Uso de Algemas

07/08/2008 TRIBUNAL PLENO

HABEAS CORPUS 91.952-9 SO PAULO

RELATOR : HIN. MARCO AURLIO PACIENTE(S) : ANTONIO SRGIO DA SILVA IMPETRANTE(S) : KATIA ZACHARIAS SEBASTIO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

ALGEMAS - UTILIZAO. O uso de algemas surge excepcional somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga.

JULGAMENTO - ACUSADO ALGEMADO - TRIBUNAL DO JRI. Implica prejuzo defesa a manuteno do ru algemado na sesso de julgamento do Tribunal do Jri, resultando o fato na insubsistncia do veredicto condenatrio.

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

ministros do Supremo Tribunal Federal em deferir a ordem de habeas

corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sesso

presidida pelo ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do

julgamento e das respectivas notas taquigrficas.

Brasilia, 7 de agosto de 2008.

MARCO UR



RELATOR : MIN. MARCO AURLIO PACIENTE(S) : ANTONIO SRGIO DA SILVA IMPETRANTE(S) : KATIA ZACHARIAS SEBASTIO E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

R E L A T R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Adoto, como

relatrio, as informaes prestadas pela Assessoria:

Consta do processo que o paciente foi denunciado como incurso nos artigos 121, 2, incisos II - motivo ftil III - meio cruel - e IV - mediante recurso que impossibilitou a defesa da vtima. Tambm foi recebida a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, em que lhe imputada infrao ao artigo 10 da Lei n 9.437/97, em virtude de possuir, portar e manter arma de fogo, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. O ru foi pronunciado (folha 155 a 163 do apenso). Desprovido o recurso em sentido estrito interposto contra a deciso (folha 214 a 219 do apenso), foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, sendo condenado pena de treze anos e seis meses de recluso, por infrao ao artigo 121, 2a, incisos II, III e IV, do Cdigo Penal e pena de um ano de deteno e dez dias-multa, como incurso no artigo 10 da Lei n 9.437/97, observado o disposto no artigo 69 do Cdigo Penal.

A defesa interps recurso de apelao, arguindo preliminares de nulidade do julgamento: a) por erro de votao do terceiro quesito; b) em virtude do fato de o ru ter permanecido algemado durante a assentada em que realizado o jri; c) porque indeferidos, pelo Juiz togado, quesitos pertinentes absoro do delito de porte de arma pelo de homicdio. No mrito, pleiteou o reconhecimento da legtima defesa, da inexigibilidade de conduta diversa, do estado de violenta emoo aps injusta provocao da vtima. Insurgiu-se, tambm, contra as qualificadoras acolhidas no julgamento e quanto ao regime de cumprimento da pena integralmente fechado.

0 Tribunal de Justia proveu parcialmente o apelo, to-s para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento da pena atinente ao porte de arma. Interpostos embargos de declarao, foram estes desprovidos. 0 recurso especial protocolado pela defesa no foi admitido e o agravo de instrumento formalizado contra esta deciso aguarda a remessa ao Superior Tribunal de Justia.

HC 91.952/SP

Nesse interregno, no Superior Tribunal de Justia, mediante habeas corpus, os impetrantes alegaram nulidade do julgamento: a) por erro de votao do terceiro quesito; b) em virtude do fato de o ru ter permanecido algemado durante a assentada em que realizado o Jri; e) o regime de pena integralmente fechado, em relao ao crime de homicidio. 0 ministro Gilson Dipp deferiu a liminar, assegurando ao paciente o direito progresso de regime prisional, observados os pressupostos e requisitos previstos na Lei de Execues Penais (folha 167 do apenso). No julgamento do mrito da impetrao, a ordem foi parcialmente concedida: confirmou-se a liminar mediante a qual acolhido o pleito de reconhecimento do direito progresso prisional, sendo indeferidos os pedidos atinentes nulidade do julgamento por erro de votao do terceiro quesito apresentado aos jurados e relativamente ao fato de o ru ter permanecido algemado durante a sesso do Jri.

Este habeas est voltado a infirmar esse ato, no ponto em que pretendida a nulidade do veredicto popular em razo de o ru ter permanecido algemado durante todo o julgamento realizado pelo Tribunal do Jri.

Os impetrantes sustentam o cabimento da ordem, ainda que pendente de julgamento o agravo formalizado contra a inadmisso do recurso especial. Evocam precedente do Supremo, no qual assentado que "no impedem a impetrao de habeas corpus a admissibilidade de recurso ordinrio ou extraordinrio da deciso impugnada, nem a efetiva interposio deles" - Habeas Corpus n 83.346-2/SP, relator ministro Seplveda Pertence, acrdo publicado no Dirio da Justia de 19 de agosto de 2005. No mrito, afirmam que, de acordo com o que decidido no Habeas Corpus n 89.429-1/RO, relatora ministra Crmen Lcia, o uso de algemas h de obedecer aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de nulidade.

Ressaltam que, no caso em exame, no havia razo plausvel para tanto. Alegam que a garantia da ordem pblica, a convenincia da instruo criminal e a certeza da aplicao da lei penal, pressupostos para a decretao da priso preventiva, no servem de base para o procedimento adotado pelo Presidente do Tribunal do Jri, uma vez que, na deciso de pronncia, no constou a existncia de indcios de periculosidade ou de animosidades no paciente. Afirmam que a circunstncia de o ru permanecer algemado no pode ser confundida com os requisitos da priso cautelar, mostrando-se insubsistente tambm o argumento de que o ru teria permanecido algemado em todas as audincias ocorridas antes da pronncia. Asseveram paradoxal a assertiva de a segurana no Tribunal ser "realizada por apenas dois policiais civis", porquanto tal fato demonstraria a desnecessidade do uso das algemas, por no cuidar-se de ru perigosssimo, como, primeira vista, poderia transparecer. Apontam ter havido desrespeito ao princpio da isonomia, com desequilbrio na igualdade de armas que h de ser assegurada acusao e defesa. Dizem da existncia de constrangimento ilegal no uso das algemas quando no verificadas as condies de efetiva periculosidade. Aduzem que o procedimento, alm de implicar ofensa dignidade da pessoa humana, influiria negativamente na

HC 91.952/SP

concepo dos jurados no momento de decidir. Requerem a concesso da ordem, para declarar nulo, a partir do libelo, o Processo-Crime n 7/2003, em curso no Juzo de Direito da Comarca de Laranjal Paulista, e a submisso do paciente a novo julgamento, desta vez sem as "malsinadas algemas".

A Procuradoria Geral da Repblica, no parecer de folha 30 a 35, manifesta-se pelo indeferimento da ordem. Entende que o uso de algemas no afronta o princpio da presuno de no-culpabilidade e a manuteno do ru algemado durante a sesso plenria do Tribunal do Jri no configura constrangimento ilegal se a medida se mostra necessria ao bom andamento do julgamento e segurana das pessoas que nele intervm. A adoo do procedimento ficaria a critrio do Juiz-Presidente do Tribunal do Jri no exerccio da polcia das sesses.

Lancei visto no processo em 2 de julho de 2008, liberando-o para ser julgado no Pleno a partir de 6 de agosto seguinte, isso objetivando a cincia dos impetrantes

o relatrio.

HC 9 1 . 9 5 2 / SP

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - O

julgamento perante o Tribunal do Jri no requer a custdia

preventiva do acusado, at ento simples acusado - inciso LVII do

artigo 5 da Lei Maior. Hoje no necessria sequer a presena do

acusado - Lei n 11.689/08, alterao do artigo 474 do Cdigo de

Processo Penal. Diante disso, indaga-se: surge harmnico com a

Constituio mant-lo, no recinto, com algemas? A resposta mostra-se

iniludivelmente negativa.

Em primeiro lugar, levem em conta o princpio da no-

culpabilidade. certo que foi submetida ao veredicto dos jurados

pessoa acusada da prtica de crime doloso contra a vida, mas que

merecia o tratamento devido aos humanos, aos que vivem em um Estado

Democrtico de Direito. Segundo o artigo l da Carta Federal, a

prpria Repblica tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.

Da leitura do rol das garantias constitucionais - artigo 5 -,

depreende-se a preocupao em resguardar a figura do preso. A ele

assegurado o respeito integridade fsica e moral - inciso XLIX.

Versa o inciso LXI, como regra, que "ningum ser preso seno em

flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade

judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou

crime propriamente militar, definidos em lei".

Alm disso, existe a previso de que a custdia de

qualquer pessoa e o local onde se encontre ho de ser comunicados

HC 91.952/SP

imediatamente ao juiz competente, famlia ou pessoa por ele

indicada - inciso LXII. Tambm deve o preso ser informado dos

respectivos direitos, entre os quais o de permanecer calado,

ficando-lhe assegurada a assistncia da familia e de advogado -

inciso LXIII. 0 inciso LXIV revela que o preso tem direito

identificao dos responsveis por sua priso ou por seu

interrogatrio policial. Mais ainda, a priso ilegal h de ser

imediatamente relaxada pela autoridade judiciria - inciso LXV - e

ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a

liberdade provisria com ou sem fiana - inciso LXVI.

Sob o ngulo do cumprimento da pena, impe-se a

separao em estabelecimentos prisionais considerada a natureza do

delito, a idade e o sexo do apenado - inciso XLVIII.

Ora, estes preceitos - a configurarem garantias dos

brasileiros e dos estrangeiros residentes no pas - repousam no

inafastvel tratamento humanitrio do cidado, na necessidade de lhe

ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audincia, com

algema, sem que demonstrada, ante prticas anteriores, a

periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em

patamar inferior, no bastasse a situao de todo degradante. O

julgamento no Jri procedido por pessoas leigas, que tiram as mais

variadas ilaes do quadro verificado. A permanncia do ru algemado

indica, primeira viso, cuidar-se de criminoso da mais alta

HC 91.952/SP

periculosidade, desequilibrando o julgamento a ocorrer, ficando os

jurados sugestionados.

0 tema no novo. Na apreciao do Habeas Corpus n

71.195-2/SP, relatado pelo ministro Francisco Rezek, cujo acrdo

foi publicado no Dirio da Justia de 4 de agosto de 1995, a Segunda

Turma assentou que a utilizao de algemas em sesso de julgamento

somente se justifica quando no existe outro meio menos gravoso para

alcanar o objetivo visado:

HABEAS CORPUS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PROTESTO POR NOVO JRI. PENA INFERIOR A VINTE ANOS. UTILIZAO DE ALGEMAS NO JULGAMENTO. MEDIDA JUSTIFICADA.

II - 0 uso de algemas durante o julgamento no constitui constrangimento ilegal se essencial ordem dos trabalhos e segurana dos presentes.

Habeas corpus ideferido.

Assim tambm decidiu a Primeira Turma des ta Corte no

Habeas Corpus n 89.429-1/RO, r e l a t o r a min i s t ra Crmen Lcia,

acrdo veiculado no Dir io da Ju s t i a de 2 de fevere i ro de 2007.

A s s e n t o u o C o l e g i a d o :

[ . . . ] o uso legtimo de algemas no a r b i t r r i o , sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as f inal idades de impedir, prevenir ou d i f i c u l t a r a fuga ou reao indevida do preso, desde que haja fundada suspe i ta ou jus t i f i cado receio de que tanto venha a ocorrer , e para e v i t a r agresso do preso contra os prprios p o l i c i a i s , contra t e r c e i r o s ou contra s i mesmo.

No Superior Tribunal de J u s t i a , no julgamento do

Recurso de Habeas Corpus n 5.663, do qual foi r e l a t o r o min i s t ro

HC 91.952 / SP

William Patterson, acrdo publicado no Dirio da Justia de 23 de

setembro de 1996, outro no foi o entendimento, como se constata da

seguinte ementa:

Penal. Ru. Uso de algemas. Avaliao da necessidade.

- A imposio do uso de algemas ao ru, por constituir afetao aos princpios de respeito integridade fsica e moral do cidado, deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado.

- Recurso provido.

Deste julgamento, sem voto discrepante, participaram

os ministros Luiz Vicente Cernicchiaro, Vicente Leal, Fernando

Gonalves e Anselmo Santiago.

De modo enftico, o Tribunal de Justia do Estado de

So Paulo, no julgamento da Apelao Criminal n 74.542-3, acrdo

publicado na Revista dos Tribunais n 643/285, estabeleceu que

"algema no argumento e, se for utilizada sem necessidade, pode

levar invalidao da sesso de julgamento",

Essa postura remonta ao tempo do Imprio. Dom Pedro,

quando ainda Prncipe Regente, em Decreto de 23 de maio de 1821,

ordenou :

[. . . ] que em caso nenhum possa algum ser lanado em segredo, em masmorra estreita, escura ou infecta, pois que a priso deve s servir para guardar as pessoas e nunca para as adoecer e flagelar; ficando implicitamente abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhes e outros quaisquer ferros, inventados para martirizar homens, ainda no julgados, a sofrer qualquer pena aflitiva, por sentena final, entendendo-se, todavia, que os Juzes e Magistrados Criminais podero conservar por algum tempo, em casos gravssimos, incomunicveis os delinqentes, contanto que seja em casas arejadas e cmodas e nunca manietados ou sofrendo qualquer especie de tormento. (Em

HC 91.952 / SP

"Coleo das Leis do Brasil de 1821", Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1889, Parte II, p. 88 e 89).

0 Cdigo de Processo Criminal do Imprio - de 29 de

novembro de 1832 -, no captulo "Da Ordem de Priso", dispunha, no

artigo 180, que, "se o ru no obedecer e procurar evadir-se, o

executor tem direito de empregar o grau da fora necessria para

efetuar a priso, se obedecer porm, o uso da fora proibido". A

Lei n 261, de 3 de dezembro de 1841, reformou o Cdigo de Processo

Criminal, mas manteve a mencionada norma.

Nova reestruturao do processo penal brasileiro

somente ocorreu trinta anos depois, com a Lei n 2.033, de 20 de

setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto n 4.824, de 22 de

novembro do mesmo ano. 0 artigo 28 deste ltimo preceituava que o

preso no seria "conduzido com ferros, algemas ou cordas, salvo o

caso extremo de segurana, que dever ser justificado pelo condutor;

e quando o no justifique, alm das penas em que incorrer, ser

multado na quantia de dez a cinqenta mil ris, pela autoridade a

quem for apresentado o mesmo preso".

A Constituio de 1891 conferiu s unidades

federativas a competncia para legislar sobre matria processual

penal. Algumas exerceram a competncia legislativa, enquanto outras

se limitaram a adotar a legislao do Imprio. O artigo 28 do

referido decreto regulamentar, ento, acabou repetido/ em vrias

leis.

HC 91.952 / SP

Com a Carta da Repblica de 16 de julho de 1934, foi

restabelecida a competncia privativa da Unio para legislar sobre

direito penal. Em 15 de agosto de 1935, sendo Ministro da Justia e

Negcios Interiores Vicente Ro, foi apresentado o Projeto de Cdigo

de Processo Penal, cujo artigo 32 vedava "o uso de fora ou o

emprego de algemas, ou de meios anlogos, salvo se o preso resistir

ou procurar evadir-se". 0 projeto no vingou, em virtude da

Constituio promulgada com o golpe de Estado de 1937 (em Jos

Frederico Marques, "Tratado de Direito Processual Penal", So Paulo,

Saraiva, 1980, V. I, 83, p. 123).

O novo Cdigo somente veio balha em 3 de outubro de

1941, passando a viger desde ento o artigo 284 - "No ser

permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel no caso de

resistncia ou de tentativa de fuga do preso" -, que, embora no se

refira expressamente ao uso de algemas, sinaliza as situaes de

fato extremas em que podero ser utilizadas. o que se constata,

ainda, no artigo 292 dele constante, a revelar que, se houver, mesmo

que por parte de terceiros, "resistncia priso em flagrante ou

determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o

auxiliarem podero usar dos meios necessrios para defender-se ou

para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito

tambm por duas testemunhas".

Na Lei de Execuo Penal - n 7.210/84 -, bem se

revelou o carter excepcional da utilizao de algemas, instando-se

HC 91.952 / SP

o Poder Executivo regulamentao no que previsto, no artigo 159,

que o emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal. Se,

quanto quele que deve cumprir pena ante a culpa formada, o uso de

algemas surge no campo da exceo, o que se dir em relao a quem

goza do benefcio de no ter a culpa presumida, ao simplesmente

conduzido, indiciado ou mesmo acusado que responda a processo-crime?

At mesmo na rea penal militar, a utilizao de

algema tida como excepcional. Consta do artigo 234 do Cdigo de

Processo Penal Militar:

0 emprego de fora s permitido guando indispensvel, no caso de desobedincia, resistncia ou tentativa de fuga. Se houver resistncia da parte de terceiros, podero ser usados os meios necessrios para venc-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a priso do ofensor. De tudo se lavrar auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.

0 1 do ci tado a r t i g o , harmnico com a Carta de

1988, reve la especificamente que:

0 emprego de algemas deve ser evitado, desde que no haja perigo de fuga ou de agresso da pa r te do preso, e de modo algum ser permitido, nos presos a que se re fere o a r t . 242.

0 artigo 242 prev que:

Art. 242 - Sero recolhidos a quartel ou a priso especial, disposio da autoridade competente, quando sujeitos a priso, antes de condenao irrecorrvel:

a) os ministros de Estado;

b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territrios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretrios e chefes de Polcia;

HC 91.952 / SP

c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da Unio e das Assemblias Legislativas dos Estados;

d) os cidados inscritos no Livro de Mrito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei;

e) os magistrados;

f) os oficiais das Foras Armadas, das Polcias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou no, e os reformados;

g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;

h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;

i) os ministros do Tribunal de Contas;

j) os ministros de confisso religiosa.

Pois bem, se fica excluda a utilizao da algema

seja qual for o quadro, quanto a essas pessoas, o que se dir no

tocante quele que, vindo sob a custdia do Estado h algum tempo,

j se encontra fragilizado e comparece ao tribunal para ser julgado?

Vale registrar, ainda, que o item 3 das regras da

Organizao das Naes Unidas para tratamento de prisioneiros

estabelece que o emprego de algemas jamais poder se dar como medida

de punio. Isso indica, semelhana do que antes previsto no

artigo 180 do Cdigo de Processo Criminal do Imprio, que o uso

desse instrumento excepcional e somente pode ocorrer nos casos em

que realmente se mostre indispensvel para impedir ou evitar a fuga

do preso ou quando se cuidar comprovadamente de perigoso

prisioneiro.

HC 91.952 / SP

A ausncia de norma expressa prevendo a retirada das

algemas durante o julgamento no conduz possibilidade de manter o

acusado em estado de submisso mpar, incapaz de movimentar os

braos e as mos, em situao a revel-lo no um ser humano que pode

haver claudicado na arte de proceder em sociedade, mas uma

verdadeira fera.

No bastasse a clareza vernacular do artigo 284, a

afastar o emprego de fora, tomada esta no sentido abrangente - ante

abusos de toda sorte, vendo-se, nos veculos de comunicao,

algemadas pessoas sem o menor trao agressivo, at mesmo outrora

detentoras de cargos da maior importncia na Repblica, em

verdadeira imposio de castigo humilhante, vexaminoso -, veio

balha norma simplesmente interpretativa, e, portanto, pedaggica,

especfica quanto postura a ser adotada em relao ao acusado na

sesso de julgamento pelos populares, pelos iguais, alfim, pelo

Jri. A recente Lei n 11.689, de 9 de junho de 2008, ao implementar

nova redao ao artigo 474 do Cdigo de Processo Penal, tornou

estreme de dvidas a excepcionalidade do uso de algemas.

Eis o preceito:

Artigo 474 [...]

3 No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes.

HC 91.952 / SP

hora de o Supremo emitir entendimento sobre a

matria, inibindo uma srie de abusos notados na atual quadra,

tornando clara, at mesmo, a concretude da lei reguladora do

instituto do abuso de autoridade, considerado o processo de

responsabilidade administrativa, civil e penal, para a qual os olhos

em geral tm permanecido cerrados. A Lei em comento - n 4.898/65,

editada em pleno regime de exceo -, no artigo 4, enquadra como

abuso de autoridade cercear a liberdade individual sem as

formalidades legais ou com abuso de poder - alnea "a" - e submeter

pessoa sob guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no

autorizado por lei - alnea "b".

No caso, sem que houvesse uma justificativa

socialmente aceitvel para submeter um simples acusado humilhao

de permanecer durante horas e horas com algemas, na oportunidade do

julgamento, concluiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

que a postura adotada pelo Presidente do Tribunal do Jri, de no

determinar a retirada das algemas, fez-se consentnea com a ordem

jurdico-constitucional. Proclamou a Corte que "a utilizao das

algemas durante o julgamento no se mostrou arbitrria ou

desnecessria e, por conseguinte, no vinga a nulidade argida",

aludindo, no entanto, a precedente da Segunda Turma do Supremo que

vincula a permanncia do preso algemado necessidade de manuteno

da ordem dos trabalhos e de garantia da segurana dos presentes

(folhas 408 e 409, numerao de origem, dos autos em apenso) .

HC 91.952 / SP

Vale frisar, por oportuno, que, abertos os trabalhos

do Jri - o acusado j estava preso h um ano e meio - o defensor,

Dr. Walter Antnio Dias Duarte, pediu a palavra e assim se

manifestou:

MM. Juza: Ho (com a correo vernacular) que ser retiradas as algemas do acusado para que algemado no influencie indevidamente o nimo dos senhores jurados. Se necessrio for a defesa apontar a Vossa Excelncia as correspondentes folhas dos autos onde o meritssimo Juiz de ento cancelou dois dos motivos que autorizavam a decretao da preventiva, vez que a garantia da ordem pblica e a convenincia da instruo criminal no mais integravam o rol dos motivos que autorizam a decretao desta custdia (fls. 115). Se, como precedente jurisprudencial e julgado do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo que tem por ementa: "rrito o julgamento do Jri se o ru permaneceu algemado durante o desenrolar dos trabalhos sob a alegao de ser perigoso, eis que tal circunstncia interfere no esprito julgador e, conseqentemente, no resultado do julgamento, constituindo constrangimento ilegal que d causa a nulidade". (RT. 643/285) - confiram com a ata da sesso realizada, que se encontra s folhas 301 e 302 do apenso, numerao de origem.

O Ministrio Pblico se ops retirada das algemas.

Afirmou que ficara o ru algemado durante todas as audincias de

instruo, reclamando fosse guardada a coerncia. Olvidou, com essa

ptica, que o erro anterior no justificava a manuteno da

violncia.

Ento, a Juza deliberou:

Entendo que no constitui constrangimento ilegal o ru permanecer algemado em Plenrio, sobretudo porque tal circunstncia se faz estritamente necessria para preservao e segurana do bom andamento dos trabalhos, j que a segurana hoje est sendo realizada por apenas dois policiais civis. Assim, indefiro o pleito da defesa, observando ainda, como bem notou a Dra. Promotora de Justia que o ru permaneceu algemado em todas as audincias ocorridas antes da pronncia.

HC 91.952 / SP

No foi apontado, portanto, um nico dado concreto,

relativo ao perfil do acusado, que estivesse a ditar, em prol da

segurana, a permanncia com algemas.

Quanto ao fato de apenas dois policiais civis fazerem

a segurana no momento, a deficincia da estrutura do Estado no

autorizava o desrespeito dignidade do envolvido. Incumbia sim,

inexistente o necessrio aparato de segurana, o adiamento da

sesso, preservando-se o valor maior, porque inerente ao cidado.

Concedo a ordem para tornar insubsistente a deciso do

Tribunal do Jri. Determino que outro julgamento seja realizado, com

a manuteno do acusado sem as algemas. Informo que, hoje, ante

pronunciamento em outro Habeas Corpus, o de n 86.453-8/SP, o

paciente encontra-se em liberdade h cerca de trs anos, sendo que a

sentena de pronncia - ltimo ato que sobeja, prevalecente o voto,

a interromper a prescrio, no caso de vinte anos - data de 2004.



VOTO

O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Senhor Presidente, a questo trazida pelo eminente Ministro Marco

Aurlio tem plena atualidade. preciso destacar, como fez Sua Excelncia, que no estamos julgando o uso das algemas em tese. Estamos julgando o tema do uso das algemas num caso concreto, ou seja, durante a realizao do jri e por determinao da juza presidente do Tribunal do Jri.

De todos os modos, no inoportuno que se faa uma observao, ao meu sentir, necessria, de que o uso de algemas sempre em carter excepcional. No existe a normalidade do uso das algemas. evidente que no se pode, desde logo, em tese, dizer que vedado o uso das algemas. Sim, permitido o uso das algemas, mas desde que ele configure realmente uma exceo em casos em que haja justificativa prpria para que sejam utilizadas.

Mas, neste processo, neste habeas corpus, o que ns vamos examinar se a juza presidente do Tribunal do Jri tinha condies objetivas de determinar o uso das algemas.

O precedente mencionado, da Primeira Turma, de que Relatora a eminente Ministra Carmen Lcia, brilhante como sempre, no tem serventia para o caso concreto, porque alcanou a outra situao, ou seja, o uso das algemas na conduo de um acusado para prestar depoimentos ao Superior Tribunal de Justia. E Sua Excelncia fez um exaustivo exame no s terico, como histrico, a partir do conceito arbico de algemas, para conceder a ordem naquele momento, em agosto de 2006.

Neste caso, o eminente Ministro Marco Aurlio ps muito bem uma circunstncia que, creio, deve ser relevada em toda a linha. que a leitura da deciso da juza presidente do Tribunal do Jri, indeferindo o pleito da defesa, considerou a normalidade do uso das algemas. Ou seja, numa palavra: ela no

HC 91.952/SP

encontrou nenhum dado concreto objetivo que pudesse lastrear, justificar a determinao do uso das algemas.

O eminente Ministro Marco Aurlio teve a cautela de ler no s a postulao, como a resposta. E, pela resposta, verifica-se que no h motivo subjacente, objetivo, concreto que autorize a identificao de um fato que possa autorizar o uso excepcional das algemas no foro do Tribunal do Jri.

E mais ainda. como disse Sua Excelncia tambm, e sempre bom sublinhar, o uso das algemas, no Tribunal do Jri, tem uma conotao especialssima que pode, efetivamente, induzir ao julgamento de periculosidade. Ora, essa induo ao julgamento de periculosidade torna ainda mais estreita a possibilidade da decretao do uso das algemas. Pode ser decretado? Pode. Deve ser decretado? Em certas circunstncias, sim, mas, para que tal ocorra, ao meu sentir, absolutamente indispensvel que haja a evidncia da periculosidade.

O precedente desta Suprema Corte, tambm invocado, de que foi Relator o Ministro Francisco Rezek, no autorizou pura e simples o uso das algemas, e, por isso, no pode ser invocado como o precedente capaz de sustentar a deciso da juza presidente do Tribunal do Jri. Ao revs, pelo contrrio, ao converso. Na realidade, o que se destacou naquele precedente foi exatamente a excepcionalidade do uso das algemas. E o que esta Suprema Corte, com o belssimo voto pronunciado pelo eminente Ministro Marco Aurlio, est fazendo agora, num caso especfico, sinalizar, at mesmo para os demais casos, que o uso das algemas deve revestir-se, necessariamente, de excepcionalidade.

Eu acompanho Sua Excelncia e concedo a ordem nos mesmos termos.



O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Apenas,

Presidente, para ressaltar mais uma vez certo dado. A aluso ,

realmente, presena de apenas dois policiais, somente dois

policiais. Mas a primeira premissa da Juza foi esta: o uso

normal. Tivemos a outra premissa: ele permaneceu algemado nas

audincias anteriores. Ento, veio a frase, a clusula que poderia

criar algum embarao concesso da ordem - sobretudo porque, hoje,

ns s contamos com dois policiais...

O EXCELENTSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:

Senhor Ministro, permita-me, ainda assim, esse aspecto

no releva, pelo menos na minha concepo, porque necessrio que

se demonstre, efetivamente, a periculosidade daquele que est sendo

julgado pelo Tribunal do Jri. E, no caso, no houve essa

identificao da periculosidade.

0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - E sabemos

que, geralmente, em homicdio, tem-se um criminoso episdico, um

crime passional. E, no caso concreto, houve, inclusive, articulao

pela defesa de reao a uma violenta emoo ante agresso da prpria

vtima.


Acresce ainda que o paciente est solto h trs anos.

HC 91.952 / SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Est solto

h trs anos. A prescrio - j que se verifica o prazo mximo,

porque a pena superior a doze anos e no se poder, no novo jri,

chegar a uma pena superior aos treze - somente ocorrer em 2024.

Talvez no me encontre nem mais aqui entre os presentes, quero

dizer, aqui neste mundo. Claro que, no Supremo, no estarei.



A SENHORA MINISTRA CARMEN LCIA - Senhor Presidente,

tambm vou de pronto dizer que acompanho o Ministro-Relator, mas

fao duas observaes brevssimas.

Tive a honra de relatar, na Primeira Turma, sobre a

matria. E, como bem afirmou o eminente Ministro Menezes Direito,

trata-se de uma situao completamente diferente, porque cuidava-se

da conduo de um preso - ns acentuvamos que o ser humano no

trofu para ser apresentado por outro, inclusive com alguns

adereos que podem projetar ainda mais uma situao vexaminosa e de

difamao social. Mas, naquela oportunidade, a Primeira Turma fixou

que o uso de algemas permitido em situao de excepcionalidade,

urgncia e diante de condies objetivamente apresentadas, no

sentido de que o preso tem condies de vir a causar mal a si

mesmo, ao policial ou a terceiros.

Ento, aquela era uma situao que deixou fixado um

ponto de vista no sentido de que possvel - conforme bem agora

realou o Ministro Menezes Direito - porm, diante de condies

especficas. Tem que ser motivadamente, porque nessa motivao

que se d ao mundo a objetiva demonstrao de quais as situaes

que levaram a esta condio, a este uso.

HC 91.952 / SP

No caso, o que mais me preocupa - tal como acentuou o

eminente Ministro Marco Aurlio - estarmos diante de um caso em

jri. E a minha parqussima experincia de jri faz-me lembrar - eu

era ainda estudante - de um ru algemado que chamava mais ateno

dos jovenzinhos ali - o que deve ser comum - do que qualquer tese

apresentada, porque a imagem, a viso de algum provavelmente to

perigoso que vem - na linguagem vinda das ordenaes - a ferros,

quer dizer, ele vem sem condies de se movimentar, porque algum

movimento dele pode ser de perigo, ou para ele mesmo ou para

terceiros. Isso induz, evidentemente, algum fator para o juzo

daqueles que emitiro a deciso sobre a vida dessa pessoa, ou seja,

os jurados.

Ento, diante do jri, as algemas projetam uma imagem

que fixada no prprio juzo do julgador. Alis, conforme j foi

acentuado pelo eminente advogado da tribuna, passa-se uma idia de

periculosidade, e, de alguma forma, isso interfere no juzo que

ser emitido.

Por essa razo, tal como posto pelo Ministro Marco

Aurlio, e segundo j se tinha naquele caso citado (Habeas Corpus

n. 71.115, Relator o Ministro Francisco Rezek), em que se havia a

justificativa devidamente demonstrada, o que aqui no h - bem

realou o Ministro, sobretudo porque temos poucas pessoas para

fazer a segurana -, providenciasse o Estado outras pessoas, em

outro nmero, caso fosse bastante para no se usarem as algemas e

garantir-se a segurana. Isso no era algo com que a defesa devesse

se preocupar - ento, eu acompanho o eminente Ministro-Relator.

0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Vossa

Excelncia me permite? Claro que so dados metajurdicos. Eu

cheguei a conversar com duas pessoas experientes no trato do

Tribunal do Jri. A primeira, com idade que se aproxima muito da

minha, foi presidente do Tribunal do Jri durante vrios anos - uma

pessoa que no de grande estatura, fisicamente - e me informou

que jamais realizou um julgamento, no Tribunal do Jri, com o

acusado algemado.

A segunda, um desembargador, que hoje conta 81 anos,

com quem eu estagiei quando titular da 11a cvel no Rio de Janeiro.

Tambm foi presidente do 1, 2, 3 Tribunais do Jri na referida

cidade e, quando o questionei a respeito, respondeu que tambm

jamais permitiu a permanncia de um acusado algemado em frente dos

leigos.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Vossa Excelncia no

invocou meu testemunho, mas, em nenhum dos jris que realizei,

botei a ferros ou algemas o acusado.

A SENHORA MINISTRA CARMEN LCIA - Eu me lembro,

Ministro, da nica vez em que vi uma pessoa completamente

fragilizada, com algemas, no jri - a, no era como estudante, mas

como menina que era levada pelo pai para fazer o sorteio dos

jurados. Eu sou capaz de descrever at hoje a cena, tal o impacto

que aquela imagem me causou, porque como se eu estivesse diante

de uma pessoa muitssimo perigosa. Aquilo me marcou anos a fio

0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Foi o

impacto que tive, quando Presidente da Corte, ao ver descer de um

avio, algemado, um ex-governador e ex-senador da Repblica. E a

minha expresso foi de carioca: "isso uma presepada".



V O T O

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor

Presidente, inicialmente aplaudo o voto do eminente Ministro Marco

Aurlio que, mais uma vez, reafirma - e agora diante do Plenrio

desta Corte - a excepcionalidade do uso das algemas.

Assento apenas um aspecto, tangenciado pelos

eminentes Colegas que me antecederam nos excelentes

pronunciamentos que fizeram: o artigo 497, I, do Cdigo de

Processo Penal, defere ao juiz-presidente do Tribunal do Jri o

poder de polcia para regular as suas sesses. Quer dizer, o

presidente do Tribunal do Jri tem a discricionariedade para

manter a ordem nas sesses desse Tribunal. Antes da alterao

feita pela Lei n 11.689 - que modificou o artigo 474, como foi

dito pelo eminente Ministro-Relator -, essa discricionariedade com

relao ao uso das algemas era um tanto quanto ampla, mas, agora,

as algemas s podem ser utilizadas por ordem do presidente do

Tribunal do Jri dentro de critrios objetivos, aqueles

consignados no 3 do artigo 474:

"Art. 474. (...) 3 No se permitir o uso de algemas no

acusado durante o perodo em que permanecer no

HC 91.952 / SP plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes."

Portanto, o prudente arbtrio do juiz, nesta

matria, para determinar o uso das algemas ficou um pouco

coarctado.

Acompanho, com essas consideraes, o voto do

eminente Relator para deferir a ordem.



VOTO

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: - Senhor Presidente,

tambm vou acompanhar o voto do Relator. Esta Sesso muito importante, porque embora - como

observou o Ministro Menezes Direito - no estejamos traando uma norma geral sobre a matria, estamos afirmando o que esta Corte entende a respeito da matria. E me parece oportuno citar duas

linhas e meia de um grande jurista na minha opinio um dos maiores juristas da minha Faculdade um jurista que se foi cedo, meu colega, o grande Professor Srgio Marques de Moraes Pitombo, Desembargador e figura exemplar. Como professor e magistrado. Em um

texto antigo, ele diz:

"Aflora intuitivo que o abuso de algemas se constitui em prtica atroz, bestial ou aviltante, podendo chegar tortura. Tal desvio de conduta, antes de tudo, viola o inarredvel acatamento integridade fsica e psquica do preso, ou do conduzido, por isso mesmo ser crime."

Penso, acompanhando plenamente o voto do Ministro

Marco Aurlio, que talvez fosse o momento de afirmarmos, com maior nfase eu diria at de incitarmos o exerccio do direito de representao assegurado pela Lei n 4.898, artigo 4o, alnea "b":

"Art. 4o Constitui tambm abuso de autoridade: (...) b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei;"

HC 91.952 / SP

preciso dar-se aplicao a essa lei, ao disposto no artigo 6:

"Art. 6 0 abuso de autoridade sujeitaro seu autor sano administrativa civil e penal."

Eu diria, no obter dictum, que talvez incumbisse Corte deixar isso bem claro. Vamos sugerir que o direito seja aplicado. Se o direito for aplicado, seguramente viveremos todos em

melhor harmonia. Bastaria isso para que conquistssemos a harmonia: dar plena eficcia a todos os preceitos legais que convivem com a Constituio.

Acompanho o voto do Relator.

2



VOTO

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor Presidente,

tenho voto relativamente longo sobre a matria, concordando cora

o voto do eminente Relator. Peo, portanto, a juntada.

Senhor Presidente, considero que o uso de algemas, na

situao em que se deu, dentro de uma sala de sesses de um

Tribunal, devidamente guarnecida (havia dois policiais civis a

postos e a magistrada poderia solicitar outros, se considerasse

necessrio), tem por fim impressionar os jurados e dramatizar

ainda mais a situao do ru submetido a julgamento.

O constrangimento foi infundado e seus efeitos so

ainda mais graves por se cuidar de um julgamento a ser procedido

pelo Tribunal Popular, e no por um juiz togado, cuja sentena

deve estar fundamentada por escrito e que, por isto, no poderia

considerar, contra o ru, o fato de estar usando algemas.

No procedimento especialssimo do Jri, a apresentao

do ru algemado diante dos jurados pode, sem dvida, influenciar

negativamente a deciso, pois cria a imagem de que o ru seria

uma pessoa perigosa e violenta. Considerando que os jurados

HC 91.952 / SP

decidem com base na ntima convico, e no na persuaso

racional, e levando em conta que a deciso de condenar ou no o

ru no precisa de qualquer fundamentao, o emprego das

algemas, durante a sesso de julgamento, deve ser excepcional,

somente se justificando quando o Juiz Presidente fundamentar a

necessidade do emprego das algemas no caso concreto.

de se notar que a recente Lei n 11.689/2008, que

entrar em vigor dentro de alguns dias, promoveu profundas

alteraes no procedimento do jri, inclusive no que diz

respeito matria ora submetida a julgamento. Com efeito, eis a

redao dada ao art. 474, 3, do Cdigo de Processo Penal:

"Art. 474. 3. No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes. "

No caso ora em anlise, considero que no foi

demonstrada a situao de excepcionalidade que justificaria a

manuteno do ru algemado durante a sesso de julgamento.

Formulaes genricas como a que utilizou a autoridade apontada

como coatora, que considerou as algemas necessrias para a

"'preservao e segurana do bom andamento dos trabalhos, j que

a segurana est sendo realizada por apenas dois policiais", no

suficiente, sendo dever do magistrado demonstrar por que, no

caso concreto, a segurana feita por dois policiais seria

HC 91.952 / SP

insuficiente para garantir a ordem dos trabalhos. Assim, deveria

destacar, por exemplo, a eventual periculosidade do paciente,

demonstrada nos autos; a existncia de um histrico de

violncias, seja na priso, seja no seu convvio social; ou

qualquer outro dado concreto que revelasse o temor do

magistrado, das testemunhas ou dos demais presentes, caso o ru

permanecesse sem algemas dentro da sala de sesses do Jri.

No demonstrada, concretamente, essa necessidade do

uso das algemas, considero ter havido constrangimento ilegal

contra o paciente, razo pela qual voto pela concesso da ordem,

para que novo julgamento seja realizado. A eventual necessidade

de uso das algemas no novo julgamento dever ser devidamente

fundamentada, por escrito, pelo juiz Presidente.

como voto.



O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhor Presidente,

comeo louvando o Relator pelo excelente voto que produziu; lcido,

bem estudado e cuidadoso. Comeo perfilhando o entendimento, uma

premissa, na verdade, lanada pelo Procurador-Geral da Repblica.

Estamos, aqui, julgando, exclusivamente, o uso de

algemas no plenrio do Tribunal do Jri. Este o locus fsico da

nossa cognio e, por conseqncia, do equacionamento jurdico que

nos cabe fazer.

Tambm entendo, na linha inicial do voto do Relator,

imediatamente seqenciado pelo Ministro Menezes Direito, que o uso

das algemas excepcional luz da prpria Constituio diretamente,

sem precisar sequer do direito ordinrio. A fora normativa da

Constituio suficiente, a partir do princpio da dignidade da

pessoa humana; fundamento da repblica lembrado pelo eminente

Relator. Mas, se desfilarmos pela passarela da Constituio, nesse

mbito mesmo dos direitos individuais e, portanto, fundamentais,

encontraremos outros dispositivos que cimentam o juzo da

excepcionalidade do uso das algemas. sabido que as algemas

constrangem fisicamente, psicologicamente, abatem seno a moral o

moral do preso, do algemado, e evidente que o seu uso desnecessrio

HC 91.952 / SP

ou no fundamentado - j chegarei l - comea por violar o inciso

III do artigo 5Q da Constituio, segundo o qual:

"III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;"

Degradante, aqui, sem dvida que toma o sentido de

avi1tante, de desonroso, de humilhante, sobretudo quando o preso

exibido comunidade - lembrava o Ministro Seplveda Pertence e

relembrou a Ministra Crmen Lcia - como um trofu, como o produto

de uma caa, seno abatida, pelo menos aprisionado, ali, sob ferros.

Depois, a Constituio mesmo avana para dizer que

assegurado ao preso - e o algemado um preso - o respeito

integridade fsica e moral dele.

O Ministro Marco Aurlio lembrou que ele est numa

situao ainda de gozar do direito - e eu nem chamo de garantia, mas

de direito presuno de no-culpabilidade - at que sobrevenha o

trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Prefiro

qualificar esse dispositivo constitucional, inciso LVII do artigo

5o, como ldimo direito substantivo, mais do que um direito

adjetivo, portanto, uma garantia.

Tive oportunidade de dizer que, quando se faz uso das

algemas desnecessariamente, provoca-se um estado de exacerbao -

vamos dizer -, uma exacerbao, uma exasperao, um agravo no estado

da privao da liberdade de locomoo. Quer dizer, preciso separar

HC 91.952 / SP

o estado de privao da liberdade que pode, no caso concreto, ter um

fundamento legal, estar respaldado pelo direito a partir da

Constituio, porm, o uso desnecessrio das algemas passa a

significar um agravamento, uma exasperao no estado de privao da

liberdade do preso e, portanto, justificando at o manejo de um

habeas corpus, no para soltar o preso, mas para que ele no se veja

algemado; autnomo.

0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO(RELATOR) - Penso que

houve, em relao a um acusado, at aqui simples acusado que foi

resgatado de Mnaco, a formalizao de habeas para no ser nem

algemado nem filmado.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Esse precedente da

Primeira Turma, Ministro Carlos Britto, a que ns nos referimos

tinha como objeto precpuo a no-colocao de algemas naquelas

pessoas que eram trazidas de um Estado do Norte.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - De Rondnia.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - E esse precedente,

mencionado pelo Ministro Marco Aurlio, ns, da Primeira Turma,

julgamos exatamente nesse sentido. Depois, eles entraram com outros

a respeito das condies da ao e da investigao.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Parece-me que foi

Relator o Ministro Seplveda Pertence.

HC 91.952 / SP

A SENHORA MINISTRA CARMEN LCIA - No, fui eu.

Exatamente para que eles chegassem aqui.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Foi assento de Vossa

Excelncia. No concedemos o habeas corpus.

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Concedemos o habeas

corpus para que eles, ao chegarem aqui em Braslia, j no portassem

as algemas e com elas no permanecessem.

0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Mas Sua Excelncia,

por parentesco, remotamente, tambm Pertence?

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Eu disse, no

processo relatado por Vossa Excelncia, o seguinte:

"As algemas, quando usadas desnecessariamente - vale

dizer, no havendo reao priso, tentativa de fuga do preso ou

ameaa aos circunstantes, s testemunhas -, tornam-se expresso de

descomedimento por parte das autoridades e caracterizam abuso de

poder, exatamente pela exacerbao do estado de privao de

liberdade do preso."

Na Extradio n 1.122, assim como na Extradio nQ

1.087, eu j expedi mandado de priso, de captura, a ser cumprido

pelo Departamento de Policia Federal, mas dizendo o seguinte, com

uma determinao:

HC 91.952 / SP

"Cujos agentes somente devero fazer uso de algemas,

para se defender de eventual reao agressiva ou em caso de

tentativa de fuga do prisioneiro".

J no outro processo, eu me lembro que determinei

tambm, proibi que o preso fosse conduzido no bagageiro do camburo,

porque bagageiro para bagagem, maleiro para mala, para objeto, e

o ser humano no objeto, mala, e no pode ser conduzido no

bagageiro de um camburo ou de qualquer outro carro. Se a polcia

pretende utilizar o bagageiro para transporte de pessoas, que o faa

colocando um banco, um assento com grades, para que o ser humano

seja tratado como, de fato , gente, com toda dignidade e no

objeto.

Senhor Presidente, no caso concreto, sufrago o

entendimento do Relator e dos demais Ministros por uma observao a

qual me parece que j foi feita, se no a foi, eu agora explicito:

entendo que lcito, sim, ao juiz, em deciso fundamentada, em

despacho fundamentado, submeter o preso, o ru, perante o plenrio

do Tribunal do Jri, a algemas, desde que o faa fundamentadamente,

a partir de critrios objetivos que tenham a ver com a

personalidade, com a situao do agente, e no como foi dito aqui,

por fragilidade das foras de segurana. Ora, as fragilidades das

foras de segurana devem ser debitadas ou imputadas ao prprio

Estado. O preso no pode pagar a fatura por um dbito a que no deu

HC 91.952/SP

causa. Que dbito? A momentnea fragilidade das foras de segurana.

Ento, na medida em que o juiz deixou de fundamentar a sua deciso -

digamos na periculosidade do agente -, para justificar a presena

apenas de dois agentes de polcia, ele lavrou uma deciso em verdade

desfundamentada, no que interessa, sobretudo luz da Constituio.

Por isso, Senhor Presidente, sufrago o voto do Relator

para conceder o habeas corpus. E Vossa Excelncia props a nulidade

do julgamento, retornando o processo ao estado da pronncia. Eu ouvi

bem, foi isso mesmo?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - O estgio

imediatamente anterior quele em que praticado o ato que tenho como

nulo, ou seja, com designao de nova data para realizao do Jri.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - E para conforto, no

mnimo, intelectual de todos, a ONU tambm considera o uso das

algemas excepcionalssimo. Isso est na Resoluo de Preveno ao

Crime e Justia Penal das Naes Unidas, contendo regras mnimas

para o tratamento de presos. O ato normativo reproduz as normas da

ONU etc.

Ento, esse nosso modo de ver as algemas como medida

de excepcional uso partilhado tambm pelo direito internacional de

proteo dos direitos humanos.

como voto, Senhor Presidente.



VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente,

eu poderia simplesmente, mais uma vez, acompanhar o brilhante e exaustivo

voto do eminente Relator, to brilhante como os demais que trouxeram subsdios

valiosssimos para esta causa, mas dois motivos me levam a no proferir um

voto extremamente simples.

O primeiro deles pela importncia - vamos dizer - poltica, no

alto sentido, desta deciso da Corte que deve servir de orientao baseada num

caso concreto, mas com reflexos sobre fatos que se vm sucedendo atualmente.

Trata-se, portanto, de tema da mais plena atualidade e, por isso mesmo, reclama

deciso mais explcita e ampla desta Corte.

Em segundo lugar, Senhor Presidente, porque tenho a honra de

ter sido designado presidente de Comisso da ONU para reforma da sua

resoluo sobre regras mnimas para tratamento de presos. E este tema que

tem preocupado essa Comisso internacional.

Eu havia at preparado um histrico sobre o uso das algemas no

Direito luso-brasileiro, que no vou rememorar, em primeiro lugar, porque o

Ministro Marco Aurlio j o fez e, em segundo, porque o Ministro Eros Grau j me fez a lembrana - que seria a minha inteno - de homenagear o nosso

Colega - no apenas dele, de Faculdade, mas meu, do Tribunal de Justia de

HC 91.952/SP

So Paulo - o grande Professor Srgio Marcos de Moraes Pitombo, que, a meu

ver, comps o melhor trabalho que conheo, em lngua portuguesa, sobre a

matria. Nesse trabalho, depois de notar que a palavra "algemas" s apareceu

na lngua portuguesa a partir do Sculo XVI, ele faz referncia a um decreto

datado de 1693 - setenta e um anos, pois, antes da obra de Beccaria, que de

1674.

Em Portugal, um decreto rgio j tinha abolido o uso das algemas que ento se usavam, chamadas de "ferros". Dizia:

"Por ser informado que nas cadeias no Limoeiro desta cidade se pem ferros a algumas pessoas, que a elas vo sem justa causa e as metem em prises mais apertadas, do que pedem as culpas porque foram presas; e que ainda com algumas se passa ao excesso de serem maltratadas e castigadas. Hei por bem que os escravos que forem s cadeias por ordem de alguns dos julgadores; e por casos leves ou s por requerimento de seus senhores no sejam molestados com ferros, nem metidos em prises mais apertadas, que aquelas que bastarem para segurana; porque s naqueles casos de crimes graves, que pedirem segurana pela qualidade da culpa, ou da priso, ou em casos cometidos nas mesmas cadeias a que os ferros servem de penas, se poder usar deles contra tais escravos; ou outras quaisquer pessoas livres, e se lhes no poder dar outro algum castigo mais, do que aquele, que pelas leis for permitido, por no ser justo que esteja no arbtrio de um julgador mandar prender alguma por respeitos particulares e que na priso seja vexada com ferros com o rigor da priso, ou algum gnero de castigo".

O mais importante aqui no tanto essa norma expressa do

Direito portugus, mas a opinio de um dos seus comentadores, em uma obra

de 1730, Manoel Lopes Ferreira, que dizia o seguinte - vejam a atualidade da interpretao:

HC 91.952 / S P

"Primeiramente deveremos advertir ao Juiz que quando prender algum, ainda que seja por causa muito justificada, no lhe mande por ferros, nem grilhes, algemas ou cadeias de qualquer gnero que seja, antes devem cuidar muito em que os seus presos estejam livres de semelhantes prises e rigores; pois, sendo estas, outras espcies de penas" - pois, na verdade, o uso indevido de algemas uma pena acessria aplicada margem do ordenamento jurdico - "no razo que no crcere as encontrem duplicadas, porque aflictis non est donda fictcia e basta-lhe aos pobres presos a falta de liberdade, para se considerarem com toda a pena, e no lhe sobrevirem ainda gemidos e dores, que dos ferros lhes resultam".

Isso era o que estava vigendo no Brasil at 1800; posteriormente

sobreveio o decreto a que j se referiu o Ministro Marco Aurlio e, depois, o Cdigo de Processo Criminal do Primeiro Imprio, a cujo respeito o grande Pimenta Bueno, comentando-o, dizia - tomo a liberdade de insistir nesses

pontos, porque so pensamentos atualssimos, com mais de duzentos anos, mas

aplicveis inteiramente ainda agora:

"Fora do caso de resistncia, ou diligncia de evaso, absolutamente proibido todo e qualquer mau trato contra o preso, pena de responsabilidade".

Aps, com a entrada em vigor da Lei n 2.033, Paula Pessoa,

interpretando essa norma, notava o seguinte:

"Apesar dessa benfica disposio, a sua transgresso nao fato raro, ao menos no centro e menos por segurana do que por esprito de vingana. Abusa-se, com ostentao, sem se levar em conta o espetculo triste e constritor, quando se v um homem, com os punhos e cintura presos com cordas, como se fora um animal bravio. A sociedade tem muitos recursos, como o da fora pblica, para no empregar meios repugnantes a todo corao bem formado. Vigie-se o preso com

HC 91.952/SP

ateno e no se empreguem as algemas e cordas, como um meio regular e lcito".

O Projeto Vicente Rao - como tambm j lembrou o Ministro-Relator - no foi aprovado por razes polticas bem conhecidas, e o Cdigo de

Processo Penal em vigor, no artigo 284, inspirado pelo Cdigo italiano de 1881,

obra dos irmos Rocco - no aqueles do filme, mas Arturo, autor do projeto, e Alfredo, Ministro da Justia, servidores do regime fascista - no fez meno

expressa algemas, mas consignou, no artigo 284, que:

"No ser permitido o emprego de fora salvo indispensvel no caso de resistencia ou de tentativa de fuga do preso".

A respeito, os comentadores faziam restries e, at, explicavam

como os oficiais de justia e os agentes da autoridade deveriam proceder ao ato da priso. Um desses autores, Antonio de Paula, rematava a descrio:

"So, pois, criminosos todos os atos de violncia desnecessrios cometidos contra o preso que se submete ordem de priso, mesmo contra o preso que, afinal, se submeteu".

Quando Hlio Tornaghi, em 1963, apresentou o seu projeto de Cdigo de Processo Penal - que no se converteu em lei, mas serviu para a

edio da norma que se encontra, hoje, no Cdigo de Processo Militar, no artigo 234 -, outro grande professor da Faculdade de Direito de So Paulo, Basileu

HC 91.952/SP

Garcia, fazendo anlise da proposta de Tornaghi, que foi adotada pelo Cdigo de

Processo Penal Militar, advertia:

"Ao invs, creio que melhoraria o dispositivo uma advertncia no sentido da excepcionalidade dos recursos s algemas, para que os nossos investigadores e oficiais de justia 'no pensem que devem proceder em todos os casos como nas detenes que se vem nos filmes norte-americanos"'.

essa, portanto, at a data de hoje, a disciplina legal no plano infraconstituconal, porque, a partir de amanh, entra em vigor a Lei n 11.689,

que, no artigo 474, 3, estabelece:

" 3 No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes".

Isso o que se v no plano infraconstituconal.

Senhor Presidente, eu tinha feito tambm anotao para recorrer

s duas normas constitucionais que, a meu ver, com a abstrao de todo

ordenamento infraconstituconal, j seriam suficientes para qualificar como ilcito o uso indevido e desnecessrio das algemas: as disposies do artigo 5, III -

alis, conhecidamente a repetio do artigo 5 da Declarao Universal dos

Direitos do Homem - , e o inciso XLIX, que assegura a integridade fsica e moral

do preso, isto , do preso sob qualquer ttulo.

HC 91.952 / SP

Portanto, Senhor Presidente, no h dvida nenhuma de que,

perante o ordenamento jurdico brasileiro, no plano constitucional e infraconstitucional, o uso desnecessrio das algemas constitui ato ilcito que

pode configurar, no mnimo, abuso de autoridade e, no mximo, crime de tortura.

Os autores - no vou cit-los - referem-se possibilidade de que, diante das

circunstncias, o uso das algemas seja tal, que se equipare ao crime de tortura. Muito bem, se pode ser ato ilcito, que pode chegar at a

configurar crime, evidentemente ato de extrema gravidade e tem de ter

conseqncias jurdicas. No caso, a meu ver, o eminente Relator e os demais votos que o

circundaram j especificaram a importncia que teve esse ato ilcito no contexto do Tribunal do Jri.

Noutras palavras, o que o eminente Relator e os demais

Ministros j acentuaram foi a susceptibilidade do povo que compe o Tribunal do Jri figura de um homem algemado. O Jri tribunal popular, como se sabe, e,

pois, sofre todas as influncias a que esto sujeitos os homens que compem a camada mdia da populao. Para ilustr-lo, eu havia anotado, aqui, a referncia

da obra "Direito Inocncia", editada em Portugal por Maria de Ftima Mata-

Mouros, juza de Direito, em que invoca a pergunta de Nieve Sanz Mulas no II Congresso de Processo Penal, realizado em Lisboa, em maro de 2005. Esse

jurista advertia: " difcil acreditar na inocncia de algum que entra na priso algemado s vistas da televiso".

HC 91.952 /SP

Achei que fosse esta observao isolada, mas, hoje, pela manh, li o jornal "O Estado de S. Paulo" e a entrevista do conhecido e respeitado jurista Ary Oswaldo Mattos Filho, consultor e diretor da Faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas, que respondia a duas perguntas nestes

termos:

"O sr. concorda com as crticas ao uso de algemas? O criminoso tem os direitos respeitados no Brasil?

No tem, porque o uso da algema, pela prpria regulamentao da PF, quando o preso quer fugir, quer agredir ou quer se agredir. Quando se encaminha normalmente, pacificamente, no se faz necessrio. O que fica patente que a utilizao da algema virou pirotecnia. Tanto que, quando o Cacciola veio, sem algemas, no deu bope. Isso tem um subproduto, que eu acho extremamente perigoso, da exacerbao do nimo da populao. Um personagem algemado, pictoricamente condenado. Quando absolvido, d a sensao de desmoralizao da Justia. E a sua imagem ficou irremediavelmente jogada na lama".

E conclui, na segunda pergunta:

"Por que no h indignao quando se trata de preso desconhecido?

A diferenciao parte da repercusso e quem d a repercusso so os meios de comunicao. Ou seja, ns - voc, meio de comunicao, e eu, que tento estudar o direito dos meios de comunicao - devemos nos perguntar: por que no damos a mesma repercusso?"

Essa uma resposta que se faz crtica atuao desta Corte,

quando, no exerccio da sua tpica e exata funo jurisdicional, toma as

providncias necessrias para que cessem constrangimentos ilegais nessa rea.

Se a opinio pblica pode, em geral, ser influenciada pela figura de algum que

HC 91.952/SP

exposto publicamente e, sem necessidade, com uso de algemas, o que no

dizer, Senhor Presidente, do jri de pacata cidade do interior, Laranjal Paulista, cuja juza - de certo, por inexperincia, ou, quem sabe, por receio exacerbado, como bem aventou o Ministro Ricardo Lewandowski -, como titular do poder de

polcia das audincias, poderia ter convocado mais um policial civil ou, ento,

permitir que o ru, a cujo respeito no h notcia de periculosidade em relao ordem dos trabalhos e aos partcipes, no aparecesse como figura previamente

julgada como culpada. Por essas razes, Senhor Presidente, adiro integralmente ao

voto do eminente Relator e aos demais que o seguiram.



VOTO

A Senhora Ministra Ellen Gracie : Senhor Presidente, tambm eu acompanho o voto do eminente Ministro Marco Aurlio tentando resumir, de certa forma, o pensamento do Tribunal segundo o qual o uso de algemas autorizado, sim. autorizado em condies excepcionalssimas: quando haja a tentativa ou possibilidade de tentativa de fuga do acusado, quando ele oferea resistncia ou quando ele constitua um perigo ou ameaa a prpria integridade fsica ou a dos presentes na audincia.

Eu gostaria de frisar apenas que importante tambm que a Corte fixe que essas circunstncias especialssimas, em que se autoriza o uso de algemas durante a sesso de julgamento, ficam a critrio do Presidente do Tribunal do Jri. Portanto, a juza de Laranjal Paulista, que bem conhece o seu foro, quem decidir sobre o uso, a autorizao ou no do uso dessas algemas.

No entanto, no caso concreto, verifico que a justificao dada insuficiente. Considerar que havia pouca segurana no Frum, pela presena de apenas dois policiais, algo a que o acusado no deu causa -como bem assinalou o Ministro Carlos Britto - e que pode ser facilmente remediado.

Por outro lado, a outra justificativa que tambm constou, a de que ele j havia, em ocasies anteriores, sido apresentado algemado, menos ainda serve a justificar a utilizao das algemas naquela ocasio. O fato de ele j haver sido submetido a um constrangimento anterior no razo para que permanea sendo constrangido.

Por isso, com essas apertadas razes, acompanho o brilhante voto do Relator.



O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Se a

matria ficasse apenas com fundamento legal, eu no teria voto, mas

aparentemente a questo tem feio constitucional.

Percebo que, h muito, o tema tambm vem sendo tratado sob

a perspectiva constitucional. No j muito citado artigo do Professor

Srgio Pitombo, ele j colocava o tema luz do artigo 153, 14 -

como foi destacado agora no voto do Ministro Cezar Peluso. Dizia

ele:

As algemas podem tambm servir para s insultar ou castigar - tortura psquica, consistente na injusta vexao, e fsica, no aplicar a sano imprevista -, dar tratamento, enfim, degradante, desumano ao que se acha sob a guarda ou em custdia, violando a garantia individual ( 14 do art. 153 da Constituio da Emenda n 1/69).

Portanto, parece-me que isso j seria suficiente para que

aprecissemos o tema sob a perspectiva constitucional.

De fato, evidente a riqueza constitucional do tema na

proibio da tortura, na questo da dignidade da pessoa humana, que

vem se alando na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em um

tipo de clusula de subsidiariedade, tal como a clusula do devido

processo legal, por meio da qual se aplica um dado princpio, como o

contraditrio e a ampla defesa, a prova ilcita ou determinadas

garantias processuais. Aplica-se tambm o princpio da dignidade da

HC 91.952 / SP

pessoa humana na dimenso em que o homem no pode ser transformado

em objeto dos processos estatais.

Desse modo, parece-me no haver nenhuma dvida quanto

necessidade de que o Tribunal se pronuncie sobre esse tema. Sado a

iniciativa do Ministro Marco Aurlio de ter afetado este tema ao

Plenrio que, inicialmente, dos tempos recentes tnhamos o

precedente expressivo da Turma, o Habeas Corpus 89.429, de Rondnia,

Relatora a Senhora Ministra Crmen Lcia.

Mas esse caso - e o Ministro Celso de Mello tem chamado a

ateno para essa situao - talvez recomende que ns nos

pronunciemos um pouco para alm da situao do jri que j est

sendo equacionada inclusive na legislao. 0 Ministro Celso de Mello

sempre chama a ateno para a disposio existente no Cdigo de

Processo Penal Militar, citada agora pelo Ministro Marco Aurlio.

O disposto no artigo 234, , 1:

"Art. 234 Emprego de algemas 1 0 emprego de algemas deve ser evitado, desde que

no haja perigo de fuga ou de agresso da parte do p r e s o , e de modo algum ser permi t ido , nos presos a que se refere o Art. 242.

Lista, ainda, aqueles que no podero ser vtimas da

aplicao da algema, no artigo 242.

HC 91.952 / SP

Pergunto ao Tribunal se no seria o caso de deixarmos

claro, na prpria deciso, que esse o entendimento do Tribunal,

quer dizer, no s para o jri, mas que de fato estamos a emanar uma

deciso?

0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Explicitar

ainda mais, Presidente.

Creio que no seria demasia nem indelicadeza que se

encaminhasse, inclusive, cpia do acrdo a Sua Excelncia, o

Ministro de Estado da Justia, e tambm aos vinte e sete secretrios

de Segurana Pblica.


Senhor Presidente, eu tive a cautela, quando proferi meu

voto, de destacar exatamente esse aspecto, ou seja, estamos julgando

um caso concreto, especificamente com relao ao uso de algemas, no

plenrio do Tribunal do Jri, mas se a Corte faz a afirmao de que

at nessa circunstncia o uso de algemas reveste-se de carter

excepcionalssimo, o que dizer no tocante aos abusos costumeiros com

a utilizao das algemas? Este processo, na realidade, mesmo que no

se queira, tem essa repercusso e esse alcance, porque se fixa a

tese da excepcionalidade do uso das algemas.

HC 91.952 / SP

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE)- S quis me

assegurar exatamente dessa orientao para os fins, inclusive, da

lavratura do acrdo.

Acredito que no h objeo quanto a essa sugesto.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente,

consulto a Vossa Excelncia e Corte se no seria caso de, diante

dos precedentes e de mais esse julgamento pelo Plenrio, editarmos

smula que sintetize o pensamento do Tribunal, a despeito de ter

sido aprovado, porque nem sabemos se isso se converter em lei,

recente projeto do Senador Demstenes Torres e que basicamente

atende a todas as exigncias da deciso da Corte. Talvez fosse

oportuno que a Corte editasse uma smula.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Se o Tribunal

me permitir, poderei encaminhar, considerados os precedentes e

referncias que devem constar, proposta de edio de verbete

vinculante sobre a matria.

A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - Senhor Presidente, indago

a Vossa Excelncia, que autor dessa proposta, e tambm ao Ministro

Marco Aurlio, que redigir o texto final, se a utilizao seria do

artigo do Cdigo Penal Militar. Nesse caso, eu teria uma objeo

HC 91.952 / SP

quanto parte final, em que se excetuam aqueles portadores de

diplomas superiores, etc.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - A norma

primria seria a Constituio Federal e a subsidiria - porque o

nosso sistema jurdico, a meu ver, nico - o Cdigo de Processo

Penal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Eu at diria mais, Sr.

Presidente. 0 objeto tpico desta smula a interpretao das duas

clusulas constitucionais, a do artigo 5 e incisos, porque, na

verdade, trata-se de aplicao de uma conseqncia que decorre

diretamente desses dois dispositivos constitucionais e, portanto,

est acima de qualquer legislao - no caso, aqui, foi aplicado o

Cdigo de Processo Penal - e de alguma outra que venha a ser

editada.

0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Dignidade e

integridade do preso, fsica e moral.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELOSO - s de reforo de

comparao.

HC 91.952 / SP

A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE - As trs hipteses

autorizadoras.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - A

referncia ao Cdigo de Processo Penal Militar, que tem sido objeto

de considerao; a disposio logra apreender o entendimento bsico

que vem sendo sustentado.

0 SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Senhor

Presidente, prometo, nas referncias, no aludir ao Decreto do

Imprio.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - H dois dispositivos na

Constituio - eu e o Ministro Cezar Peluso os citamos - que so

especficos.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Para isso no precisava

haver normas do Cdigo de Processo Penal, nem do Cdigo de Processo

Militar. Bastariam as duas normas constitucionais.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Porque se trata de

uma pena sem previso legal, como foi afirmado aqui.

HC 91.952 / SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Senhor

Presidente, claro, o Supremo tem papel pedaggico da maior

importncia, considerada a busca de dias melhores.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Ns falaramos do

carter excepcional do uso das algemas. Ficaramos nisso, com base

na Constituio.

PLENRIO

EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 91.952-9 PROCED.: SO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURLIO PACTE.(S): ANTONIO SRGIO DA SILVA IMPTE.(S): KATIA ZACEARAS SEBASTIO E OUTRO(A/S) COATOR{A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, deferiu a ordem de habeas corpus. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Falou pelo paciente o Dr. Walter Antnio Dias Duarte e, pelo Ministrio Pblico Federal o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza. Plenrio, 07.08.2008.

Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Crmen Lcia e Menezes Direito.

Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu Secretrio

HC 91952Ementa e Acrdo (1)Relatrio (3)Voto - MARCO AURLIO (12)Voto - MENEZES DIREITO (2)Esclarecimento - MARCO AURLIO (2)Voto - CRMEN LCIA (4)Voto - RICARDO LEWANDOWSKI (2)Voto - EROS GRAU (2)Voto - JOAQUIM BARBOSA (3)Voto - CARLOS BRITTO (6)Voto - CEZAR PELUSO (8)Voto - ELLEN GRACIE (1)Voto - GILMAR MENDES (7)Extrato de Ata (1)

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