25712542 Resumo Tutela Dos Interesses Difusos e Coletivos

8/6/2019 25712542 Resumo Tutela Dos Interesses Difusos e Coletivos

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TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Interesses Metaindividuais

Inqurito Civil

Ao Civil Pblica

1. INTERESSES METAINDIVIDUAIS OU TRANSINDIVIDUAIS

Usamos a denominao metaindividuais ou transindividuais como sinnimo para

conceituar uma categoria intermediria de interesses, os quais se encontram entre ointeresse particular e o interesse pblico. Transindividuais porque atingem grupos de

pessoas que tm algo em comum, seja relao jurdica entre si ou com a parte contrria,seja mera circunstncia ou situao ftica.

Os interesses transindividuais constituem o gnero do qual os interesses difusos,coletivos e individuais homogneos so espcies.

1.1. Interesses Difusos CaractersticasA definio legal de interesses difusos est prevista no artigo 81, pargrafo nico,

inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

A norma que caracteriza interesse difuso uma norma que, embora esteja noCdigo de Defesa do Consumidor, possui carter geral.

Os titulares de interesses difusos so indeterminveis, ainda que possam serestimados numericamente. A relao entre eles oriunda de uma situao de fato, ouseja, no h relao jurdica que os una. O objeto da relao ser sempre indivisvel,igual para todos. No possvel identificar os lesados e individualizar os prejuzos.Exemplos: dano ao meio ambiente, propaganda enganosa etc.

No possvel proceder a identificao de todos quantos possam ter sido expostos divulgao enganosa da oferta de um produto ou servio veiculada, por exemplo,

pela televiso. Todos que tenham sido expostos tm o mesmo direito e entre eles no hnenhuma relao jurdica, seja com a parte contrria ou entre si. Tambm o que se

passa com a proteo ao meio ambiente. Todos os moradores de um ncleo urbano soafetados por um dado dano ambiental, bem como os que eventualmente estejam no local

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(visitantes, turistas). A unio dos lesados na categoria de titulares do direito ao meioambiente sadio dada em razo da simples circunstncia de estarem no local, neleresidirem etc. Evidentemente, todos tambm tm o mesmo direito, igual para todos.

Por isso tudo que se afirma: os direitos difusos pertencem a todos, sem pertencera ningum em particular.

1.2. Interesses Coletivos Caractersticas

A definio legal de interesses coletivos est prevista no artigo 81, pargrafonico, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No interesse coletivo a relao

jurdica precisa ser resolvida de maneira uniforme para todos.

Os titulares dos interesses coletivos so determinveis ou determinados.Normalmente formam grupos, classes ou categorias de pessoa.

Entre seus titulares ou, ainda, entre estes com a parte contrria, h uma relaojurdica, uma situao de direito.

Temos o interesse de todos dentro da coletividade, por isso seu objeto indivisvel. Como ocorre, por exemplo, em uma ao civil pblica visando a nulificaode uma clusula abusiva de um contrato de adeso; julgada procedente, a sentena noconferir um bem divisvel para os componentes do grupo lesado. O interesse em que sereconhea a ilegalidade da clusula se relaciona a todos os componentes do grupo deforma no quantificvel e, assim, indivisvel. Esclarecendo: a ilegalidade da clusulano ser maior para quem tenha feito mais de um contrato com relao quele que fez

apenas um: a ilegalidade ser igual para todos eles.

Os titulares esto unidos por uma situao jurdica, formando um grupo, classe oucategoria de pessoas, que deve ser resolvida de modo uniforme.

A co-relao entre os titulares existente, por exemplo, no condomnio; ou ainda,com a parte contrria, na adeso a um consrcio (os consorciados). Em ambos casos hrelao entre si, ou seja, os titulares de pretenso direito se interagem, se correlacionam

por um mesmo ideal.

1.3. Interesses Individuais Homogneos Caractersticas

A definio legal de interesses individuais homogneos est prevista no artigo 81,pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

So interesses que tm a mesma origem, a mesma causa; decorrem da mesmasituao, ainda que sejam individuais. Por serem homogneos, a lei admite proteocoletiva, uma nica ao e uma nica sentena para resolver um problema individual

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que possui uma tutela coletiva. Encontramos titulares determinveis, que compartilhamprejuzos divisveis, oriundos da mesma circunstncia de fato.

A adeso de pessoas a um contrato de financiamento da casa prpria, porexemplo, torna o interesse de todos os integrantes daquele grupo (de muturios)idntico. Se h ilegalidade no aumento das prestaes, a soluo dever ser a mesma

para todos (a tutela ser de um interesse coletivo), mas a exigncia de devoluo das

parcelas j pagas necessitar da diviso do objeto em partes que no sejam iguais, ouseja, o interesse na repetio do indbito j no ser coletivo, mas individualhomogneo.

Importante:

Existem algumas situaes que podem atingir, concomitantemente, a esfera demais de um interesse, ou seja, a leso pode ocorrer, por exemplo, em face de interessedifuso e individual homogneo.

Vejamos algumas situaes:

1. exemplo:A poluio em cursos de gua. Que tipo de interesse foi atingido?

Em relao ao meio ambiente: interesse difuso.

Em relao aos pescadores: interesse individual homogneo.

Em relao cooperativa dos pescadores: interesse coletivo.

2. exemplo: Incndio de um centro comercial com vtimas entre osfreqentadores e os lojistas. Que tipo de interesse foi atingido?

Em relao aos consumidores: interesse difuso (havia necessidade desegurana).

Em relao s pessoas atingidas: interesse individual homogneo.

Em relao associao de lojistas: interesse coletivo.

Abaixo, segue quadro sinptico que destaca as principais distines entre osinteresses difusos, coletivos e individuais homogneos:

INTERESSES GRUPO DIVISIBILIDADE ORIGEM

Difusos Indeterminvel indivisvel situao de fato

Coletivos Determinvel indivisvel relao jurdica

Individuaishomogneos

Determinvel divisvel origem comum

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* Todos os interesses apresentam um a relao jurdica e uma situao de fatosubjacentes.

A obra doutrinria que apresenta o quadro sinptico citado, e possui acaracterstica de ser indispensvel para o estudo e a compreenso da matria, a doProf. HUGO NIGRO MAZZILLI A Tutela dos Interesses Difusos em Juzo, editado

pela Ed. Saraiva.

O estudo objetivo da matria tambm pode ser obtido, dentre outros, pela apostilaTUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS, de autoria do Prof.FERNANDO CAPEZ, editada pela Edies Paloma.

2. INQURITO CIVIL

Trata-se de procedimento de carter investigatrio e administrativo, privativo doMinistrio Pblico e destinado a colher elementos para propositura de eventual aocivil pblica. Foi criado pela Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da AoCivil Pblica. Em 1988 foi consagrado na Constituio Federal, artigo 129, inciso III,como um dos instrumentos de atuao do Ministrio Pblico.

A natureza jurdica do inqurito civil, a rigor, no a de um processoadministrativo, j que nele no se criam direitos nem so esses modificados. Tambmno h julgamento de interesses. Nele no h uma acusao nem aplicao de sanes;nele no se decide nem so impostas limitaes, restries ou perda de direitos.

procedimento, ou seja, conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hipteseftica. Serve para reunir peas de informao, indcios e mesmo provas da ocorrncia deuma leso a um interesse metaindividual.

No jurisdicional e nele no so praticados atos jurisdicionais, masadministrativos. O inqurito civil foi criado como instrumento de atuao funcionalexclusiva do Ministrio Pblico, embora o sistema adotado pela Lei da Ao CivilPblica seja de legitimao concorrente e disjuntiva para propositura da ao civil

pblica, com veremos a seguir. Os outros legitimados podem investigar, mas jamaispodero instaurar ou presidir inquritos civis.

O controle exercido pelo judicirio no inqurito civil o controle de legalidade,que somente se realiza mediante provocao (mandado de segurana, habeas corpus).

O procedimento inquisitivo; no h contraditrio, tendo em vista ser umprocedimento de cunho investigatrio.

prvio, preparatrio da medida judicial a ser encetada. instrumento para oMinistrio Pblico viabilizar a defesa do interesse metaindividual lesado.

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Seu objeto principal a coleta de elementos de convico para o MinistrioPblico embasar uma eventual ao civil pblica; nele se apuram leses a interessestransindividuais, averiguando a materialidade e a autoria.

O objeto da investigao civil. Nele so investigados fatos, no podendo ocorrera investigao de crimes. O inqurito civil no substitui o inqurito policial.

Quem preside o inqurito civil o membro do Ministrio Pblico (podendo serpromotor de justia, procurador da repblica ou mesmo o chefe da instituio que tematribuio no caso. O procurador-geral tambm poder presidir inqurito civil, desde queseja o promotor natural (temos os casos originrios de sua atribuio estabelecidos porlei complementar,como determina o artigo 128, 5 da Constituio Federal).

O inqurito civil, no entanto, no obrigatrio, tendo em vista que as provaspodero ser obtidas por outros meios, como sindicncias, ao cautelar de produo de provas etc. O Ministrio Pblico, ento, poder ingressar com ao civil pblicaindependente de inqurito civil. Assim, o procedimento dispensvel, prvio,

administrativo e privativo do Ministrio Pblico.

2.1. Efeitos da instaurao do inqurito civil

O inqurito civil, ao ser instaurado, gera alguns efeitos jurdico, a saber:

publicidade salvo sigilo legal ou por convenincia da instruo (prejuzoda investigao ou ao interesse da sociedade, por analogia ao artigo 20 doCdigo de Processo Penal);

prtica de atos administrativos executrios (notificaes, requisies,conduo coercitiva, instruo);

bice decadncia (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 26, 2,inciso III);

eficcia relativa em juzo, pois uma pea de valor indicirio;

fins penais em alguns casos o inqurito civil pode colher elementos quesirvam para investigao penal.

necessidade de encerramento oficial; hoje, legalmente, no h imposiopara o prazo do seu trmino;

Destacamos ainda os efeitos concernentes aos depoimentos das testemunhas. Sementirem, ao testemunharem em procedimento de inqurito civil, praticam crime defalso testemunho previsto no artigo 342 do Cdigo Penal?

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Existem dois entendimentos: um, que prevalece em uma posio mais protecionista, dispondo que no crime por causa da falta de tipicidade (o artigosupracitado no menciona o inqurito civil, caso em que, reconhecer o crime de falsotestemunho aqui, seria ferir o Princpio da Tipicidade); outro dispondo que a mentiracaracterizaria o crime de falso testemunho, pois o inqurito civil processoadministrativo, e, assim, fica englobado no tipo. Esta a posio majoritariamenteadotada no Ministrio Pblico.

Ao contrrio do que ocorreu com o artigo 339 do Cdigo Penal, que obtevealterao da redao do caput, dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, queinseriu o inqurito civil em seu dispositivo, no fazendo gerar discusso sobre oassunto.

2.2. Fases do inqurito civil

O inqurito civil apresenta trs fases distintas:

1 - instaurao;

2 - instruo;

3 - concluso ou encerramento.

2.2.1. Instaurao

instaurado, medianteportariaou despacho ministerial a acolher requerimento ourepresentao. O promotor pode baix-la de ofcio ou mediante provocao de algum,que represente ao Ministrio Pblico pedindo instaurao de inqurito civil.

Caso no haja portaria para instaurao do inqurito civil, no haverconseqncia grave, pois o inqurito civil administrativo, no comporta o princpio dorigor das formas ou o princpio da legalidade restrita. Trata-se de mera irregularidade eno de nulidade capaz de inviabilizar o procedimento.

2.2.2. Instruo

Refere-se coleta de provas, oitiva de testemunhas, juntada de documentos,realizao de vistorias, exames, percias, enfim, a qualquer elemento indicirio.

Existem dois instrumentos fundamentais para a instruo:

Notificao: trata-se de uma espcie de intimao. uma ordem decomparecimento para oitiva. Qualquer pessoa (obedecidas as garantias e

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prerrogativas) pode ser notificada para comparecimento em inqurito civil,sendo possvel, inclusive, a conduo coercitiva.

Requisio: uma ordem legal de apresentao ou de realizao de laudopericial, de diligncias, de documentos, de objetos, enfim daquilo que fornecessrio para a informao do feito. Qualquer pessoa est sujeita requisio, respeitados, evidentemente, os sigilos legais e as garantias

constitucionais.

Assim: Notificao pessoas; Requisio documentos.

Observao:

Publicidade e Sigilo O princpio da publicidade na Administrao a regrageral, mas devemos observar a exceo feita no que tange a matrias sigilosas.

H discusso sobre a quebra do sigilo bancrio. Para a doutrina no h bice emquebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico, pois o sigilo seria defeso aosparticulares e no ao Ministrio Pblico.

No entanto, para a jurisprudncia, amplamente majoritria, o Ministrio Pblicono pode quebrar diretamente o sigilo bancrio, uma vez que este s poder serquebrado por meio de requisio judicial. As decises dos tribunais de So Paulo tmsido unnimes em exigir que a quebra do sigilo bancrio seja feita pela via judicial. Sodecises de natureza cautelar.

A jurisprudncia tem entendido que o sigilo bancrio protegidoconstitucionalmente por pertencer ao direito de intimidade do indivduo.

Por exceo, o Superior Tribunal de Justia1 e o Supremo Tribunal Federal2

admitiram, a possibilidade de quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico nahiptese de investigao de dano ao patrimnio pblico, sob o fundamento de que no

pode haver sigilo para patrimnio pblico, pois o dinheiro pblico.

O sigilo fiscal no tem a mesma garantia do sigilo bancrio, assim, o MinistrioPblico poder quebrar o sigilo fiscal, por meio de requisio, em qualquer situao.

Se a pessoa se recusar a entregar o documento que foi requisitado pelo MinistrioPblico, a medida judicial cabvel a busca e apreenso, ou mandado de segurana nocaso de recusa feita por autoridade pblica.

1 Superior Tribunal de Justia, 4. Cmara, HC 302.111 - 3/0, rel. Des. Passos de Freitas, j. 7.12.1999.Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 8.716/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 31.3.1998. SuperiorTribunal de Justia, 5. Turma, HC 5.287/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. 4.3.1997. Superior Tribunal de Justia,1. Turma, ROMS 12.131/RR, rel. Min. Jos Delgado, j. 21.6.2001.2 Supremo Tribunal Federal, AgRg em Inq. 897-5-DF, T. Pleno, rel. Min. Francisco Rezek, j. 23.11.94, DJU24.3.95, RT 715/ 547

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Desobedincia recusa, retardamento ou omisso :

A recusa, o retardamento ou a omisso em atender a requisio do representantedo Ministrio Pblico pode caracterizar o crime especfico de desobedincia previsto naLei n. 7347/85. A desobedincia inviabiliza a ao civil pblica. Assim, aquele que noatende requisio do promotor, recusando-a, agindo de modo retardatrio e, ainda,fazendo omisso de dados tcnicos que sejam indispensveis propositura da ao,

cometer o crime descrito no artigo 10 da Lei n. 7347/85.

2.2.3. Concluso ou encerramento

o relatrio final, uma forma imediata de encerramento do inqurito civil, compromoo tendente pelo arquivamento, ou, em caso contrrio, com a prpria propositurada ao civil pblica, embasada no inqurito civil.

Existe, ainda, a forma mediata de encerramento, que engloba a possibilidade de

transaono curso do inqurito civil. Ocorre da seguinte forma: primeiramente feitoo Compromisso de Ajustamento e Conduta no inqurito civil entre o promotor e oinvestigado, que deve ser encaminhado para o Conselho Superior do Ministrio Pblico

para homologao. Se houver homologao, o acordo est feito e o inqurito civil poder ser arquivado. O promotor acompanhar apenas o cumprimento do acordofirmado. Se no cumprido, o promotor dever executar o compromisso (que ttuloexecutivo extrajudicial). uma forma de encerramento do inqurito civil tambm, masnunca imediata.

Vale lembrar que o compromisso de ajustamento de conduta em matria de danosa interesses transindividuais uma espcie de transao que foi criada pelo Cdigo deDefesa do Consumidor, cujo artigo 113 introduziu o pargrafo 6 ao artigo 5 da LeiAo Civil Pblica, no obstante se trate de questo controvertida na jurisprudncia e nadoutrina em razo do veto ao 3 do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor que

previa o compromisso de ajustamento em matria de interesses transindividuais deconsumidores.

Em que pese argumentos contrrios, o veto foi totalmente descabido de razo,pois como vimos, o artigo 113 do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor inseriu o

6 no artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica, prevendo o compromisso de ajustamento,antes vetado pelo artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este pargrafo 6 temaplicao subsidiria at mesmo em matria de defesa do consumidor, com mais razoaplic-lo aqui. Fortalecendo os argumentos: o artigo 113 do Cdigo de Defesa doConsumidor no foi vetado.

Diversas leis subseqentes tambm admitem a composio.

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O compromisso de ajustamento para a adequao da conduta aos rigores da lei,ou seja, nele no h disposio, renncia de direitos. O autor da leso reconhece a suaconduta e assume o compromisso de adequ-la lei.

No h possibilidade legal de transao, acordo ou conciliao nas aes civis deimprobidade administrativa, como ordena a Lei 8429/92.

2.3. Arquivamento do inqurito civil

O membro do Ministrio Pblico no requer o arquivamento: ele ordena, promoveo arquivamento, que ficar sujeito reviso interna a ser realizada pelo ConselhoSuperior do Ministrio Pblico.

Temos dois tipos de arquivamento do inqurito civil:

1) arquivamento expresso que o que ocorre normalmente.

2) arquivamento implcito (ou tcito) um erro tcnico. Ocorre quando, porexemplo, se investiga trs indiciados e h propositura da ao somente com relao adois destes, deixando o promotor de se manifestar com relao ao terceiro.

O arquivamento do inqurito civil poder ter vrios motivos, tais como:

a transao cumprida, decorrente de satisfatrio compromisso deajustamento, deixando de existir o interesse de agir;

quando a investigao dos fatos demonstrar que no existem pressupostos

fticos ou jurdicos que sirvam de base ou justa causa para propositura da aocivil pblica, etc.

A promoo de arquivamento deve ser remetida pelo promotor em trs dias aoConselho Superior do Ministrio Pblico tambm para homologao.

Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico homologar a promoo dearquivamento, o inqurito civil estar arquivado. Caso decida por no homolog-lo edeterminar que seja proposta ao civil pblica, o Conselho designar necessariamenteoutro membro do Ministrio Pblico para ajuiz-la.

O membro do Ministrio Pblico, como vimos, preside o inqurito civil,instaurando-o, ordenando diligncias e, ao final, decidindo pelo arquivamento,compromisso de ajustamento ou ajuizamento da ao. Se concluir pelo arquivamento(no houve leso, no foi apurada a autoria, no h provas etc), ordena o arquivamento,mas deve, sob pena de falta grave, remet-lo ao Conselho Superior (prazo de apenas03 dias contados da deciso do presidente do inqurito civil). O Conselho realiza ocontrole interno da regularidade do inqurito e de seu arquivamento e, por isso, poder:homologar o arquivamento; converter o julgamento em diligncia (hiptese em que o

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mesmo promotor ou outro dever realizar a diligncia faltante) ou ordenar o imediatoajuizamento da ao (outro promotor ser designado).

O Conselho no pode ordenar que o mesmo promotor de justia que tenhaarquivado o expediente venha a ajuizar ou funcionar na ao, porque violaria o princpioda independncia funcional, desafiando a liberdade de convico do membro daInstituio. Na hiptese de converso em diligncia, o mesmo promotor de justia

poder realiz-la, salvo se j tiver expressamente recusado a diligncia quando dainstruo ou do arquivamento.

3. AO CIVIL PBLICA (LEI N. 7.347/85)

Essa modalidade de ao tem por objeto a defesa dos interesses difusos, osinteresses coletivos e os interesses individuais homogneos. So aes deresponsabilidade por danos morais e patrimoniais. (ver artigo 1, Lei Ao CivilPblica).

O Cdigo de Defesa do Consumidor a denominou de ao coletiva (artigo 91 doCdigo de Defesa do Consumidor- Lei 8.078/90).

Doutrinariamente, os autores chamam de ao civil pblica a ao, proposta peloMinistrio Pblico, que verse sobre interesses transindividuais, e de ao coletiva a

proposta pelos demais co-legitimados.

3.1. Legitimidade Ativa

A legitimidade ativa, para ingressar com a ao civil pblica, decorre de todanorma jurdica que atribui a possibilidade de ajuizamento da ao, e no apenas da regrado artigo 5 da Lei 7347/85. Assim, a Constituio Federal atribui legitimidade, por

exemplo, para as comunidades indgenas e para os sindicatos; a Lei 8429/92 (a que puneos atos de improbidade administrativa) para as pessoas jurdicas lesadas, dentre outras.Mas, em especial, a legitimidade decorre do citado dispositivo e do Cdigo de Defesa doConsumidor que, como vimos, aplicvel s aes civis pblicas ou coletivas.

Diverge a doutrina quanto natureza da legitimidade do Ministrio Pblico, se ordinria, extraordinria ou autnoma. A correntes doutrinrias so aceitas, mas

prevalece o entendimento do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, para quem a legitimidade ,

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grosso modo, extraordinria, j que a Instituio comparece em juzo para defenderinteresse alheio e o faz em nome prprio.

Os legitimados3, para ingressar em juzo com uma ao civil pblica, so:

1) Ministrio Pblico;

2) Administrao Direta, ou seja, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal

(representados em juzo de acordo com o artigo 12, inciso I e II, do Cdigo de ProcessoCivil);

3) Administrao Indireta - autarquias, empresas pblicas, fundaes (pblicas eprivadas) e sociedades de economia mista;

4) Associaes civis;

A esse rol, o Cdigo de Defesa do Consumidor acrescentou:

Entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda quesem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interessese direitos protegidos por este Cdigo (artigo 82, inciso III, do Cdigo deDefesa do Consumidor).

Quanto legitimao das associaes civis, para ingresso em juzo com uma aocivil pblica, h exigncia legal de preenchimento de dois requisitos:

1)a associao deve encontrar-se em funcionamento h pelo menos um ano;

2) que a defesa do interesse que ser discutido em juzo seja compatvel com o

interesse institucional da associao ou do sindicato.

Esses dois requisitos so chamados pela doutrina de pertinncia temtica e derepresentatividade adequada. Admite-se apenas a defesa de interesse que constitua umdos fins institucionais e que a pessoa jurdica tenha regular constituio.

Se houver urgncia ou necessidade, a lei permite que o juiz dispense o primeirorequisito - estar a associao formada h mais de um ano, desde que exista necessidadena proteo daquele interesse. A jurisprudncia admite, excepcionalmente, que o juizdispense o segundo requisito, desde que a associao tenha reconhecida atuao na rea

(casos de falha estatutria, falta de previso de sua finalidade institucional).

Por analogia, devemos ainda estender o requisito temporal de pr-constituio deum ano s fundaes privadas. Entendendo que o legislador quis excluir da limitaotemporal de pr-constituio somente os legitimados pblicos, ou seja, todos os rgos

pblicos ou entidades da Administrao direta ou indireta.

3 A legitimao aqui concorrente, autnoma e disjuntiva. Cada um dos co-legitimados pode propor a aoquer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente.

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A legitimidade do Ministrio Pblico, para propositura de ao civil pblica, denatureza constitucional (artigo 129, inciso III, da Constituio Federal), contudo, a Leide Ao Civil Pblica fez previso ratificando sua legitimidade, o que, a rigor, no serianecessrio.

Artigo 129, inciso III:

So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover o inqurito civil e aao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente ede outros interesses difusos e coletivos.

Por ser o Ministrio Pblico o nico legitimado sempre, j que a Constituioatribuiu instituio essa funo institucional, certo dizer que o seu interesse de agir presumido, devendo os demais demonstr-lo em todos os casos.

Quanto legitimidade do Ministrio Pblico para defender interesses individuaishomogneos, temos trs posies:

1) O Ministrio Pblico no tem legitimidade para proteger interesses individuaishomogneos. Ao silenciar, a norma constitucional desprezou tal legitimidade,refererindo-se apenas defesa de interesses difusos e coletivos.

No deve prevalecer essa interpretao restrita da norma constitucional, porque oartigo129, inciso III, no taxativo ou proibitivo, podendo a legislaoinfraconstitucional prever outros casos de legitimao do Ministrio Pblico, desde queno haja incompatibilidade com a Constituio.

2) O Ministrio Pblico sempre ter legitimidade para defesa de interesses

individuais homogneos. A norma constitucional no deve ser interpretadarestritivamente. O artigo 129, inciso III , quando descreve outrosinteresses... tambminclui os interesses individuais homogneos, devendo ser interpretada ampliativamente.

3) Posio que prevalece: o Ministrio Pblico legitimado nos interessesindividuais homogneos, mas a legitimidade restrita. Somente poder ingressar comao civil pblica referente a interesses individuais homogneos quando estes foremrelevantes para a coletividade.

O Ministrio Pblico protege interesse individual indisponvel quando relevante

para a sociedade (artigo 127 da Constituio Federal). O mesmo raciocnio deve ser feitopara os interesses individuais homogneos.

A questo importante para a compreenso da legitimidade do Ministrio Pblicoe da possibilidade de utilizao das funes institucionais previstas no artigo129 daConstituio Federal. A compreenso deve levar em conta todo o sistema constitucionale ser interpretada aquela norma em conformidade com o todo. Assim, pode o MinistrioPblico defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e

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individuais indisponveis. Para tanto, poder buscar a defesa de interesses individuaishomogneos, alm dos difusos e coletivos.

O problema saber quando sero os interesses individuais relevantes e, por isso,capazes de legitimar a atuao do Ministrio Pblico

Nesse sentido, a Smula n. 07 do Conselho Superior do Ministrio Pblico deSo Paulo (no vinculante, uma orientao interna) enuncia que o Ministrio Pblicotem legitimidade quando houver interesse individual homogneo com expresso scia e

jurdica, ou seja, como o Ministrio Pblico atua, em primeiro plano, defendendo ointeresse da coletividade, ao defender um interesse individual homogneo, este deve terum valor plausvel pela sociedade, seja pelo seu carter econmico, social, jurdico, etc.Traz, ainda, hipteses exemplificativas desses interesses:

quando o interesse individual homogneo disser respeito sade esegurana das pessoas;

quando o interesse individual homogneo disser respeito ao acesso decrianas e adolescentes educao;

quando houver extraordinria disperso dos lesados (exemplo:loteamentos clandestinos);

quando houver interesse da sociedade no zelo do funcionamento deum sistema econmico, social ou jurdico.

A legitimidade para a ao civil de improbidade, no entanto, no segue a mesmaregra. Dispe a Lei n. 8.429/92 que apenas o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica

lesada renem legitimidade ativa.

3.2. Legitimidade Passiva

Quem pode ser ru na ao civil pblica?

Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode figurar no plo passivo de uma aocivil pblica, desde que tenha provocado leso ou causado ameaa de leso aosinteresses protegidos pela mesma.

3.3. nus de Sucumbncia

Existe previso de condenao em verbas honorrias de sucumbncia em aocivil pblica.

O Ministrio Pblico pode ser condenado?

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O Ministrio Pblico no poder ser condenado em face de sua falta depersonalidade jurdica; se fosse condenado seria o Estado quem arcaria com o nus desucumbncia (posio adotada no Ministrio Pblico). Porm, a doutrina se divide. Partedela concorda com a posio supracitada; outra parte entende que, se for comprovada am-f do representante do Ministrio Pblico que ajuizou a ao civil pblica, oMinistrio Pblico poder ser condenado (como ocorre com as associaes). O sistema diferente do Cdigo de Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica vincula a verba

honorria m-f da parte.Uma outra viso minoritria de que a Lei da Ao Civil Pblica no criou esse

sistema diferente para o Ministrio Pblico e que devemos adotar o sistema do Cdigode Processo Civil; entendendo que a Lei da Ao Civil Pblica apenas cria uma exceoreferente s Associaes; para elas, somente, deve-se vincular a verba honorria m-fda parte.

3.4. Litisconsrcio e Assistncia Litisconsorcial Na ao civil pblica possvel que haja o litisconsrcio e a assistncia

litisconsorcial.

Existe, assim, possibilidade de litisconsrcio entre todos os legitimados, sendo tallegitimao denominada concorrente e disjuntiva (por causa da expresso ou no textodo rol do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica).

Em conseqncia dessa legitimao, admite-se litisconsrcio ativo inicial, pois umco-legitimado pode ingressar s em juzo, mas tambm em litisconsrcio, com um oumais co-legitimados.

Pode haver litisconsrcio entre o Ministrio Pblico Estadual e o MinistrioPblico Federal, o que permite mais eficcia na colaborao entre cada uma dasinstituies do Ministrio Pblico, evitando, tambm, o problema de competncia, que muito divergente, principalmente entre a competncia estadual e federal.

Caso um dos legitimados ingresse com a ao civil pblica, os outros titulares nopodero ingressar com outra ao versando sobre o mesmo objeto e o mesmo pedido,em decorrncia do fenmeno da substituio processual.

Se a ao civil pblica tiver os mesmos titulares, mas se os objetos e pedidosforem diversos, haver a possibilidade de ingresso em juzo com outra ao.

Ainda que exista uma ao popular, h a possibilidade de ingresso com ao civilpblica versando sobre o mesmo objeto e pedido. Essa possibilidade decorre do fato depossurem titulares distintos, ou seja, na ao popular o titular qualquer cidado e naao civil pblica existe um rol de legitimados.

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O litisconsrcio passivo tambm possvel, uma vez que a ao dever serdeduzida contra todos que tenham praticado a leso ou que tenham, de qualquer modo,

para ela, concorrido.

3.5. Interveno do Ministrio Pblico

O artigo 5, 1., da Lei de Ao Civil Pblica dispe sobre a obrigatoriedade dainterveno do Ministrio Pblico, como custos legis (fiscal da lei), quando no for oautor da ao civil pblica.

3.6. Desistncia da ao

A possibilidade de desistncia da ao intenta tema de debate na doutrina e noh apenas uma posio acerca do tema.

A desistncia, em tese, pode ocorrer, bastando que aquele que tenha promovido aao venha dela desistir ou abandon-la.

O artigo 5, 3, da Lei n. 7.3347/85 dispe que, se houver desistncia infundadaou abandono da ao proposta por associao, o Ministrio Pblico assumir atitularidade ativa, silenciando quanto possibilidade de desistncia pelo MinistrioPublico ou pelos demais legitimados.

Como resolver? Admite-se ou no a desistncia ?

A desistncia pode ser fundada ou infundada, ou seja, cabvel em face das provas(improcedncia manifesta, por exemplo) ou contrria s provas existentes. A desistnciainfundada e o abandono que obrigam o Ministrio Pblico a assumir a continuidade daao (o plo ativo). Assim, dever o promotor de justia verificar se a desistnciadesejada pela parte ou no infundada, decidindo no segundo caso por assumir o ploativo. O promotor somente estar obrigado se a desistncia for incabvel, ou seja,infundada. Respeita-se, aqui, o princpio da Independncia Funcional do membro doMinistrio Pblico.

Se h desistncia infundada e o Ministrio Pblico verificar a possibilidade decontinuidade da ao, assumir apenas em caso da existncia de interesse pblico a ser

protegido, isto por conta do Princpio da Independncia Funcional.

A regra legal, no entanto, no deve ser interpretada restritivamente. Ela tambm aplicvel aos demais legitimados, ainda que, expressamente, somente tenha se referido aaes promovidas por associaes. Assim, todos podem desistir da ao e em todas ashipteses poder ou dever o Ministrio Pblico assumir a continuidade. O promotordever assumir a ao nas hipteses de abandono e de desistncia infundada.

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O Ministrio Pblico pode ou no desistir da ao civil pblica ?

H posies contraditrias: sim, porque h casos em que a ao se revelamanifestamente improcedente; no, porque o promotor somente poderia pleitear aimprocedncia ao final da ao.

A primeira posio a mais aceita e tambm a correta. No faz sentido exigir-seque o membro do Ministrio Pblico d continuidade a uma ao que j sabe sermanifestamente improcedente. No se pode obrig-lo a demandar sem sucesso,contrariando as provas e sua convico. O promotor poder desistir da ao sempre quea desistncia for fundada. O que no admitida a desistncia infundada ou o abandonoda ao, hipteses em que o membro do Parquet atuaria com absoluta falta de zelo.Assim, apenas se FUNDADA a desistncia ser admitida. Como exemplos temos: errona propositura da ao (ao promovida contra aquele que no deve ser o ru); inclusode novo pedido (mais amplo e diverso do j deduzido), dentre outras.

A desistncia admitida, porm, com restrio: apenas se fundada em face do

caso concreto.Discute-se tambm se o membro do Ministrio Pblico pode desistir sem antes

colher do Conselho Superior a concordncia, j que o Conselho rgo revisor econtrolador da atuao do Ministrio Pblico nesta rea. H posicionamento doutrinrionesse sentido, ou seja, o Promotor somente poder desistir se o Conselho, previamenteouvido, autorizar (v. Hugo Nigro Mazzilli na obra citada), mas prevalece oentendimento de que o controle da desistncia judicial, no incidindo o controleadministrativo realizado pelo Conselho (tem sido a posio do Conselho do MinistrioPblico de So Paulo h vrios anos).

3.7. Competncia

A competncia para propositura de ao civil pblica denominada decompetncia funcional absoluta. No admite foro de eleio. Ser competente paraapreciao da ao proposta oforo do local da ocorrncia do dano.

Caso o dano ocorra em duas ou mais comarcas, a ao civil pblica poder serproposta em qualquer uma delas, podendo ser usado o critrio da preveno. Caso odano atinja uma regio inteira de um Estado, a ao dever ser proposta na Capital desteEstado (artigo 93, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor).

A Constituio Federal estabelece quais os interesses da Unio e dispe que,havendo dano a qualquer um deles, a ao civil pblica dever ser proposta em uma dasvaras da Justia Federal, com a competncia ditada pelo critrio territorial.

A Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, revogada em novembro de2000, dispunha que competia ao juiz estadual, nas comarcas que no eram sede da

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Justia Federal, processar e julgar a ao civil pblica, ainda que a Unio figurasse noprocesso. Esta smula sempre esteve errada:

STJ - SMULA N 183 - Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que nosejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, aindaque a Unio figure no processo.

A Lei n. 7.347/85 no diz que cabe Justia Estadual processar e julgar aescivis pblicas, de interesse da Unio, nas comarcas que no sejam sede de varas federais

como pretendia a Smula n.183 do Superior Tribunal de Justia; assegura apenas que acompetncia funcional ser a do foro do local do dano. Isso significa que: se tratar dequesto afeta Justia Estadual, conhecer e julgar a causa o juiz estadual que tenhacompetncia funcional sobre o local do dano; ou ento, ser o juiz federal que tivercompetncia funcional em relao ao local do dano.

Dirimindo a discusso, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade,cancelou, enfim, a Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, e reconheceu a

competncia dos juzes federais que tenham jurisdio sobre a matria de competnciafuncional em razo do local do dano, nas aes civis pblicas em que seja interessada aUnio, entidade autrquica ou empresa pblica federal.

O tema ainda muito discutido. A competncia, luz da Lei n. 7.347/85, absoluta (local do dano), mas o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinou de mododiverso no artigo 92:

dano local: local do dano;

dano regional: capital do Estado ou Distrito Federal

dano nacional: capital do Estado ou Distrito Federal.

O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a competncia relativa e o autortanto poder promover a ao em se tratando de dano regional de mbito nacional naCapital de Estado-membro ou no Distrito Federal. A regra do Cdigo de Defesa doConsumidor aplicvel diretamente s aes que tutelam interesses individuaishomogneos, mas tambm deve ser aplicada para os difusos e coletivos.

Aqui tambm incide outro problema. que a Lei n. 9.494/97 alterou o artigo 16

da Lei n. 7.347/85, impondo uma absurda limitao para os efeitos da coisa julgada(como adiante veremos). Diz o dispositivo que a sentena somente far coisa julgada noslimites da competncia territorial do rgo prolator (como se fosse produzir efeitossomente na circunscrio, na comarca etc). Assim, desejou o legislador que a sentena

proferida em uma comarca no produzisse efeitos em outra. Apesar de absurda, asoluo incua e no alterou absolutamente nada. que a regra de competncia a seraplicada subsidiariamente aquela do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 92, queconsidera o dano e a sua abrangncia para determinar a competncia, ou seja,deve-severificar se o dano foi de mbito nacional, regional ou local.

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Deve-se aplicar subsidiariamente o Cdigo de Defesa do Consumidor em todas asaes coletivas e a sentena produzir efeitos em todos os locais que experimentaramdano.

Em se tratando de ao por improbidade, luz da Lei n. 8.429/92, a competnciasempre ser a do local do dano que se confunde com a sede da pessoa jurdica lesada.

3.7. Provimentos jurisdicionais

A Lei n. 7.347/85, em seu artigo 3, dispe que a ao civil poder ter por objetoa condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.Outrossim, a mesma Lei, em seu artigo 19, prev a aplicao subsidiria do Cdigo deProcesso Civil. Assim, a ao poder ser de conhecimento (meramente declaratria,constitutiva ou condenatria), executiva ou cautelar.

O instituto da tutela antecipada tambm admitido nesse tipo de ao, uma vez

preenchidos os requisitos legais.

Provimentos jurisdicionais so os pedidos que podem ser feitos na ao civil pblica. A lei da ao civil pblica menciona a possibilidade de provimentocondenatrio. Temos aqui, as multas, como sanes pecunirias fixadas na sentenacondenatria (astreintes)4, independente de requerimento do autor. Neste tipo de ao, amulta denominada multa diria, so devidas em razo do atraso no descumprimento do

preceito contido na sentena. Sero exigveis em caso de execuo, devendo o juizespecificar a data a partir de quando devam incidir. Alm dessa, h possibilidade deimposio, tambm, de multa liminar (em deciso liminar- initio litis).

Ambas as multas sero cobradas aps o trnsito em julgado da sentena; noentanto, a multa liminar ser devida desde o descumprimento da ordem liminar. Adeciso que concede a liminar pode incluir a fixao da multa. A sentena de

procedncia pode, a despeito de pedido do autor, incluir a multa diria. Evidentemente,tanto a multa fixada na liminar como a fixada na sentena dependem do trnsito em

julgado da sentena, no podendo ser exigidas antes. O produto arrecadado pelopagamento das multas ir para um fundo especial, criado para a tutela de interessesmetaindividuais.

Nada impede que haja na ao civil pblica um provimento declaratrio. No hincompatibilidade terica; pode no haver utilidade, mas perfeitamente possvel.Tambm h possibilidade de provimentos cautelares, de execuo e incidentais.

4 Astreintes palavra francesa que significa penalidade especial infligida ao devedor de uma obrigao com opropsito de estimul-lo a sua execuo espontnea, e cujo montante se eleva proporcional ouprogressivamente em razo do atraso no cumprimento da obrigao, esclarece o Prof. Hugo Nigro Mazzilli.

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3.8. Coisa Julgada

A coisa julgada na ao civil pblica tem estrutura diferente que a coisa julgadano processo civil. Coisa julgada imutabilidade dos efeitos da sentena, adquirida como trnsito em julgado. A lei mitiga a coisa julgada nas aes civis pblicas ou coletivasde acordo com o resultado do processo (secundum eventum litis).

Vimos que a Lei n. 9.494 de 10 de dezembro de 1997, alterou a Lei n. 7.347, de24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), na redao do seu artigo 16, no tocantea saber: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competnciaterritorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente porinsuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra aocom idntico fundamento, valendo-se da nova prova (grifo nosso). A lei limitou a coisa

julgada competncia territorial, desestruturando a lei da ao civil pblica. Como essaconstruo contraria o sistema, a doutrina amplamente majoritria, e entende pelainaplicabilidade dessa limitao, sendo o dispositivo ineficaz. H autores, como Nelson

Nery Junior, que o interpretam inconstitucional.

A jurisprudncia est desprezando a limitao prevista no artigo 16 da Lei deAo Civil Pblica.

Devido inaplicabilidade deste dispositivo, os juristas tm subsidiariamenteusado o artigo 103 do Cdigo Defesa do Consumidor, que disciplina adequadamente acoisa julgada na tutela coletiva. Seu sistema foi mantido e alcana inteiramente toda equalquer defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Disciplinou acoisa julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado:

Interesses difusos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos ergaomnes. Exceo: se a improcedncia decorrer de falta de provas, porque nessecaso, outra ao poder ser proposta com nova prova.

Interesses coletivos: a sentena transitada em julgado produzir efeitosultra partes, limitadamente, pois somente atingir o grupo, categoria ou classeenvolvida na ao. Apresenta a mesma exceo: se a improcedncia decorrerde falta de provas. Porque nesse caso, outra ao poder ser proposta com nova

prova.

Interesses individuais homogneos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia da ao,beneficiando as vtimas e os sucessores.

A improcedncia, por qualquer fundamento no prejudicar as aes individuais,exceto quanto aos interessados que j tiverem intervindo como assistenteslitisconsorciais na ao coletiva (artigo 103, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor).

O 1 do artigo 103, do Cdigo Defesa do Consumidor, estabelece que a coisajulgada da ao coletiva, que verse sobre interesses difusos e coletivos, no prejudica

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interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade do grupo, classe oucategoria, ou seja, se a ao civil pblica for improcedente, o indivduo tambm poder

propor sua ao individual.

A coisa julgada erga omnes (contra todos) quis a imutabilidade da deciso emtodo grupo social, conglobando toda coletividade, diferentemente da ao com coisa

julgada ultra partes (alm das partes), que quis alcanar mais do que as partes

envolvidas na ao, mas menos que toda coletividade, pois limitou a imutabilidade aogrupo, categoria ou classe de pessoas atingidas.

Novamente, a obra doutrinria do Prof. Hugo Nigro Mazzili (A tutela dosinteresses difusos em juzo) adequadamente complementa o estudo.

Em resumo,5 considerando os efeitos da sentena em relao a terceiros e aimutabilidade da coisa julgada, temos:

SEGUNDO A NATUREZA DO INTERESSE

Difusos

Sentena de

Procedncia

sempre tem eficcia erga omnes

Sentena de

Improcedncia

por falta de provas sem eficcia ergaomnes

por outro motivo com eficcia erga

omnes

Coletivos

Sentena de

procedncia

tem eficcia ultra partes,limitadamente ao grupo, classe oucategoria

Sentena de

Improcedncia

por falta de provas sem eficcia ultrapartes

por outro motivo com eficcia ultra

partes

5 Quadros sinpticos constantes do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Hugo Nigro Mazzilli, 13edio, 2001 editora saraiva, p.399.

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Individuais

Homogneos

Sentena de

procednciacom eficcia erga omnes para

beneficiar vtimas e sucessores

Sentena de

Improcedncia

com eficcia erga omnes parabeneficiar vtimas e sucessores

no tem eficcia erga omnes

SEGUNDO O RESULTADO DO PROCESSO

Sentena de

procedncia

Beneficia a todos os lesados, observado o artigo 104 doCdigo de Defesa do Consumidor; tratando-se deinteresses coletivos, seus efeitos limitam-se ao grupo,categoria ou classe de pessoas atingidas.

Sentena de

Improcedncia

Por falta de provas no prejudica lesados

por outro motivo

Prejudica os lesados, exceto emmatria de interesses individuaishomogneos, observado o artigo 94do Cdigo de Defesa doConsumidor.

3.9. Execuo

O tipo de execuo na ao civil pblica ser aquela determinada pelo Cdigo de

Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica no tem disposio no tocante.Qualquer dos legitimados ativos para a ao civil pblica pode proceder execuo, nosendo necessrio a correspondncia com o efetivo autor da ao, uma vez que alegitimao nessa fase volta a ser concorrente. Trata-se de uma nova ao.

O Ministrio Pblico tem o dever de propor a ao de execuo na omisso dosdemais legitimados, no existindo independncia funcional, visto que o direito j foireconhecido judicialmente (artigo 15 da Lei de Ao Civil Pblica).

Quando a execuo for referente ao que tutelava interesse difuso ou coletivo,

a indenizao obtida ser destinada a um Fundo de Recuperao de InteressesMetaindividuais Lesados (artigo 13 da Lei da Ao Civil Pblica). Para o fundo tambm revertido o produto das multas (liminar ou das astreintes).

Esse fundo tem administrao prpria, inclusive com a participao do MinistrioPblico. estabelecida uma diviso entre Fundo Federal e Fundo Estadual; no entanto,no h subdivises, como fundo ambiental, fundo do consumidor, etc.

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No existir um fundo quando o interesse for individual homogneo, porque aindenizao para o indivduo e no para coletividade. A tutela coletiva, mas ointeresse individual.

A ao de improbidade administrativa, apesar de muitas divergncias, uma aocivil pblica, no entanto, o dinheiro voltar para o errio lesado, ou seja, para aAdministrao Municipal, por exemplo, os valores sero devolvidos ao errio

Municipal.Assim: Difusos e Coletivos destinao da condenao ao Fundo Especial;

Individuais Homogneos para os lesados; Improbidade Administrativa para opatrimnio pblico lesado.

Estatuto da Criana e do Adolescente

(Lei n. 8.069/90)

PRINCPIO DA PROTEO INTEGRAL

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O sistema normativo pode deferir proteo a determinados interesses (como, porexemplo, o meio ambiente), mas tambm orientado a tutelar pessoas, em face de umacondio peculiar e da presuno de que sejam suscetveis a danos ou prejuzos. A

proteo pode decorrer de uma situao especial em que eventualmente estiver a pessoa,como tambm pode ser presumida e aplicvel a toda e qualquer situao.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao eleger a doutrina da proteo integral

como o matiz de todo o sistema que ele institui, colocou sob proteo permanente eintegral a criana e o adolescente, independentemente de qualquer situao externa.Com isso, esteja ou no sob o risco de sofrer danos ou prejuzos (morais, materiais ou

para o seu desenvolvimento), a criana e o adolescente estaro sempre sob proteoespecial.

No prev, assim, que a tutela a que fazem jus somente lhes seja aplicada nassituaes de perigo ou de risco, mas sempre que, por qualquer motivo, seus direitos

puderem ser violados. A criana e o adolescente acham-se em situao de permanenteproteo Estatal e qualquer violao ou ameaa de violao de seus direitos ensejar a

aplicao de medidas legais prprias. A situao que enseja a proteo pode decorrer deao ou omisso do Estado, da sociedade, da famlia ou mesmo em face de conduta doprprio adolescente ou da criana.

1.1. Artigo 1. do Estatuto da Criana e do Adolescente

Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.

O antigo Cdigo de Menores, Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979, protegia a

criana e o adolescente somente quando se encontrassem em situao irregular;

situaes no irregulares deveriam ser tratadas pelo Cdigo Civil.

O advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069 de 13 de julho de

1990, trouxe mudanas em relao ao antigo cdigo de menores. Hoje, o Estatuto da

Criana e do Adolescente tem a pretenso de proteger a criana e o adolescente em

quaisquer circunstncias: situaes irregulares de fato, situaes de mero risco,

caracterizada pelo simples potencial lesivo aos menores, e at em situaes nas quais os

menores se encontram em boas condies e cuidados ( a doutrina da proteo integral).

Assim, o Estatuto da Criana e do Adolescente trata o menor como uma pessoa

em desenvolvimento e, para assegurar o seu bom desenvolvimento fsico, mental,

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espiritual ou social, tutela todos direitos e interesses necessrios para a formao da sua

personalidade.

1.2. Artigo 2. do Estatuto da Criana e do Adolescente

Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idadeincompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente esteEstatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

O artigo 2 se refere competncia do Estatuto da Criana e do Adolescente emrazo da pessoa; em princpio e em regra, atinge pessoas at os 18 anos incompletos.

O conceito de menor distingue a situao da criana e do adolescente pelocritrio etrio e entende ser, para os efeitos dessa lei:

Criana pessoa at 12 (doze) anos incompletos.

Adolescente pessoa dos 12 (doze) aos 18 (dezoito) anos incompletos.

Essa a regra, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no entanto, por exceo,poder proteger os maiores de 18 anos nas seguintes hipteses:

1) Aplicao das medidas scio-educativas previstas no artigo 104, pargrafonico, do Estatuto da Criana e do Adolescente, aos maiores de 18 anos, desde quetenham praticado a conduta antes de completarem os 18 anos. A idade mxima para essaaplicao de at 21 anos.

Evidentemente, se aquele que est cumprindo medida scio-educativa depois de18 anos no mais responder, por novas condutas, luz do Estatuto da Criana e doAdolescente, mas do Cdigo Penal.

2) No caso de adoo, desde que o adotando j esteja anteriormente sob a

proteo do Estatuto da Criana e do Adolescente (exemplo: se a pessoa que estava coma guarda do menor decide adot-lo aps ele completar 18 anos, essa adoo ser feitasob os regulamentos do Estatuto da Criana e do Adolescente). Isso perder o efeito

prtico com o advento do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002),que entrar em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003, pois as normas foramaproximadas. A adoo pelo novo Cdigo Civil somente ser conferida por

procedimento judicial, assim como sempre foi no Estatuto da Criana e do Adolescente.

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Em resumo, temos que: o critrio cronolgico absoluto (pouco importa se o

adolescente casado, solteiro ou vivo, a ele ser aplicvel o Estatuto daCriana e do Adolescente, porque prevalece sempre a idade ao tempo da

ao ou omisso).

1.3. Artigo 4. do Estatuto da Criana e do Adolescente Garantia da Prioridade

dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblicoassegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e a convivncia familiar e comunitria.

Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias;

b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica;c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas;

d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com aproteo infncia e juventude.

O artigo 4, caput, refere-se a entidades que so formas bsicas de convivncia para o menor. Como as crianas e os adolescentes so dependentes e vulnerveis a

qualquer forma de violncia, coerente que toda a sociedade seja responsvel por eles,minimizando a falta de apoio para que no gere discriminaes e desajustes que levam omenor prtica de atos anti-sociais.

Na efetivao dos direitos deve ser dada prioridade para as crianas e osadolescentes. Essa garantia no somente obrigao do Estado, mas sim obrigao detoda a sociedade, atingindo, inclusive, os particulares (pessoas fsicas ou jurdicas).

Significa que a criana e o adolescente tm prioridade no atendimento, nadestinao dos recursos pblicos e na formulao de polticas pblicas.

Trata-se de prioridade efetiva, no sendo simplesmente normativa. Ocumprimento dessa garantia poder ser exigido judicialmente.

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2. REGRAS DE INTERPRETAO DO ESTATUTO DA CRIANA E DOADOLESCENTE - ARTIGOS 5. E 6. DO ESTATUTO DA CRIANA E DOADOLESCENTE

Art. 5- Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma denegligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido naforma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.

Art. 6- Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela sedirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e acondio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Na interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente, deve-se levar sempreem considerao a peculiar condio da criana e do adolescente como pessoas emdesenvolvimento, prevalecendo seus interesses (Princpio da Prevalncia dos Interessesdo Menor).

Qualquer tipo de ao ou omisso que no atenda s necessidades bsicas dealimentao, moradia, educao, sade, lazer constitui descuido criana e aoadolescente, portanto, negligncia. Sofrem eles discriminao por atos de diferenciaoque os banalizam; so explorados, no trabalho e na famlia com a inteno de lhes tirar

proveito.

Em relao violncia temos qualquer forma de constrangimento fsico ou moral.

No contexto, damos como exemplo a permisso que um juiz deu para que os

adolescentes ajudassem no corte de cana-de-acar. Esse juiz, entretanto, no levou emconta a condio de pessoa em desenvolvimento, e sim, colocou os adolescentes emcondio de adultos. Essa permisso foi revogada, tendo em vista que o adolescente, emdesenvolvimento fsico, poder sofrer leses graves em razo da atividade de corte decana-de-acar (exemplo: pode ficar com um brao mais comprido do que o outro).

O artigo 6. nos traz um dos chamados sistemas interpretativos. Quanto a esseaspecto da matria devemos considerar as diversas orientaes esboadas pelos juristasquanto ao uso e importncia atribuda vrias espcies de interpretao

3. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PREVISTOS NO ESTATUTO DACRIANA E DO ADOLESCENTE ARTIGOS 7. AO 69 DO ESTATUTO DACRIANA E DO ADOLESCENTE

Os direitos fundamentais so oponveis erga omnes, ou seja, seus titulares podemop-los contra todos; seja o Estado, seja pessoa fsica, jurdica, particular ou no.

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Abaixo, relacionamos os mais importantes previstos no Estatuto da Criana e doAdolescente.

3.1. Direito Vida e Sade

A proteo vida comea desde a concepo. O Estatuto da Criana e do

Adolescente protege a criana desde a vida intra-uterina, ainda como feto, a partir dafecundao e no do nascimento.

O direito suplementao alimentar da gestante e da nutriz (mulher queamamenta, ama-de-leite), alm dos cuidados pr e perinatais (perodos imediatamenteanteriores e posteriores ao parto), fortalecem a existncia da ampla proteo vida e sade que o Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve.

A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 396, protege o direito damulher que trabalha, e a Constituio Federal, em seu artigo 5, incisos XLIX e L,

assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral, bem como o direito de apresidiria permanecer com o filho durante o perodo de amamentao; em qualquercircunstncia a criana tem o direito ao aleitamento materno, quer em presdios, quer notrabalho.

Ainda, temos a proteo maternidade de acordo com a Consolidao das Leis doTrabalho, artigo 392, que probe o trabalho da mulher grvida pelo prazo determinadode 120 dias (ver artigo 7, inciso XVIII, da Constituio Federal e artigo 71, da Lei8.213/91 Plano de Benefcios da Previdncia Social).

Toda criana e adolescente tm direito a atendimento mdico e odontolgicoobrigatrio pelo Sistema nico de Sade (SUS).

A comunicao de maus tratos, tipificado como crime (artigo 136 do CdigoPenal), criana e ao adolescente obrigatria. Essa obrigao das escolas, hospitais,creches, enfim, das pessoas da sociedade em geral. Tal comunicao dever ser feita aoConselho Tutelar ou, onde no houver, ao Ministrio Pblico ou qualquer outraautoridade judicial.

3.2. Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade

A criana e o adolescente no gozam da liberdade de locomoo em termosamplos, porque sua condio jurdica impe limitaes a essa sua liberdade. Soressalvadas as restries legais, por exemplo: a criana e o adolescente s tero acessos diverses pblicas e espetculos classificados como adequados sua faixa etria,sendo que a criana s poder ingressar e permanecer nos locais de apresentao eexibio quando acompanhada dos pais ou responsveis (artigo 75 do Estatuto da

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Criana e do Adolescente); no podem entrar nem permanecer em locais que exploremjogos e apostas (artigo 80 do Estatuto da Criana e do Adolescente); a criana no podeviajar para fora da comarca , onde reside, desacompanhada dos pais ou responsvel, semautorizao judicial (artigo 83 do Estatuto da Criana e do Adolescente), dentre outros.

O direito de ir, vir e permanecer em logradouros pblicos e espaos comunitrios,como j dito, no absoluto. Quando a criana ou o adolescente estiver em qualquer

situao de risco, devero ser retirados do local. A criana e o adolescente podem ficar na rua?

Depende. Em uma situao de normalidade, sim. Em uma cidade do interior,geralmente, as crianas brincam na rua. Nas grandes cidades h presuno de elevadorisco e algumas condutas so indicativas da inadequao da permanncia (por exemplo,quando esto pedindo esmolas). Para ser retirada das ruas necessria a presena de umassistente judicial e deve atuar o Conselho Tutelar.

O Estatuto da Criana e do Adolescente probe o transporte do menor emcompartimento fechado de viatura policial. A criana, em hiptese alguma poder usaralgemas, diferentemente do adolescente que, excepcionalmente, para garantia da ordem

pblica poder us-las, mas nunca em carter de humilhao, vedao que ocorre damesma forma para os adultos.

A criana e o adolescente tm a sua dignidade preservada por estarem emdesenvolvimento. Toda vez que a exposio de criana ou adolescente ofender suadignidade, dever ser proibida. Determina-se, ainda, a preservao da imagem, daidentidade, dos valores, dos espaos e de seus objetos pessoais.

3.3. Direito Convivncia Familiar e Comunitria

A regra a permanncia da criana e do adolescente com a sua famlia natural;eles tm direito de serem criados no seio de sua famlia (artigo 19 do Estatuto da Crianae do Adolescente).

A definio de famlia natural estabelecida no artigo 25 do Estatuto da Criana edo Adolescente, aquela formada pelos ascendentes e descendentes.

Retirar a criana ou o adolescente da famlia natural medida de exceo, spodendo ser aplicada quando a lei determinar, casos em que os menores sero retiradosda convivncia familiar e colocados em famlia substituta.

3.3.1. Hipteses de exceo

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Excepcionalmente, a criana e o adolescente podero ser retirados da famlianatural e colocados em famlia substituta, especialmente se descumpridos os deveresinerentes ao ptrio poder ou, de qualquer modo, colocada a criana ou o adolescenteem situao de risco.

So deveres inerentes ao ptrio poder (artigo 22 do Estatuto da Criana e doAdolescente): sustento, guarda, educao, obrigao de cumprir e fazer cumprir as

determinaes judiciais.O ptrio poder exercido em igualdade de condies entre a me e o pai e as

pendncias devero ser resolvidas pelo juiz em cada caso concreto.

O artigo 20 do Estatuto da Criana e do Adolescente probe qualquer distinoentre os filhos naturais e adotivos.

De acordo com o artigo 23 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a falta ou acarncia de recursos materiais no motivo suficiente para a suspenso ou perda do

ptrio poder. O artigo 23 combina-se com o artigo 129, pargrafo nico, ambos doEstatuto da Criana e do Adolescente, que dispem que a falta ou carncia de recursosmateriais no pode gerar a aplicao de qualquer medida em relao aos pais ouresponsveis. A pobreza ou miserabilidade no so hipteses de exceo.

3.3.2. Regras gerais para formao de uma famlia substituta:

No Direito brasileiro, a famlia substituta admitida por trs formas: guarda,tutela e adoo.

As regras de formao da famlia substituta so:

1) Idoneidade para formar famlia substituta, o que para o Estatuto da Crianae do Adolescente nada mais que a compatibilidade com a natureza da medida -

formao da famlia.

2) Ambiente familiar adequado.

3) A aquisio ou perda da famlia substituta s ocorre por deciso judicial.

4) Termo de Compromisso aplicvel somente para guarda e tutela, exclui-sea adoo porque nela o vnculo permanente (filiao).

5) Famlia substituta estrangeira - a nica forma pela adoo, sendo vedadanas formas de tutela ou guarda. Os estrangeiros residentes e domiciliados fora do pas

formam famlia substituta estrangeira. O critrio que o Estatuto da Criana e do Adolescente adota o da Territorialidade e no o da Nacionalidade. Assim, osestrangeiros com residncia no Brasil formam famlia substituta nacional.

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Os brasileiros que residem no exterior devem receber o mesmo tratamento defamlia substituta estrangeira ao adotar. Isso porque o critrio tambm o daterritorialidade.

O Brasil signatrio da Conveno sobre cooperao internacional e proteo decrianas e adolescentes em matria de adoo internacional firmada em Haia em 20 demaio de 1993. O objetivo da conveno de Haia exatamente este: no superior interesse

da criana, buscar: a cooperao dos pases, moralizar as adoes, sujeitando todas asaes e intervenes a uma tica comum (veja-se que o Conselho Superior daMagistratura de So Paulo baixou determinao para que os juzes cumpram o que foideterminado na conveno).

3.4. Direito Educao, Cultura, Esporte e Lazer

A educao um dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, devendoser assegurado pelo Poder Pblico, encarregado de fornecer as condies necessrias

para sua efetivao.

O artigo 54, 1., do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que o acesso aoensino obrigatrio e gratuito um Direito Pblico Subjetivo da criana e do adolescente. um direito que pode ser exigido judicialmente por ao civil pblica ou por ao

particular.

Dentro do Direito Educao, a criana e o adolescente tm direito a escolaprxima residncia, ou seja, a escola deve ser acessvel. O Estado tem o dever deassegurar o ensino fundamental (primeiro grau). O no oferecimento desse ensinoacarreta a responsabilidade pessoal da autoridade competente (artigo 54, 2.).

O artigo 55 dispe sobre a obrigao dos pais de matricularem os filhos no ensinofundamental. tambm um direito que pode ser exigido judicialmente.

Os dirigentes dos estabelecimentos de ensino, alm de comunicar maus-tratosenvolvendo seus alunos, tm obrigao de comunicar ao Conselho Tutelar evasoescolar (sada injustificada da criana e do adolescente da escola), reiterao de faltasinjustificadas e elevados nveis de repetncia, para que este possa tomar as medidascabveis.

3.5. Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho

Os artigos 60 a 69 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispem sobre odireito profissionalizao e proteo do trabalho. A Emenda Constitucional n. 20/98modificou a Constituio Federal, alterando seu artigo 7., inciso XXXIII; inciso este,

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Estatuto da Criana e do Adolescente

(Lei n. 8.069/90)

1. FAMLIA NATURAL

a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.Ordena o artigo 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual se encontra em

perfeita consonncia com o artigo 226, 4 da Constituio Federal que dispe oseguinte: Entende-se tambm, como entidade familiar a comunidade formada porqualquer dos pais e seus descendentes.

O artigo 26 estabelece que os filhos havidos fora do casamento podero serreconhecidos pelos pais, desta forma tambm, no contrariando disposioconstitucional, a saber:

Artigo 226, 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvelentre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversoem casamento.

No importa a obedincia s formalidades legais, porque, independente do vnculomatrimonial, os filhos fazem parte da famlia natural.

Para o Estatuto da Criana e do Adolescente, a famlia compreendida, emprimeiro plano, pelo casal e, depois, pelos filhos. De incio, encontram-se no seio dafamlia duas entidades distintas: uma que detm a cultura, que vive em sociedade e

procede de acordo com determinados padres. Outra que instintiva, no conhece leis. imatura e, em conseqncia, irresponsvel.6

Todos os filhos, enfim, desfrutam de igualdade de tratamento jurdico (filhoshavidos ou no da relao do casamento, ou at mesmo por adoo). Tero os mesmosdireitos e qualificaes, vedadas quaisquer discriminaes afetas filiao.

(Constituio Federal, artigo 227, 6).

Disposto no artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, oreconhecimento da filiao pode ser feito a qualquer tempo, no nascimento, portestamento, por escritura ou por qualquer outro instrumento pblico ou particular, sendoirrevogvel.

O direito filiao personalssimo, indisponvel e imprescritvel (incidirsempre o sigilo nos processos judiciais em que so discutidos).

6 Educadora - Oflia B. Cardoso, Problemas da famlia, Melhoramentos, 1968, p.15.32


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Houve um avano jurdico na proteo inconteste da filiao ao se reconhecer oestado de filiao como direito personalssimo. O Estado quis proteger esse direito de talforma que concede legitimidade ao Ministrio Pblico para averiguar a paternidade (verLei n. 8.560/92), o que no retira o carter personalssimo da ao de investigao, poisaquela lei regula apenas procedimento administrativo.

2. FAMLIA SUBSTITUTA

A criana e o adolescente tm direito convivncia familiar. Sempre que possveldevero ser mantidos com a famlia natural, ou restitudos convivncia de seusascendentes biolgicos. No entanto, por vezes, crianas e adolescentes no podem oudevem ser restitudos convivncia familiar natural, decorrendo a necessidade deconstituio de famlia substituta.

Ao desabrigo da convivncia familiar seja a natural ou a constituda, criana eadolescente no devem permanecer.

A necessidade de constituio de famlia substituta pode advir dodesaparecimento por qualquer motivo dos pais biolgicos ou de outrascircunstncias, e somente se detectada a impossibilidade de retorno famlia natural.

Assim, a famlia que substitui alternativamente a famlia natural, recebe o nomejurdico de famlia substituta, constituda sempre por deciso judicial em decorrnciado deferimento de guarda, tutela ou adoo.

So trs, portanto, as formas de constituio:

a) guarda

b) tutela

c) adoo

Para a formao de famlia substituta o Estatuto da Criana e do Adolescenteestabelece alguns requisitos, destacando-se um requisito genrico, que se no for

atendido atua como impedimento: a idoneidade. A idoneidade, apurada a partir de doiscritrios:

compatibilidade com a natureza da medida;

ambiente familiar adequado.

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Atendidos os dois critrios, existir a possibilidade de ser constituda afamlia substituta, porm, a falta de um deles que seja implica na impossibilidadede sua formao.

Outro requisito genrico, ainda, a realizao do estudo social de cada casoconcreto.

H, por fim, outra caracterstica de relevo: a famlia substituta somente constituda por deciso judicial, como j salientado.

2.1. Colocao em Famlia Substituta

Disposta nos artigos 165 a 170 do Estatuto da Criana e do Adolescente, medidaespecfica de proteo criana e ao adolescente (Estatuto, artigo 101, inciso VIII).

O artigo 165 procura traar os requisitos genricos para a concesso de pedidos de

colocao em famlia substituta.Caractersticas gerais:

Como requisito da petio inicial, o Estatuto da Criana e do Adolescenteexige a expressa anuncia do cnjuge do adotante. A adoo, portanto, ser emconjunto, ainda que materialmente no haja impedimentos.

O artigo 28, 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente determina que ojuiz leve em considerao, alm dos requisitos j observados, o parentesco.Assim, um outro requisito da petio inicial a indicao do grau de

parentesco com o menor.

Deve-se juntar na petio inicial a indicao do Cartrio do Registro de Nascimento do menor. Se o menor for recm-nascido exposto, no hnecessidade dessa indicao, visto que ele no foi registrado. Recm-nascidoexposto aquele cujos pais no podem ser identificados (recm-nascido quefoi abandonado pelos pais).

Deve-se, ainda, descrever na petio inicial os bens que o menor possui.

O artigo 166 traz uma disposio de pedido de adoo que visa facilitar aadoo do menor. O pedido ser feito diretamente no cartrio, em petio assinadadiretamente pelos requerentes, desde que:

os pais do menor sejam falecidos;

os pais do menor tenham sido anteriormente destitudos ou suspensos do ptriopoder;

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os pais do menor aderirem expressamente ao pedido de colocao em famliasubstituta.

Para as hipteses do artigo 166, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispensaexpressamente a presena de advogado, que somente indispensvel no caso de existirnecessidade de contraditrio (nas hipteses de destituio ou suspenso de ptrio poder).

Caso os pais do menor concordem com o pedido, haver jurisdio voluntria,visto que o juiz apenas dever fazer uma anlise do pedido. Nesses casos, no h lide e

por esse motivo no haver a necessidade da presena de um advogado.

Mesmo na jurisdio voluntria, entretanto, obrigatria a designao deaudincia e a realizao de um estudo social para verificar quais condies a criana vaiencontrar na famlia substituta. Dar-se- oportunidade de oitiva ao Ministrio Pblico.Caso, no curso desse procedimento, formar-se a lide, o juiz retornar ao procedimentocontraditrio (artigos 167, 168 e 169 do Estatuto da Criana e do Adolescente).

2.1.1. Guarda

Est regulada nos artigos 33 a 35 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

a) Conceito

a mais simples das espcies de colocao em famlia substituta e tem comoobjetivo corrigir situao de fato, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente - nos

procedimentos de tutela e adoo, exceto nos de adoo por estrangeiro.

O exemplo comum de concesso da guarda o caso da me solteira que mora,com sua filha, na casa de seus pais, dos quais dependente. Os avs podero obter aguarda da neta e at se oporem a terceiros, inclusive me, para defend-la.

A guarda no poder ser deferida a pessoa jurdica. Porm, na hiptese em queentidade recebe, por exemplo, em regime de abrigo, o dirigente equiparado aoguardio, para ele convergindo todos os deveres prprios.

A guarda s poder ser concedida por deciso judicial, como j visto. medida deproteo, ou seja, pode ser concedida tanto para a criana como para o adolescente(artigo 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Podemos encontrar duasmodalidades dessa concesso:

A guarda pode serprovisria, quando determinada precariamente para resolver asituao emergencial, como por exemplo, de alguma criana abandonada, e nos casos deseparaes de casais com filhos menores at que seja solucionada a situao - comdeciso final; ressaltamos que nesses casos o julgamento estar afeto aos juzes das

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varas de famlia, e no de menores.

A guarda pode serdefinitiva quando forresultante de uma deciso que pe fim aoprocesso, determinando com quem dever ficar o menor. Contudo, verdade que essadeciso no bem definitiva, pois poder ser revista a qualquer tempo no interesse domenor, j que pode haver modificao na guarda, desde que judicialmente. A concessoda guarda, provisria ou definitiva, no faz coisa julgada podendo ser modificada no

interesse exclusivo do menor e desde que no tenham sido cumpridas as obrigaes peloseu guardio. 7

b) Caractersticas

A guarda pode ser:

autnoma: existe e pode permanecer sozinha, independente da adoo. Acriana ou o adolescente podem ficar sob a guarda at a maioridade. Apesar deautnoma, a guarda pode ser utilizada num processo de adoo sendo umamedida incidental.

precria: o juiz poder decidir retirar a guarda do detentor a qualquermomento, fundamentando sua deciso.

A guarda pode conferir o direito de representao para determinados atos, ou seja,o juiz poder permitir que o guardio represente o menor em alguns atos da vida civil(diferentemente da tutela, que assegura a representao para todos os atos). Estaautorizao para representao deve ser expressa.

c) Direitos e deveres conferidos pela guarda

O guardio est obrigado prestao de assistncia. O detentor da guardaassina o compromisso de prestar a devida assistncia material, moral eeducacional criana ou adolescente.

A criana e o adolescente passam a ser dependentes do guardio para todos osfins e efeitos de direitos, inclusive os previdencirios. Observao: No se

pode conceder a guarda exclusivamente para fins previdencirios.

O direito do guardio pode ser oposto a terceiros, inclusive aos pais, ou seja,

nem mesmos os pais podem tirar os filhos do guardio sem autorizaojudicial. Ento, quem tem a guarda s a perder por deciso judicial, comoanteriormente ressaltamos.

No se aplicam, guarda, como veremos, os limites de idade prprios da adoo.O Estatuto da Criana e do Adolescente no probe que o guardio seja mais novo que o

pupilo, porm, exige que aquele tenha capacidade civil.

7 RT, 637:52, 596:262.36


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Os pais biolgicos tm o direito de visitar o filho posto sob guarda de outrem e ofilho pode reivindicar alimentos contra os pais biolgicos, mesmo estando sob guarda deterceiros.

Nunca devemos esquecer: a guarda cessa com a maioridade ou com aemancipao, e, ainda, quando a idoneidade do guardio, por qualquer que seja omotivo, no exista mais.

2.1.2.Tutela

A tutela est disposta nos artigos 36 a 38 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

a) Conceito

a forma de colocao em famlia substituta, tendo por finalidade aadministrao da pessoa e dos bens do incapaz. um instituto civil que confere a guardae a representao, permitindo que o tutor administre os bens do pupilo. mais complexaque a guarda, tendo em vista envolver administrao de pessoa e bens.

A tutela d uma proteo mais ampla, pois substitui o ptrio poder. Ento, paraque algum seja posto sob tutela, necessrio que exista a suspenso ou a perda do

ptrio poder.

uma das hipteses em que se aplica o Estatuto da Criana e do Adolescente apessoa maior de 18 anos e menor de 21 anos (adulto), sendo de natureza civil e regidapelas disposies do Cdigo Civil (ver artigos 406 a 445), do qual se extrai as seguintesespcies:

testamentria: o tutor fixado no testamento (artigo 407 do Cdigo Civil); legtima: o tutor definido numa ordem legtima fixada no artigo 409 do

Cdigo Civil;

dativa: quando no h nem a testamentria, nem a legtima, o juiz escolher otutor, pessoa capaz e de reputao ilibada (artigo 410 do Cdigo Civil).

Quando a tutela for deferida pelo juiz de famlia ou comum, ela naturalmentetemporria, pois os tutores so obrigados a servir por dois anos, conforme artigo 444 doCdigo Civil. Enquanto a tutela deferida peloJuiz da Vara de Infncia e Juventude, emcasos de menor abandonado pode ser por prazo indeterminado, pois o Estatuto daCriana e do Adolescente no fixa prazo.

O legislador de 1916 (Cdigo Civil), ao cuidar da tutela, preocupou-se,principalmente, com o rfo rico, pois ao disciplinar o tema teve em vista, em primeirolugar, a preservao dos seus bens; alis, dos quarenta artigos consagrados ao assunto,apenas um se refere a menores abandonados.8

8Silvio Rodrigues, Direito Civil; direito de famlia, Saraiva, v.6, p.37737


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Em regra, o menor abandonado aquele que deve ser colocado em famliasubstituta, no possui bens e necessita de assistncia, e a nomeao de tutor decorre

justamente da suspenso ou destituio do ptrio poder. A tutela no tem sido muitousada quanto ao menor abandonado, pois usa-se mais a guarda provisria, passando-sedepois para a adoo, que so as duas formas mais freqentes de colocao do menorabandonado em famlia substituta.

b) Formas de aquisio da tutela suspenso do ptrio poder.

perda do ptrio poder.

morte dos pais.

declarao de ausncia dos pais.

De acordo com o Cdigo Civil, artigos 434 a 441, o tutor se obriga a peridica

prestao de contas. H trs situaes em que a prestao de contas se demonstraobrigatria:

1.. no perodo de, no mnimo, dois em dois anos;

2.. quando se findar a tutela;

3.. quando o juiz ordenar.

c) Especializao de hipoteca legal

Prevista no artigo 418 do Cdigo Civil, uma medida para assegurar os bens doincapaz. O Estatuto da Criana e do Adolescente permite a dispensa dessa especializao( uma faculdade do juiz). Ento, o juiz poder dispensar a especializao da hipotecalegal nas seguintes hipteses:

quando o menor no tiver bens;

quando os bens do menor tiverem rendimentos suficientes apenas para amanuteno do tutelado (bens de pequeno valor);

quando os bens do tutelado constarem de instrumento pblico devidamenteregistrado no Registro de Imvel (se for o caso);

por qualquer outro motivo relevante (exemplo: o tutor pessoareconhecidamente idnea a idoneidade financeira).

d) Destituio, extino ou perda da tutela

A tutela s poder ser extinta, tambm, por deciso judicial. O pupilo poderpermanecer sob tutela at os 21 anos.

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Se a tutela substitui o ptrio poder, significa que o tutor no pai, mas, noentanto, tem os mesmo direitos e deveres inerentes ao ptrio poder. A tutela pressupe,

portanto, a guarda e poder ser revogada se no forem cumpridos os deveres inerentesao ptrio poder. O tutor tem o dever de prestar contas ao juiz. Com isso, a tutela poderser extinta se o tutor estiver:

1.. descumprindo seus deveres;

2.. deixando de prestar contas;

3.. se revelando negligente ou prevaricador.

Mesmo com a destituio da tutela, permanecer sempre o vnculo da prestao decontas. At que o juiz julgue as contas da tutela, a responsabilidade civil remanesce.

O tutor no pode transferir a tutela. Saliente-se que somente com autorizaojudicial possvel se efetuar a transferncia.

Assim como na guarda, o juiz exigir o compromisso de corretamentedesempenhar o encargo. Tambm no pode ser conferida a estrangeiro no residente nopas.

Salientamos que a destituio se difere da cessao da tutela, pois esta ocorre porcausas naturais, como, por exemplo, a maioridade.

2.1.3. Adoo

Prevista nos artigos 39 a 52 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

a) Conceito

A adoo forma definitiva de colocao de famlia substituta, e, em regra, deveser precedida de estgio de convivncia do adotando com os adotantes.

At os 18 anos do adotando, a adoo regulada pelo Estatuto da Criana e doAdolescente, qualquer que seja a situao do menor (adoo estatutria ou adoo

plena); aps os 18 anos, a regra que dever ser seguida a do Cdigo Civil (adoo civil

ou adoo simples).

possvel, no entanto, excepcionalmente, que a adoo aps os 18 anos doadotando seja regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Ocorre na hipteseem que o adotando j estava sob proteo regulada pelo Estatuto da Criana e doAdolescente, ou sob guarda, ou sob tutela, e houver vontade do guardio ou tutor deadotar.

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A adoo simples pode ser realizada por procurao e admite revogabilidade,enquanto a adoo plena depende sempre de sentena judicial e irrevogvel.

b) Natureza jurdica

A adoo instituio jurdica de ordem pblica, constituda por sentena judicial,de natureza constitutiva, porque cria uma nova situao jurdica, devendo ser inscrita noregistro civil.

c) Requisitos

A adoo tem um requisito genrico que a idoneidade, exigido para todas assituaes de colocao em famlia substituta, e requisitos especficos que, estando

preenchidos, autorizam qualquer pessoa a adotar, inclusive sozinha (a adoo independedo estado civil do adotante), a saber:

Idade do adotando: em regra, o adotando dever ter at 18 anos, excetoquando estiver protegido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (casos de

guarda ou tutela)

Idade do adotante: o adotante deve ser maior de 21 anos.

Diferena de Idade entre o adotante e o adotado: deve haver uma diferena de16 anos. Se a adoo se fizer pelo casal (adoo plural), basta que um doscnjuges preencha estes requisitos de idade (artigo 42, 2 do Estatuto daCriana e do Adolescente). Esta regra vale tanto para os casados quanto paraos conviventes e concubinos. Existe assim, a possibilidade de um dosadotantes ter idade com diferena menor de 16 anos com o adotando.

Reais vantagens para o adotando: deve-se verificar, no caso concreto, que oadotando ser quem ter vantagens com a adoo.

Motivos legtimos para a adoo: deve-se verificar, no caso concreto, se omotivo da adoo a formao de uma famlia.

Consentimento dos pais ou do representante legal do adotando: desde queexista ptrio poder. O juiz no poder suprir esse consentimento, ou seja, se os

pais no consentirem, no haver a adoo. No caso de pais desconhecidos no

h necessidade do consentimento (artigo 45, 1., do Estatuto da Criana e doAdolescente).

Consentimento do adotando se maior de 12 anos: neste caso, a jurisprudnciapermite que o juiz contrarie a vontade do menor. O menor ser ouvido, noentanto, quem avaliar o que melhor ser o juiz.

Estgio de convivncia: o perodo de convvio entre o adotante e o adotando,destinado ao estabelecimento de um relacionamento de afetividade eintimidade. Este estgio de convivncia tambm servir para haver a avaliao

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da existncia dos demais requisitos. Em regra, esse estgio de convivncia obrigatrio, entretanto o juiz poder dispens-lo em duas situaes:

se o adotando no tiver mais de um ano de idade;

se o adotando j estiver na companhia do adotante por tempo que o juiz julguesuficiente, qualquer que seja a idade.

Para o estgio de convivncia de adoo nacional no existe prazo previsto em lei,ficando discricionariedade do juiz em cada caso concreto. Entretanto, costuma-sedeixar em estgio de convivncia durante um ano. Se a adoo feita por estrangeiro, oestgio deve ser cumprido no Brasil, pelo prazo mnimo de 15 dias, para criana de at 2anos de idade, e no mnimo 30 dias, se maior de 2 anos de idade.

d) Casos especiais de adoo adoo por separados judicialmente ou divorciados: separados

judicialmente ou divorciados podem adotar em conjunto?

A lei permite uma nica hiptese (artigo 42, 4., do Estatuto da Criana e doAdolescente). Podem adotar em conjunto desde que o estgio de convivncia tenha sidoiniciado na constncia da sociedade conjugal e que o casal esteja de acordo em relao guarda e visitas.

adoo pstuma ou adoo post mortem: iniciado o processo deadoo, se o adotante falecer depois de ter manifestado sua vontade deforma inequvoca sobre a inteno de adotar, ainda poder ser deferida.

a chamada adoo pstuma (artigo 42, 5, do Estatuto da Criana e doAdolescente). A sentena dever retroagir para a data da morte a fim de que haja osefeitos sucessrios.

e) Impedimentos especficos adoo

O Estatuto da Criana e do Adolescente estipula alguns impedimentos especiais:

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