemento tpico de outro no se estende a este. O princpio se refere primeiraespcie de crime complexo, em que uma figura tpica, de menor gravidade objetiva,integra, como elementar, a descrio de outra, de maior gravidade. Nesse caso, aeventual prescrio da pretenso punitiva em relao ao delito menor no alcana apretenso estatal emergente da prtica da infrao maior.2o) a prescrio da pretenso punitiva em relao a crime que funciona comocircunstncia qualificadora no se estende a este. A regra se relaciona como a

segunda forma de crime complexo, em que um tipo penal funciona comoqualificadora de outro. Nesse caso, a eventual prescrio da pretenso punitiva notocante ao crime que participa do tipo como qualificadora no alcana o delito maior.

Nos crimes conexos, a pena de cada infrao regula o prazo prescricional respectivo,considerada isoladamente.

No caso de conexo material (real, penal) de crimes, objetos do mesmo processo, ainterrupo em relao a um deles estende-se aos demais. Assim, as causas deinterrupo da prescrio, cuidando-se de conexo, so comunicveis entre osdelitos. Exemplo: um sujeito processado, em uma s ao penal, por dois delitos

(estelionato e apropriao indbita). condenado pelo estelionato; absolvido daimputao de apropriao indbita. A sentena condenatria recorrvel proferida em


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relao ao estelionato, alm de interromper o prazo prescricional a respeito dessedelito, interrompe o lapso extintivo no tocante apreciao indbita. Obs. necessrio que a conexo entre os delitos seja a real, de natureza penal, e no aformal, de contedo processual penal.

Crimes acessrios. "a prescrio da punibilidade de crime que pressuposto deoutro no se estende a este".

Imunidade parlamentar processual. O indeferimento do pedido de licena ou aausncia de deliberao suspende o curso da prescrio punitiva, enquanto durar omandato. O plenrio do STF entendeu que a suspenso da prescrio corre na datado despacho do relator determinando que seja oficiado Casa do Congresso, nosentido da obteno da licena. Entende-se tambm que, negada a autorizao pelaAssemblia Legislativa para processar Governador de Estado, a prescrio ficasuspensa (STF). O STJ, porm, j entendeu de modo diverso.

Multa. O art. 114 do CP passou a ter a seguinte redao: "a prescrio da pena demulta ocorrer:

I - em dois anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada;II - no mesmo prazo estabelecido da pena privativa de liberdade, quando a multa foralternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada".

Veja-se que inexiste prescrio da pretenso executria penalda multa, uma vezque, transitando em julgado a sentena condenatria, o seu valor deve ser inscritocomo dvida ativa da Fazenda Pblica, deixando "a execuo" de apresentarnatureza penal. A prescrio, portanto, deixar de ser penal para sertributria.

Idade do agente (menoridade relativa e maioridade senil). Quando o criminosoera, ao tempo da realizao da conduta, menor de vinte e um anos de idade, sendomaior de dezoito (menoridade relativa), ou maior de setenta anos (maioridade senil)ao tempo da sentena ou acrdo condenatrio, o prazo da prescrio da pretensopunitiva reduzido de metade. Sobre essa causa de reduo do lapso extintivo dapretenso estatal, nenhuma influncia tem a emancipao civil ou o casamento doagente.

O sujeito menor de vinte e um anos de idade at o dia anterior data de seuaniversrio, de modo que, cometendo o delito no dia em que completa os vinte e umanos, j considerado maior. Da mesma forma, maior de setenta anos a partir doprimeiro momento do dia em eu completa essa idade (tem-se entendido aplicvel a

reduo do prazo quando o condenado completa essa idade na pendncia deapelao sua.

Tais circunstncias so de carter pessoal e, portanto, incomunicveis. A prova daidade se faz pela certido de nascimento, no bastando o RG ou simples alegaono contestada pela acusao. Smula 74 do STJ: "para efeitos penais, oreconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil".

Causas suspensivas. Art. 116, do CP: "antes de passar em julgado a sentena final,a prescrio no corre:I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o

conhecimento da existncia do crime;


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II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro" (este fato se justifica em razo daimpossibilidade de extradio ativa do acusado e, conseqentemente, da instauraode ao penal no Brasil).

Obs. Nos crimes contra a honra, a oposio de exceo da verdade no constituicausa suspensiva da prescrio, uma vez que no se trata de prejudicial civil e simpenal. No h prejudiciais penais.

Suspenso condicional do processo. A Lei 9.099/95, que instituiu os JuizadosEspeciais Criminais, criou mais uma causa suspensiva da prescrio: no corre ocurso da prescrio da pretenso punitiva durante a suspenso condicional doprocesso.

Suspenso do processo. A Lei 9.271/96 deu nova redao ao art. 366 do CPP,determinando: "se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituiradvogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo ojuiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for ocaso, decretar a priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312".

Entende Damsio que o prazo de suspenso da prescrio no pode ser eterno. Porisso, considera ele que o limite da suspenso do curso prescricional corresponde aosprazos do art. 109, do CP, considerando-se o mximo da pena privativa de liberdadeimposta abstratamente. Esse posicionamento, alis, j foi acolhido pelo STJ.

Obs. O STF (e o STJ) entendeu que a disposio da Lei 9.271/96 irretroativa, porinteiro, no se aplicando s infraes penais cometidas antes da vigncia da lei.

Causas interruptivas. Nos termos do art. 117, do CP, so causas interruptivas daprescrio da pretenso punitiva:1o) o recebimento da denncia ou da queixa (e no o seu oferecimento pelo MP ouquerelante. Ocorre na data da publicao do despacho que recebe a denncia ou aqueixa, i.e., no dia em que o escrivo recebe o processo com a deciso);2o) a pronncia;3o) a deciso confirmatria da pronncia;4o) a sentena condenatria recorrvel.

Decidiu o STF que a deciso no pedido de extradio no constitui causa interruptivada prescrio.

O recebimento de denncia posteriormente anulada no interrompe o prazoprescricional.

Anulada a ao penal em face da incompetncia do juzo e oferecida nova denncia, na data do recebimento desta que se interrompe o prazo prescricional.

Se a denncia ou a queixa vem a ser recebido pelo Tribunal em processo de suacompetncia originria ou diante de recurso em sentido estrito da rejeio emprimeiro grau, o prazo prescricional interrompido na data da sesso de julgamento.

Havendo descrio de fato criminoso novo, por ocasio de aditamento da denncia,

seu recebimento tem efeito interruptivo. Fora da, no h interrupo por ocasio doaditamento da denncia.


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Na ao penal por crime contra a honra, a interrupo da prescrio no ocorre como despacho que determina a intimao das partes para a audincia de reconciliao esim quando, frustrada esta, a denncia vem a ser recebida.

Pronncia e sua confirmao. Vindo o ru a ser absolvido pelo Jri, ainda assim apronncia anterior tem o condo de interromper a prescrio. Se o ru

impronunciado ou absolvido pelo Tribunal em face de recurso oficial ou voluntrio, oacrdo que o pronuncia tambm interrompe a prescrio.

Havendo desclassificao na fase da pronncia, h dois princpios:1o) se o juiz desclassificar o crime para outro, da competncia do jri, pronunciando oru, a deciso interrompe a prescrio. Ex. de homicdio para infanticdio.

2o) se o juiz desclassificar para outro, da comptncia do juiz singular, tal deciso notem efeito interruptivo da prescrio.

Smula 191 do STJ: "a pronncia causa interruptiva da prescrio ainda que o

Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime".

Sentena condenatria recorrvel. Havendo embargos de declarao, a decisoque esclarece a dvida ou contradio no interrompe o prazo prescricional.

Anulada, a sentena condenatria perde o efeito interruptivo. E como a novasentena no poderia aplicar pena mais grave que a imposta na anterior, uma vezproibida a reformatio in pejus indireta, a prescrio da pretenso punitiva, em seusperodos entre a consumao do crime e o recebimento da denncia ou entre estadata e a publicao da nova sentena, deve ser regulada pelo quantum da primeirapena (da sentena anulada).

Confirmada pelo Tribunal a sentena condenatria, o acrdo no tem efeito deinterromper o prazo prescricional. Ao contrrio do acrdo que mantm a pronncia,ao que mantm a condenao no se aplica a interrupo.

Se a condenao surge em segundo grau, em face de recurso voluntrio daacusao, ou oficial, o acrdo condenatrio interrompe a prescrio na data dojulgamento, pouco importando se unnime ou no unnime, sujeito a embargosinfringentes. Assim, absolvido em primeira instncia e condenado o r no Tribunal,interrompe-se a prescrio na data da sesso em que houve o julgamento.

No concurso de pessoas, seja co-autoria ou participao, o efeito interruptivo daprescrio da pretenso punitiva em relao a um dos participantes se estende aosdemais, salvo a reincidncia e o incio ou a continuao do cumprimento da pena.Exemplo: dois sujeitos em co-autoria cometem um delito de furto. Um condenado; ooutro, absolvido. A sentena condenatria estende seu efeito interruptivo daprescrio ao ru absolvido.

3.8. PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA

a perda do direito (poder-dever) de executar a pena (jus executionis) pelo decurso

do tempo. Tambm chamada, impropriamente, de prescrio da pena ou dacondenao.


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Medida de segurana. Diz Damsio que, se imposta medida de segurana ao semi-responsvel, no h falar-se em prescrio da pretenso executria, uma vez que aprescrio s incide sobre a pena. Porm, admite-se que a medida de segurana seextinga pelo decurso do tempo, levando-se em considerao a pena dosada pelo juizantes da substituio e os prazos do art. 109. Se o juiz aplicou medida de seguranasubstitutiva sem dosar a pena, de aplicar-se o prazo prescricional do mnimo abstrato

cominado ao delito cometido pelo condenado.

No caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional, aprescrio regulada pelo tempo que resta da pena. Esse dispositivo no aplicvel prescrio da pretenso punitiva.

No admissvel na contagem do prazo prescricional da pretenso executriapretender-se a incidncia do princpio da detrao penal, em termos de deduo dotempo de priso provisria.

Reincidncia. Nos termos do art. 110, caput, parte final, do CP, cuidando-se de

condenado reincidente, o prazo prescricional de pretenso executria aumentadode um tero. O aumento pressupe que a sentena condenatria tenha reconhecidoa reincidncia. No aumenta o prazo prescricional a denominada reincidncia futura,quando o novo delito praticado aps a sentena condenatria em relao qual sepretende o acrscimo.

Efeitos. A declarao da extino da punibilidade pela prescrio da pretensoexecutria impede a execuo das penas e da medida de segurana, subsistindo asconseqncias de ordem secundria da sentena condenatria, como o lanamentodo nome do ru no rol dos culpados, pagamento das custas processuais, reincidncia(salvo o disposto no art. 64, I - passados cinco anos) etc. Extinta a punibilidade pelaprescrio da pretenso executria, a extradio se torna inexeqvel.

Concurso de crimes. Valem as mesmas regras da prescrio da pretenso punitiva.

Multa. Vale o que se disse: no h falar em prescrio da pretenso executria penaldas multas, mas prescrio regulada pelo direito tributrio (cinco anos).

Termos iniciais. Nos termos do art. 112, do CP, a prescrio da pretenso executriatem incio:1o) no dia em que transita em julgado a sentena condenatria para acusao;

2

o

) no caso do livramento condicional ou do sursis revogado, na data em que transitaem julgado a deciso revocatria;3o) no dia em que se interrompe a execuo da pena, salvo quando o tempo dainterrupo deva ser computado.

Devemos, ento, distinguir:1o) momento em que surge o ttulo penal executrio, a partir do que se podeconsiderar a prescrio da pretenso executria: trnsito em julgado da sentenacondenatria para acusao e defesa;2o) termo inicial da contagem do prazo da pretenso executria: data em que asentena condenatria transita em julgado para a acusao.


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No corre prazo prescricional da pretenso executria durante o sursis e o livramentocondicional. Revogada a medida, tem incio o prazo prescricional, na data do trnsitoem julgado da deciso revocatria, devendo ser regulado pela quantidade da penasuspensa (sursis) ou pelo restante (livramento condicional).

Na hiptese em que o sursis tornado sem efeito em face do no-comparecimentodo condenado audincia admonitria, o prazo se inicia a partir do trnsito em

julgado da sentena condenatria para a acusao. No se trata de caso de"revogao" da medida, que no se encontra em seu perodo de prova, mas sim deinsubsistncia de sua aplicao.

Quando a execuo da pena interrompida pela fuga do condenado, nesta data seinicia o prazo prescricional da pretenso executria, regulado pelo restante.

Suspenso. A prescrio da pretenso executria no corre, ficando suspensa,durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo.

Causas interruptivas. De acordo com o art. 117, V e VI, do CP, o curso da

prescrio da pretenso executria interrompe-se pelo incio ou continuao documprimento da pena e pela reincidncia.

Entende-se que o prazo prescricional da pretenso executria interrompido,tratando-se de reincidncia, na data da prtica do novo crime. O efeito interruptivo dareincidncia, entretanto, deve ficar condicionado ao trnsito em julgado da novasentena condenatria. H quem entenda, porm, que o lapso prescricional dapretenso executria interrompido na data em que transita em julgado a sentenacondenatria proferida em face da prtica de novo delito.

Prescrio nos crimes falimentares. Art. 199, da Lei de Falncias: "a prescrioextintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos". O binio, nostermos do pargrafo nico, "comea a correr da data em que transitar em julgado asentena que encerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata".

Smula 147 do STF: "a prescrio de crime falimentar comea a correr da data emque deveria estar encerrada a falncia, ou do trnsito em julgado da sentena que aencerrar ou que julgar cumprida a concordata".

Crimes de imprensa. O art. 41, caput, da Lei de Imprensa, dispe que a prescrioda pretenso punitiva ocorre em "dois anos aps a data da publicao ou

transmisso incriminada", e a da pretenso executria "no dobro do prazo em que forfixada" a pena. O 1o determina que "o direito de queixa ou de representaoprescrever se no for exercido dentro de trs meses da data da publicao outransmisso". A expresso prescrever foi empregada impropriamente. Trata-se, nocaso, de decadncia.

Crimes militares. Se imposta a pena de morte, o prazo prescricional de trinta anos.

3.9. PRESCRIO RETROATIVA

Em 1964 foi editada a smula 146 do STF que deu origem prescrio retroativa: "a

prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando noh recurso da acusao".


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Natureza jurdica. Segundo Damsio, a denominada prescrio retroativa, damaneira como foi disciplinada na reforma penal de 1984, constitui forma daprescrio da pretenso punitiva (da ao). Relembre-se, porm, a distino que fezo Supremo: se a apelao da defesa visa absolvio, no havendo sentenacondenatria com trnsito em julgado, a hiptese de prescrio da pretensopunitiva; se, porm, a defesa, no se rebelando contra a condenao, pretende a

reduo da pena, a prescrio incide sobre a pretenso executria.

Reincidncia. A reincidncia no aumenta o prazo prescricional retroativo, sendoinaplicvel o disposto no art. 110, caput, parte final do CP, que determina o acrscimotemporal de um tero. Assim, mesmo que o juiz, na sentena condenatria,reconhea a reincidncia, o prazo prescricional, para efeito do preceito do 2o damesma disposio, regulado pela pena concreta, que, em tese, j reconheceu arecidiva, sem o aumento de tera parte. A jurisprudncia quase unnime nesseponto.

Pressupostos de aplicao e apelao do ru.

So pressupostos para o reconhecimento da prescrio retroativa: a) exigncia deuma deciso condenatria de primeiro ou segundo grau; b) necessidade de que asentena condenatria tenha transitado em julgado para a acusao ou que tenhasido improvido seu recurso (lembra-se que, mesmo que provido, de modo a noalterar o prazo prescricional, no fica impedido o princpio retroativo. S himpedimento quando vem a ser provido de maneira a alterar o lapso prescricional,tornando impossvel a extino da punibilidade; c) desnecessidade de recurso do ru(no h necessidade de que o ru tenha recorrido); d) desnecessidade de que o rutenha sido intimado da sentena condenatria.

Para os que consideram que a sentena que reconhece que o perdo judicial condenatria, possvel a aplicao da prescrio retroativa. Porm, para os queadotam a tese de que a sentena que concede o perdo judicial absolutria oudeclaratria, como o STJ, no h falar-se em prescrio, na espcie.

Termos iniciais e finais.a) pode ser cconsiderado o prazo prescricional retroativo entre a data da consumaodo crime e a do recebimento da denncia ou entre esta e a da publicao dasentena condenatria;b) no pode ser considerado o prazo prescricional retroativo entre a data dorecebimento da denncia e a do acrdo confirmatrio da sentena condenatria ou

que reduziu a pena;c) condenado o ru em segunda instncia, o prazo deve ser considerado entre a datado fato e a do recebimento da denncia ou entre a desta e a da publicao, nasesso de julgamento, do acrdo condenatrio;d) nos processos da competncia do jri pode ser considerado o prazo entre a datado fato e a do recebimento da denncia ou entre esta e a pronncia ou entre esta e asua confirmao pelo tribunal ou entre a pronncia ou sua confirmao e a data emque proferida a sentena condenatria.

Oportunidade de declarao.a) no regime do 2o, do art. 110, do CP, a prescrio retroativa no pode ser

declarada em primeira instncia. Assim, no pode o juiz, esgotada a sua jurisdio,


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reconhecer que, ao tempo da condenao, na verdade, no havia mais pretensopunitiva do Estado.b) no se pode declarar a prescrio retroativa antes da sentena condenatria(a denominada "prescrio antencipada" ou "por perspectiva"). A declarao daextino da punibilidade pela prescrio retroativa pressupe a existncia de umasentena condenatria. Em face disso, segundo Damsio, no pode ser reconhecidaantes da condenao1.

c) no se pode reconhecer a prescrio retroativa na prpria sentenacondenatria.A sentena deve transitar em julgado; logo, no admissvel que, naprpria sentena condenatria, declare a extino da punibilidade pela prescrioretroativa.

Regras de julgamento no tribunal. No caso de recurso da acusao visando aoagravamento da pena, em primeiro lugar, o Tribunal aprecia a sua procedncia.Improvido, declarada a extino da punibilidade. Da mesma forma, quando providode modo a no alterar o prazo prescricional. Havendo apelao do ru pretendendo aabsolvio, o Tribunal, em primeiro lugar, julga o apelo da defesa, enfrentando omrito, absolvendo ou mantendo a condenao. Se absolvido, fica prejudicado

eventual apelo da acusao visando agravar a pena; mantida a condenao, passa ajulgar o recurso da Justia Pblica, do assistente ou do querelante. Improvido, ouprovido de forma a no alterar o prazo extintivo, aplica-se o princpio retroativo.

Processos da competncia originria dos Tribunais. Nas aes penas de suacompetncia originria, nada impede que, vindo a condenar o ru, possa o Tribunaldeclarar a extino da punibilidade pela prescrio retroativa, no constitindoobstculo a eventualidade de interposio de recurso especial ou extraordinrio, queno tem efeito suspensivo.

Concurso de crimes. As mesmas regras j mencionadas aplicam-se.

Efeitos. a) extino da pretenso punitiva. A prescrio retroativa extingue apretenso punitiva, rescinde a sentena condenatria e exclui seus efeitos principaise secundrios, logo no constitui ttulo executivo no juzo cvel (veja-se, porm, oentendimento do STF de que a prescrio retroativa ora tem natureza de prescrioda pretenso punitiva ora de prescrio da pretenso executria); b) se impostasomente medida de segurana ao semi-responsvel, pode ser aplicado o princpioretroativo, regulado pela pena substituda. Se no prevista na sentena, pelo mnimo

1Observe-se, contudo, argumentos em sentido contrrio: O reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva com

base na pena em perspectiva tem sido veementemente rejeitada pela jurisprudncia, sendo raros os julgados que aadmitem, como o acrdo do Tribunal de Alada de So Paulo contido nos autos 589.413-0, de 12.3.90, citado porADA PELLEGRINI GRINOVERe outros (Nulidades no Processo Penal). Entretanto, temo-la como medida salutar, desde queno haja qualquer possibilidade prtica de a prescrio ser evitada. Imagine-se a situao de um ru, primrio, debons antecedentes e confesso, denunciado pela prtica do crime de violao de segredo profissional (art. 154 do CP),cuja pena pode ser fixada entre 3 meses e 1 ano de deteno; nos termos do art. 109, inc. V, do CP, regulando-sepela pena mxima in abstracto, a prescrio somente poderia ser declarada depois de decorridos quatro anos da datado recebimento da denncia; entretanto, se, por exemplo, a denncia tiver sido recebida h trs anos, no haverqualquer possibilidade jurdica de o ru no ser beneficiado, no futuro, com a decretao da prescrio retroativa,pois, no havendo qualquer circunstncia judicial que justifique a imposio de pena maior que a mnima (art. 59do CP), alm da ocorrncia da circunstncia atenuante da confisso espontnea (art. 65, inc. III, d, do CP), ela serinevitvel. Exemplos como o mencionado no so extraordinrios; ao contrrio, infreqente a imposio de sanopenal no mximo legal. Obviamente que, diante de um caso similar, no se justifica o prosseguimento do processoat seu termo nisso todos concordam. Todavia, apesar de muitos ficarem sensibilizados com a ineficcia desteprocesso, dizem que no h previso legal para a sua extino e prosseguem at o seu regular (?) final, a sim, com oenquadramento perfeito num dos incisos do art. 386 do CPP, em evidente desperdcio do servio judicirio, como seno houvesse servio til por fazer. No existindo qualquer probabilidade de se alcanar utilidade prtica com o

trmino do processo, no faz sentido o seu prosseguimento. Se o processo penal meio e no fim do Direito,devemos adotar todos os mecanismos jurdicos aptos a dar-lhe sentido e eficcia, afinal no uma monstruosidadeque, depois de criada, se torne indomvel, como uma espcie de Frankenstein. Neste caso, pela perda supervenientedo interesse processual, perfeitamente lgica a sua extino, fundada no art. 267, inc. VI, do CPC.


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abstrato cominado ao delito pratico pelo ru; c) efeitos secundrios da sentenacondenatria: nos termos do princpio da sucumbncia e da causalidade, o rufavorecido pela prescrio retroativa, no regime do 2o do art. 110 fica responsvelpelo pagamento das custas.

7034368 Resumo Penal Capez Mirabete

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