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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DO PARÁ
NÚCLEO DE COMBATE À
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
E CORRUPÇÃO
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
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SUMÁRIO
1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF): ............................................ 5
1.1. NÃO INCIDÊNCIA DA COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ................... 5
1.2. REPERCUSSÃO DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS NO
PROCESSO PENAL NA SEARA ADMINISTRATIVA: .................................... 7
1.3. DA PRESCRITIBILIDADE DO DANO AO ERÁRIO POR ILÍCITO CIVIL:
8
2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: ................................................ 9
2.1. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS
AGENTES POLÍTICOS: .............................................................................. 9
2.2. CUMULAÇÃO DE CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS E
PELO JUDICIÁRIO PELO MESMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA: .................................................................................. 11
2.3. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
PARA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO DA
MÁXIMA EFETIVIDADE DA TUTELA COLETIVA ..................................... 12
2.4. CONEXÃO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ...... 14
2.5. RECEBIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM
BASE EM PROVAS INDICIÁRIAS E PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO
SOCIETATE: ........................................................................................... 16
2.6. AUSÊNCIA DE NULIDADE PELA OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
APÓS A DEFESA PRELIMINAR: .............................................................. 18
2.7. INDISPONIBILIDADE DE BENS NA AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA COMO TUTELA DE EVIDÊNCIA: ................................ 19
2.8. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DO VALOR DO
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO: .............................................................. 21
2.9. EFEITOS DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ANTES DA CONDENÇÃO
POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ..................................... 22
2.10. VEDAÇÃO DA FIXAÇÃO DE SANÇÃO AQUÉM DOS LIMITES
LEGAIS: ................................................................................................. 24
2.11. DA SANÇÃO DE PERDA DE APOSENTADORIA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ......................................................... 24
2.12. EFEITOS DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NA AÇÃO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA: .................................. 26
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2.13. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE APELAÇÃO E AGRAVO DE
INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTES EM
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .......................................... 28
2.14. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO TÉRMINO DO
SEGUNDO MANDATO ELETIVO: ............................................................ 30
2.15. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL AOS PARTICULARES QUE PRATICAM
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ........................................... 31
2.16. INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTECORRENTE AOS ATOS
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................... 32
2.17. APLICAÇAO DO REEXAME NECESSÁRIO NAS AÇÕES DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: ......................................................... 33
2.18. DEFINIÇÃO DO DOLO GENÉRICO PARA OS ATOS DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS: ............................................................................... 34
2.19. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA BASEADO EM LEI INCONSTITUCIONAL .................... 35
2.20. ÔNUS DA PROVA DA DESPROPORCIONALIDADE ENTRE RENDA E
PATRIMÔNIO (ART. 9º, VII, DA LIA) ........................................................ 36
2.21. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR FANTASMA E APROPRIAÇÃO DE
PROVENTOS COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ............................................................ 39
2.22. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA CUJO SÓCIO FORA O
RESPONSÁVEL PELA ELABORAÇÃO DO PROJETO E FISCALIZAÇÃO DA
OBRA, SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS E INEXECUÇÃO DE PARTE DE
OBRA 39
2.23. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS: ........................................................... 40
2.24. COMPRA DE BEM PARTICULAR COM DINHEIRO PÚBLICO COMO
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO E LESÃO AO ERÁRIO: ............................................................... 41
2.25. FORNECIMENTO SUPERFATURADO DE COMBUSTÍVEL COMO
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR LESÃO AO ERÁRIO E
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS .................................................................. 41
2.26. FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS E DESVIO DE FINALIDADE
COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR LESAO AO ERÁRIO
E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS............................................................... 42
2.27. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM
SINGULARIDADE DE SERVIÇOS COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR LESÃO AO ERÁRIO ........................................... 42
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2.28. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM
SINGULARIDADE DE SERVIÇOS COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS .............................. 43
2.29. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE CONTAS COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ...... 44
2.30. CONVITE DE EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO
SOCIETÁRIO COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ................................... 44
2.31. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ...... 45
2.32. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO NEM
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS .............................. 45
2.33. TORTURA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ................................... 46
2.34. DECLARAÇÃO FALSA EM DOCUMENTO APRESENTADO AO
MINISTÉRIO PÚBLICO COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ........................................................... 46
2.35. REAJUSTE DE SUBSÍDIOS EM VIOLAÇÃO A LEI DE
RESPONSABILIDADE FISCAL COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS: ............................. 47
2.36. USO DE VERBA PÚBLICA PARA PRESENTEAR SERVIDORES
COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS PELO DESVIO DE FINALIDADE .......................................... 47
2.37. TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO DE SERVIDOR
PÚBLICO POR PERSEGUIÇÃO POLÍTICA COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS .............................. 48
2.38. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
INDEPENDENTEMENTE DA LESÃO AO ERÁRIO: ................................... 48
3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ: ..............................48
3.1. DA SANÇÃO DISCIPLINAR DE DEMISSÃO POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .......................................................... 49
3.2. MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS COMO TUTELA DE
EVIDÊNCIA: ........................................................................................... 49
3.3. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE
BENS SEM A PRÉVIA OITIVA DA PARTE ADVERSA: ............................... 51
3.4. RECURSO DE APELAÇÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO EM AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .......................................................... 52
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3.5. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO PARA
FUNÇÕES PERMANENTES POR SI SÓ NÃO CARACTERIZA ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .......................................................... 53
3.6. MERO ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS NÃO CONFIGURA ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SEM OUTROS ELEMENTOS DA
CONDUTA DOLOSA ............................................................................... 54
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1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF):
1.1. NÃO INCIDÊNCIA DA COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE
COMPETÊNCIA NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE
PRERROGATIVA DE FORO EM AÇÕES DE IMPROBIDADE.
COMPETÊNCIA DO PRIMEIRO GRAU. AFRONTA À AUTORIDADE DA
DECISÃO PROFERIDA POR ESTA CORTE NA ADI 2.797/DF NÃO CONFIGURADA. Sedimentou-se, nesta Corte Suprema, o
entendimento de que competente o primeiro grau de jurisdição para
julgamento das ações de improbidade administrativa contra agentes
políticos, ocupantes de cargos públicos ou detentores de mandato
eletivo, independentemente de estarem, ou não, em atividade.
Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (In: STF; Processo: Rcl 3004 AgR; Relator(a): Min. Rosa Weber; Órgão
Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 15/03/2016; Publicação:
14/04/2016)
O Supremo Tribunal Federal vem mantendo o seu posicionamento no
sentido da não aplicação da competência por prerrogativa de função nas ações
de improbidade administrativa, em razão de sua natureza cível e a
impossibilidade de expansão desse tipo de competência por lei.
A reiteração do posicionamento da Corte de Cúpula do país é de
fundamental importância, refletindo também nos julgados do Tribunal da
Cidadania que também afastou tal prerrogativa em ações de improbidade
administrativa em desfavor de titular eletivo ainda em exercício, de
desembargador e de promotor de justiça:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TITULAR DE MANDATO
ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO. COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO
DE PRIMEIRO GRAU. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA
COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. RECURSO MANEJADO EM 24.3.2016. 1. O entendimento
adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão
agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste
Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 2.797/DF, o
Tribunal Pleno assentou que “tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante,
para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que
se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo
ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em
questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau”. 2.
O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LV, da Lei Maior, nos moldes com que solvida a controvérsia pelas instâncias de origem, bem como
observados os limites com que devolvida a matéria à apreciação deste
Supremo Tribunal Federal, demandaria vedada incursão na legislação
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infraconstitucional aplicada ao caso (art. 102 da Constituição da
República). 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a
infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo
regimental conhecido e não provido. (In: STJ; Processo: ARE 952137 AgR; Relator(a): Min. Rosa Weber; Órgão Julgador: Primeira Turma;
Julgamento: 28/06/2016; Publicação: 09/08/2016)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR SUPOSTO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL.
DESEMBARGADOR TJ/RR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO.
ENTENDIMENTO DA CORTE SUPERIOR DESTE STJ DE QUE A
PRERROGATIVA DE FORO DAS AÇÕES CRIMINAIS NÃO INCLUI FEITOS DE ÍNDOLE CÍVEL. PRECEDENTE: QO NA AIA 44/AM E
45/AM, REL. MIN. LAURITA VAZ, DJE 19.3.14. AGRAVO
REGIMENTAL DE MAURO JOSÉ DO NASCIMENTO CAMPELLO
DESPROVIDO. 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento de Questão de Ordem nas AIA 44/AM e
45/AM, determinou a remessa da Ação de Improbidade Administrativa às Instâncias Ordinárias, ao firmar a compreensão
de que a prerrogativa de foro, estabelecida unicamente para ações
criminais, prevista como regra de exceção na Constituição Federal,
não admite interpretação extensiva para incluir outras de índole cível
(AIA 45/AM, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 19.3.2014). 2. Em virtude dessa conclusão, não há óbice algum a que um Juiz de Primeira
Instância processe e julgue Desembargador de Tribunal de Justiça,
pois, por simetria, não se admite seja adotada orientação diversa em
relação ao disposto no art. 105, I, a da Carta da República, que
trata do foro especial para julgamento de Desembargadores nos
crimes comuns e de responsabilidade. Precedente: EDcl no REsp. 1.489.024/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 28.8.15. 3.
Agravo Regimental de MAURO JOSÉ DO NASCIMENTO
CAMPELLO desprovido. (In: STJ; Processo: AgRg na AIA 39/RO;
Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão Julgador: Corte
Especial; Julgamento: 20/04/2016; Publicação: DJe, 03/05/2016)
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO.
ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. NÃO OCORRÊNCIA.
DESNECESSÁRIO O REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. NÃO VERIFICADA. RECURSO,
NA PARTE CONHECIDA, BEM FUNDAMENTADO. VIOLAÇÃO DO
ART. 2º DA LACP. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Trata-se de agravo regimental
contra decisão monocrática que conheceu em parte do recurso
especial e, nessa parte, deu-lhe provimento para fixar a justiça
comum de Mirassol - SP como competente para julgamento de
ação de improbidade administrativa contra promotor de justiça. 2. O fato de o órgão a que se vincula o promotor de justiça ter sua imagem
abalada pela prática de atos ímprobos não atrai a competência de
julgamento para a capital do estado, mesmo que o próprio estado da
federação, em última análise, também seja prejudicado pelos fatos
danosos. 3. Não há foro por prerrogativa de função em ação de
improbidade administrativa. O processamento da ação deve ocorrer no local do dano, conforme aplicação, por analogia, do art. 2º da Lei
da Ação Civil Pública. Por isso, não tem razão o recorrente quando
afirma que, por força do art. 94 do CPC, deve ser julgado no foro de
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seu atual domicílio, qual seja, Barretos-SP. 4. Agravo regimental
improvido. (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1526471/SP; Relator:
Min. Humberto Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma;
Julgamento: 15/03/2016; Publicação: DJe, 22/03/2016)
1.2. REPERCUSSÃO DA ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS NO
PROCESSO PENAL NA SEARA ADMINISTRATIVA:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL.
COBRANÇA DE PROPINA. DEMISSÃO POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA E PELA UTILIZAÇÃO DO CARGO PARA LOGRAR
PROVEITO PESSOAL OU DE OUTREM, EM DETRIMENTO DA
DIGNIDADE DA FUNÇÃO PÚBLICA. PROCESSO CRIMINAL.
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. REPERCUSSÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES. PENA APLICADA POR FORÇA DE PREVISÃO LEGAL,
APÓS MINUCIOSA INVESTIGAÇÃO NA SEARA ADMINISTRATIVA.
OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA
RAZOABILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (In: STF; Processo: RMS 34041 AgR;
Relator(a): Min. Teori Zavascki; Órgão Julgador: Segunda Turma;
Julgamento: 29/03/2016; Julgamento: 27/04/2016; Publicação:
28/04/2016)
A absolvição em processo penal por falta de provas não vincula a
responsabilidade civil (inclusive por ato de improbidade administrativa) e
responsabilidade disciplinar do mesmo fato, em razão do princípio da
independência das esferas de responsabilização.
Neste mesmo sentido, o Tribunal da Cidadania também assentou que a
absolvição por falta de provas em ação de improbidade administrativa não
vincula a responsabilização disciplinar pelos mesmos fatos.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MILITAR
ESTADUAL. PROCESSO DISCIPLINAR. EXPULSÃO. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE POR "BIS IN IDEM". FATOS DIVERSOS. DETENÇÃO POR
SEIS DIAS. AUSÊNCIA DE PROVA. EXCESSO DE PRAZO.
AUSÊNCIA DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO NÃO JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
IMPETRAÇÃO QUE NÃO PEDE TAL DESÍGNIO. AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE PROVAS.
ABSOLVIÇÃO. REPERCUSSÃO NO ÂMBITO DA ESFERA
ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. (...) 5. É plenamente possível que a
autoridade coatora tenha um entendimento diverso em relação aos
mesmos fatos, em divergência ao que ocorre no Poder Judiciário,
como está bem evidenciado no caso concreto, como se verifica no voto
condutor; aliás, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
clara ao indicar que é impossível a repercussão da absolvição por falta de provas em relação ao teor das decisões administrativas, em
razão da independência das esferas. Precedentes: MS 16.554/DF, Rel.
Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 16.10.2014; MS
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17.873/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/
Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe
2.10.2012. Recurso ordinário improvido. (In: STJ; Processo: RMS
43.255/MT; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 16/06/2016; Publicação: DJe,
23/06/2016)
De fato, por aplicação analógica do art. 103, inciso I, do Código de
Defesa do Consumidor (Princípio do Microssistema da Tutela Coletiva), a
absolvição em ação de improbidade administrativa por falta de provas sequer
faz coisa julgada, possibilitando-se inclusive o ajuizamento de outra ação de
improbidade com fundamento em nova prova.
1.3. DA PRESCRITIBILIDADE DO DANO AO ERÁRIO POR ILÍCITO CIVIL:
CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.
IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA
CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à
Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (In: STF; Processo: RE 669069;
Relator(a): Min. Teori Zavascki; Órgão Julgador: Tribunal Pleno –
Repercussão Geral; Julgamento: 03/02/2016; Publicação:
28/04/2016)
O Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação ao art. 37, §5º, da
CF/88 no sentido de que é prescritível a ação de reparação à Fazenda Pública
decorrente de ato ilícito civil nos termos regulamentados por lei.
Ocorre que o julgado em referência se limitou a apreciar o prazo
prescricional por ato ilícito civil (ratio decidendi) sem abranger especificamente
os atos de improbidade administrativa, não se modificando, portanto, a tese
sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário por ato de
improbidade administrativa, conforme o próprio Ministro Relator Teori
Zavascki ressaltou.
Neste mesmo sentido, o Tribunal da Cidadania inclusive fez o
distinguishing, afastando a aplicação do precedente em referência às ações de
improbidade administrativa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO
ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência
do STJ, é imprescritível a ação de ressarcimento ao erário decorrente
da prática de atos de improbidade administrativa. 2. O Supremo
Tribunal Federal, ao apreciar o RE 669.069/MG, submetido ao
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regime da repercussão geral, limitou-se à análise da prescritibilidade
das ações civis, explicitando que a orientação contida no
julgamento não se aplica ao ressarcimento dos danos ao erário
decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento. (In: STJ; Processo: AgRg
no REsp 1472944/SP; Relator: Min. Diva Malerbi; Órgão Julgador:
Segunda Turma; Julgamento: 21/06/2016; Publicação: DJe,
28/06/2016)
2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
2.1. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS
AGENTES POLÍTICOS:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO
CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/1992 AOS AGENTES
POLÍTICOS. COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI N.
201/1967. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ELEMENTO
VOLITIVO DOLOSO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
DOSIMETRIA DAS PENAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA
N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A
DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N.
284/STF. (...) III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal
de Justiça segundo o qual o conceito de agente público estabelecido
no art. 2º da Lei n. 8.429/92 abrange os agentes políticos, como
prefeitos e vereadores, não havendo bis in idem nem incompatibilidade
entre a responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-
Lei n. 201/67, com a responsabilização pela prática de ato de
improbidade administrativa e respectivas sanções civis. (...) (In: STJ;
Processo: AgRg no REsp 1300764/SP; Relator: Min. Regina Helena
Costa; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 19/04/2016;
Publicação: DJe, 26/04/2016)
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça assentou
que a Lei de Improbidade Administrativa é aplicável aos agentes políticos
(inclusive Prefeitos e Vereadores), não havendo incompatibilidade com a
responsabilização do Decreto-Lei nº 201/67.
Contudo, é necessário ressaltar que desde o final de 2012 está pendente
julgamento do Recurso Extraordinário nº 976566 e Agravo em Recurso
Extraordinário nº 683235, com repercussão geral reconhecida pelo STF, que
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julgará de forma definitiva a questão sobre a aplicabilidade da lei de
improbidade administrativa aos prefeitos municipais.
O Superior Tribunal de Justiça julgado normalmente os seus feitos,
sempre reiterando seu entendimento pela aplicabilidade da Lei nº 8.429/92,
mesmo ante a pendência do julgamento do caso com repercussão geral:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI Nº 8.429/92. APLICAÇÃO
AOS AGENTES POLÍTICOS. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA
RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
SOBRESTAMENTO DO FEITO NESTA CORTE. DESNECESSIDADE. 1.
Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal
Federal entendem que Lei de Improbidade Administrativa é aplicável
aos agentes políticos. 2. O reconhecimento da repercussão da matéria
pela Suprema Corte, nos termos do art. 543-B do CPC, não enseja o
sobrestamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior
Tribunal de Justiça. Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp
110.184/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
30/10/12; AgRg no REsp. 1.267.702/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro
Jorge Mussi, DJe 26/9/11. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento. (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 115.933/RJ;
Relator: Min. Sérgio Kukina; Órgão Julgador: Primeira Turma;
Julgamento: 01/03/2016; Publicação: DJe, 08/03/2016)
Contudo, o mais preocupante são os processos suspensos nos Tribunais
de Justiça Estaduais, com Recurso Extraordinários e Agravo em Recurso
Extraordinários suspensos diante da pendência do julgamento definitivo o
leading case.
A preocupação com a demora do julgado em definitivos desses processos
é agravada com a vigência do novo Código de Processo Civil, que determina,
em seu art. 1.035, §5º, a suspensão dos processos pendentes sem um marco
para a sobrestamento dos feitos em qualquer grau de jurisdição, como ocorreu
nos RE nº 955.277 e RE nº 928.902 com repercussão geral reconhecida após
a vigência do NCPC:
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão
constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos
deste artigo. § 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no
Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do
processamento de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.
Com efeito, salvo melhor juízo, os Tribunais Estaduais somente
sobrestarão os processos com pedido dos Tribunais Superiores, sendo que é
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provável que o STJ e STF somente determine o sobrestamento dos casos com
repercussão geral admitida após o NCPC.
2.2. CUMULAÇÃO DE CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS E
PELO JUDICIÁRIO PELO MESMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO DO
PREJUÍZO PELO TCU E NA ESFERA JUDICIAL. FORMAÇÃO DE
DUPLO TÍTULO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. RESSARCIMENTO AO
ERÁRIO. PENALIDADE QUE DEVE SER NECESSARIAMENTE
IMPOSTA QUANDO HÁ COMPROVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO.
APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL. DESNECESSIDADE. SANÇÕES
DEFINIDAS NA ORIGEM QUE SE MOSTRAM SUFICIENTES E
PROPORCIONAIS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO,
ACOMPANHANDO EM PARTE O RELATOR. (In: STJ; Processo: REsp
1413674/SE; Relator: Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador:
Primeira Turma; Julgamento: 17/05/2016; Publicação: DJe,
31/05/2016)
Segundo bem entendeu o Tribunal da Cidadania não há bis in idem no
julgamento pelo Tribunal da Contas e pelo Poder Judiciário do mesmo ato de
improbidade administrativa, somente sendo necessário fazer as adequações
necessárias para que haja o ressarcimento ao erário sem enriquecimento sem
causa da administração pública e a proporcionalidade das sanções aplicadas.
O julgado em referência está de acordo com o previsto no art. 21, inciso
II, da LIA que dispõe que o Poder Judiciário não está vinculado a decisão do
Tribunal de Contas ou do sistema de controle interno da administração
pública, sendo plenamente possível a aplicação da Lei nº 8.429/92, inclusive
para a incidências das sanções previstas em seu art. 12.
Neste mesmo sentido, em outro julgado, o STJ também decidiu
plenamente cabível a existência de título executivo judicial (condenação em
ação de improbidade administrativa) e título executivo extrajudicial
(condenação pelo tribunal de contas) sobre o mesmo fato:
PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONDENAÇÃO PELO TCU. TÍTULO JUDICIAL. INTERESSE DE AGIR
PRESENTE. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. (...) 5. O parecer do
Parquet Federal exarado pela Subprocuradora-Geral da República
Dra. Maria Caetana Cintra Santos, bem analisou a questão: "Ademais,
nos termos do art. 21, II, da Lei nº 8.429/92, a aplicação das sanções
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previstas na Lei de Improbidade, quando comprovada a conduta
ilícita, independe da aprovação ou rejeição das contas do agente
público, pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho
de Contas. Assim, nos termos do mencionado dispositivo legal, não
há qualquer vinculação entre a decisão preferida pelo Tribunal de
Contas da União, e o ajuizamento de ação de improbidade perante o
Poder Judiciário." "Assim, em virtude do princípio da independência
das instâncias administrativa e judicial e da inafastabilidade da
jurisdição, a atuação do titular da ação civil de improbidade
administrativa, e do Poder Judiciário, não pode ser prejudicada, ou
mesmo, restringida pela decisão proferida na esfera administrativa."
(fls. 498-502). 6. Enfim, "o fato de existir um título executivo
extrajudicial, decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de
Contas da União, não impede que os legitimados ingressem com
ação de improbidade administrativa requerendo a condenação da
recorrida nas penas constantes no art. 12, II da Lei n. 8429/92,
inclusive a de ressarcimento integral do prejuízo", "Na mesma linha de
raciocínio, qual seja, a de que o bis in idem se restringe apenas ao
pagamento da dívida, e não à possibilidade de coexistirem mais de
um título executivo relativo ao mesmo débito, encontra-se a súmula
27 desta Corte Superior." (REsp 1.135.858/TO, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5.10.2009). 7. Recurso
Especial do Ministério Público Federal provido e Recurso Especial da
União parcialmente provido, para reconhecer o interesse processual
do Parquet Federal na formação do título judicial, com determinação
de retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no
julgamento. (In: STJ; Processo: REsp 1504007/PI; Relator: Min.
Herman Benjamin; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:
10/05/2016; Publicação: DJe, 01/06/2016)
2.3. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
PARA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO
DA MÁXIMA EFETIVIDADE DA TUTELA COLETIVA
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AJUIZAMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO
TRABALHO. ILEGITIMIDADE ATIVA. CONTINUIDADE DA AÇÃO.
INTIMAÇÃO DO ÓRGÃO MINISTERIAL COMPETENTE.
CABIMENTO. 1. Na origem, foi proposta, pelo Ministério Público do
Trabalho, Ação Civil Pública por improbidade administrativa, em
que foi declarada liminarmente a indisponibilidade de bens dos
réus (Processo 023.10.59989-6). 2. Inconformados, os réus, entre os
quais o ora agravante, agravaram dessa decisão, sendo que o
Desembargador relator deferiu monocrática e parcialmente o pedido
de efeito suspensivo ativo ao recurso para declarar "suspenso na
origem, no justo estado em que foi recebido, mantidas as medidas de
indisponibilidade de bens já levadas a cabo na Justiça do Obreiro,
que permanecem com eficácia até a manifestação do Parquet
Estadual, eventualmente de modo a regularizar as condições da
ação originária, em analogia aos termos do art. 17. § 4º, da Lei
8.429/1992", e conceder parcialmente "o efeito suspensivo, devendo
permanecer incólume e eficaz aquela parte da medida que
determinou a indisponibilidade dos bens dos agravantes" (conforme
transcrição da fl. 15). 3. Alegando ser teratológica tal decisão, foi
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ajuizado Mandado de Segurança, que dá origem ao Recurso Especial
ora em análise, em que o Tribunal de origem concedeu a ordem para
cassar o ato impetrado, pois considerou incabível a intimação do
Ministério Público Estadual para manifestar interesse em continuar
no polo ativo da Ação Civil Pública. 4. Com efeito, a decisão de origem
destoa da jurisprudência do STJ, pois deve ser preservada a
continuidade das ações coletivas mediante intimação do legitimado
ativo sobre o interesse em prosseguir com a ação. 5. "A norma inserta
no art. 13 do CPC deve ser interpretada em consonância com o § 3º
do art. 5º da Lei 7.347/85, que determina a continuidade da ação
coletiva. Prevalece, na hipótese, os princípios da indisponibilidade da
demanda coletiva e da obrigatoriedade, em detrimento da necessidade
de manifestação expressa do Parquet para a assunção do pólo ativo
da demanda. Em outras palavras, deve-se dar continuidade às ações
coletivas, a não ser que o Parquet demonstre fundamentadamente a
manifesta improcedência da ação ou que a lide é temerária" (REsp
855.181/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
18.9.2009). No mesmo sentido: REsp 1.372.593/SP, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.5.2013. 6. Agravo
Regimental não provido. (In: STJ; Processo: AgRg no REsp
1499995/SC; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador:
Segunda Turma; Julgamento: 07/04/2016; Publicação: DJe,
31/05/2016)
O julgado acima reafirmou o entendimento de que o Ministério Público
do Trabalho não possui legitimidade ativa para ingressar com ação de
improbidade administrativa na Justiça do Trabalho.
Contudo, é necessário ressaltar outras questões do julgamento de suma
importância para a defesa do patrimônio público e da moralidade
administrativa.
No caso concreto, o MPT ingressou com ação de improbidade
administrativa, com pedido liminar de indisponibilidade de bens, perante a
Justiça Obreira, tendo sido deferido a liminar e, posteriormente, declinado a
competência à Justiça Estadual para intimar outros legitimados coletivos
ativos e, assim, regularizar as condições da ação (legitimidade ativa),
mantendo-se, entretanto, a eficácia da liminar.
O STJ manteve a decisão sob o entendimento de que a ação de
improbidade administrativa é espécie de tutela coletiva, que é regida pelo
Princípio da Máxima Efetividade, restando necessário, antes da resolução do
processo sem julgamento do mérito, intimar outros legitimados ativos
coletivos (Ministério Público – Federal ou Estadual – ou ente público) para
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aferir o interesse de prosseguir com a ação coletiva presentando os interesses
coletivos protegidos.
Ademais, a manutenção dos efeitos de medida liminar, mesmo que
deferida por juízo absolutamente incompetente, atende ao instituto da
translatio iudicii, que estabelece a preservação dos efeitos de decisão judicial,
notadamente as de natureza urgente, até que o Juízo teoricamente
competente para apreciá-la, a ratifique, retifique ou revogue.
Ressalta-se que o instituto da translatio iudicii já era utilizado pela
jurisprudência nacional principalmente para a preservação de medidas de
urgência até a reassunção do processo pelo Juízo competente, e atualmente
está expressamente previsto no art. 64, §4º, do NCPC.
2.4. CONEXÃO NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. "OPERAÇÃO LAVA JATO".
DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. CRITÉRIO. ART. 17, § 5º DA LEI
N. 8.429/92 (MESMA CAUSA DE PEDIR OU MESMO OBJETO).
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. REGRAS GERAIS PREVISTAS NOS
ARTS. 103 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973 E 76 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO APLICAÇÃO. OBSERVÂNCIA
DO JUIZ NATURAL. (...) II - A Lei n. 8.429/92 (Lei de improbidade
Administrativa - LIA), bem como a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil
Pública - LACP), em suas redações originais, não continham norma
específica acerca de prevenção e de conexão, sendo aplicado, nas
ações de improbidade administrativa, supletiva e subsidiariamente,
por força do art. 19 da LACP, o disposto nos arts. 105 e 103 do
Código de Processo Civil/1973. III - Com a Medida Provisória n. 2.180-
35/2001, vigente por força da Emenda Constitucional n. 32/2001,
as Leis ns. 8.429/92 e 7.347/85 passaram a contar com previsão
expressa a respeito, respectivamente nos arts. 17, § 5º e 2º,
parágrafo único, cuja aplicação, pelo princípio da especialidade,
afasta a incidência das normas gerais, previstas nos arts. 103 do
Códigos de Processo Civil/1973 e 76 do Código de Processo Penal. IV
- Embora a redação seja semelhante, impende reconhecer, sob pena
de concluir-se pela inutilidade da alteração legislativa efetuada, que
os critérios configuradores da conexão entre ações de
improbidade administrativa, aptos a determinar prevenção de Juízo,
nos termos do art. 17, § 5º da LIA (mesma causa de pedir ou mesmo
objeto), são mais rígidos que os previstos na regra geral do art. 103
do Código de Processo Civil/1973. V - Não se configurando a mesma
causa de pedir nem o mesmo objeto entre as ações de improbidade
administrativa, não incide a regra de prevenção prevista no art. 17,
§ 5º, da LIA, impondo-se a livre distribuição por sorteio entre os Juízos
competentes. VI- Recurso especial desprovido. (In: STJ; Processo:
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REsp 1540354/PR; Relator: Min. Regina Helena Costa; Órgão
Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 19/05/2016; Publicação:
DJe, 27/05/2016)
O julgado acima entendeu que a Lei de Improbidade Administrativa,
após a Medida Provisória nº 2.180/2001, em seu art. 17, §5º, prevê hipótese
específica para a aplicação da prevenção nas ações de improbidade
administrativa, hipótese que seria inclusive mais rígida que o estabelecido no
Código de Processo Civil.
Art. 17. (...)
§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas
as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de
pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-
35, de 2001)
A discussão estava em torno da aplicação do art. 103 do CPC/73, já que
no processo civil não se exige a identidade absoluta de causa de pedir ou de
pedido para a aplicação da conexão e, portanto, da distribuição por prevenção,
bastando-se a afinidade do contexto fático-jurídico.
Entretanto, o STJ entendeu que, por haver previsão específica na
própria Lei de Improbidade Administrativa, as causas de prevenção de juízo
nas ações de improbidade administrativa são mais restritas, inclusive
ressaltando a que existência de um réu em comum e um mesmo modus
operandi do ilícito por si só não chamam a aplicação da prevenção.
É de bom alvidre ressaltar que a distinção interpretativa feita pelo STJ,
salvo melhor juízo, baseou-se muito mais em questões práticas de
centralização de processos complexos em um mesmo juízo do que na teologia
interpretativa, já que o CPC/73 não difere do sentido da Lei de Improbidade
Administrativa, já que também dispõe a necessidade de causa de pedir ou
objeto comum:
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for
comum o objeto ou a causa de pedir.
A abertura das causas de conexão com base no CPC/73 foi conferida
pela própria Jurisprudência nacional, que discricionariamente entendeu de
forma diversa para as ações de improbidade administrativa.
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É necessário ressaltar, ainda, que o Novo Código de Processo Civil (Lei
n. 13.105/2015), já prevê a necessidade de julgamento conjunto dos
processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou
contraditórias (art. 55, § 3º), realizando uma abertura ainda maior das causas
de conexão.
2.5. RECEBIMENTO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
COM BASE EM PROVAS INDICIÁRIAS E PRINCÍPIO DO IN DUBIO
PRO SOCIETATE:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA
PETIÇÃO INICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ENTENDEU PELA
EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE IMPROBIDADE. IN
DUBIO PRO SOCIETATE. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7/STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto em 28/10/2014,
contra decisão publicada em 22/10/2014. II. No acórdão objeto do
Recurso Especial, o Tribunal de origem negou provimento a Agravo
de Instrumento, interposto pelos agravantes, de decisão que, por sua vez, recebera a inicial de Ação Civil Pública por ato de
improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público do
Estado de Mato Grosso do Sul. Nos termos da inicial, os agravantes
teriam participado, na condição de Secretário de Estado de
Coordenação-Geral do Governo e de Ordenador de Despesas, de
contratação fraudulenta de serviços de cobertura fotográfica, revelação e ampliações, com o objetivo de beneficiar empresa de
propriedade de amigos do ex-Governador do Estado, causando
prejuízo ao Erário, no montante de R$ 825.215,66. III. No caso, o
Tribunal de origem decidiu a causa em conformidade com a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, havendo indícios da prática de ato de improbidade
administrativa, por força do princípio in dubio pro societate a ação
deve ter regular processamento, para que seja oportunizada às partes
a produção das provas necessárias, a fim de permitir um juízo
conclusivo acerca das condutas narradas, sendo prematura, no
presente momento, a extinção do feito, como pretendem os agravantes. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.433.861/PE, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de
17/09/2015; REsp 1.375.838/GO, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014. IV. Tendo o
Tribunal de origem, com base nas provas dos autos, concluído pela existência de indícios suficientes para o recebimento da petição inicial,
que imputa, aos agravantes, a prática de atos de improbidade
administrativa, entender de forma contrária demandaria o reexame do
conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado, em Recurso
Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg
no Ag 1.384.491/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/03/2013; EDcl no Ag 1.297.357/MS,
Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe
de 06/10/2010. V. Agravo Regimental improvido. (In: STJ; Processo:
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AgRg no AREsp 419.570/MS; Relator: Min. Assusete Magalhães;
Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 09/06/2016;
Publicação: DJe, 21/06/2016)
Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, a fase de recebimento da
ação de improbidade administrativa é regida pelo Princípio do In Dubio Pro
Societate, bastando-se a presença de elementos indiciários dos atos de
improbidade administrativa imputados:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LEI 9.296/96, ART. 1º.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO
STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 17 DA LEI 8.429/92.
FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. FASE EM QUE SE
DEVE OBSERVAR O PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO SOCIETATE.
PRECEDENTES SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art.
535 do CPC/73, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida
da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão
recorrido, que enfrentou e decidiu, motivadamente, a controvérsia
posta em debate. 2. Nos termos do art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei
8.429/92, a defesa preliminar é o momento oportuno para que o
acusado indique elementos que afastem de plano a existência de
improbidade administrativa, a procedência da ação ou a adequação
da via eleita. Assim, somente nesses casos poderá o juiz rejeitar a
petição inicial. 3. Existindo indícios de atos de improbidade nos
termos dos dispositivos da Lei 8.429/92, sendo adequada a via
eleita, cabe ao juiz receber a inicial e dar prosseguimento ao feito.
Não há ausência de fundamentação a postergação para sentença
final da análise da matéria de mérito. Ressalta-se, ainda, que
a fundamentação sucinta não caracteriza ausência de
fundamentação. 4. Demais disso, nos termos do art. 17, § 8º, da Lei
8.429/1992, a ação de improbidade administrativa só deve ser
rejeitada de plano se o órgão julgador se convencer da inexistência do
ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação
da via eleita, de tal sorte que a presença de indícios da prática de
atos ímprobos é suficiente ao recebimento e processamento da
ação, uma vez que, nessa fase, impera o princípio do in dubio pro
societate. 5. É pacífico nesta Corte que, no momento do recebimento
da ação de improbidade administrativa, o magistrado apenas analisa
a existência de indícios suficientes da prática de atos ímprobos,
deixando para o mérito, se ocorreu ou não improbidade, existência de
dano ao erário, enriquecimento ilícito, violação de princípios,
condenando ou absolvendo os denunciados. 6. Demais disso,
analisar a existência ou não de indícios suficientes, para o
recebimento da ação de improbidade, demandaria o reexame de
matéria fático-probatória, vedado em sede de recurso especial, de
acordo com a Súmula 7 desta Corte. Agravo interno improvido. (In:
STJ; Processo: AI no AREsp 721.712/DF; Relator: Min. Humberto
Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 02/06/2016;
Publicação: DJe, 08/06/2016)
Com efeito, é com base no Princípio do In Dubio Pro Societate que vem
se consolidando entendimento de que é necessário o prévio recebimento da
ação e devida instrução processual do feito para se avaliar elementos
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subjetivos (dolo, específico ou genérico, e culpa) e técnicos (singularidade,
excepcionalidade dos serviços, etc) da conduta ilícita imputada, conforme:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO
DIRETA DE SERVIÇO DE ADVOCACIA. NECESSIDADE DE QUE SE
PROSSIGA NO FEITO A FIM DE QUE SE APURE OS FATOS
IMPUTADOS. 1. No caso em análise, não restou devidamente
demonstrado no acórdão da Corte de origem que a contratação direta
de serviço de advocacia se deu razão em razão da singularidade da
serviço a ser prestado e da notória especialização do contratado, razão
pela qual se deve dar prosseguimento à ação civil pública a fim de que
melhor se apure os fatos imputados na exordial. 2. Agravo regimental
provido. (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1464412/MG; Relator:
Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador: Primeira Turma;
Julgamento: 21/06/2016; Publicação: DJe, 01/07/2016)
2.6. AUSÊNCIA DE NULIDADE PELA OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
APÓS A DEFESA PRELIMINAR:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE.
VIOLAÇÃO A RITO PROCESSUAL. DEFESA PRÉVIA. ALEGAÇÃO DE
PRELIMINARES. AUDIÊNCIA DA PARTE AUTORA. NOVA
MANIFESTAÇÃO DA DEFESA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL.
DESNECESSIDADE. (...) 2. A alegação de ofensa ao art. 17 da Lei
8.429/92 - esse é o fundamento da eventual ilegalidade - não pode
ser admitida no recurso especial por falta de prequestionamento, já
que o acórdão não tratou de tal dispositivo legal (Súmulas 282 - STF
e 211 - STJ). Além disso, o MP/SE foi ouvido em virtude de
preliminares veiculadas na defesa prévia, não havendo razão
(fundada) para nova manifestação da defesa, destituída de qualquer
sentido útil. 3. Ainda que se pudesse cogitar do exame da (eventual)
nulidade do procedimento, o fato é que a alegação vem dissociada da
demonstração de eventual prejuízo à defesa dos réus, situação que
desqualifica (ria) a tese recursal em face de princípio de que não se
declara nulidade na ausência de prejuízo à parte que alega (pas de
nullité sans grief). 4. Recurso especial desprovido. (In: STJ; Processo:
REsp 1295267/SE; Relator: Min. Olindo Menezes; Órgão Julgador:
Primeira Turma; Julgamento: 02/02/2016; Publicação: DJe,
28/03/2016)
É da práxis intimar o Ministério Público após a apresentação da defesa
prévia dos Réus em ação de improbidade administrativa, como verdadeira
réplica, notadamente quando os Réus argumentam questões preliminares e
prejudiciais ainda não combatidos pelo Parquet, antes mesmo do recebimento
da ação de improbidade administrativa.
Ocorre que tal manifestação após as defesas preliminares não possuem
previsão legal específica (Lei nº 8.429/92).
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Contudo, mesmo sem previsão legal, tal manifestação ministerial
desacompanhado da tréplica dos Réus não gera qualquer nulidade no
processo, conforme consolidada jurisprudência do STJ, principalmente
quando não demonstrada o prejuízo concreto à parte.
De fato, a intimação do Ministério Público para que apresente
manifestação sobre novas argumentações jurídicas aduzidas pelo Réu em
questões preliminares e prejudiciais atende o comando normativo do art. 10
do NCPC, que obriga que seja dado oportunidade a outra parte contrarrazoar
fundamento novo:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva
decidir de ofício.
A grande problemática esta exatamente se na “réplica” do Ministério
Público foram aduzidos fundamentos outros que não foram aduzidos pelas
partes até o momento, o que levaria, segundo as disposições do NCPC, à nova
manifestação dos Réus.
2.7. INDISPONIBILIDADE DE BENS NA AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA COMO TUTELA DE EVIDÊNCIA:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC/73.
VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 7º
DA LEI Nº 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DILAPIDAÇÃO
IMINENTE OU EFETIVA DO PATRIMÔNIO DO DEMANDADO. 1. Não
cabe falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, pois o Tribunal de origem
dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas,
apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos,
não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao
interesse da parte com negativa ou ausência de prestação
jurisdicional. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp
1.366.721/BA, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-
C do CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de
indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de
improbidade administrativa constitui tutela de evidência e
dispensa a comprovação de dilapidação iminente ou efetiva do
patrimônio do legitimado passivo, uma vez que o periculum in mora
está implícito no art. 7º da Lei nº 8.429/1992 (LIA). 3 - Recurso
especial provido. (In: STJ; Processo: REsp 1189008/MT; Relator:
Revista Progressum Praetorium nº 05
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Min. Sérgio Kukina; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento:
17/05/2016; Publicação: DJe, 17/06/2016)
Segundo jurisprudência consolidada do STJ, a medida de
indisponibilidade de bens prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/92, tem natureza
de tutela de evidência, mesmo sendo comumente denominado de cautelar de
indisponibilidade de bens.
Destarte, por ser tutela de evidência, prescinde-se da comprovação de
dilapidação efetiva ou iminente do Réu ou qualquer indícios sobre o perigo da
demora (sendo este implícito), bastando-se a comprovação de fortes indícios
da prática dos atos de improbidade administrativa (fumus boni iures).
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONVÊNIO. APLICAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONTRARRAZÕES AO APELO
NOBRE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. PRECLUSÃO. LEGITIMIDADE
ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PERIGO NA DEMORA
PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA EM RECURSO
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REVOLVIMENTO DE
MATÉRIA FÁTICA. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. (...) 6. O
aresto impugnado destoou da jurisprudência do STJ firmada em
recurso representativo da controvérsia, segundo a qual a decretação
da indisponibilidade de bens na ação de improbidade caracteriza
tutela de evidência, bastando para seu deferimento a demonstração
de indícios da prática ímproba, estando o perigo na demora
implicitamente contido no art. 7º da Lei n. 8.429/92, sendo
desnecessária, portanto, a comprovação da dilapidação patrimonial.
Observa-se: REsp 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira
Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 19/9/2014. (...) (In: STJ;
Processo: AgRg no REsp 1338329/PA; Relator: Min. Diva Malerbi;
Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 03/05/2016;
Publicação: DJe, 12/05/2016)
RECURSO FUNDADO NO CPC/73. ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS.
INVIABILIDADE. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.
PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. Decidiu-se que
o acórdão recorrido coincide com o entendimento firmado no REsp
1366721/BA, submetido ao rito previsto no art. 543-C do CPC,
segundo o qual a decisão que decreta a indisponibilidade dos bens
"não está condicionada à comprovação de que o réu esteja
dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em
vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal
que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de
improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a
referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de
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21
bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de
atos de improbidade administrativa" (REsp 1366721/BA, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro
OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe
19/09/2014). (...) (In: STJ; Processo: EDcl no REsp 1167807/RJ;
Relator: Min. Sérgio Kukina; Órgão Julgador: Primeira Turma;
Julgamento: 19/04/2016; Publicação: DJe, 27/04/2016)
Ressalta-se que STJ tem privilegiado também uma interpretação
sistemática da Lei de Improbidade Administrativa possibilitando a decretação
da indisponibilidade de bens, também como tutela de evidência, nos atos de
improbidade administrativa na modalidade violação aos princípios
administrativos, sempre visando o integral ressarcimento ao erário:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. PEDIDO DE CONTRACAUTELA
PARA SUBTRAIR EFEITO SUSPENSIVO DEFERIDO NO TRIBUNAL
DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE RAZÃO EXCEPCIONAL. MEDIDA
CAUTELAR IMPROCEDENTE. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
PREJUDICADO. (...) 5. O periculum in mora em casos de
indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba é
implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei 8.429/92, ficando
limitado o deferimento desta medida acautelatória à verificação da
verossimilhança das alegações formuladas na inicial. 6. Por outo
lado, observo que o próprio requerente esclarece que o Ministério
Público fundamentou a sua postulação de condenação no art. 11
da Lei 8.429/92 e que, por isso, não seria possível a decretação da
indisponibilidade. Porém, "em que pese o silêncio do art. 7º da Lei n.
8.429/92, uma interpretação sistemática que leva em consideração
o poder geral de cautela do magistrado induz a concluir que a
medida cautelar de indisponibilidade dos bens também pode ser
aplicada aos atos de improbidade administrativa que impliquem
violação dos princípios da administração pública, mormente para
assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário,
se houver, e ainda a multa civil prevista no art. 12, III, da Lei n.
8.429/92" (AgRg no REsp 1.311.013/RO, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/12/2012, DJe
13/12/2012.). Medida cautelar improcedente. Pedido de
reconsideração prejudicado. (In: STJ; Processo: MC 24.205/RS;
Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma;
Julgamento: 12/04/2016; Publicação: DJe, 19/04/2016)
2.8. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DO VALOR DO
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO
CONFIGURADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS
DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 398 DO CC. SÚMULAS
43 E 54/STJ. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF.
(...) 5. Ademais, resultando o dever de ressarcir ao Erário de uma
obrigação extracontratual, a fluência dos juros moratórios se
Revista Progressum Praetorium nº 05
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principiará no momento da ocorrência do dano resultante do ato de
improbidade, de acordo com a regra do art. 398 do Código Civil ("Nas
obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em
mora, desde que o praticou") e da Súmula 54/STJ ("Os juros
moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual"). 6. Os fundamentos utilizados
pelo Tribunal de origem capazes de manter o acórdão hostilizado não
foram atacados pelos recorrentes. Incidência, por analogia, da Súmula
283/STF. 7. Agravo Regimental não provido. (In: STJ; Processo: AgRg
no AREsp 601.266/RS; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão
Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 17/05/2016; Publicação:
DJe, 02/06/2016)
Segundo entendeu o STJ, o juros de mora do valor do ressarcimento ao
erário em ação de improbidade administrativa deve ser contado a partir da
ocorrência do dano, em analogia ao que dispõe o art. 398 do Código Civil e a
Súmula nº 54/STJ, por se tratar o ato de improbidade administrativa uma
espécie de responsabilidade civil extracontratual.
2.9. EFEITOS DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ANTES DA
CONDENÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF.
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ANTES DA CONDENAÇÃO. NÃO
AFASTAMENTO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRECEDENTES DO STJ. ART. 10 DA LEI 8429/92. LESÃO AO
ERÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA EXPRESSAMENTE AFASTADA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. Tal
entendimento está em consonância com a orientação da Segunda
Turma do STJ no sentido de que eventual ressarcimento ao erário não
afasta a prática de ato de improbidade administrativa, pois tal
recomposição não implica anistia ou exclusão deste ato, mas deve ser
levada em consideração no momento de dosimetria da sanção
imposta. (...) (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1495790/PR;
Relator: Min. Mauro Campbell Marques; Órgão Julgador: Segunda
Turma; Julgamento: 26/04/2016; Publicação: DJe, 03/05/2016)
O STJ entendeu que o mero ressarcimento voluntário ao erário antes da
condenação em ação de improbidade administrativa não afasta as sanções da
Lei de Improbidade Administrativa.
Trata-se de consequência lógica ao entendimento de que o
ressarcimento ao erário, na realidade, não tem natureza jurídica de sanção,
mas de mera recomposição patrimonial de ilícito (ato de improbidade
Revista Progressum Praetorium nº 05
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23
administrativa), devendo necessariamente ser aplicado em cumulação com as
outros medidas previstas no art. 12 da LIA.
No caso, o ressarcimento prévio deve ser avaliado na dosimetria das
sanções, nos termos do parágrafo único do art. 12 da LIA, diminuindo ou até
subtraindo alguma sanção, mas não elidindo a responsabilidade por ato de
improbidade administrativa.
Neste mesmo sentido, o STJ também já havia decidido que o
atendimento à recomendação extrajudicial do Ministério Público anulando
atos administrativos (no caso, anulando nomeações de casos de nepotismo)
não afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, apenas
devendo ser aferida no momento da aplicação das sanções:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE PARENTE PARA CARGO EM
COMISSÃO. NEPOTISMO. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92. VIOLAÇÃO
DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. elemento subjetivo.
configuração de dolo genérico. PRECEDENTES DO STJ. (...) 2. Em que
pese a Corte a quo tenha reconhecido a prática de nepotismo, afastou
a ocorrência do ato de improbidade administrativa elencado no artigo
11 da Lei 8429/92, sob o argumento de que não existiu dolo na
conduta da então prefeita. 3. Contudo, a Segunda Turma do STJ já se
manifestou no sentido de que a nomeação de parentes para ocupar
cargos em comissão, mesmo antes da publicação da Súmula
Vinculante 13/STF, constitui ato de improbidade administrativa que
ofende os princípios da administração pública, nos termos do artigo
11 da Lei 8429/92. Nesse sentido: AgRg no REsp 1362789/MG, 2ª
Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 19/05/2015; REsp
1286631/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe
22/08/2013; REsp 1009926/SC, 2ª Turma, Rel. Ministra Eliana
Calmon, DJe 10/02/2010. 4. Ademais, o entendimento firmado por
esta Corte Superior é de que o dolo que se exige para a configuração
de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de
aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma
jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao
Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a
conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca
de finalidades específicas. 5. Agravo regimental não provido. (In: STJ;
Processo: AgRg no REsp 1535600/RN; Relator: Min. Mauro
Campbell Marques; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:
03/09/2015; Publicação: DJe, 17/09/2015)
Revista Progressum Praetorium nº 05
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2.10. VEDAÇÃO DA FIXAÇÃO DE SANÇÃO AQUÉM DOS LIMITES
LEGAIS:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LEI 8.429/92.
FIXAÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Recurso especial proveniente de
ação civil pública, por improbidade administrativa, em decorrência de
ausência de prestação de contas de recursos do PNATE - Programa
Nacional de Apoio ao Transporte Escolar, firmado com o FUNDEF. 2.
A sentença de Primeiro Grau julgou procedente os pedidos do
Ministério Público Federal, reconhecendo a existência de atos de
improbidade administrativa, condenando o recorrido nas disposições
do art. 11, VI, da Lei 8.429/92, fixando a dosimetria, em
conformidade com o art. 12, III, da referida lei. 3. O Tribunal de
origem, ao revisar a condenação, deu parcial provimento à apelação,
para reduzir a suspensão dos direitos políticos e proibição de
contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para dois
anos. 4. No caso dos autos, ao fixar a condenação baseado no art. 12,
III, da Lei 8.429/92, não poderia o acórdão regional revisar para
aquém do mínimo legal a penalidade imposta, qual seja, dois anos, por
manifesta ausência de previsão legal. Recurso especial provido. (In:
STJ; Processo: REsp 1582014/CE; Relator: Min. Humberto Martins;
Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 07/04/2016;
Publicação: DJe, 15/04/2016)
O STJ entendeu que não pode a decisão condenatória por ato de
improbidade administrativa ser fixada aquém ou além dos limites impostos
nos incisos do art. 12 da LIA.
A decisão judicial findou com a discussão se poderia o magistrado, com
base no parágrafo único do art. 12 da LIA, fixar sanções abaixo dos limites
dos incisos do mesmo artigo com base no postulado da proporcionalidade.
Agora, fixou -se entendimento de que a proporcionalidade deve ser
levado em conta para enquadrar as sanções dentro dos limites temporais dos
incisos do art. 12 da LIA, mas não menor/maior que eles.
2.11. DA SANÇÃO DE PERDA DE APOSENTADORIA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE CASSAÇÃO DE
APOSENTADORIA. ART. 117, IX C/C ART. 132, IV E XIII, DA LEI
8.112/1990. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DO
Revista Progressum Praetorium nº 05
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE SERVIÇO.
INTELIGÊNCIA DO ART. 201, § 9°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
SEGURANÇA DENEGADA. 1. Pretende o impetrante, ex-Auditor Fiscal
da Receita Federal do Brasil, a concessão da segurança para anular o
ato coator que cassou a sua aposentadoria por invalidez, em razão da
prática de infração disciplinar tipificada no art. 132, inc. IV
("improbidade administrativa") da Lei 8.112/1990, ao fundamento da
inconstitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria. 2. É
firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desse
Superior Tribunal de Justiça no sentido da constitucionalidade da
pena de cassação de aposentadoria prevista no art. 127, IV e 134 da
Lei 8.112/1990, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o
benefício previdenciário. 3. Precedentes: MS 23.299/DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno do STF, julgado em 06/03/2002,
DJ 12/04/2002; AgR no MS 23.219/RS, Rel. Min. Eros Grau,
Tribunal Pleno do STF, julgado em 30/06/2005, DJ 19/08/2005;
(AgR na STA 729/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente),
Tribunal Pleno do STF, julgado em 28/05/2015, DJe 22/06/2015;
AgR no ARE 866.877/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma do
STF, julgado em 25/08/2015, DJe 09/09/2015; MS 20.936/DF, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção do STJ, julgado
em 12/08/2015, DJe 14/09/2015; MS 17.537/DF, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção do STJ, julgado em 11/03/2015, DJe
09/06/2015; MS 13.074/DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz,
Terceira Seção do STJ, julgado em 27/05/2015, DJe 02/06/2015. (...)
(In: STJ; Processo: MS 20.470/DF; Relator: Min. Mauro Campbell
Marques; Órgão Julgador: Primeira Seção; Julgamento: 25/02/2016;
Publicação: DJe, 03/03/2016)
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento reiterado pela
possibilidade da aplicação da sanção disciplinar da cassação de aposentadoria
(art. 127, inciso IV, da Lei nº 8.112/90) do servidor que pratica ato de
improbidade administrativa (art. 134 c/c art. 132 da Lei nº 8.112/90).
Trata-se, novamente, de um reflexo do princípio da independência das
esferas de responsabilização (disciplinar e civil – improbidade administrativa),
já que, mesmo sendo a Lei de Improbidade Administrativa omissa com relação
a sanção de cassação de aposentadoria, a lei que rege o regime disciplinar a
previu expressamente, sendo a sanção aplicada por reiteradas decisões dos
Tribunais Superiores.
Em verdade, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que mesmo
diante da omissão da sanção de cassação de aposentadoria na Lei de
Improbidade Administrativa, esta prevê a sanção de perda da função pública,
que, através de uma interpretação teleológica, abarcaria a cassação da
Revista Progressum Praetorium nº 05
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aposentadoria do agente aposentado no curso de ação de improbidade
administrativa:
PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. PERDA DA FUNÇÃO
PÚBLICA. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCABÍVEL AO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA
284/STF. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. (...) 4.
A ausência de previsão expressa da pena de cassação de
aposentadoria na Lei de Improbidade Administrativa não constitui
óbice à sua aplicação na hipótese de servidor aposentado, condenado
judicialmente pela prática de atos de improbidade administrativa. 5.
Trata-se de consequência lógica da condenação à perda da função
pública, pela conduta ímproba, infligir a cassação da
aposentadoria ao servidor aposentado no curso da Ação de
Improbidade. 6. Agravo Regimental não provido. (In: STJ; Processo:
AgRg no AREsp 826.114/RJ; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão
Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 19/04/2016; Publicação:
DJe, 25/05/2016)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança
impetrado por Eraldo de Araújo Sobral contra ato do Ministro de
Estado da Previdência Social, consubstanciado na Portaria 330/2013,
que cassou sua aposentadoria em virtude de sentença condenatória
transitada em julgado, nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade
Administrativa. 2. A Lei 8.429/92 não comina, expressamente, a
pena de cassação de aposentadoria a agente público condenado
pela prática de atos de improbidade em sentença transitada em
julgado. Todavia, é consequência lógica da condenação à pena de
demissão pela conduta ímproba infligir a cassação de
aposentadoria a servidor aposentado no curso de Ação de
Improbidade. 3. O art. 134 da Lei 8.112/90 determina a cassação da
aposentadoria do inativo que houver praticado, na atividade, falta
punível com a demissão. 4. Segurança denegada. (In: STJ; Processo:
MS 20.444/DF; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador:
Primeira Seção; Julgamento: 27/11/2013; Publicação: DJe,
11/03/2014)
2.12. EFEITOS DO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NA AÇÃO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
QUESTÃO PREJUDICIAL EMERGENTE. NOTÍCIA DE CELEBRAÇÃO
DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) ENTRE O
MP/MT E OS RÉUS DEMANDADOS NA ACP, INCLUSIVE COM A
PRESENÇA DA SECRETARIA DE FAZENDA/MT. INDEFERIMENTO
DO PEDIDO HOMOLOGATÓRIO PELO JUIZ. TAC JÁ
IMPLEMENTADO COM O VULTOSO PAGAMENTO DE R$
99.262.871,44. EXTINÇÃO DO FEITO NA ORIGEM PREVISTA NO TAC
(CLÁUSULA 2, ITEM C, FLS. 910). PETIÇÃO DE EXTINÇÃO DA AÇÃO.
Revista Progressum Praetorium nº 05
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REQUERIMENTO DE FLS. 902/949 NÃO CONHECIDO. AGRAVO
REGIMENTAL DO MP/MT DESPROVIDO. 1. Em qualquer fase do
processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o feito
poderá ser extinto (art. 17, § 11 da Lei 8.429/92). É desnecessário e
atentatório à Lógica do Razoável - a que tanto estudou o filósofo
LUIS RECASENS SICHES - que o Poder Judiciário pretenda submeter
as partes ao desate de inúmeras e demoradas etapas recursais no
feito de origem para que, no futuro, esta Corte Superior venha a
apreciar questão que se encontra totalmente sacramentada em sua
matéria de fundo com a efetivação de alvissareira solução amigável
consubstaciada no TAC. Inteligência dos arts. 6o. e 488 do
CPC/15, que prestigiam a ideologia efetivista. 2. Cumpridas pelas
partes transigentes as obrigações do TAC firmado na ação de origem,
não se justifica a protelação da homologação do acordo pelo julgador
a quo, sob o fundamento de ser inconstitucional a MP 703/15, que
revogou o art. 17, § 1o. da Lei 8.429/92, o qual vedava a transação,
o acordo ou a conciliação nas ações de improbidade; neste caso,
ademais, deve ser assinalado que o Estado de Mato Grosso apresentou
postulação escrita (fls. 965/982), anuindo expressamente com o
pedido de extinção da ACP por improbidade administrativa,
ressaltando que a assinatura do TAC satisfez as pretensões dos
pedidos formulados. (...) (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp
780.833/MT; Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Órgão
Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 03/05/2016; Publicação:
DJe, 24/05/2016)
Um dos temas mais polêmicos da atualidade está no questionamento
sobre a possibilidade jurídica de se firmar termo de ajustamento de conduta
com relação a atos de improbidade administrativa, sendo necessário fazer
previamente um arrazoado histórico das disposições legais.
A disposição originária do art. 17, §1º, da Lei nº 8.429/92, vedou
qualquer forma de transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade
administrativa, dispondo:
Art. 17. (...)
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que
trata o caput.
Ocorre que, a Medida Provisória nº 703, de 18/12/2015, que alterou
algumas disposições que tratavam de acordos de leniência na Lei
Anticorrupção revogou tal vedação prevista na Lei de Improbidade
Administrativa, exatamente para incentivar que pessoas jurídicas firmassem
acordos de leniência sem se preocupar, posteriormente, com as sanções da
Lei de Improbidade Administrativa.
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
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Entretanto, a Medida Provisória nº 703 não foi convertida em Lei,
findando sua vigência no dia 29/05/2016, e, assim, voltando a vedação
originária prevista na Lei de Improbidade Administrativa.
Diante disso, muito vem sendo discutido sobre os acordos firmados
durante a vigência da supracitada Medida Provisória, inclusive de acordos de
leniência da “Operação Lava-Jato”.
Ressalta-se, ainda, que já haviam discussões doutrinárias sobre a
possibilidade de se firmar Termo de Ajustamento de Conduta sobre ato de
improbidade administrativa, mesmo diante da expressa vedação da transação
prevista no art. 17, §1º, da LIA, em razão de algumas doutrinas tratarem o
Termo de Ajustamento de Conduta como sendo de natureza negócio jurídico
bilateral (e não transacional), sendo mero instrumento par ao enquadramento
da conduta às exigência legais.
No caso em referência o Termo de Ajustamento de Conduta, após
devidamente cumprido, foi utilizado para extinguir ação de improbidade
administrativa já ajuizado.
É relevante ressaltar que, no caso concreto, o estado prejudicado foi
intimado e manifestou-se expressamente pela extinção da ação civil pública,
assim como o autor da ação, o Ministério Público Estadual.
2.13. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE APELAÇÃO E AGRAVO DE
INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE EXCLUI LITISCONSORTES
EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO QUE EXCLUI
LITISCONSORTES DA RELAÇÃO PROCESSUAL. NATUREZA
JURÍDICA. DÚVIDA RAZOÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.
1. A controvérsia dos autos cinge-se a saber qual o recurso cabível
contra decisão, em ação de improbidade administrativa, que
extingue o processo sem resolução de mérito em relação a um
ou a alguns dos réus. 2. O Tribunal a quo entendeu que a
interposição de apelação seria "erro grosseiro", porquanto o recurso
cabível seria agravo de instrumento, rejeitando a aplicação do
princípio da fungibilidade. 3. No julgamento do AgRg no REsp
1.305.905/DF, de minha relatoria, a Segunda Turma, por maioria,
afastou a ocorrência de erro grosseiro, sob o entendimento de que
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
29
é necessário interpretar os seus institutos sempre do modo mais
favorável ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB). Assim, cabível
a aplicação do princípio da fungibilidade, pois não existe na lei,
expressamente, esclarecimento sobre qual o recurso cabível, além
do que não há consenso na doutrina e na jurisprudência sobre o
tema. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.466.284/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015,
DJe 05/02/2016. Recurso especial provido. (In: STJ; Processo: REsp
1340577/RJ; Relator: Min. Humberto Martins; Órgão Julgador:
Segunda Turma; Julgamento: 19/04/2016; Publicação: DJe,
28/06/2016)
Um dos temas mais controversos nos julgados do Superior Tribunal de
Justiça está na discussão sobre o instrumento processual adequado para
impugnar decisão que exclui litisconsortes da ação de improbidade
administrativa (rejeição parcial da ação com relação a um corréu), se seria
caso de Apelação ou Agravo de Instrumento.
O julgado em referência, no entanto, aplicou o Princípio da
Fungibilidade que atenderia ao Princípio do Acesso à Tutela Jurisdicional, de
modo a aceitar tanto a Apelação como o Agravo de Instrumento.
A controvérsia está exatamente em saber qual a natureza jurídica da
decisão que exclui litisconsortes da ação de improbidade administrativa
(rejeição parcial da ação), se seria decisão interlocutória ou sentença.
Os julgados do STJ anteriores ao comentado entendiam que cabe
recurso de agravo de instrumento contra a referida decisão, inclusive
argumentando que o ajuizamento de recurso de Apelação é erro grosseiro que
impede a aplicação do princípio da fungibilidade entre os recursos, conforme
julgados abaixo:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DECISÃO QUE EXCLUI UM DOS LITISCONSORTES PASSIVOS. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº
8.429/1992. APLICABILIDADE AOS MAGISTRADOS. RECURSO
PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o
“julgado que exclui litisconsorte do polo passivo da lide sem
extinguir o processo é decisão interlocutória, recorrível por meio de agravo de instrumento, e não de apelação, cuja interposição,
nesse caso, é considerada erro grosseiro” (AgRg no Ag
1.329.466/MG, Rel. Ministro João Otávio De Noronha, Quarta Turma,
julgado em 10/5/2011, Dje 19/5/2011). 2. O aresto impugnado
diverge da compreensão predominante no Superior Tribunal de
Justiça de que a Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos magistrados. (...). (In: STJ; Processo: Resp 1168739/RN; Relator: Ministro Sérgio
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
30
Kukina; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 03/06/2014;
Publicação: Dje, 11/06/2014)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DECISÃO QUE REJEITA A PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. JURISPRUDÊNCIA
PACIFICADA NESTA CORTE. PARECER EQUIVOCADO. AUSÊNCIA
DE INDÍCIOS DE ERRO GROSSEIRO OU MÁ-FÉ. INVIOLABILIDADE
DOS ATOS E MANIFESTAÇÕES. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL QUE SE IMPÕE. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. 1. Consoante a jurisprudência
pacificada desta Corte, impende ressaltar ser cabível interposição
de agravo de instrumento contra a decisão que recebe
parcialmente a ação de improbidade administrativa, determinando a exclusão de litisconsortes, em razão do processo
prosseguir em relação aos demais réus. (...) (In: STJ; Processo:
REsp 1454640/ES; Relator: Min. Benedito Gonçalves; Órgão
Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 15/10/2015)
Ressalta-se que o NCPC elencou hipóteses taxativas do recurso de
agravo de instrumento previstas no art. 1.015, mesmo já havendo quem
defenda a necessidade de uma interpretação extensiva dos dispositivos.
Neste sentido, segundo o disposto no art. 1.015 do NCPC, a decisão que
exclui litisconsorte não é impugnável via agravo de instrumento, apenas a
decisão que rejeita o pedido de exclusão de litisconsortes é que é recorrível via
agravo de instrumento.
2.14. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO TÉRMINO DO
SEGUNDO MANDATO ELETIVO:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 23 DA LEI 8.429/92.
TERMO INICIAL. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. APLICAÇÃO
DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS.
CABIMENTO. PRECEDENTES. ART. 10 DA LEI 8.429/92.
OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. A
jurisprudência deste Superior Tribunal é assente em estabelecer que
o termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade
administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o
término do segundo mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei
8.429/92. Precedentes: AgRg no AREsp 676.647/PB, Rel. Min.
Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, DJe
13/04/2016; AgRg no REsp 1.510.969/SP, Rel. Min. Regina Helena
Costa, Primeira Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 11/11/2015;
AgRg no AREsp 161.420/TO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014. (...) (In: STJ;
Processo: AI no REsp 1512479/RN; Relator: Min. Humberto
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
31
Martins; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 19/05/2016;
Publicação: DJe, 30/05/2016)
Outra tese consolidada pelo Tribunal da Cidadania está no sentido de
que o termo inicial do prazo prescricional (art. 23, inciso I, da LIA) quando há
reeleição ao cargo se conta a partir do término do segundo mandato, levando
em consideração a continuidade da gestão no tempo. Neste mesmo sentido,
destaca-se também:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DETENTOR DE MANDATO ELETIVO.
REELEIÇÃO. ENCERRAMENTO DO SEGUNDO MANDATO.
SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS ÀS DISPOSIÇÕES DA LEI
8.429/92. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. I. Em se tratando de réu detentor de mandato eletivo,
nos casos de reeleição, o prazo prescricional para o ajuizamento de
Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa somente tem
início após o término do segundo mandato. Nesse sentido: STJ, AgRg
no AREsp 161.420/TO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 14/04/2014; REsp 1.290.824/MG, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2013;
AgRg no REsp 1.259.432/PB, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, DJe de 04/02/2013; REsp 1.153.079/BA, Rel.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de
29/04/2010. (...) (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1318631/PR;
Relator: Min. Assusete Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma;
Julgamento: 23/02/2016; Publicação: DJe 09/03/2016)
2.15. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL AOS PARTICULARES QUE PRATICAM
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. PRESCRIÇÃO.
ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE
TERIAM SIDO PRATICADOS POR PARTICULAR, EM CONLUIO
COM AGENTES PÚBLICOS, NÃO OCUPANTES DE CARGO
EFETIVO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 23, I,
DA LEI 8.429/92. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) IV. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido
de que, "nos termos do artigo 23, I e II, da Lei 8429/92, aos
particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-
se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de
fixação do termo inicial da prescrição" (STJ, AgRg no REsp
1.541.598/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2015). Nesse mesmo sentido:
STJ, AgRg no REsp 1.510.589/SE, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp
1.433.552/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, DJe de 05/12/2014; REsp 1.405.346/SP, Rel. p/ acórdão
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
32
Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2014;
AgRg no REsp 1.159.035/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2013; EDcl no AgRg no REsp
1.066.838/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, DJe de 26/04/2011. V. Agravo Regimental improvido. (In:
STJ; Processo: AgRg no AREsp 161.126/SP; Relator: Min. Assusete
Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:
02/06/2016; Publicação: DJe, 13/06/2016)
Segundo o Tribunal da Cidadania, o prazo prescricional aplicável aos
particulares demandados por ato de improbidade administrativa segue a
mesma sistemática de prescrição aplicável ao agente público demandado pelo
na mesma ação de improbidade administrativa, aplicando-se o art. 23, inciso
I ou inciso II, da LIA, de acordo com o caso concreto.
2.16. INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO INTECORRENTE AOS ATOS
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE
QUE ADMITE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. CONVOLAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO LEGAL.
INOCORRÊNCIA. MULTA PROCESSUAL (ART. 538 - CPC).
PROVIMENTO PARCIAL (...) 4. O art. 23 da Lei 8.429/1992 não prevê
aplicação da prescrição intercorrente para as ações de improbidade
administrativa, no decurso de mais de cinco anos entre o ajuizamento
da ação e a decisão que a admite. 5. Os "Embargos de declaração
manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm
caráter protelatório" (Súmula 98 - STJ) não se sujeitam à multa
protelatória de que trata o parágrafo único do art. 538 do CPC. 6.
Agravo regimental parcialmente provido, para excluir a condenação do
recorrente na multa processual. (In: STJ; Processo: EDcl no AREsp
156.071/ES; Relator: Min. Olindo Menezes; Órgão Julgador: Primeira
Turma; Julgamento: 18/02/2016; Publicação: DJe, 25/02/2016)
O julgado em referência afasta a aplicação do instituto da prescrição
intercorrente nas ações de improbidade administrativa (pelo decurso de mais
de cinco anos entre o ajuizamento e a decisão que a admite), máxime pela falta
de previsão legal, bastando-se que a ação tenha sido ajuizado dentro do prazo
prescricional aplicável ao caso concreto.
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
33
2.17. APLICAÇAO DO REEXAME NECESSÁRIO NAS AÇÕES DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR
ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É PACÍFICO O
ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. "Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº
4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública
sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp
1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, Dje
29.5.2009). 2. Ademais, é pacífico o entendimento no STJ de que o
Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à
Lei de Improbidade Administrativa. Assim, é cabível o reexame
necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do
artigo 475 do CPC. 3. Recurso Especial provido para anular o v.
acórdão recorrido e determinar a devolução dos autos para o Tribunal
de origem a fim de prosseguir no julgamento. (In: STJ; Processo: REsp
1556576/PE; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador:
Segunda Turma; Julgamento: 15/03/2016; Publicação: DJe,
31/05/2016)
No julgado em referência, o STJ aplicou o reexame necessário em
decisão de improcedência de ação de improbidade administrativa pela
aplicação analógica do art. 19 da Lei da Ação Popular.
Ou seja, as decisões de improcedência da ação de improbidade
administrativa devem, segundo o julgado, ser remetidos ao Tribunal
competente de ofício mesmo não tendo havido recurso voluntário do autor da
ação.
Tal decisão da Segunda Turma do STJ conflita com o entendimento da
Primeira Turma do mesmo Tribunal, que vem entendo pela inaplicabilidade
do reexame necessário nas ações de improbidade administrativa, conforme se
verifica abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. SENTEÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA
OFICIAL. CABIMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. RECURSO
ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Não cabe remessa oficial de sentença
que, em ação de improbidade administrativa, julga improcedente o pedido, ante a ausência de previsão específica na Lei 8.429/92 acerca
de tal instituto. A hipótese não se enquadra em nenhuma das
previsões do art. 475 - CPC. Precedentes deste Tribunal. 2. Remessa
oficial é meio recursal residual, tendendo mesmo à extinção, pelo que
não pode ser admitida por analogia. Fosse intenção da Lei 8.429/92 admitir a remessa nos casos de improcedência na ação de improbidade
administrativa, tê-lo-ia dito expressamente. Não basta a previsão do
art. 19 da Lei 4.71765, que cuida da ação popular. 3."Não se conhece
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
34
do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal
se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." - Súmula 83 do
STJ. 4. Recurso especial não conhecido. (In: STJ; Processo: REsp
1385398/SE; Relator: Min. Olindo Menezes; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 19/11/2015; Publicação: DJe,
04/12/2015)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. DANO AO
ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA QUE NÃO CONTEMPLA A APLICAÇÃO DO
REEXAME NECESSÁRIO. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO
SUBSIDIÁRIA DA LEI DA AÇÃO POPULAR. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO
PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conheço e reverencio a orientação desta
Corte de que o art. 19 da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), embora
refira-se imediatamente a outra modalidade ou espécie acional, tem
seu âmbito de aplicação estendido às ações civis públicas, diante das
funções assemelhadas a que se destinam - proteção do patrimônio público em sentido lato - e do microssistema processual da tutela
coletiva, de maneira que as sentenças de improcedência de tais
iniciativas devem se sujeitar indistintamente à remessa necessária
(REsp. 1.108.542/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 29.05.2009). 2.
Todavia, a Ação de Improbidade Administrativa segue um rito
próprio e tem objeto específico, disciplinado na Lei 8.429/92, e não contempla a aplicação do reexame necessário de sentenças
de rejeição a sua inicial ou de sua improcedência, não cabendo,
neste caso, analogia, paralelismo ou outra forma de interpretação,
para importar instituto criado em lei diversa. 3. A ausência de previsão
da remessa de ofício, nesse caso, não pode ser vista como uma lacuna da Lei de Improbidade que precisa ser preenchida, razão pela qual não
há que se falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65,
mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no
sistema processual, devendo, portanto, ser interpretado
restritivamente; deve-se assegurar ao Ministério Público, nas Ações
de Improbidade Administrativa, a prerrogativa de recorrer ou não das decisões nelas proferidas, ajuizando ponderadamente as
mutantes circunstâncias e conveniências da ação. (In: STJ;
Processo: REsp 1220667/MG; Relator: Min. Napoleão Nunes Maia
Filho; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 04/09/2014;
Publicação: DJe, 20/10/2014)
2.18. DEFINIÇÃO DO DOLO GENÉRICO PARA OS ATOS DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
UTILIZAÇÃO DE EVENTO INSTITUCIONAL PARA FINS DE
PROPAGANDA ELEITORAL. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92.
RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA
PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
35
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. (...) 3. Os atos
de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº
8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a
demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente. 4. Cumpre destacar, ainda, que o
dolo que se exige para a configuração de improbidade
administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta,
produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a
simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o
agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades
específicas. (...) (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1539929/MG;
Relator: Min. Mauro Campbell Marques; Órgão Julgador: Segunda
Turma; Julgamento: 16/06/2016; Publicação: DJe, 02/08/2016)
Segundo a consolidada jurisprudência firmada pelo STJ, os atos de
improbidade administrativa por lesão ao erário (art. 10 da LIA) são os únicos
que aceitam condutas culposas, restando necessário ao menos o dolo genérico
nos atos de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito (art. 9º da
LIA) e violação aos princípios administrativos (art. 11 da LIA).
Contudo, mesmo sendo consolidada tal entendimento, o Tribunal da
Cidadania nunca definiu com precisão o que seria tal dolo genérico, afirmando
em alguns julgados que o dolo genérico abarcaria o dolo específico e o dolo
eventual, comumente utilizados na responsabilidade criminal.
No julgado acima, o STJ entendeu que a simples “vontade consciente”
de praticar ou aderir conduta ímproba ou a “anuência as resultados” dos atos
de improbidade administrativa já expressaria o dolo exigido para a
configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos
princípios.
2.19. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA BASEADO EM LEI INCONSTITUCIONAL
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ÓRGÃO DE IMPRENSA COMO
VEICULO DE PUBLICIDADE OFICIAL, SEM LICITAÇÃO. PREVISÃO
NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTE, NOS AUTOS DA AÇÃO DE
IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXTENSÃO AOS LITISCONSORTES. EFICÁCIA
EXPANSIVO-SUBJETIVA DO RECURSO. (...) 2. Não se caracteriza o
dolo genérico quando a conduta do agente público, mesmo que de
questionável validade em razão da vigência dos preceitos legais e
constitucionais relativos à matéria, se deu com base em lei municipal em vigor quando da prática do ato, com presunção de
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
36
constitucionalidade, ainda que (como no caso) declarada
inconstitucional nos próprios autos do processo de improbidade
administrativa. (Cf. inter alios, AgRg no REsp 1358567/MG, 1ª
Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 09/06/2015; EAREsp 184.923/SP, 1ª Seção, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 05/03/2015; REsp
1231150/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe
12/04/2012; e AgRg no AgRg no REsp 1191095/SP, 2ª Turma, Rel.
Ministro Humberto Martins, DJe 25/11/2011.) 3. É também da
jurisprudência consolidada da Corte que, tratando-se de imputação de ato de improbidade pelo tipo do art. 11 da Lei 8.429/92, exige-se a
demonstração de que a ação se deu com dolo, quando não específico,
pelo menos genérico, hipótese não ocorrente nos autos, pela existência
de norma local autorizando a atuação do administrador. 4. Recurso
especial provido. Extensão dos efeitos da decisão aos litisconsortes passivos que, condenados pelo mesmo bloco fático, não recorrerem,
em face da eficácia expansivo-subjetiva do recurso (art. 509 - CPC).
Precedentes: REsp 324.730/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJ 26/05/2003; e REsp 1.366.676/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, DJe 24/02/2014. (In: STJ; Processo: REsp
1426975/ES; Relator: Min. Olindo Menezes; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 02/02/2016; Publicação: DJe,
26/02/2016)
O STJ reiterou o seu entendimento de que o ato administrativo baseado
em lei inconstitucional não caracteriza ato de improbidade administrativa por
não demonstrar o elemento subjetivo da conduta (dolo genérico).
Destarte, tais julgados demonstram a necessidade de um efetivo
controle de constitucionalidade das leis, notadamente as municipais e
estaduais, por parte do Ministério Público, buscando retirar os efeitos desses
atos normativos.
2.20. ÔNUS DA PROVA DA DESPROPORCIONALIDADE ENTRE RENDA E
PATRIMÔNIO (ART. 9º, VII, DA LIA)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
DESPROPORCIONALIDADE ENTRE RENDA E PATRIMÔNIO. ART. 9º,
VII, DA LEI 8.429/92. ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO RECORRIDO
QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA
CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na apuração do ato de improbidade,
previsto no art. 9º, VII, da Lei 8.429/92, cabe ao autor da ação o ônus
de provar a desproporcionalidade entre a evolução patrimonial e a
renda auferida pelo agente, no exercício de cargo público. Uma vez comprovada essa desproporcionalidade, caberá ao réu, por sua vez, o
ônus de provar a licititude da aquisição dos bens de valor tido por
desproporcional. II. Segundo consignado no acórdão recorrido, à luz
das provas dos autos, "logrou êxito o MP em demonstrar que há uma
incompatibilidade flagrante do patrimônio amealhado pelo Deputado
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
37
e seus ganhos públicos, de molde a denotar a ilicitude da aquisição
patrimonial, não sensibilizando a alegação de que alienou diversos
bens ou ser sócio de empresas quando, ainda assim, não justificam a
evolução patrimonial e as movimentações financeiras incompatíveis com a renda declarada". Assim, a alteração do entendimento do
Tribunal de origem ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-
probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta
Corte. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.513.451/CE, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de
26/06/2015; AgRg no AREsp 597.359/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2015; AgRg no AREsp
532.658/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, DJe de 09/09/2014. III. Agravo Regimental improvido. (In:
STJ; Processo: AgRg no AREsp 548.901/RJ; Relator: Min. Assusete
Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 16/02/2016; Publicação: DJe, 23/02/2016)
O art. 9º, inciso VII, da LIA considera como ato de improbidade
administrativa por enriquecimento ilícito a aquisição de bens, valores ou
direito em montante desproporcional à evolução patrimonial do agente
público.
O STJ, no julgado acima ementado, reiterou o seu entendimento de que
cabe ao autor da ação (ônus probatório) comprovar o incremento patrimonial
significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor, inclusive
indicando os bens, valores e direitos tidos como incompatíveis.
Entretanto, após tal comprovação, fica a cargo do Réu (ônus probatório)
a comprovação da licitude da evolução patrimonial descoberta:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VARIAÇÃO PATRIMONIAL A
DESCOBERTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.
SEGURANÇA DENEGADA. (...) 3. Em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial
significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por
outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de
demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela
administração, sob pena de configuração de improbidade
administrativa por enriquecimento ilícito. Precedentes. 4. No caso, restou comprovado no âmbito do PAD a existência de variação
patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração do cargo
público); e que o indiciado não demonstrou que os recursos
questionados tinham origem lícita. Por outro lado, não há falar em
atipicidade da conduta atribuída pela Administração porque as variações patrimoniais apontadas não podem ser consideradas
irrisórias, a exemplos das que decorrem de mera desorganização
fiscal do servidor. 5. Ademais, conforme já decidiu a Terceira Seção
no MS 12.536/DF (Min. Laurita Vaz, DJe 26/09/2008), "a conduta
do servidor tida por ímproba não precisa estar, necessária e
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
38
diretamente, vinculada com o exercício do cargo público". 6.
Segurança denegada, ressalvadas as vias ordinárias. (In: STJ;
Processo: MS 19.782/DF; Relator: Min. Mauro Campbell Marques;
Órgão Julgador: Primeira Seção; Julgamento: 09/12/2015; Publicação: DJe, 06/04/2016)
MANDADO DE SEGURANÇA. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO
CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 6. Em matéria de
enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento
patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do
servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada
pela administração, sob pena de configuração de improbidade
administrativa por enriquecimento ilícito. 7. No caso, restou
comprovado no processo administrativo disciplinar a existência de
variação patrimonial a descoberto (e desproporcional à remuneração
do cargo público); e que o indiciado não demonstrou que os recursos questionados - recebidos de pessoas físicas e do exterior - advieram de
aluguéis e de prestação de serviços como ghost writer. (In: STJ;
Processo: MS 18.460/DF; Relator: Min. Mauro Campbell Marques;
Órgão Julgador: Primeira Seção; Julgamento: 28/08/2013;
Publicação: DJe, 02/04/2014)
O entendimento do STJ é corroborado com o dever imposto ao agente
público de manter declaração de bens anualmente atualizada na
administração pública (nos termos do art. 13 da LIA). Ou seja, todos os
agentes públicos já possuem a obrigação legal de declarar seus bens e, assim,
também teriam a obrigação de comprovar o patrimônio descoberto imputado.
Em verdade, o próprio STJ tem entendimento de que o agente público
que falseia suas declarações agredindo a obrigação contida no art. 13 da LIA,
pratica crime de falsidade ideológica:
RECURSO ESPECIAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. USO DE
DOCUMENTO FALSO. DENÚNCIA. POTENCIALIDADE DA
FALSIFICAÇÃO QUE EXTRAPOLA A FINALIDADE TRIBUTÁRIA. CONTROLE DA EVOLUÇÃO PATRIMONIAL DO AGENTE PÚBLICO.
VIABILIDADE. RECEBIMENTO DA INCOATIVA. IMPLEMENTO DO
FALSO EM DOCUMENTOS E SUA UTILIZAÇÃO PELO MESMO
AGENTE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3. Todos os agentes
públicos têm obrigação legal de manter a administração pública atualizada acerca dos bens e valores que compõem o seu
patrimônio privado, sujeitando-o à pena de demissão caso se recuse
a prestar a respectiva declaração ou a fizer falsa, conforme preceitua
o artigo 13, § 3º, da Lei n. 8.429/92, exsurgindo daí a possibilidade
da falsificação atribuída ao recorrido ter potencialidade lesiva que extrapola a esfera tributária. 4. Nos termos de entendimento
consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, a utilização dos
documentos ideologicamente falsificados deve ser absorvida pelo
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próprio ato de falsificação quando atribuídos ao mesmo agente.
Precedentes STF e STJ. 5. Recurso especial parcialmente provido
para receber a denúncia contra o recorrido, determinando-se o
retorno dos autos ao Tribunal de origem para o regular processamento da ação penal pela prática do delito previsto no artigo 299 do Código
Penal. (In: STJ; Processp: REsp 1389214/DF; Relator: Min. Jorge
Mussi; Órgão Julgador: Quinta Turma; Julgamento: 02/06/2016;
Publicação: DJe, 15/06/2016)
2.21. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR FANTASMA E APROPRIAÇÃO DE
PROVENTOS COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, LESÃO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ATUAÇÃO PARA OCULTAR DIVULGAÇÃO DE
NOMEAÇÃO DE SERVIDORA "FANTASMA" E PARA FACILITAR A
APROPRIAÇÃO DE SEU SALÁRIO, POR PARTE DE EX-
VEREADOR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. ACÓRDÃO QUE CONCLUIU, À LUZ DA PROVA DOS AUTOS, PELA
PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo
Regimental interposto em 24/06/2013, contra decisão publicada
em 17/06/2013. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem negou provimento à Apelação, interposta pelo ora
agravante, contra sentença que, por sua vez, julgara parcialmente
procedente o pedido, em Ação Civil Pública na qual o Ministério
Público do Estado de Rondônia postulara a condenação do agravante,
ex-Chefe de Gabinete da Prefeitura de Ariquemes, e de ex-Vereador,
pela prática de atos de improbidade administrativa. Conforme definido pelas instâncias ordinárias, o ex-Vereador indicou
determinada pessoa para ocupar cargo comissionado, exigindo, como
condição para a nomeação, que lhe fosse repassada parte do salário.
Após o caso ter sido noticiado na imprensa local, o ora agravante
atuou de modo a acobertar os fatos e para nomear a servidora para outro cargo público, nas mesmas condições, além de ter facilitado
para que o ex-Vereador se apropriasse das verbas rescisórias da
servidora. (...) (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 238.898/RO;
Relator: Min. Assusete Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma;
Julgamento: 16/06/2016; Publicação: DJe, 24/06/2016)
2.22. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA CUJO SÓCIO FORA O
RESPONSÁVEL PELA ELABORAÇÃO DO PROJETO E
FISCALIZAÇÃO DA OBRA, SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS E
INEXECUÇÃO DE PARTE DE OBRA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE
EMPRESA CUJO SÓCIO FORA O RESPONSÁVEL PELA
ELABORAÇÃO DO PROJETO E FISCALIZAÇÃO DA OBRA. SUPERFATURAMENTO DA OBRA. INEXECUÇÃO DE PARTE DO
CONTRATO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
ACÓRDÃO QUE CONCLUIU, À LUZ DA PROVA DOS AUTOS, PELA
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COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE.
PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo
Regimental interposto em 27/10/2014, contra decisão publicada em 22/10/2014. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o
Tribunal de origem negou provimento à Apelação, interposta pelos ora
agravantes, contra sentença que, por sua vez, julgara procedente o
pedido, em Ação Civil Pública na qual o Ministério Público do Estado
de São Paulo postulou a condenação dos agravantes e do ex-Prefeito
do Município de Sales/SP pela prática de atos de improbidade administrativa, consubstanciados em irregularidades na
licitação e no superfaturamento de obra de construção de um
refeitório, em escola municipal. III. O alegado dissídio
jurisprudencial não foi devidamente comprovado, pois ausente a
necessária similitude fática entre os julgados confrontados. Com efeito, no caso, o Tribunal de origem reconheceu a prática de ato de
improbidade administrativa, por ter sido constatado (a) o
superfaturamento da obra; (b) a inexecução de parte da obra
contratada, com prejuízo ao Erário; (c) a contratação de empresa da
qual eram sócios o engenheiro da Prefeitura (o agravante Néder) e
sua irmã (a agravante Nely); (d) que o agravante Néder foi o responsável pela elaboração do projeto, pelo memorial descritivo e
pela fiscalização da obra; (e) que, embora o agravante Néder tenha-
se retirado formalmente da empresa contratada, permaneceu à
frente dos negócios, tendo os valores, pagos pelo serviço, sido
depositados em sua conta bancária; (f) que restou demonstrado ''o comprometimento da moralidade administrativa, inclusive para os
fins de burla ao disposto pelo art. 9º, da legislação de licitação''.
(...) (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 394.091/SP; Relator: Min.
Assusete Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:
09/06/2016; Publicação: DJe, 21/06/2016)
2.23. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS
AUTOS, CONCLUIU PELA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PELA EXISTÊNCIA DO
ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) II. Segundo consignado no acórdão recorrido, à luz das provas dos autos, "os atos praticados pelos
agentes públicos, com a concorrência e participação da contadora
da empresa pertencente a estes, caracterizam a conduta prevista na
LIA, de enriquecimento sem causa, de empresa que não poderia
negociar com a Administração Pública (Irmãos Domingos), fraudando licitação, para que empresa de 'fachada', que não dispunha de um
estabelecimento comercial, de regularidade fiscal obrigatória, de
mercadoria suficiente para a revenda à municipalidade, firmasse
contrato com a Prefeitura de Várzea Grande, para fornecimento de
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produtos alimentícios para as merendas escolares do Ente
municipal". (...) (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 637.766/MT;
Relator: Min. Assusete Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma;
Julgamento: 23/02/2016; Publicação: DJe, 09/03/2016)
2.24. COMPRA DE BEM PARTICULAR COM DINHEIRO PÚBLICO COMO
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO E LESÃO AO ERÁRIO:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 9º, XII, E 10, II,
DA LEI N. 8.429/1992. CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DO
ENTENDIMENTO FIRMADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 DO STF E 211 DO STJ. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. (...) 4. Para a configuração
do ato de improbidade administrativa tipificado no art. 9º da Lei n.
8.429/1992, exige-se o elemento subjetivo dolo e, no art. 10, ao menos
culpa. 5. Hipótese em que o Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas, concluiu que "não há que se falar em ausência
de dolo ou culpa nas condutas dos apelantes", de modo que o
acolhimento da pretensão recursal implicaria, induvidosamente, no
reexame do conjunto fático-probatório, impossível no âmbito do
recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. Precedentes. 6. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira
Seção desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria
das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa
implica reexame do acervo fático, salvo se, da simples leitura do
acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos
praticados e as sanções impostas, o que não se vislumbra na espécie. Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido. (...) “restou demonstrado através de prova testemunhal e documental que os dois pneus adquiridos na Mecânica C.A. Reginato Ltda., foram utilizados no veículo Ford/ Del Rey de propriedade do segundo apelado. A responsabilidade do apelante NLVO ANTONIO PERLIN se consubstancia no fato de que foi o mesmo que procedeu ligação para a referida empresa pedindo que fosse atendido o segundo apelante, ALBERTO KAMER, bem como pelo fato de que a nota fiscal da compra dos pneus fora lançada em nome do Município de Serranópolis do Iguaçu (...)”. (In: STF; Processo: AgRg no REsp 1307843/PR; Relator:
Min. Gurgel De Faria; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento:
23/06/2016; Publicação: DJe, 10/08/2016)
2.25. FORNECIMENTO SUPERFATURADO DE COMBUSTÍVEL COMO
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR LESÃO AO ERÁRIO
E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORNECIMENTO
DE COMBUSTÍVEIS PARA MUNICÍPIO. SUPERFATURAMENTO NOS
PREÇOS PRATICADOS. SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AOS TIPOS
PREVISTOS NOS ARTS. 10, V, E 11 DA LEI N. 8.429/1992.
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE
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DECLARATÓRIOS, SEM APONTAR AFRONTA AO ART. 535 DO
CPC. SÚMULA N. 211/STJ. ÓBICE QUE TAMBÉM INVIABILIZA O
CONHECIMENTO DO APELO NOBRE PELA ALÍNEA "C" DO
PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO DO APELO NOBRE PELA ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.
SÚMULA N. 83/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO, DIVERGINDO
DO RELATOR, SR. MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. (In:
STJ; Processo: REsp 1505260/RS; Relator: Min. Benedito
Gonçalves; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 12/04/2016; Publicação: DJe, 19/05/2016)
2.26. FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS E DESVIO DE FINALIDADE
COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR LESAO AO
ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE UNIÃO E MUNICÍPIO. VALOR
REPASSADO E SEM PRESTAÇÃO DE CONTAS. VERBAS PÚBLICAS
DESVIADAS. CONDUTA DO ART. 10 DA LIA. ELEMENTO
SUBJETIVO. CULPA OU DOLO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO
DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (...) 2. O Tribunal a quo condenou a ora agravante pela prática
de improbidade abministrativa prevista nos arts. 10, XI, e 11, I, da
LIA, aplicando as seguintes sanções: a) ressarcimento integral do
dano no valor de R$ 717.617,41 (setecentos e dezessete mil,
seiscentos e dezessete reais e quarenta e um centavos); b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos por seis anos,
decisão tomada por maioria de votos, vencido nessa parte o Relator,
que fixava o dito prazo em oito anos; d) pagamento de multa civil no
patamar de R$6.000,00 (seis mil reais), esta por já ter sido fixada pelo
Tribunal de Contas; e) proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. (In: STJ; Processo:
AgRg no AREsp 210.361/PE; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão
Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 17/05/2016; Publicação:
DJe, 01/06/2016)
2.27. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM
SINGULARIDADE DE SERVIÇOS COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR LESÃO AO ERÁRIO
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA
DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.666/93.
EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ART.
10 DA LIA. CARACTERIZAÇÃO DO DANO IN RE IPSA. RESTITUIÇÃO
DOS VALORES RECEBIDOS AFASTADA. CONTRAPRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. PROIBIÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PERSISTÊNCIA DAS SANÇÕES TIPÍCAS DA IMPROIDADE.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1.
A contratação direta de serviços de advocacia deve estar vinculada à
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notória especialização do prestador do serviço e à singularidade do
objeto contratado (hipóteses incomuns e anômalos), caracterizando a
inviabilidade de competição (Lei 8.666/93 - arts. 25, II e 13, V),
avaliada por um juízo de razoabilidade, o que não ocorre quando se trata de advogado recém-formado, sem experiência profissional. 2. A
contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório,
quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera
lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de
contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re
ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. 3. Não cabe exigir a devolução
dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que
decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da
Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as
sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. 4. A vedação de restituição não
desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 como
dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de
que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade
de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo
licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII). 5. As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à economicidade da
contratação, à igualdade dos licitantes, à impessoalidade e à
moralidade, entre outros princípios constantes do art. 3º da Lei
8.666/93. 6. A alteração das conclusões a que chegou a Corte de
origem, no sentido de que ficou caracterizada a litigância de má-fé, exigiria reexame do acervo fático-probatório constante dos autos,
providência vedada em sede de recurso especial a teor da Súmula 7
do STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (In: STJ; Processo: AgRg no
AgRg no REsp 1288585/RJ; Relator: Min. Olindo Menezes; Órgão
Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 16/02/2016; Publicação:
DJe, 09/03/2016)
2.28. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM
SINGULARIDADE DE SERVIÇOS COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE ADVOCACIA
COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE
SINGULARIDADE DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA. CONDUTA
QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA (ART. 11, I, DA LIA). MULTA CÍVEL QUE DEVE SER
REDUZIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO, DIVERGINDO DO MINISTRO RELATOR,
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. (In: STJ; Processo: REsp
1571078/PB; Relator: Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador:
Primeira Turma; Julgamento: 03/05/2016; Publicação: DJe, 03/06/2016)
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2.29. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE CONTAS COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AGENTES
POLÍTICOS. SUBMISSÃO À LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. REEXAME.
SÚMULA 7/STJ. ART. 11 DA LEI 8.429/92. EXIGÊNCIA DO DOLO
GENÉRICO. SÚMULA 83/STJ. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE.
REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (..)
III. Segundo consta do acórdão recorrido - que condenou o ora
agravante nas sanções por ato ímprobo previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 -, "no que pertine ao inciso VI, nota-se que o demandado
deixou de prestar contas quando era obrigado a fazê-lo, pois o
dispositivo não reza apenas a expressão 'deixar de prestar contas',
mas acrescenta o 'quando esteja obrigado a fazê-lo', in casu ele
estava obrigado a prestar contas até o dia 30 do mês subsequente, nos termos do art. 42, da Constituição Estadual, e não o fez, nem
sequer justificou tal conduta". Assim, para infirmar as conclusões do
julgado seria necessário, inequivocamente, incursão na seara fático-
probatória, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular
7/STJ. (...) (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1535688/CE; Relator:
Min. Assusete Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 08/03/2016; Publicação: DJe ,17/03/2016)
2.30. CONVITE DE EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO
SOCIETÁRIO COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA
284/STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI
8.429/1992. NECESSIDADE DE DOLO GENÉRICO NO ELEMENTO
SUBJETIVO DO TIPO. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CARACTERIZADO.
REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1.
Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública por ato de improbidade,
ante a realização de licitação, na modalidade convite, objetivando a
aquisição de uma ambulância para a Secretaria de Saúde do
Município de São Domingos/SC, em que foram enviados os convites para apenas 3 (três) empresas, todas estabelecidas no Município de
Francisco Beltrão, no Estado do Paraná, pertencentes ao mesmo
grupo societário. 2. O Tribunal local entendeu configurado o dolo
na conduta dos agentes, que foram condenados com base no art.
11, I, da Lei de Improbidade Administrativa, ante a violação dos
princípios da isonomia e da concorrência. (...) 4. Quanto ao dolo da conduta das ora recorrentes, a Corte local entendeu que "pelas provas
constantes nos autos, elas fazem parte de um grande grupo societário
do Estado do Paraná, que atua não só no ramo de automóveis, mas
também no de seguro e de ensino, e que freqüentemente participa de
processos licitatórios (fls. 635-637). Assim, não há como considerar que as revendedoras desconheciam as normas da Lei de Licitação
e que uma empresa não sabia da participação da outra no certame".
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(...) (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 1517467/SC; Relator: Min.
Herman Benjamin; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:
05/04/2016; Publicação: DJe, 25/05/2016)
2.31. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
FRACIONAMENTO INDEVIDO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. ART. 11
DA LEI 8.429/92. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CARACTERIZAÇÃO
DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DO ELEMENTO
SUBJETIVO, BEM COMO PELA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DAS
SANÇÕES PREVISTAS NA LEI 8.429/92. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) II. Segundo o acórdão recorrido, à luz das provas
dos autos, "na hipótese, a divisão do objeto, a fim de possibilitar que
a licitação ocorresse na modalidade convite, não encontra no conjunto
probatório qualquer razão que lhe justifique: (i) a verba para
pagamento foi decorrente de um só convênio; (ii) o serviço poderia
ter sido prestado conjuntamente por qualquer uma das empresas que restaram vencedoras; (iii) não havia distinção entre a
natureza das prestações, o ramo de atuação, a especialidade das
empresas ou o local de prestação que fosse capaz de respaldar o
fracionamento. Registre-se, inclusive, que para duas das três
licitações realizadas, foram convidadas exatamente as mesmas três empresas, o que mais uma vez reforça o argumento de que todos
os serviços poderiam ter sido prestados por apenas uma das
licitantes". Ainda, segundo o Tribunal de origem, "nenhum dos
argumentos trazidos na apelação foi capaz de demonstrar situação
que justificasse a maneira como as licitações foram realizadas. A
opção pelo fracionamento e escolha da modalidade convite resultaram numa menor amplitude, publicidade e formalismo do
procedimento, limitando a competição e restringindo a eficiência e
economicidade do certame, tão caras à Administração Pública".
Assim, a alteração do entendimento do Tribunal de origem
ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta Corte. (...) (In: STJ;
Processo: AgRg no REsp 1535282/RN; Relator: Min. Assusete
Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:
01/03/2016; Publicação: DJe, 14/03/2016)
2.32. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO NEM
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO
PÚBLICO NEM AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. DOLO GENÉRICO
CARACTERIZADO. SANÇÃO APLICADA. RAZOABILIDADE E
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PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO
CONFIGURADA. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp
112.873/PR; Relator: Min. Regina Helena Costa; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 04/02/2016; Publicação: DJe,
17/02/2016)
2.33. TORTURA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLICIAIS. PRÁTICA DE TORTURA.
CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
PREVISTO NO ART. 11 DA LEI 8429/92. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. (...) 2. A Primeira Seção desta Corte Superior, em
recente julgado, proclamou entendimento no sentido de que a prática
de tortura por policiais configura ato de improbidade administrativa por violação dos princípios da administração pública, ao afirmar que:
"atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado por
agentes públicos armados - incluindo tortura, prisão ilegal e
"justiciamento" -, afora repercussões nas esferas penal, civil e
disciplinar, pode configurar improbidade administrativa, porque,
além de atingir a pessoa-vítima, alcança simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública
em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito. Nesse
sentido: REsp 1081743/MG, Relator Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 24.3.2015, acórdão ainda não publicado."
(excerto da ementa do REsp 1.177.910/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe
17/02/2016). 3. Agravo regimental não provido. (In: STJ; Processo:
AgRg no REsp 1200575/DF; Relator: Min. Mauro Campbell Marques;
Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento: 05/05/2016;
Publicação: DJe, 16/05/2016)
2.34. DECLARAÇÃO FALSA EM DOCUMENTO APRESENTADO AO
MINISTÉRIO PÚBLICO COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ATO ATENTATÓRIO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. ART. 11 DA LEI 8.429/92. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DO
PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF.
ELEMENTO SUBJETIVO EXPRESSAMENTE RECONHECIDO, PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. ALEGADA OFENSA AO ART. 12,
III, DA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA. FIXAÇÃO DE SANÇÕES NO
MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo
Regimental interposto em 24/08/2015, contra decisão publicada
em 20/08/2015, na vigência do CPC/73. II. Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério
Público do Estado de Minas Gerais em face de Carlos Aurélio
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Carminate Almeida, Prefeito do Município de Argirita/MG. Segundo
consta do acórdão recorrido, "o agente político teria falseado a
verdade e, no momento em que se buscou os esclarecimentos
acerca das declarações produzidas, simplesmente ignorou a requisição produzida pelo Representante do Ministério Público local,
que buscava, naquele momento, fossem declinados os motivos pelos
quais as declarações não corresponderiam à realidade". (...) (In: STJ;
Processo: AgRg no AREsp 612.400/MG; Relator: Min. Assusete
Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:
09/06/2016; Publicação: DJe ,21/06/2016)
2.35. REAJUSTE DE SUBSÍDIOS EM VIOLAÇÃO A LEI DE
RESPONSABILIDADE FISCAL COMO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. SUJEIÇÃO AO REGIME DA LEI 8.429/1992. JURISPRUDÊNCIA
CONSOLIDADA. LEIS E RESOLUÇÃO MUNICIPAIS. REAJUSTE DE
SUBSÍDIOS (PREFEITOS, VICE-PREFEITO, SECRETÁRIOS E
VEREADORES) PARA A MESMA LEGISLATURA. CONDUTAS
PREVISTAS NO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. REQUISITOS.
ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE COMO CAUSA DE PEDIR.
VIABILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PROCURADOR-GERAL
DE JUSTIÇA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. CUMULAÇÃO DE SANÇÕES. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA
DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 7/STJ, SALVO FLAGRANTE
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. 1. Trata-se, na hipótese, de Ação Civil
Pública proposta contra prefeito, vice-prefeito, secretários e
vereadores do Município de Chapadão do Sul/MS que editaram resolução e leis municipais para aumentar seus subsídios. 2. Os ora
agravantes foram condenados pela prática de atos de improbidade
administrativa (arts. 11 da Lei 8.429/1992), consistentes no
vício de iniciativa de lei municipal, inobservância do prazo de 180 dias
do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal e atribuição de efeito financeiro do reajuste dos subsídios para a mesma legislatura (arts.
21 da LRF; 29, V e VI; 39, § 4º, e 37, X e XI, da CF). (...) (In: STJ;
Processo: AgRg no AREsp 173.860/MS; Relator: Min. Herman
Benjamin; Órgão Julgador: Segunda Turma; Julgamento:
04/02/2016; Publicação: DJe, 18/05/2016)
2.36. USO DE VERBA PÚBLICA PARA PRESENTEAR SERVIDORES COMO
ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS PELO DESVIO DE FINALIDADE
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO. SUPOSTA AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS.
APRESENTAÇÃO DE NOTA FISCAL FALSA. DESVIO DE
FINALIDADE. VERBA UTILIZADA PARA PRESENTEAR
Revista Progressum Praetorium nº 05
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PROFESSORES DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL DE ENSINO.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto em 15/09/2015, contra decisão publicada
em 10/09/2015. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o
Tribunal de origem manteve parcialmente a condenação fixada na
sentença, em Ação Civil Pública na qual o Ministério Público
postulou a condenação dos agravantes pela prática de atos de
improbidade administrativa, consubstanciados no desvio de verbas públicas federais repassadas ao Município de Erval Velho/SC, no
âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, em
face da aplicação diversa daquela a que se destinavam, bem como
na falsificação ideológica de nota fiscal e de registros contábeis da
Prefeitura Municipal, para ocultar a ilegalidade praticada, com uso da verba para presentear professores da rede pública municipal de
ensino. (...) (In: STJ; Processo: AgRg no AREsp 599.204/SC; Relator:
Min. Assusete Magalhães; Órgão Julgador: Segunda Turma;
Julgamento: 14/06/2016; Publicação: DJe, 24/06/2016)
2.37. TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO DE SERVIDOR
PÚBLICO POR PERSEGUIÇÃO POLÍTICA COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO
SUBJETIVO. DOSIMETRIA. SANÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA.
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. SÚMULA
83/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa
proposta pelo Ministério Público estadual contra o ora recorrente,
Prefeito do Município de São José da Lagoa Tapada - PB, objetivando
a condenação pela prática de atos ímprobos, consistentes em tratar
diferenciadamente os servidores que o seguiam politicamente, e prejudicando os funcionários que não comungavam de suas
ideologias. (In: STJ; Processo: AgRg nos EDcl no AREsp
714.753/PB; Relator: Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador:
Segunda Turma; Julgamento: 19/04/2016; Publicação: DJe,
19/05/2016)
2.38. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS COMO ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS
INDEPENDENTEMENTE DA LESÃO AO ERÁRIO:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECUSO ESPECIAL.
ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS PÚBLICOS. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (In: STJ; Processo: AgRg no REsp 886.517/ES; Relator:
Min. Benedito Gonçalves; Órgão Julgador: Primeira Turma;
Julgamento: 14/06/2016; Publicação: DJe, 03/08/2016)
3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ:
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3.1. DA SANÇÃO DISCIPLINAR DE DEMISSÃO POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDORES PUNIDOS COM PENA DE DEMISSÃO A BEM DO
SERVIÇO PÚBLICO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE CONFIGURA
ATO DE IMPROBIDADE QUE FERE OS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Servidores punidos com pena de
demissão ?a bem do serviço público?, após regular processo administrativo disciplinar n.º 2012.0010290-69. 2. Penalidade
aplicada pela presidência da Corte por meio das portarias n.º 1.776 e
1.775, ambas publicadas no Diário da Justiça de 11/05/2015. 3. Os
servidores apresentaram pedido de reconsideração, o qual foi
indeferido pelas razões constantes de fls. 1.634/1.639. 4. Os
servidores interpuseram recurso administrativo arguindo, preliminarmente: vício formal do ato demissório; ausência de portaria
de designação da comissão processante do PAD; ausência de portaria
designando membro da comissão processante; realização de
audiências sem a presença dos servidores indiciados, de seus
patronos e de defensor dativo; o não cabimento de instauração de PAD em desfavor de servidor afastado para atividade sindical; arguição de
inconstitucionalidade do art. 226 da Lei n.º 5.810/1994. Todas as
preliminares rejeitadas. 5. No mérito defendem a inocorrência de ato
de improbidade administrativa, em face da inexistência de dano
causado ao Poder Judiciário. 6. Recurso conhecido e não provido. (In:
TJ/PA; Processo: Apelação nº 2016.02458400-61; Acórdão nº 161.197; Relator: Des. Diracy Nunes Alves; Órgão Julgador Conselho
Da Magistratura; Julgamento: 2016-06-08; Publicação: 2016-06-22)
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará, seguindo entendimento
consolidado pelo nossos Tribunais Superiores, entendeu plenamente aplicável
a sanção disciplinar de demissão ao servidor público que praticou ato de
improbidade administrativa assim previsto na Lei nº 8.429/92.
Nos termos do art. 132, inciso IV, da Lei nº 8.110/90, com dispositivo
repetido pelo art. 190, inciso IV, da Lei nº 5.810/94 (Regime Jurídico Único
dos Servidores Públicos do Estado do Pará) é cabível a pena de demissão por
ato de improbidade administrativa.
Na realidade, o STJ tem firmado entendimento de que existente o ato de
improbidade administrativa a sanção disciplinar de demissão é cogente não
havendo sequer abertura/discricionariedade do gestor público em não aplicar
a sanção.
3.2. MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS COMO TUTELA DE
EVIDÊNCIA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA - LIMINAR - INDISPONIBILIDADE DE BENS E
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50
BLOQUEIO DE CONTAS BANCÁRIAS - ART. 7º, DA LEI 8.429/92 -
REQUISITOS - "FUMUS BONI IURIS" - PRESENÇA - INDÍCIOS DA
PRÁTICA DE ATOS LESIVOS AO PATRIMÔNIO PÚBLICO -
INDISPONIBILIDADE MANTIDA. - É firme o entendimento do STJ no sentido de que não exige a necessidade de demonstração cumulativa
do periculum in mora e do fumus boni iuris, que autorizam a medida
cautelar de indisponibilidade dos bens (art. 7º, parágrafo único da Lei
n. 8.429/92, bastando apenas a existência de fundados indícios da
prática de atos de improbidade administrativa. - É ônus do agravante
demonstrar que o bloqueio incidiu em conta utilizada para recebimento de verbas alimentares, bem como que o bloqueio
efetivamente penhorou numerário desta natureza. Precedentes. -
Recurso conhece e nega provimento. (In: TJ/PA; Processo: AI nº
2016.02872233-65; Acórdão nº 162.361; Relator: Des. Maria
Filomena De Almeida Buarque; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível Isolada; Julgamento: 2016-07-14; Publicação: 2016-07-21)
Em regra, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará tem seguido o
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça que decidiu, em
sede de recurso especial repetitivo, que a medida de indisponibilidade de bens
por ato de improbidade administrativa tem periculum in mora presumido como
verdadeira tutela de evidência, bastando apenas comprovar-se, em um juízo
cognitivo sumário, a verossimilhança dos fatos ímprobos imputados (In: STJ;
Processo: REsp 1366721/BA; Relator: Min. Og Fernandes; Órgão Julgador:
Primeira Seção; Julgamento: 26/02/2014; Publicação: DJe,19/09/2014.
Infelizmente, ainda existe resistência na Corte Estadual que exige a
demonstração em concreto de ato de dilapidação de patrimônio:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS
C/C PEDIDO LIMINAR. O MAGISTRADO INDEFERIU O PEDIDO DE
LIMINAR QUE PEDIA A INDISPONIBILIDADE DOS BENS DOS AGRAVADOS. DECISÃO CORRETA. AGRAVADA POSSUI
CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA ARCAR COM FUTURAS
EXECUÇÕES. AUSENTE EXIGÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA
DETERMINAR A CONSTRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. I - A decisão agravada indeferiu a liminar que pedia a indisponibilidade dos bens dos agravados devido ao juízo a quo não
vislumbrar nos autos os requisitos que autorizem a concessão da
mesma. II ? A agravada é formada, juntamente com seus sócios, por
uma instituição de ensino reconhecida em todo o Estado, com muitos
alunos e diversos contratos, não sendo necessário o juízo tornar
indisponível seus bens sob a alegação de provável dissipação. III ? Não há indícios de má-fé ou prática de ilícitos por parte dos agravados
que justifiquem suspeita de fraude, nem qualquer ilegalidade que
admita a constrição. IV ? Recurso Conhecido e Desprovido. (In:
TJ/PA; Processo: AI nº 2016.02049061-58; Acórdão nº 159.848;
Relator: Gleide Pereira De Moura; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível
Isolada; Julgamento: 2016-05-23: Publicação: 2016-05-25)
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
51
É de bom alvidre ressaltar ainda que, segundo o entendimento firmado
pelo STJ não cabe reclamação contra decisão judicial divergente de tese
consolidada em recurso repetitivo por falta de legitimidade ativa do reclamante
que necessariamente deveria ter figurado na relação processual da decisão
originária tida como descumprida, pois o Tribunal da Cidadania considera
que, por falta de previsão legal, os processos repetitivos não possuem força
vinculante (In: STJ; Processo: AgRg na Rcl 3.945/SP; Relator: Min. Vasco
Della Giustina; Publicação: DJe, 01.09.2010).
3.3. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE
DE BENS SEM A PRÉVIA OITIVA DA PARTE ADVERSA:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. I
- É possível o deferimento da medida acautelatória de
indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa nos
autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto,
antes da notificação a que se refere o artigo 17, parágrafo 7º, da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. II ? Recurso conhecido e desprovido à
unanimidade. (In: TJ/PA; Processo: AI nº 2016.02201456-34;
Acórdão nº 160.501; Relator: Des. Maria Filomena De Almeida
Buarque; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível Isolada; Julgamento:
2016-06-02; Publicação: 2016-06-08)
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará entendeu possível o
deferimento de liminar de indisponibilidade de bens em ação de improbidade
administrativa antes mesmo da oitiva prévia da parte adversa.
É de bom alvidre ressaltar que o julgado acima ementado se refere a
decisão liminar deferida antes da vigência do novo Código de Processo Civil.
Contudo, salvo melhor juízo, o deferimento de medida liminar de
indisponibilidade de bens já na vigência do NCPC também poderá ser
decretada sem prévia oitiva dos demandados.
É sabido que, em regra, o NCPC veda decisões surpresas sem a prévia
oitiva da outra parte (art. 9º, caput, do NCPC). Contudo, o próprio NCPC
excepciona situações em que tal regra não é aplicado destacando-se o inciso
II, do parágrafo único, do mesmo art. 9º, que dispõe:
Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela
seja previamente ouvida.
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2016.1
52
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
No caso concreto, conforme já comentado acima, a medida de
indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa tem
previsão específica no parágrafo único do art. 17 da LIA que, segundo
entendimento do STJ, tem natureza jurídica de tutela de evidência e possui
periculum in mora implícito (In: STJ; Processo: REsp 1366721/BA; Relator:
Min. Og Fernandes; Órgão Julgador: Primeira Seção; Julgamento:
26/02/2014; Publicação: DJe,19/09/2014).
Em verdade, o NCPC corrobora com a tese do STJ sobre a natureza de
tutela de evidência da indisponibilidade de bens em ação de improbidade
administrativa, já que trata-se em tese firmada em julgamento de casos
repetitivos, nos termos do art. 311, inciso II e parágrafo único, do NCPC:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida,
independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo, quando: (...)
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em súmula vinculante;
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá
decidir liminarmente.
3.4. RECURSO DE APELAÇÃO SEM EFEITO SUSPENSIVO EM AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO RECEBIDO NO
SOMENTE NO EFEITO DEVOLUTIVO. DECISÃO CORRETA DO
MAGISTRADO. ART.14 DA LEI N°7.347/1985. NÃO EXISTE MOTIVOS
PARA JUSTIFICAR O RECEBIMENTO DA APELAÇÃO NO DUPLO
EFEITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO
UNANIME. I - A decisão agravada recebeu a apelação interposta pela agravante apenas no efeito devolutivo, pois o juízo a quo não
vislumbrou nenhuma hipótese de grave prejuízo ao Autor, além de
existir excessiva quantidade de condenação do Requerente na
instância a quo. II ? O recebimento da apelação no duplo efeito em
ação civil pública por improbidade administrativa, por ser exceção, somente é admitida quando comprovada cabalmente a existência do
perigo de dano iminente e irreparável à parte requerente. III ? É sabido
que o art.14 da Lei N°7.347/1985 dispõe que ? O Juiz poderá conferir
efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte?.
Analisando o caso em tela, neste momento processual, não consigo
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2016.1
53
vislumbrar a necessidade de se atribuir o efeito suspensivo ao recurso
de apelação, haja vista que, já ocorreu um significativo lapso de tempo
em que tramitou a demanda sub judice. IV - Recurso conhecido e
desprovido. (In: TJ/PA; Processo: AI nº 2016.02361720-71; Acórdão nº 160.981; Relator: Des. Gleide Pereira De Moura; Órgão Julgador:
1ª Câmara Cível Isolada; Julgamento: 2016-06-13; Publicação: 2016-
06-16)
O Tribunal de Justiça do Estado do Pará entendeu que, em regra, não
cabe efeito suspensivo em recurso de apelação em ação de improbidade
administrativa, sendo este somente aplicável quando demonstrado o dano
irreparável e iminente à parte adversa.
O julgado corroboro com a posição já adotada pelo Superior Tribunal de
Justiça com base na aplicação analógica do art. 14 da Lei da Ação Popular,
aplicável em razão do princípio do microssistema da tutela coletiva.
A ausência, em regra, de efeito suspensivo possibilita a execução
provisória da decisão, salvo a decisão de perda da função pública que
necessita do prévio trânsito em julgado (art. 20, parágrafo único, da LIA),
possibilitando que seja adotado medidas para acautelar o perdimento de bens
e o ressarcimento ao erário em momento adequado.
3.5. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO PARA
FUNÇÕES PERMANENTES POR SI SÓ NÃO CARACTERIZA ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO
PÚBLICO. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. PRELIMINAR. NULIDADE DA
SENTENÇA. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
INEXISTÊNCIA DE DECISÃO QUE RECEBA A INICIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA
DE DOLO GENÉRICO DOS RÉUS. AUSÊNCIA DE ATO IMPROBO.
PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJ. RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO. I - Ante o disposto no art. 14, do CPC/2015, tem-se que
a norma processual não retroagirá, de maneira que devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas
sob a vigência da lei revogada. Desse modo, hão de ser aplicados os
comandos insertos no CPC/1973, vigente por ocasião da publicação e
da intimação da decisão guerreada. II ? A inobservância do rito
especial previsto na Lei de Improbidade Administrativa acarreta mera
nulidade relativa, devendo a parte que a alega comprovar os prejuízos efetivamente sofridos, não bastando a mera alegação de
desatendimento ao procedimento disposto em lei, em observância ao
princípio da pas de nullité sans grief. III - A contratação temporária
de agentes públicos, com fulcro no art. 37, IX da Constituição Federal,
não se configura como ato ímprobo, ante a ausência do dolo. Precedentes do STJ e deste TJ. (2016.03011767-18, 162.568, Rel.
Revista Progressum Praetorium nº 05
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54
ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 2ª CÂMARA
CÍVEL ISOLADA, Julgado em 2016-07-25, Publicado em 2016-07-29)
O julgado acima ementado considera que a mera contratação
temporária para funções permanentes que exigiria prévio concurso público
não configura por si só ato de improbidade administrativa, devendo estar
aliada de outros elementos probatórios que demonstrem o dolo ou a má-fé do
agente público.
Por isso, desvela-se a necessidade do feito ser instruído para comprovar,
por exemplo: (I) a existência de previsão legal para a contratação temporária;
(II) a prestação dos serviços pelo servidor temporário; (III) a preterição de
aprovados em concurso público pela manutenção de servidor temporário.
3.6. MERO ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS NÃO CONFIGURA ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SEM OUTROS ELEMENTOS
DA CONDUTA DOLOSA
APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AJUIZADA
PELA UNIÃO EM FACE DE EX PREFEITO. INCORPORAÇÃO DA
VERBA AO PATRIMÔNIO MUNICIPAL. APLICAVEL A SUMULA 209 DO
STJ. PRECEDENTES DO STJ. MERO ATRASO NA PRESTAÇÃO DE
CONTAS NÃO CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. INDISPENSAVEL O ELEMENTO DOLOSO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (In: TJ/PA;
Processo: Apelação nº 2016.02549853-18; Acórdão nº 161.523;
Relator: Des. Maria Filomena De Almeida Buarque; Órgão Julgador:
3ª Câmara Cível Isolada; Julgamento: 2016-06-23; Publicação: 2016-
06-28)
O julgado acima ementado considera que o mero atraso na prestação de
contas não constitui ato de improbidade administrativa por violação aos
princípios administrativo previsto no art. 11, inciso VI, da Lei nº 8.429/92,
devendo ser corroborada com outros elementos probatórios que evidenciem a
conduta dolosa do agente público.
De fato, o julgamento acima ementado está de acordo com a
jurisprudência majoritária de nossos Tribunais, somente tendo incorrido em
erro ao considerar necessário o elemento subjetivo do dolo específico, quando,
sabe-se, o Tribunal da Cidadania consolidou entendimento de que o ato de
improbidade administrativa por violação aos princípios administrativos exige
apenas o dolo genérico.
Revista Progressum Praetorium nº 05
2016.1
55
Por isso, resta necessário comprovar-se outros indícios de que o atraso
na prestação de contas foi proposital e não mera irregularidade, como no caso
abaixo ementado em que considerou-se que o agente ímprobo somente
prestou contas, a destempo, depois do Ministério Público ingressar com ação
judicial, não havendo voluntariedade no ato do agente público.
APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. PRELIMINAR DE ERRO
MATERIAL, CONHECIDA APENAS PARA ALTERAR NO DISPOSITIVO
DE 1º GRAU A EXPRESSÃO ?ENQUANTO PREFEITO DO MUNICIPIO DE SOURE? PARA ?ENQUANTO PREFEITO DO MUNICIPIO DE
BELTERRA?. NO MÉRITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DEVER
DE PRESTAR CONTAS. ART. 11, VI DA LEI 8.429/92. CONSTATADA
A MÁ-FÉ DO EX GESTOR QUE NÃO PRESTOU CONTAS NO TEMPO
DEVIDO, DEMONSTRANDO FALTA DE INTERESSE, UMA VEZ QUE
APENAS JUNTOU A DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA PARA A PRESTAÇÃO DE CONTAS APÓS O MINISTERIO PÚBLICO
INGRESSAR JUDICIALMENTE CONTRA SI. RECURSO CONHECIDO
MAS DESPROVIDO À UNANIMIDADE. (In: TJ/PA; Processo:
Apelação nº 2016.02043640-25; Acórdão nº 159.866; Relator: Ezilda
Pastana Mutran; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível Isolada;
Julgamento: 2016-05-16; Publicação: 2016-05-25)
Em outro interessante julgado, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará
considerou que não cabe a alegação de que o atraso na prestação de contas
se deu por culpa do escritório de contabilidade, já que o deve de prestar contas
é pessoal do ordenador de despesas, retirando desse fato a má-fé do agente
público para a condenação por ato de improbidade administrativa por violação
aos princípios administrativos:
APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE
NULIDADE ABSOLUTA POR VICIO DE CITAÇÃO VÁLIDA. REJEITADA
À UNANIMIDADE. NO MÉRITO. DEVER DE PRESTAÇÃO DE CONTAS.
ART. 11, VI DA LEI 8.429/92. CONSTATADA A MÁ-FÉ DO EX GESTOR QUANDO NÃO PRESTOU AS CONTAS NO TEMPO DEVIDO,
DEMONSTRANDO FALTA DE INTERESSE. CARACTERIZANDO
RESPONSABILIDADE DO MESMO TAMBÉM EM NÃO REPASSAR AS
CONSIGNAÇÕES RETIDAS PARA OS ÓRGÃOS DEVIDOS. REFORMA
DA SENTENÇA APENAS NO INTEM ?D?, UMA VEZ QUE O EX GESTOR COMPROVOU ATRAVES DA JUNTADA DAS NOTAS DE
EMPENHO, OS GASTOS NO VALOR DE R$ 35.390,32. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE À
UNANIMIDADE. (In: TJ/PA; Processo: Apelação nº 2016.02043875-
96; Acórdão nº 159.867; Relator: Des. Ezilda Pastana Mutran; Órgão
Julgador: 2ª Câmara Cível Isolada; Julgamento: 2016-05-16; Publicação: 2016-05-25)