Pedro Victor Porto Ferreira-140158961

Teoria Geral do Processo 2- Prof. Dr. Vallisney Oliveira

Resenha referente às páginas 37 a 87 do livro: “Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Moacyr Amaral Santos. 27° edição. 2011. Saraiva.”

RESENHA:

Primeira parte.

Período da Legis Actiones:

Esse período vai da fundação de Roma até o ano 149 antes de cristo. O

surgimento da Lei Abutia põe fim a esse período e dá início ao período de Per

Formulas. Para que a ação pudesse ser admitida ela deveria estar prevista na lei. A

pretensão do autor deveria estar coberta pela lei, para que a ação pudesse ser admitida.

Isso demonstra o aspecto forma desse período, pois fora da lei não há ação, logo o

processo romano possuía um procedimento extremamente formalista, solenidades

rigorosamente observadas, procedimento inteiramente oral, em que as partes

deveriam comparecer obrigatoriamente (não se podia fazer representar),

acompanhadas de parentes e amigos (testemunhas). Caso não houvesse o

comparecimento não havia como ter o processo, se o réu não quisesse comparecer o

autor poderia levar à força ao magistrado. O magistrado iria analisar a pretensão do

autor e iria ouvir o réu que expõe a resistência à pretensão, após ele iria verificar se

havia ação nos respectivos casos.

O procedimento se divide em duas fases: In iure, fase que se dá perante o

magistrado romano, caso ele fosse favorável a ação, poder-se-ia dizer que o autor

tinha a actio (pretensão do autor encontra amparo na lei), assim, estabelecia-se o

fenômeno da Litiscontestatio com todos os seus efeitos (estabelecia-se o vinculo entre

as partes e se delimitava o objeto do litigio, tendo que dar integral cumprimento ao que

fosse decidido, nessa fase as partes iriam escolher o iudex ou arbiter (particulares), um

comum acordo) Esse último seria o responsável por julgar o litigio. In iudicium

haveria a apresentação das provas e a posterior sentença.

As leis do período eram destinadas a cidadãos romanos, logo os migrantes não

poderiam ser beneficiários das respectivas leis, passou-se então a pensar ema artifícios

para receber os litígios dos migrantes, havendo o problema da língua, porque o

estrangeiro não sabia a língua e o procedimento era todo oral. Assim, os pretores

passaram a entregar a fórmula (documento escrito que sintetizava o conteúdo da

demanda e que era entregue para os demandantes). Esse processo so se dava em caso de

um dos demandantes fosse estrangeiro, isso era feito “por fora”, até que a Lei Aebutia

legalizou essa atividade. Tal procedimento se mostrou mais eficiente que o da Legis

Actiones, a Lex Julia ampliou esse processo para todos os casos de processo romano.

Período Per Formulas:

O edito era o livro de fórmulas do pretor, o intuito era fazer com que o

estrangeiro pudesse verificar se já havia formula para tal caso, ela expressava a

demanda, era construído com a colaboração das partes, quando não havia formula e nem

possibilidade de elaborá-la não havia a actio. Formula: “consistia em um pequeno

documento fundado em modelo já publicado pelo pretor em seu edito e que, na ocasião

elaborada perante esse magistrado, com a colaboração das partes e do próprio

magistrado destinava a concretizar por escrito as pretensões das partes e a fixar a missão

do juiz no mesmo documento indicado para decidir a causa”. Considerou-se que esse

processo tenha sido o apogeu.

Havia a divisão em In iure (as partes devem comparecer pessoalmente perante o

pretor, mas a parte já poderia ser assistida por um jurista ou procurador). O pretor iria

analisar se havia uma fórmula correspondente no seu edito para a respectiva demanda,

caso houvesse uma proximidade entre o que foi dito pelo autor e réu, o pretor podia

adaptar a formula para o respectivo caso. Caso se verificasse a pretensão do autor de

forma favorável se estabelecia a liticontestatio no mesmo sentido da Legis Actiones,

aqui se encerra o papel do magistrado, pois havia a indicação do iudex ou colegiado de

iudex ou arbiter, não podia ir além do que estava dito na formula. In indicium há a

colheita das provas e posterior sentença. Continuava ser um processo oral, mas havia

a presença da fórmula sendo escrita. Procedimento desprovido das excessivas

solenidades que caracterizavam o período anterior da Legis Actiones, isso porque

era voltada para estrangeiros, e eles não entendiam os ritos. Procedimento em duas

fases, a fase In iure e a fase in indicium perante o iudex que iria julgar a causa. Na

fase in iure resolvia-se a questão pertinente a actio e se tinha, caso fosse o caso, a

entrega da formula, documento em que o iudex iria se pautar para proferir a

sentença. Comparecimento obrigatório das partes, que, todavia, poderiam ser

assistidas por procuradores e orientadas por juristas. Os atos judiciais eram

formados por contradição recíproca entre as partes, o que marca o surgimento do

contraditório. A produção da prova incumbia a quem alegava o fato, o ônus da

prova era de quem alegava. O juiz apreciava livremente a prova e com base nela

formava sua convicção, principio da livre convicção do juiz. O juiz condenava o

réu em dinheiro ainda que o pedido fosse a entrega de uma coisa.

O período da Cognitio Extraordinaria:

Surge com o imperador Diocleciano, período cristão, e vai até a codificação de

Justiniano, diferenciava-se da Cognitio “ordinária” (período per formulas). Surge com

um novo procedimento destinado a outros processos, para as causas em que cabia o

questionamento do estado romano, o imperador queria que essas causas fossem julgadas

por um único magistrado, que iria conduzir o processo desde o seu início até o final. Há

a criação do juiz oficial, o juiz funcionário do estado que se encarregado de resolver

as lides, desde o seu início até o final.

A primeira consequência é que não tem mais sentido a divisão do processo

em duas fases, não havia mais sentido a Lide Contestatio. O procedimento tinha

início com a petição inicial, que era escrita, recebeu o nome de Libellus Conventionis,

essa petição estando em ordem, o juiz iria determinar a citação do réu, que recebia o

nome de Litis Denuntiato, a citação era efetuada por um auxiliar do magistrado,

como o oficial de justiça, o que demonstra o início do aparato estatal da jurisdição,

caso o réu não aparecesse o processo poderia continuar normalmente. Citado o réu,

haveria a contestação, que recebia o nome de Libellus contradictiones ou Libellus

Respontionis. Posteriomente, a fase da produção das provas (Probatio). Depois disso,

havia a sentença, chamada de Sententia. Havia a possibilidade de recorrer a um

superior, nesse caso o imperador, o chamado Apellatio (recurso), destinado a

impugnar a sentença anteriormente proferida. Possibilidade da execução da

sentença por força de medidas coativas do Estado.

Devido ao elevado número de recursos o imperador determinou um grupo de

pessoas para analisar esses recursos, o chamado Tribunal de Recursos, há algo que

justifica a Apellatio: no momento em que o imperador examina o recurso ele fica

sabendo de tudo que está acontecendo no seu império, logo ele reafirmava seu poder,

podia analisar a fidelidade dos magistrados. No processo civil ela surge nesse período,

não por acaso o império romano do ocidente cai, no processo penal ela já existia.

O processo germânico, não cabia recurso, pois não havia nenhuma instância

superior a Ding, havia juramento diante da bíblia e um tribunal do júri. O titular da

jurisdição é o povo, a chamada assembleia popular dos homens livres, chamada de

Ding. No começo, a DING era liderada por um líder tribal, mas depois pelo senhor

feudal. Quando havia litígios de menor importância era julgado por uma Ding menor,

liderada por um delegado do senhor feudal. O procedimento era inteiramente oral que se

dava perante a totalidade dos cidadãos. O chefe da tribo orientava o processo, as leis

eram orais, sobretudo. Ali prevalecia o juramento, chama-se ambos os litigantes. Ali se

prevalecia também a ordália- prova. Juízo de Deus. Em ultimo caso, havia o duelo, era

um sistema rudimentar. A sentença resolvia o conflito definitivamente, a sentença

vinculava todos os participantes da assembleia.

O processo romano barbárico era o processo que resultava da mistura de

instituições do processo romano e do processo germânico. Foi o processo que começou

a ser aplicado no processo romano do ocidente depois da queda.

O processo canônico é aplicado nas relações da igreja, a vida no âmbito da igreja

católica, aplicado aos membros do clero, direito eminentemente romano, era um

processo baseado no processo da Cognitio extraordinária, isso foi fundamental para

sobrevivência do direito romano. O retorno do estudo do direito romano se dá com a

volta dentro das universidades, sendo fundamental para o processo romano, relacionava

o direito e o processo romano com o direito e o processo que se vivenciava. Escola dos

glosadores estudava por meio dos escritos à mão nos textos romanos. Escola dos pós-

glosadores detidos a uma análise da prática forense, o ponto de contato entre essas

escolas é o estudo do direito e do processo romano através de glosas. O direito ibérico

tem uma origem próxima dos visigodos, um direito gótico. Devido a essas escolas

ressurge o processo romano, assim na instância terrena e não da igreja havia o uso do

direito romano, que era estudado nas universidades. Esse contato entre o processo

romano e canônico, gera o processo romano-canônico, uma mescla de instituições

germânicas, romanas, canônicas com a contribuição dos glosadores e pós-glosadores.

“A esse processo em que se adaptaram as regras costumeiras do tempo

(germânico) ao direito construído pelos glosadores, pós glosadores, comentaristas e

práticos, com a cooperação sobremodo influente dos canonistas, costuma-se chamar

romano-canônico” (AMARAL, Moacyr, 2011)

Foi acrescida nesse processo a legislação, as leis. Ela surge para dar

previsibilidade legal e política, no âmbito comercial, relacionado aos investimentos.

Essa legislação desencadeia uma centralização do poder. Surge o processo comum

medieval.

Era um processo que se aplicava a todas as causas que não fossem derrogadas

por leis especiais, processo moroso, formalista e inteiramente escrito e de difícil

aplicação prática. Criar um novo processo que fosse um pouco mais informal, o

processo sumário, surge de uma bula papal que buscava retirar as formalidades do

processo comum medieval retornando a oralidade, concentrando poderes na mão do

juiz.

Praxismo:

Nesse período havia pouca produção legislativa, havia uma forte predominância

prática, ela só começa com os estatutos comunais, a atitude meramente descritivista de

modelos, não havia preocupação teórica. Como consequência, havia um conhecimento

superficial do processo, se conhecia o processo não pelos seus institutos, mas pelos seus

modelos.

Procedimentalismo:

Em 1807 houve a publicação do código civil, era um código que marcava o

liberalismo, nesse caso há questão de como compatibilizar o praxismo com os ideais da

revolução francesa, essa compatibilização se dá pela democratização do praxismo, o que

se dá pelo processo de codificação, ou seja, colocar no modelo da lei, a única diferença

é que o modelo se encontra previsto na lei, mas continuava com a atitude descritivista

da lei. O modelo está relacionado à como se irá promover uma ação, como se dará uma

contestação, o que é diferente do procedimento, que possui uma base científica. O

resquício do praxismo e do procedimentalismo seria visto com os manuais da prática

forense.

Reconstituição cientifica do processo:

O processo começa a buscar uma formulação teórica, o processo deixa de falar

apenas de modelos prontos, buscando uma formulação científica, a ênfase nessa faze a

partir da obra de processo, é uma face cientifica e teórica do processo, ou seja,

analisando seus institutos, não mais modelos. A escolha pra o marco dessa fase é devido

a importância da obra de Bulow. Mostrou-se que a actio não estava contida no direito

material, conforme preconizava os romanos.

Teoria da ação em sentido abstrato também surge nessa época. Teoria da ação

com direito potestativo. Trilogia estrutural do processo, a ação provoca a jurisdição que

vai se concretizar mediante o processo, o processo é um instrumento da jurisdição por

meio do qual o Estado dá uma resposta à ação.

A obra de Capeletti lança as bases para a instrumentalidade do processo e se baseia no

Carmenlutti.

Essa fase se chama dessa maneira, pois até essa fase o estudo do processo estava

associado ao estudo do direito material. A partir da obra de Bulow fala-se da autonomia

do sabe do processo, pois a partir daí demonstra-se que a relação de direito processual é

distinta do processo material. O direito processual formado por uma relação tripolar,

diferente do direito material que é uma relação bipolar.

Fase da instrumentalidade do processo:

A preocupação do direito processual seria uma preocupação para resolução dos

litígios. Saber se o processo como resolução de Lides estava sendo efetivo, estava

satisfazendo suas funções, eficiência, todos tem acesso? A preocupação passa a ser

como o processo chega às pessoas. O processo é um instrumento. Como facilitar que

todas as pessoas tenham acesso ao processo? Como fazer que haja um processo célere?

Em 1939, a partir de Liebman, o Brasil lança seu primeiro código de processo

civil nacional, até então era estadual.

Essas mudanças decorrem de um contexto de poder, isso porque esses lugares

como Itália, Prússia e Alemanha estavam passando por um processo de unificação, um

processo que se precisava de uma centralização de poder, de uma fortificação, assim o

processo precisa ser fortificado na forma de resolver litigio, a atividade de julgar é uma

atividade que pressupõe um soberano. Não há estado forte se não for capaz de julgar. O

processo possui uma intima relação com o poder político.

Segunda parte.

Teoria da jurisdição:

A jurisdição: dizer o direito. Atividade humana que consiste em dizer o direito.

Podemos dizer que é uma atividade humana que consiste em dizer o direito com a

finalidade de compor litígios (lides).

Os pressupostos da jurisdição são a existência de existir litigio a serem

resolvidos, a existência do ius: a existência do direito a ser dito. Deve-se analisar a

legitimidade de quem criou as leis e quem vai aplicar essas leis tem legitimidade para

isso? A jurisdição é uma função inerente ao próprio estado, a sua própria soberania,

logo exige um estado, nós devemos verificar a legitimidade de quem está aplicando a

regra. O exercício da função jurisdicional, a ação daquele que em nome do estado

realiza essa função, deve responder a princípios e um deles é o da investidura. A

jurisdição pressupõe a legislação, ela é um prolongamento da legislação, pois elaborada

a nora, a jurisdição vai aplicar a norma. A jurisdição vai pegar a norma geral e abstrata e

incidir no caso concreto.

“A jurisdição consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio estado

elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem

jurídica e a autoridade da lei”. O vocábulo jurisdição pode ser empregada em três

situações, a primeira delas é como sinônimo de autoridade estatal sobre uma

determinada área. A segunda acepção é como órgão do poder judiciário, como sinônimo

de justiça. A terceira acepção é como competência. A ação provoca a jurisdição que

gera o processo, que é o instrumento que a jurisdição dá uma resposta à ação,

instrumento pelo que a jurisdição aplica o direito, aplica a legislação. A jurisdição é

poder, função e uma atividade. Como poder, ela expressa a capacidade que tem o

Estado (juiz) de decidir imperativamente e impor suas decisões. A jurisdição como

função expressa o encargo, a função que tem os órgãos jurisdicionais (o estado) de

compor os litígios promovendo assim a pacificação social. O estado vai compor os

litígios por meio da aplicação da legislação. A jurisdição como atividade exprime o

conjunto de atos do juiz no processo, exercendo poder e cumprindo a função que a lei

atribui. A jurisdição é poder, função, atividade do estado. Essa ideia se expressa

claramente no devido processo legal, pois se não esse poder passa a ser desmedido,

arbitrário, uma atividade que pode se dar de maneira abusiva.

A subsunção é o fenômeno da incidência da lei ao caso concreto, nesse momento

falamos que o estado tutela a ordem jurídica. A tutela jurídica é o encargo que tem o

estado de promover o reestabelecimento da ordem jurídica que foi violada ou ameaçada

pelo conflito, para atuando a lei ao caso concreto dar a cada um o que lhe devido.

Decisão (sentença)- tutela jurisdicional de conhecimento, nesse caso o Estado

juiz para proferir a decisão (sentença) deverá tomar amplo conhecimento do litigio.

Examinando a pretensão do autor e a resistência oposta à pretensão pelo réu.

Tutela jurisdicional de conhecimento meramente declaratória é a tutela em que a

parte autora pede ao estado juiz que profira uma decisão (sentença) que declara acerca

da existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica ou ainda acerca da

autenticidade ou falsidade de um documento. A concepção clássica só objetivava aquela

que declara existência ou inexistência. Desse modo, a tutela tem como objetivo apenas

obter a certeza jurídica.

Tutela jurisdicional de conhecimento condenatória é a tutela em que pela qual a

parte autora pede ao Estado juiz que profira uma decisão de sentença que condene o réu

a uma prestação de dar, fazer ou não fazer. O autor não quer uma mera certeza jurídica,

ele já quer que o estado juiz condene o réu. Só condena o réu se o juiz observar que

existe uma relação jurídica entre autor e réu.

Tutela jurisdicional de conhecimento constitutiva é a tutela pela qual a parte

autor pede ao estado juiz que profira uma decisão (sentença) que modificando uma

situação jurídica em andamento venha a criar uma nova situação jurídica, ex: divórcio.

Em situações em que o estado juiz profira atos de execução, não mais uma

sentença. Nesse caso teremos a tutela jurisdicional de execução é a tutela na qual a parte

autora (exequente) pede ao estado juiz a prática de atos de execução destinados a

concretizar um comando contido em uma sentença proferida na tutela jurisdicional de

conhecimento condenatória (execução por título judicial) ou em documento ao qual a lei

atribua eficácia executiva, ex: cheque, nota promissória (execução por titulo

extrajudicial).

Tutela jurisdicional cautelar é a tutela em que a parte autora (requerente) pede ao

estado juiz a adoção medidas cautelares ou preventivas destinadas a resguardá-la de

eventual demora no processo de conhecimento ou no processo de execução, ex:

processo licitatório de empresa que ganhou a licitação oferecendo valores mais altos, a

empresa que ofereceu menor entra com processo, mas dá medo de já concretizar o

contrato, logo ela pede a medida para impedir a união de assinar o contrato. A tutela

jurisdicional cautelar está condicionada ao chamado fumus bonijuris (o direito que a

parte alega pode de fato estar presente) e periculum in mora. Todo juiz só vai proferir

uma medida cautelar se ambos os requisitos estiverem presentes.

A tutela jurisdicional mandamental é a tutela na qual a parte autora (impetrante)

pede ao estado juiz que emita uma ordem dirigida a uma determinada autoridade

pública. Ex: habes corpus, mandado de segurança.

A decisão consiste no poder que tem a jurisdição de conhecer, prover, recolher

elementos de prova (produzir provas, buscar a verdade) e decidir o litigio, com ou sem

exame de mérito.

A coerção consiste no poder que tem a jurisdição, na pessoa do juiz, de compelir

ao vencido a cumprir as decisões judiciais. Se manifesta principalmente na execução.

Poder de documentação consiste na capacidade de documentar nos autos do

processo todos os eventos de natureza processual, de maneira que todo acontecido no

processo deva estar nos autos. Não pode se ter efeito processual sem que esteja nos

autos.

O poder de policia é o poder de natureza mais administrativa que jurisdicional,

poder de conduzir o processo desde seu estado jurisdicional até o final como eficiência,

de modo a propiciar que o processo possa alcançar a finalidade de composição do

litigio. Poder de ordenar e colocar ordem no processo.

Princípios da jurisdição:

Segundo o principio da investidura somente pode exercer a atividade

jurisdicional àquele que se encontra regularmente investido na condição de juiz, isso

porque está fundamentalmente ligada ao poder estatal soberano, o estado atribui a uma

parcela de pessoas uma parcela de seu poder soberano.

O principio da indelegabilidade o juiz exerce uma atividade jurisdicional por

meio de uma delegação do estado, ele não pode delegar essa função a ninguém, deve

exercer pessoalmente.

Principio da aderência da jurisdição a um território, a jurisdição pressupõe um

território onde será exercido, esse principio estabelece limitações ao poder do juiz. A

limitação territorial promove um exercício mais racional do exercício jurisdicional- cada

juiz no seu território.

Segundo o principio da inevitabilidade a jurisdição emana, resulta de o próprio

poder soberano. Como resultado a jurisdição independe da concordância das partes ou

de eventual pacto entre as partes no sentido da aceitação do resultado do julgamento.

Logo, ela é inevitável, uma consequência do próprio poder estatal soberano. Ex:

jurisdição de um tribunal internacional.

Segundo o principio da inafastabilidade a todos é garantido o acesso ao poder

judiciário para resolver eventuais litígios, não podendo o poder judiciário se recusar a

prestar a jurisdição que lhe foi pedida nos termos das normas em vigor, isso decorre de

um mandamento constitucional, artigo 5 inciso 35.

Segundo o principio do juízo natural todos tem garantido o julgamento por um

juiz e independente e imparcial, investido na jurisdição segundo as regras

constitucionais e legais em vigor. O tribunal de exceção em que o tribunal existe em

regimes ditatórios, para punir inimigos políticos, esse principio evita essa situação.

Artigo 5 inciso 37, artigo 5 inciso 53.

Segundo o principio da inércia os órgãos jurisdicionais são por sua própria

natureza inerte, somente agindo a pedido da parte interessada, só agem quando

provocados. Procedimento investigatório é diferente do processo.

Segundo o principio do impulso oficial iniciado o processo, ou seja, provocado o

judiciário, o próprio judiciário se encarrega de levar o processo até o final. Esse

princípio só tem aplicação quando iniciado o processo, logo não contradiz o principio da

inércia. Artigo 2 tem esses dois princípios. O processo é o meio de resolução dos litígios

público, logo não convém ao estado em deixar um processo em aberto, pois romperia

com a função de apaziguamento social, o interesse individual das partes só prevalece ate

iniciado o processo.

Segundo o principio do devido processo legal nos indica que todo processo deve

seguir rigorosamente os preceitos legais que regem a solução dos litígios, o processo é o

meio público para resolução de litígios, logo precisa de uma precisa regulação,

buscando se afastar do subjetivismo dos juízes. Artigo 5 inciso 54 da CF.

Segundo o princípio da ampla defesa a jurisdição deve assegurar a todos os

litigantes do processo, a ampla defesa de sua pretensão ou da resistência oposta a sua

pretensão, permitindo a utilização dos meios e recursos legalmente admissíveis. Não é

só o réu que tem direito a ampla defesa.

Segundo o principio da contradição (controvérsia) as partes nos processo tem o

direito de se contradizerem reciprocamente, para, a partir daí, se permitir a formação do

convencimento do juiz, as partes estão em um continuo processo de contradição mútua,

a chamada dialética do processo, é dela que resulta no convencimento do juiz. O

fundamento que o juiz usa é o fundamento que a parte já deve ter conhecimento em

principio, logo não pode surpreender as partes. Artigo 10 do cpc.

Relação da jurisdição entre a legislação existe porque a jurisdição vai se

concretizar aplicando a norma elaborada pelo legislativo. Aspecto que está na origem da

jurisdição, a legislação é o próprio “jus”- a legislação é um dos pressupostos da

jurisdição (junto com o conflito e autoridade). Logo, a legislação antecede a jurisdição.

Se há uma demanda entre autor e réu deve-se haver uma resposta (principio da

inafastabilidade: o estado é obrigado a dar uma resposta, aplicando as normas e outros

elementos que se fazerem necessários ao exercício da jurisprudência, como as doutrinas

e princípios)- Assim, o aspecto da jurisdição é mais amplo que o da legislação. A

legislação trata de elaborar regras de condutas destinadas a reger a vida em sociedade,

regras gerais e abstratas.

Ativismo judicial:

Na obrigação de dar uma resposta, nem sempre haverá uma prévia legislativa.

Assim, o parlamento reclama que o judiciário entre em aspectos inerentes do

Legislativo, substituindo o legislador na elaboração de normas substituintes- na

ausência da lei passa a se aplicar uma conduta estabelecida entre autor e réu.

Cada vez mais é difícil para o parlamentar elaborar normas: pois são tantos os

grupos que devem ser atendidos, que uma norma não consegue agradar a todos.

Consequentemente, se opta pela atitude de não legislar. Fato que causará prejuízos nas

relações e não atará conflitos- a opção de não legislar não mata o conflito e dá ao juiz a

obrigação de aplicar uma norma de substituição, pois ele não tem opção de não julgar.

O problema é quando a jurisdição não acompanha a legislação. O espaço entre a

jurisdição e legislação vai ser preenchido por quem tem mais força, pelos conflitos,

ressentimentos, frustrações, por isso que se têm cenas deprimentes, ou seja, as pessoas

não acreditam nas instituições, logo há um descompasso entre a sociedade e jurisdição.

O judiciário vai concretizar a norma, trazendo-a para o caso concreto, para assim se

compor o litigio. O juiz que julga sem a norma, ele estaria quebrando a relação de

anterioridade? Se for analisar pela ótica do conflito entre autor e réu, o juiz estaria

dando uma resposta ao conflito, independente da norma, havendo quebra, pois ele

estaria ignorando a constituição, ótica concretista. No aspecto institucional não haveria

essa quebra, pois o juiz institucionalmente aplicando o principio da inafastabilidade ele

estaria exercendo sua competência. A legislação é uma atividade que diz o direito com

enfoque diverso da jurisdição.

Jurisdição e administração ambas aplicam as normas elaboradas pelo legislativo.

As diferenças seriam que a administração seria exercida pelo executivo, em que as leis

são aplicadas para as ações do executivo. A jurisdição seria exercida pelo judiciário para

compor litígios. Isso não e suficiente, pois às vezes a administração julga e vice versa,

ex: a administração quando penaliza um servidor, o judiciário quando elabora uma

licitação para uma empresa exercer alguma atividade. A jurisdição aplica uma lei para

resolver um conflito, enquanto que a administração aplica a lei com o sentido de gerir o

interesse do estado e dos cidadãos. Há diferença em relação ao modo de aplicação: a

jurisdição só age quando provocada, ela tem natureza inerte. A administração toma a

iniciativa, cabe ao estado tomar as providencias necessárias para realização dos fins.

Ambas aplicam as normas, só que a jurisdição aplica a norma como a razão de ser de

uma solução de conflito, enquanto que a administração aplica a norma como um limite a

sua atuação. A jurisdição aplica a norma em face de um conflito e por isso o julgador

adota uma posição de imparcialidade no momento de aplicação. Já o administrador não

tem posição de imparcialidade em relação à norma, ela aplica a norma no interesse

próprio da administração.

Espécies de jurisdição: Se se está admitindo várias espécies de jurisdição, estar-

se-ia admitindo uma pluralidade de soberanias, o que não faz sentido. A jurisdição é una

e indivisível, assim como o poder estatal soberano. Apenas se fala em espécies como

forma de visualizar o tema, como ele se insere no contexto estatal soberano. Em relação

à matéria a jurisdição pode ser penal ou cível (não penal). A jurisdição penal é a

jurisdição que versa sobre lides de natureza penal, ou seja, que versa sobre conflitos de

interesse qualificados por pretensão de natureza punitiva. O instrumento da jurisdição

da penal é o processo penal comum e militar. A jurisdição cível ou não penal é a

jurisdição que versa sobre lides de natureza não penal, isto é sobre conflitos de interesse

qualificados com a pretensão de natureza não punitiva. Foram retiradas da legislação

cível, por uma questão de conveniência do legislador foram retirar alguns conflitos que

constituíram objetos de legislação própria, como a trabalhista e eleitoral. A legislação

cível em sentido estrito versa sobre os conflitos de natureza não punitiva com exclusão

das lides que por conveniência do legislador constituinte formam jurisdições especiais.

A jurisdição é una porque decorre da soberania do Estado. Se eu falo de espécie

de jurisdição, pode-se levar a pensar em mais de uma jurisdição, pluralidade de

jurisdição, o que, claro, não ocorre. A jurisdição é uma só porque a soberania em um

Estado é una.

Falamos em espécies para fins didáticos. Rigorosamente, a jurisdição é una e

indivisível, assim como o poder estatal, soberano. Espécies de jurisdição para permitir

uma melhor visualização de como se coloca a jurisdição.

A jurisdição quanto a matéria: penal ou civil (não penal). A jurisdição penal é a

jurisdição que versa sobre lides de natureza penal, isto é, versa sobre conflitos de

interesses qualificados por uma pretensão punitiva. O Estado, pelo MP, quando quer

uma condenação de um réu, quer aplicar uma sanção punitiva. Por sua vez, a jurisdição

civil versa sobre conflitos de interesses por pretensão de natureza não punitiva, ex: ação

de indenização. Pena decorrente do direito penal. A jurisdição penal é regulada, como

regra geral, pelo dir. penal e tem como instrumento o processo penal. Por sua vez, na

jurisdição civil, nos identificamos uma espécie de exclusão, o que não for penal será

civil. Pode ser regulada pelo direito civil, do trabalho, eleitoral, administrativo,

tributário. Ocorre que, por uma questão de conveniência administrativa, do legislador,

considerando a natureza do litígio e da qualidade das pessoas, o legislador afastou

alguns grupos da jurisdição civil e não penal para transformar em jurisdições próprias. É

o caso da jurisdição trabalhista e eleitoral. Versa sobre conflitos de interesse

qualificadas por conflito de interesses de natureza não punitiva, com exceção das lides

que passaram a constituir jurisdições próprias. A jurisdição militar é especificação da

penal.

Quanto aos organismos judiciários que a exercem: especiais e comum. Especiais

-Jurisdições em relação as quais o legislador constituinte reconheceu um caráter de

especialidade, tendo em vista a natureza do litígio e as pessoas nele envolvidas. Elas

surgem na CF por uma opção do legislador constituinte. É o caso da jurisdição eleitoral,

trabalhista e penal militar. É uma questão, portanto de conveniência do Constituinte.

Determinados grupos, tendo a natureza daquela lide, passam a constituir uma legislação

especial. A jurisdição comum surge por exclusão. E jurídicas comum a que julga as

lides que não constituem objeto de jurisdições especiais. É o caso das jurisdição do DF,

dos estados e dos municípios.

Quanto à posição hierárquica dos organismo judiciários que a exercem: inferior e

superior. A jurisdição inferior é a jurisdição exercida pelos órgãos jurisdicionais que

conhecem do litígio em primeiro lugar, isto é, desde o seu início. Portanto, a jurisdição

inferior é aquela que é exercida pelos órgãos jurisdicionais que examinam, analisam, o

litígio desde o começo, em primeiro lugar. Por outro lado, a jurisdição superior é a

jurisdição exercida pelos órgãos jurisdicionais que conhecem do litígio em grau de

recurso. Essa classificação é muito perigosa porque nós temos casos em que um tribunal

superior pode exercer uma jurisdição inferior, ex: um tribunal de justiça que,

eventualmente, vai julgar um mandado de segurança impetrado contra um juiz de

direito. Nesse processo específico, ele vai ser um tribunal inferior porque o MS é

impetrado originariamente naquele órgão. O STJ pode exercer jurisdição inferior:

quando ele processo e julga MS impetrado contra ato de ministro de Estado. Só há

duplo grau de jurisdição obrigatório em alguns casos específicos, não é a regra geral, é

uma exceção.

O Pacto de São José da Costa Rica prevê duplo grau de jurisdição do processo penal.

Mas não é obrigatório. Ele, porém, não garante no processo civil. Foro privilegiado –

pode gerar distorções em que o réu não tem acesso ao duplo grau. Isso mostra que o

nosso sistema, quando contempla o foro por prerrogativa de função, é uma deturpação.

A República pressupõe uma tratamento igualitário entre os cidadãos. Nos EUA, o

presidente da República pode ser processado em primeiro grau.

Quanto à fonte do direito com base na qual é proferido o julgamento: por equidade

e de direito (legal). A jurisdição por equidade é a jurisdição exercida pelos juízes que

julgam sem uma precisa regulamentação legal. É o juiz que pode julgar apenas de

acordo com a sua consciência. Por outro lado, a jurisdição de direito (ou legal) é a

jurisdição exercida pelos juízes que julgam de acordo com a regulamentação legal (de

acordo com o previsto na lei). É o caso da jurisdição brasileira (de direito ou legal),

havendo lei o juiz deve aplicá-la em caso concreto, salvo em hipótese em que ele diga

que não se aplica ao caso ou julgue inconstitucional.

B) Jurisdição contenciosa e voluntária

1) Jurisdição contenciosa. A jurisdição contenciosa é a autêntica e verdadeira

jurisdição, é a jurisdição que versa sobre conflitos de interesses. Portanto, é a jurisdição

verdadeira e autêntica porque decorre do poder estatal soberano para dirimir os

conflitos. Esses conflitos podem, inclusive, nem ser litigiosos, mas ainda sim será

jurisdição contenciosa. Ex: quando o réu não contesta ou o réu comparece para dizer

que o autor tem razão. Contenciosa porque versa sobre conflitos de interesses, mesmo

que mostre adiante que esses conflitos não aconteceram. A jurisdição contenciosa é a

autência e verdadeira jurisdição, que tem por objeto a composição dos conflitos de

interesses. Se nós temos jurisdição que versa sobre conflitos de interesses, temos partes

em conflito. Logo, em toda jurisdição contenciosa, nós temos a presença das partes que,

em tese, estão em conflito. Na jurisdição contenciosa o Estado se coloca como sujeito

que vai compor o conflito, mas o Estado, ao compor o conflito, não vai julgar apenas de

acordo com o que o autor falou: vai ouvir a postulação e a resistência oposta à

pretensão. CONTRADITÓRIO - as partes devem se contradizer mutuamente. Na

jurisdição contenciosa, nesse aspecto (versar sobre conflito de interesses), quando é que

podemos dizer que esse conflito foi efetivamente dirimido pelo Estado juiz, foi

composto pelo Estado juiz? Quando a transição transita em julgado, com a chamada

coisa julgada. Formalmente, aquele conflito deixou de existir, logo a outra característica

da jurisdição contenciosa é a posição da COISA JULGADA. As decisões de primeiro

grau que não têm recurso são coisa julgada. O Estado, ao exercer a jurisdição

contenciosa, vai compor esse conflito. O Estado deve agir com IMPARCIALIDADE. O

que importa para a jurisdição contenciosa é realizar a sua tarefa, o seu papel de compor

a lide. Ela vai analisar a pretensão do autor e a resistência oposta.

2) Jurisdição voluntária. Por sua vez, a jurisdição voluntária versa sobre interesses

não em conflito. Na contenciosa, nós temos interesses conflitantes. O contencioso, o

choque, o embate. Na voluntária, temos uma jurisdição que versa sobre interesses que

não estão em conflito. Por que há intervenção do Estado para regular interesses que não

estão em conflito? Ocorre que, para o Estado, há determinados interesses privados que

lhe são muito valiosos e que justificam a intervenção do próprio Estado. Nessa condição

de interesses de valor, justifica-se a intervenção do Estado nesses interesses privados.

Ex: pessoa humana quando nasce que obtém uma certidão de nascimento, o óbito, o

casamento, a constituição de uma pessoa jurídica de uma empresa. São interesses

privados mas que têm repercussão para os Estados. Nesse caso, a intervenção não se dá

por órgão jurisdicional, ocorre, todavia, que nós temos uma gama de interesses que são

mais valiosos ao Estado e ele atribui à própria jurisdição. É o caso, por exemplo, da

dação ou remoção de um tutor para o menor. Nesse caso, o Estado deixa por conta da

jurisdição, caberá ao Estado juiz dar um tutor para esse menor. É o caso da autorização

de um juiz para um menor comprar um bem imóvel. Estado intervindo no interesse

privado de um autor, nesse caso, o menor. Caso da abertura do testamento. São

situações em que os interesses privados são tão valiosos para o Estado que o Estado

resolvem deixá-los por conta da própria jurisdição. O interesse de um ou de outro é

estabelecido pelo legislador. A separação sendo consensual só se dava perante o juiz,

antes. Hoje, por conveniência administrativa, ela pode ser feita em cartório. Na

jurisdição voluntária, nós temos o Estado juiz tutelando interesses privados que não

estão em conflito, em princípio. O Estado jurisdição intervém nesses interesses privado

para tutelá-los. 1ª diferença em relação à jurisdição contenciosa: na contenciosa, o juiz

age com imparcialidade. Na voluntária, o Estado-juiz age com o nítido intuito de

proteger o interessado, ex: nomear um tutor ao menor, uma pessoa que não tenha uma

reputação ilibada não será escolhido. 2ª diferença: versa sobre interesses que não estão

em conflito. Se não há conflito de interesses, não há partes; há apenas interessados. Isto

é, titulares de um interesse. Ex: o menor para quem vai ser nomeado um tutor. Não há

litígio, o juiz vai analisar a situação do menor e do tutor. Não há lide, não há conflito.

Não há por que se falar em contraditório.

Na jurisdição voluntária, portanto, não há o que se contradizer para que o Estado

dê a palavra final em um processo dialético. Há uma tutela de interesses que não estão

em conflito. Como na jurisdição voluntária, não há conflito de interesse a ser composta,

a priori, não há porque se falar em coisa julgada. O Estado vai praticar atos para tutelar

interesses que não estão em conflito. A decisão do juiz pode ser mutável para atender o

interesse do titular que deve ser protegido: ele pode remover o tutor, trocar. É uma

tendência mundial reduzir o papel do Estado no âmbito da jurisdição voluntária, para

julgar os litígios, resolver os conflitos.

Terceira Parte.

O poder judiciário está organizado em duas esferas, a da união e dos estados.

Cada estado-membro da federação tem seu poder judiciário, a união possui seu próprio

poder judiciário. A justiça no Brasil ou é estadual ou é da união.

A justiça estadual é caracterizada, formada pela constituição estadual e é

organizada pela lei de organização judiciaria estadual, cada estado tem sua própria lei de

organização judiciária. O DF tem justiça própria, mais ou menos, pois existe a justiça do

DF, mas é uma justiça que integra o aparato de justiça da união, justiça do DF e

territórios. É a constituição estadual e a lei de organização da justiça estadual que

organiza e estrutura o poder judiciário estadual. A justiça estadual tem como órgão de

primeiro grau de jurisdição os chamados juízos de direito, o juiz de direito ele exerce a

jurisdição no âmbito dos estados-membros da federação. Ele ingressa na carreira por

meio do concurso público de provas e títulos, não é permitido que haja transferência de

juiz estadual, ele vai traçar carreira no estado em que ele foi aprovado. Ele exerce a

jurisdição no âmbito da sua comarca, é uma delimitação territorial em que o juiz

estadual exerce a sua jurisdição. Essa justiça estadual de primeiro grau é estruturada em

entrâncias, as primeiras entrâncias são os cargos iniciais, a primeira entrância são

comarcas menores, de uma população menor, geralmente um único juiz que julga

matéria cível e penal. Posteriormente ele pode ser promovido para comarcas de

segunda, terceira, alguns estados tem a entrância especial, que ocorre nas capitais e nas

cidades maiores, são comarcas maiores, com uma maior limitação da atuação do juiz e

mais juízes na comarca, essa promoção será sempre de modo alternado por antiguidade

e merecimento. A justiça estadual tem como órgão de cúpula o chamado tribunal de

justiça, ele tem jurisdição em todo o Estado, o tribunal de justiça é integrado por

desembargadores, o número depende do Estado, ele é integrado por 4/5 por juízes de

direito e 1/5 (quinto constitucional) formado por advogados e membros do MP. Ele

julga como grau máximo de recurso, que seria a apelação (apelação interposta à decisão

dos juízes de direito), mas não é o único recurso, além de possuir competência

originária.

O juiz de direito tem acesso ao tribunal de justiça por meio de promoção

segundo os critérios da antiguidade e merecimento, ele deve estar na última entrância e

deve estar na quinta parte mais antiga da carreira, mesmo para promoção por

merecimento. Para o preenchimento da vaga, o presidente do tribunal lança um edital

mostrando a existência da vaga e pede para que os juízes de direito manifestem

interesse, manda-se o nome para o presidente, ele escolhe o mais antigo e submete à

plenária esse nome. Quando for por merecimento, o procedimento é o mesmo, mas o

presidente agora submete o nome de todos os que se candidatarem, desde que eles

satisfaçam as condições, de modo que a plenária vota, cada membro tem direito a três

votos em nomes distintos, elabora-se uma lista tríplice composta pelos nomes

escolhidos na plenária, de modo que o presidente escolhe geralmente o primeiro nome,

que é o mais votado, deve ser promovido o juiz que integrou a lista tríplice por três

vezes consecutivas ou 5 alternadamente.

No quinto constitucional os advogados e membros do MP devem ter no mínimo

10 anos de atividade efetiva. O presidente informa a OAB local que há uma vaga para

ser preenchida e pede que seja encaminhada uma lista com o nome dos advogados, ela

pede que os advogados interessados se manifestem, o conselho da ordem escolhe 6

nomes e forma a lista sêxtupla que será encaminhada ao tribunal de justiça. Ao receber,

o tribunal se reúne e a plenária escolhe três nomes, formando a lista tríplice e envia ao

governador que vai escolher o nome. Aqui não vale a regra de figurar três vezes a lista

ou cinco alternadamente. Geralmente o tribunal que escolhe se será OAB ou MP, às

vezes o quinto é um número ímpar, então sempre haverá mais MP ou OAB, nesse caso

se faz uma alternância entre MP ou OAB.

Quando a vaga é do MP, o ofício é encaminhado para o procurador geral de

justiça (chefe do MP local), informando a abertura da vaga e pedindo que o MP local

encaminhe uma lista com 6 nomes de membros que se dispõe a integrar o Tribunal. É

liberado um edital para informar a vaga e pede para que seja manifestado interesse,

depois é feita uma votação em que todos os membros do MP local votam, os seis mais

votados integram a lista sêxtupla. O tribunal escolher os três nomes e o encaminha essa

lista tríplice para o governador, o qual escolhe um deles. Em geral, o procurador geral

não se candidata.

A justiça do DF também é formada pelos juízes de direito, hipótese de entrada se

dá da mesma maneira, mas aqui não há comarcas e por consequência não há entrâncias,

aqui há a chamada a circunscrição judiciária (Paranoá, Brasilândia, etc.), limitado a essa

circunscrição. Como não há entrância, o método de ingresso no tribunal é feito pelo

quinto mais antigo. A organização e as funções são as mesmas de outros tribunais.

Cada estado membro tem autonomia para criar no âmbito dos respectivos

tribunais de justiça, um tribunal militar ou uma auditoria militar, para julgar a polícia

militar e bombeiro militar, mas só pode criar isso se tiver mais de 20 mil integrantes da

força militar e corpo de bombeiros, geralmente se prefere julgar esses casos numa

auditoria militar ou varas penais militares. Onde não há tribunal militar o recurso da

sentença cabe ao TJ.

No âmbito da justiça da união o órgão de cúpula é o STF. O principal recurso

que o STF julga é o recurso extraordinário, que julga as violações cometidas pelo TJ de

cada estado ou do DF. Ele tem jurisdição em todo território nacional. O STF é integrado

por 11 ministros que devem ser brasileiros natos e devem ter idade entre 35 e 65 anos e

ainda deve ter reputação ilibada e notável saber jurídico. Submete o nome indicado ao

Senado Federal, esse nome deve ser aprovado pela maioria absoluta do Senado Federal.

O CNJ analisa a atividade administrativa, financeira dos órgãos judiciários, bem

como a atuação jurisdicional dos juízes brasileiros, não possuem atuação jurisdicional.

É composto por 15 conselheiros, com mandato de dois anos, sendo possível uma

recondução. Os conselheiros são o presidente do STF, também um ministro do STJ, um

ministro do TST indicado pelo próprio TST, um desembargador de um tribunal de

justiça estadual ou do DF indicado pelo STF, um desembargador ou juiz do TRF

indicado pelo STJ, um juiz federal de primeiro grau indicado pelo STJ, um juiz de

direito de primeiro grau indicado pelo STF, um membro do MP da união indicado pelo

PGR, um membro do MP estadual indicado pelo PGR dentre os nomes enviados por

cada MP estadual, um juiz do TRT indicado pelo TST, dois advogados indicados pela

OAB e dois cidadãos de notável saber jurídico com reputação ilibada, sendo um

indicado pelo Senado Federal e um indicado pela Câmara dos deputados.

Os conselheiros do CNJ, com exceção do presidente, que é o presidente do STF,

são nomeados pelo presidente da república após aprovação da maioria absoluta do

Senado Federal. O presidente do STF é substituído em suas ausências e impedimentos

pelo vice-presidente do STF. O corregedor nacional de justiça é sempre o ministro do

STJ que integra o CNJ.

Outro órgão é o Superior Tribunal de Justiça, que julga primordialmente o recurso

especial, interposto pelo Tribunal de Justiça ao STJ. É o principal recurso julgado pelo

STJ, mas não é o único. O Recurso especial ao STJ versa sobre violação de lei ordinária

federal. O STJ é o “guardião da legislação federal”. É cabível, em princípio, a

interposição de recurso extraordinário do STJ ao Supremo Tribunal Federal, sempre em

matéria constitucional. O STJ é integrado por ministros. A exemplo do que acontece

com o STF, o STJ tem jurisdicional nacional. Ele julga, portanto, recursos especiais

vindos de qualquer estado brasileiro. É uma jurisdição nacional. O STJ é formado por

33 ministros. Desses 33 ministros, 1/3 é formado de desembargadores de tribunais de

justiça dos estados e do DF e territórios, 1/3 é formado por magistrados dos tribunais

regionais federais e 1/3 é formado de advogados e membros do Ministério Público.

Aqui entra o fenômeno, como o número é ímpar, há, em uma ocasião, 6 advogados e 5

membros do MP, e vice-versa. Nos advogados, estão incluídos defensores públicos. Se

um desembargador de tribunal de justiça se aposentar do STJ, o presidente encaminha

um comunicado a todos os tribunais brasileiros, que encaminharam uma lista com o

nome dos desembargadores dispostos a concorrer a vaga, não há limite de nomes. O STJ

recebe o nome, marca a sessão e, nessa sessão, escolhe 3 nomes que vão formar uma

lista tríplice. Essa lista tríplice é encaminha à presidência da República, que escolherá

um nome para ser ministro do STJ. Esse nome é encaminhado ao Senado Federal, pois é

necessária a aprovação da maioria absoluta, haverá uma Sabatina na CCJ. Esse nome

será, depois de aprovado pela Comissão, encaminhado ao plenário, que deverá aprovar

por maioria absoluta. Depois disso, o presidente realização a nomeação. Idade mínima

de 35 anos e máxima de 65. Para ser ministro do STJ, não é necessário ser brasileiro

nato. Para o STJ, só vale o critério de merecimento. Pode haver convocação para

substituir um ministro durante um tempo.

Quando a vaga for de magistrado de TRF o procedimento é praticamente o

mesmo. A previsão desse procedimento está especificamente no regimento

interno do STJ.

Quando a vaga for da advocacia, há uma certa semelhança com a escolha para

desembargador estadual, uma vez que há a participação da OAB. Nesse caso, o

presidente encaminha um ofício para o Conselho Federal da OAB pedindo ao Conselho

Federal. Nesse caso, o conselho federal da OAB vai marcar uma reunião e, segundo

critérios internos, há uma votação para a escolha de uma lista sêxtupla. O advogado

deve ter pelo menos 10 anos de efetiva profissão. A lista sêxtupla é transformada em

tríplice pelo STJ e é enviada à presidência para República, que deve escolher o nome. O

procedimento é o mesmo: sabatina do senado e aprovação por maioria absoluta. Quando

a vaga for do Ministério Público, a sistemática é parecida, mas a vaga é disputado pelo

Ministério público estadual e do DF e pelo ministério público federal. Quando se aponta

um ministro e a vaga deve ser destinada a um membro do MP, o STJ encaminha um

ofício para cada procurador geral de justiça de cada estado e ainda para o procurador

geral da República, pedindo que encaminhe uma lista. Nesse caso, cada estado, o DF e a

procuradoria geral da república pode indicar uma lista com até seis nomes. Eles não são

obrigados a enviar uma lista com seis nomes, mas até seis nomes. Nesse caso, o STJ

recebe uma lista de cada estado e do df e da procuradoria geral, leva para uma sessão e

escolhe 3, que vão formar a chamada lista tríplice. Essa lista tríplice é enviada à

presidência da República, que deverá escolher 1 que deve ser aprovado pelo Senado e,

depois, caso aprovado, é nomeado. Tem que ser Ministério Público Federal, não pode

ser o do trabalho.