UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Eduardo...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Eduardo Rochenbach

AS LIMITAÇÕES DA DISPENSA INDIVIDUAL E COLETIVA DE MODO

ARBITRÁRIO OU SEM JUSTA CAUSA

CURITIBA

2014

Eduardo Rochenbach



Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel, Orientadora Professora Mariana Gusso Krieger.

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO

Eduardo Rochenbach



Esta Monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, 03 de outubro de 2014.

Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

____________________________________

Coordenador: Dr. Eduardo de Oliveira Leite

Orientador(a): ______________________________

Prof.(a) Ma.: Mariana Gusso Krieger


Prof. Dr.: __________________________


Prof. Dr.: __________________________


SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 6

1 DISPENSAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS ..................................................................... 7

1.1 MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: RECISÃO,

RESILIÇÃO E RESOLUÇÃO ......................................................................................... 7

1.2 AS DISPENSAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS ......................................................... 9

1.2.1 Características da Dispensa Individual e Coletiva ............................................. 9

1.3 DISPENSAS DE MODO ARBITRÁRIO, COM OU SEM JUSTA CAUSA .................. 11

2 ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA DE 1988 ....... 14

2.1 A APLICAÇÃO DO ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O

TRABALHO COMO DIREITO SOCIAL ........................................................................... 14

2.2 O ABUSO DO DIREITO NA DISPENSA ARBITRÁRIA E SUAS CONSEQUËNCIAS

........................................................................................................................................ 22

3 DISPENSAS COLETIVAS ............................................................................................... 27

3.1 DISPENSA COLETIVA E SEUS REQUISITOS ........................................................ 27

3.2 DIREITO COMPARADO NA DISPENSA COLETIVA ............................................... 31

3.3 BRASIL E AS DISPENSAS COLETIVAS ................................................................. 37

4 ASPECTOS FORMAIS DA CONVENÇÃO Nº 158 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL

DO TRABALHO ................................................................................................................. 42

4.1 A CONVENÇÃO Nº 158 DA OIT E SUA VIGÊNCIA E EFICÁCIA ............................ 42

4.2 A CONSTITUIÇÃO E A CONVENÇÃO DA OIT Nº 158 E SUA HIERARQUIA .......... 49

4.3 A AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE Nº 1625 ................................. 51

CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 62

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA ....................................................................................... 65

RESUMO

Coloca-se em discussão o poder potestativo do empregador de realizar

dispensas individuais e coletivas, sendo elas motivadas ou desmotivadas, bem

como, do problema social gerado como consequência de tais atitudes.

Embora a Constituição da República de 1988, vede a dispensa arbitrária ou

sem justa causa, sua eficácia textual foi delega à lei complementar, a qual ainda não

foi editada, tornando sua interpretação sujeita à doutrina e jurisprudência de várias

maneiras, causando insegurança jurídica.

Diante da lacuna legislativa, a doutrina prevê diversas soluções para a

proteção do trabalho, tais como a possível limitação ao poder potestativo do

empregador de realizar, dispensas individuais, a partir da autoaplicabilidade do

inciso I, do artigo 7º, da Constituição da República de 1988; ou a interpretação do

trabalho como um direito social; as distinções entre as modalidades de dispensas,

arbitrária, sem justa causa e por justa causa e, ainda, a despedida arbitrária

entendida como abuso de direito e suas possíveis consequência dessa constatação.

A relevância do tema se demonstra crescente, com maior número de

dispensas arbitrárias e sem justa causa, inclusive em efeitos coletivos, como a

dispensa em massa de empregados, ocorridas em tempos atuais frente às

frequentes crises econômicas, bem como, ante a rediscussão da Convenção n° 158

da Organização Internacional do Trabalho pela Câmara dos Deputados, através da

Mensagem n° 59/2008, que aguarda apreciação da Comissão de Constituição e

Justiça.

Palavras-chave: Dispensa abusiva; Dispensa Individual; Dispensa Coletiva;

Constituição Federal da República de 1988, artigo 7º, inciso I; Convenção nº 158 da

organização Internacional do Trabalho - OIT.

6

INTRODUÇÃO

O objetivo deste estudo é descrever e analisar as modalidades de extinção

contratual que acarretam nas dispensas individuais e coletivas, conceituando-as e

descrevendo quais os modos de dispensa, podendo ser arbitrária, com ou sem justa

causa; e analisar a validade desses atos de denúncia vazia.

Pretende-se fazer a análise do artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal da

República de 1988, comparando e demonstrando ser esse um direito social; e a

abusividade do direito potestativo na dispensa arbitrária, suas possíveis

consequências, causadas não só ao indivíduo, mas também a uma coletividade.

Almeja-se analisar a dispensa coletiva, demonstrando quais são seus

requisitos, e levando-se em consideração o direito comparado; os entendimentos

doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, a utilização da Convenção nº 158 da

Organização Internacional do Trabalho em decisões de casos concretos de dispensa

coletivas, que tiveram destaque em âmbito nacional por sua complexidade e

consequências econômicas, para os empregados e para a sociedade.

Ainda, pretende-se demonstrar que, por ser a legislação omissa quanto a

regulamentação da dispensa sem justa causa, cabe à doutrina e à jurisprudência

suprir essa lacuna, fazendo com que o judiciário em seu entendimento

jurisprudencial adote em alguns casos uma abordagem mesclada, de forma a

usufruir do direito comparado e das próprias disposições da Convenção nº 158 da

OIT, juntamente com os princípios gerais do direito comum e do direito do trabalho,

para um posicionamento acerca da abusividade dessas formas de dispensas

individuais e coletivas.

Por fim, intenta-se descrever os aspectos da Convenção nº 158 da OIT e o

que ela aborda; a questão referente a sua hierarquia perante a Constituição Federal

de 1988, sua validade e eficácia perante o ordenamento jurídico pátrio; a jornada

desde da sua ratificação, passando pela denúncia e as ações diretas de

inconstitucionalidades propostas, para verificar sua real validade.

7

1 DISPENSAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS

1.1 MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: RECISÃO,

RESILIÇÃO E RESOLUÇÃO

O contrato de trabalho pode cessar por consequência de diversos fatores

que o extinguem. Sendo que as muitas variedades de fatores ou causas de extinção,

tendem a produzir diferentes efeitos jurídicos, em especial as diferentes verbas que

compõem as verbas rescisórias em importância desigual1.

São três as mais destacadas formas de extinção do contrato de trabalho:

resilição, resolução e recisão contratual, sendo tal classificação está em

conformidade com causas extintivas dos contratos, que podem ser em normal ou

anormal.2

A tipologia civilista, que configura a modalidade anormal de extinção do

contrato de trabalho, com uma grande variedade de tipos. Desse modo, o conceito

anormal do contrato seria todas as formas de resilição contratual, sendo elas por ato

empresarial com dispensa sem justa causa e, por ato do obreiro, que faz o pedido

de demissão e, por fim, a resilição bilateral do contrato, que seria o distrato3.

Também, caracterizam-se como modo anormal, as extinções dos contratos

empregatícios, em sua totalidade, como a resolução contratual por infração obreira,

dispensa por justa causa, a por infração empresarial da dispensa indireta, de culpa

recíproca e, por fim, a resolução contratual por implemento de condições

resolutivas4.

Seria também, um modo anormal de extinção do contrato trabalhista, a

recisão contratual por nulidade, e também, nesse grupo vastíssimo, do modo

anormal de quebra do contrato, estão englobados os demais fatores extintivos do

contrato empregatício, sendo eles, a força maior, a extinção da empresa ou do

estabelecimento, a falência5.

A resilição contratual, vincular-se-ia a todas as modalidades de rompimento

do contrato de trabalho, por prática lícita da vontade das partes, neste grupo são

1 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1154.

2 Idem. Ibidem.

3 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instruções do Direito do Trabalho. V.I. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Barros,

1981. p. 521. 4 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1155.

5 Idem. Ibidem.

8

classificados três tipos de extinção contratual, em que a primeira seria a resilição

unilateral por ato obreiro, o pedido de demissão; em segundo vem a resilição

unilateral por ato empresarial, conhecida como dispensa sem justa causa ou

dispensa desmotivada; por último e,em terceiro estaria a forma da resilição bilateral,

o distrato do contrato6.

A resolução contratual seria todas as modalidades de ruptura do contrato de

trabalho por descumprimento faltoso, por qualquer das partes, sendo elas, infrações

dos obreiros ou empresariais. Existindo também a extinção do contrato, em virtude

da incidência de condição resolutiva7.

Neste grupo estariam os tipos de extinção contratual, que seriam, a

resolução por infração do empregado, sendo a dispensa por justa causa; a

resolução por infração da empresa, denominada de despedida indireta; a por culpa

recíproca das partes do contrato; e por último, a resolução contratual que seria por

implemento de condição resolutiva. Devendo esclarecer que, este último, sendo

referente ao implemento de condição resolutória expressa, sendo considerada rara e

inviável no Direito brasileiro8.

A CLT, expõe, em seu artigo 475, § 2º, uma situação de ruptura do contrato,

com incidência de condições resolutiva9.

Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. [...] § 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.

Contudo, o disposto quase não é mais aplicado, vez que a indenização

rescisória autorizada nesse artigo, é a antiga da CLT, e o artigo 477, caput10:

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada pela Lei nº 5.584, de 26.6.1970) [...]

6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1156.

7 Idem. Ibidem.

8 Idem. Ibidem.

9 GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 377.

10 DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 1157.

9

Vem especificar que, não se pode fazer interpretação extensiva da regra

desfavorável, tratando-se do Direito do Trabalho, e que nenhuma verba rescisória

poderá ser retirada ou afastada, pelo simples inadimplemento da condição

explanadas no § 2º do artigo 475 da CLT11.

A rescisão contratual, será à ruptura do contrato de trabalho face à nulidade,

sendo eles, os contratos efetivados pelas entidades estatais, sem a observância da

obrigatoriedade da aplicação do prévio concurso público, conforme a Súmula 363 do

TST; ou ainda, os contratos que venham a concretizar atividade ilícita12.

Fica evidente, que a CLT, e a cultura trabalhista, se utilizam da expressão

rescisão para abordar, indistintamente, qualquer das formas de extinção do contrato

trabalhista13.

Por fim, alguns outros tipos extintivos do contrato de emprego, que fazem

parte desta classificação, sendo elas, por exemplo, o término contratual em virtude

aposentadoria compulsória do empregado, a extinção da empresa ou

estabelecimento, por motivo de força maior, conforme artigo 502 da CLT, ou em

decorrência do falecimento do empregador, sendo este pessoa natural, artigo 485 da

CLT, a também a morte do próprio trabalhador, e a falência, conforme o artigo 449, §

2º da CLT14.

Desta forma fica evidenciado os tipos de extinção contratuais no âmbito do

Direito do Trabalho. E que as doutrinas podem se valer de alguns meios

comparativos, relevantes ao Direito Civil brasileiro, vista que a Consolidação das

Leis do Trabalho remete ao uso do Código de Processo Civil, em casos que a lei

não se mostra completa ou desfalcada.

1.2 AS DISPENSAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS

1.2.1 Características da Dispensa Individual e Coletiva

O direito do trabalho se divide em vários ramos, sendo que são duas as

maiores e mais cogitadas pelas doutrinas: o direito individual do trabalho e o direito

coletivo do trabalho.

11

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1158. 12

Idem. Ibidem. 13

DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 1159. 14

Idem. Ibidem.

10

Segundo Amauri Mascaro Nascimento, o direito individual do trabalho é um

setor que compreende as relações individuais, tendo como sujeitos o empregador e

o empregado, e o objeto seria a prestação de serviço subordinado, continuado e

assalariado, tendo como o vínculo empregatício seu ponto fulcral. 15

Assim, a dispensa do empregado em um contrato individual de emprego

pode ser conceituada nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento:

"A dispensa será a ruptura de um contrato de trabalho por ato unilateral e

imediato do empregador, independente da vontade do empregado".16

Conforme leciona Alexandre Coutinho Pagliarini, a dispensa individual é a

que envolve apenas um único trabalhador, ou mesmo atingindo diferentes

empregados, não se configura um ato de demissão em massa, originada em um fato

pertinente ao contrato de trabalho individual, considerado direito potestativo. 17

Desta maneira, uma dispensa individual, visa a despedida de um ou mais

empregados, mas ainda, sendo em pequena quantidade de empregados e, não um

conjunto ou uma coletividade, como por exemplo um setor da empresa por inteiro.

A dispensa coletiva conforme esclarece Orlando Gomes, é aquela em que o

direito coletivo do trabalho visa a proteção indireta do trabalhador, fornecendo aos

grupos profissionais, normas instrumentais. Sendo sua função propiciar a

organização de grupos sociais e estabelecer as regras disciplinares de suas

relações. 18

Segundo Antônio Álvares que explana a cerca do tema:

"[...] a dispensa coletiva importa o desligamento de um número significante

de empregados por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou

análogos [...]" 19

Mauríco Godinho Delgado demonstra em sua obra que, o conjunto de

princípios exposta na Carta Magna, impõe que deve-se reconhecer a distinção

15

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 420. 16

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. Op. Cit. p. 955. 17 PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituição e Direito Internacional: cedências possíveis no Brasil

e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 11. 18 GOMES, Orlando. Curso de Direito do Trabalho 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 497. 19

ALVARES, Antônio. Dispensa coletiva e o controle pelo judiciário. Revista LTr, São Paulo, v. 73, n.6, p. 657.

11

normativa entre as formas de dispensas individuais, meramente tópicas e as

dispensas coletivas, massivas, que trazem um risco social elevado, para a

economia, para as famílias dos obreiros que sofreram a dispensa em massa e

comunidade em si, que também é afeta por essa prática, pois diminui o fluxo

comercial e empregatício da região, a qual foi feita as demissões; ficando

demonstrado que deve ser imprescindível a negociação coletiva para as dispensas

em massa de trabalhadores. 20

Desta forma, a dispensa coletiva, abrange um número expressivo de

trabalhadores que estão vinculados a um mesmo empregador e, que foram

dispensados por motivo comprovado ou não.

1.3 DISPENSAS DE MODO ARBITRÁRIO, COM E SEM JUSTA CAUSA

O artigo 7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, protege uma

relação de trabalho e emprego contra as despedidas arbitrárias e sem justa causa.

Conforme dispõe no mencionado artigo, da Constituição da República de

1988:

"Relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos".

21

Segundo Maurício Godinho Delgado, ambas são espécies de despedida

desmotivada, que trazem uma ideia de ausência de motivação legalmente tipificada

ou de motivação irrelevante ao direito, assim ocasionando a uma denúncia vazia do

contrato.22

Sendo que, o artigo ainda não foi regulamentado.

Leonardo Vieira Wandelli cita que alguns doutrinadores, como Antônio

Álvares da Silva, defendem que a dispensa arbitrária e despedida sem justa causa

20

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2010. p.1153-1154. 21

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 17 dez. 2013. 22

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2010. p.1076.

12

seriam de alguma forma sinônimos, mas a doutrina majoritária entende que são

expressões diferentes, o que é definido, inclusive, pelo direito comparado.23

O ordenamento brasileiro determina uma reparação econômica para os

casos de despedida sem a devida justificativa pelo empregador, não havendo,

assim, uma proibição expressa a esta forma de dispensa.

O artigo 165 da Consolidação das Leis do Trabalho24, conceitua dispensa

arbitrária, como aquela que não se funda em um motivo técnico, séria a respeito da

organização da atividade empresarial, como o fechamento de uma filial ou seção,

com a despedida de seus empregados que ali laboravam.

Por meio da interpretação extensiva aplicada ao dispositivo constitucional

supracitado, entende-se que a dispensa arbitrária é aquela que não se baseia em

um motivo disciplinar, técnico econômico ou financeiro.

Como bem observa Sérgio Pinto Martins:

Motivo técnico diz respeito à organização da atividade da empresa como o

fechamento de uma filial ou de uma seção, com a despedida dos

empregados. Motivo financeiro decorre das receitas e despesas da

empresa, de acordo com seu balanço. O motivo econômico é o proveniente

do custo da produção das atividades da empresa, da conjuntura, da inflação

da recessão. Motivo disciplinar é o pertinente à dispensa por justa causa

disposto no art. 482 da CLT.25

Já um motivo financeiro estaria relacionado às receitas e despesas da

empresa, conforme demonstrado em seu balanço patrimonial. Tendo-se como

motivo econômico, o proveniente dos custos de produção para o exercício das

atividades meio ou fim da empresa, relacionado com a inflação e possível recessão

de mercado. 26

23

WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva: O direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade. São Paulo: LTr, 2004. p.320-321. 24

“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)” 25

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2005. p. 350. 26

Idem. Ibidem. p. 350-351.

13

Os motivos disciplinares, estão relacionados à dispensa por justa causa,

cujo rol está mencionado no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho,

conforme cita:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Diante do exposto, a justa causa deriva de condutas do empregado

relacionadas a atos disciplinares ou de causas prejudiciais ao empregador. Já a

dispensa sem justa causa, seria o ato arbitrário do empregador.

Desta forma, uma despedida sem justa causa não fundará em quaisquer

hipóteses tipificadas da dispensa por justa causa.

Há ainda, a chamada despedida obstativa, que representa o ato do

empregador com intuito de “impedir ou fraudar a aquisição de um direito pelo

empregado”27.

No artigo 499, parágrafo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho28 e a

Súmula n° 26 do Tribunal Superior do Trabalho29 regulamentavam uma antiga

obtenção de estabilidade, que ocorria ao termino do nono ano de serviço, e neste

27

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 1077. 28

“§ 3º - A despedida que se verificar com o fim de obstar ao empregado a aquisição de estabilidade sujeitará o empregador a pagamento em dobro da indenização prescrita nos arts. 477 e 478.” 29

“ESTABILIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9020.HTM>. Acesso em: 17 dez. 2013. Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do emprega-do que alcançar nove anos de serviço na empresa.”

14

caso, a despedida obstativa obrigaria ao pagamento de uma indenização pelo tempo

de serviço prestado de forma a dobrar a quantia devida na recisão.

A jurisprudência atual considera que a despedida efetuada antes da data

base da categoria profissional, gera o direito à indenização, conforme o artigo 9º,

das Leis n° 6.708/197930 e 7.238/198431, também, nas Súmulas n° 18232, 24233 e

31434, todas do Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, desde a promulgação da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, entende-se que não há garantia a proteção do emprego em face da

despedida arbitrária ou sem justa causa, com exceção da indenização prevista no

artigo 10, inciso I do ADCT.

2 ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA DE 1988

2.1 A APLICAÇÃO DO ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E O

TRABALHO COMO DIREITO SOCIAL

O cidadão tem direito ao trabalho, pois não é apenas um direito social

elencado na Constituição da República de 1988, mas também um direito

fundamental prioritário.

A famosa declaração Universal dos Direitos Humanos, os Pactos

Internacionais dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais, de 1966, a Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San

30

“Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.” 31

“Art 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.” 32

“AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.” 33

“INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais le-gais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.” 34

“INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à da-ta-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.”

15

José da Costa Rica), dentre outros dispositivos internacionais, tutelam a dignidade

da pessoa humana e do trabalho digno, vinculados aos direitos humanos.35

A partir da promulgação da Constituição da República de 1988,

majoritariamente se entende que não há garantia efetiva da proteção do emprego

em face da despedida arbitrária, vez que, por força do artigo 10, inciso I, do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias36, até que seja promulgada a lei

complementar referida no inciso I, do artigo 7º, da Constituição da República de

198837, “o empregador não está obrigado a fundar a despedida em qualquer

motivação, sujeitando-se exclusivamente ao pagamento da indenização tarifada de

40% sobre os depósitos do FGTS”.38

Primeiramente, ressalta-se que, esse entendimento confronta os princípios

constitucionais e princípios do direito do trabalho existentes.

Eduardo Milléo Baracat defende que a regra do inciso I, do artigo 7º, da

Constituição da República é um princípio constitucional e que não são previstas

exceções, bem como, é indeterminada, posto que não define o conceito de

despedida arbitrária ou sem justa causa, sendo necessária para a regulamentação

do seu objeto.39

O autor complementa:

Conclui-se, portanto, que a proteção do emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa é um princípio do sistema jurídico brasileiro. É um princípio consignado na Constituição, no sentido de que está expresso, escrito, do qual não se tem dúvida. [...] O princípio constitucional da proteção do emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa não pode ser aplicado isoladamente, mas deve ser otimizado, tendo em vista o que seja possível, decorrente da sua compatibilização com outros princípios, em especial os da livre iniciativa e

35

SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. A Função Social do Contrato de Trabalho. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 21, n. 249, mar. 2010. p. 63. 36

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966; II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.” 37

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;” 38

WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit. p. 323. 39

BARACAT, Eduardo Milléo. A Boa-Fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 260.

16

da livre concorrência, como também do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. O fato de no art. 7º, I, ter constado que esta proteção se dará nos termos de lei complementar, não obsta a normatividade do princípio.

40

O trabalho é considerado fundamento da República Federativa do Brasil, de

ordem econômica e financeira, vinculado à busca do pleno emprego e da função

social da propriedade, sendo, uma base de ordem econômico e social.

A dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa

do Brasil da ordem econômica e financeira, é um complexo de direitos e deveres,

que devem ser observados pelo Estado e pela comunidade, com o único fim de

assegurar condições mínimas de existência para uma vida saudável e digna.41

Maurício Godinho Delgado explica que “o princípio defende a centralidade

da ordem juspolítica e social em torno do ser humano, subordinante dos demais

princípios, regras medidas e condutas práticas.”42

Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana que rege o trabalho é

a medida que proporciona as condições mínimas existenciais, motivo pelo qual

merece proteção ante a despedida abusiva. Conforme, explana Cinthia Maria da

Fonseca Espada:

Com base nessa definição pode-se afirmar que a incidência do princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do trabalho implica a necessidade de se proteger o trabalhador contra qualquer ato atentatório à sua dignidade, de lhe garantir condições de labor saudáveis e dignas, e também de propiciar e promover a inclusão social. Constata-se, desta forma, que o núcleo do princípio protetor do empregado encontra seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, considerando-se que a principal finalidade da proteção ao trabalhador é promover a sua dignidade. Nesse passo, embora o propósito do princípio protetor do empregado também seja o de tratar desigualmente os desiguais para promover a igualdade real/substancial entre partes que se encontram em desigualdade de fato (princípio isonômico) em seu núcleo, a principal finalidade do princípio é promover a dignidade do trabalhador. Assim, promover a igualdade real constitui um dos meios de promoção da dignidade do obreiro.

43

40

Idem. Ibidem. p. 261. 41

SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. Op. cit. p. 63. 42

DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 37. 43

ESPADA, Cinthia Maria da Fonseca. O princípio protetor do empregado e a dignidade da pessoa humana. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 30, 2007. P. 193. Disponível em: < http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18820/O_Princ%C3%ADpio_Protetor_do_ Empregado.pdf?sequence=2 >. Acesso em: 17 dez. 2013.

17

Outro princípio que pode ser invocado é a função social do contrato, o qual

não encontra previsão expressa na Constituição, todavia, a função social da

propriedade, prevista nos artigos 5º, inciso XXIII, 170, inciso III, 182, parágrafo 2º e

186, todos da Carta Magna, o abrange, ainda que implicitamente, como

desdobramento da livre iniciativa.

Este princípio é previsto nos artigo 42144 e 42245 do Código Civil e determina

que:

A função social do contrato indica que o correlato instrumento de manifestação da vontade está adstrito ao respeito entre as partes envolvidas e à tutela da coletividade, por meio da observância à satisfação do interesse social e à concretização da dignidade da pessoa humana, o que exige lealdade, boa-fé, ética, deveres de informação, confidencialidade, assistência, equilíbrio contratual, ausência de condutas abusivas e o bem comum nas tratativas, na execução e na extinção contratual. [...] A função social do contrato de emprego indica que a autonomia privada está adstrita à tutela da coletividade, o que exige a preservação da dignidade do trabalhador e dos direitos humanos e fundamentais, bem assim a inexistência de condutas abusivas, nas tratativas, na execução e na extinção contratual.

46

Ainda, o princípio da proibição do retrocesso social, pode fundamentar a

aplicabilidade da proteção do emprego em face da despedida abusiva. Inobstante tal

princípio não estar expresso na Constituição da República de 1988, é aceito pela

doutrina constitucionalista mais ligada com a concepção material de Estado

Democrático e Social de Direito, estabelecendo que o legislador não poderá

desconstituir o grau de concretização que ele próprio deu às normas constitucionais,

sendo assim, uma vez regulamentado certo preceito constitucional, com caráter

social, o legislador não poderia, depois, de qualquer forma, vir a prejudicar o direito

já reconhecido ou concretizado.47

Já em relação aos princípios do direito do trabalho que podem ser tido como

violados, está o da proteção, que, segundo Américo Plá Rodriguez:

[...] se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao

44

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” 45

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” 46

SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. Op. cit. p. 69-70. 47

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de Direito Constitucional Descomplicado. 4. Ed. São Paulo: Método, 2010. p. 103.

18

objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.

48

O citado princípio no artigo 7º, da Constituição da República de 1988,

inclusive no inciso I e o artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, demonstram a proteção do trabalhador contra a forma de despedida

arbitrária.

Este princípio subdivide-se em outros dois, quais sejam, o princípio in dubio

pro operario e a aplicação das normas mais favoráveis.

O princípio do in dubio pro operario, conforme dita Américo Plá Rodriguez, é

o que determina que, se uma norma deve ser entendida de várias formas, deve-se

optar, sempre, pela interpretação mais favorável ao trabalhador.49

O princípio da norma mais favorável, informa que “não se aplicará a norma

correspondente dentro de uma ordem hierárquica predeterminada, mas se aplicará,

em cada caso, a norma mais favorável ao trabalhador.”50

O citado princípio poderá ser aplicado na interpretação da norma do inciso I,

do artigo 7º, da Constituição de 1988, fundamentando a prevalência da proteção do

empregado em face da despedida arbitrária e, neste sentido:

A visão mais ampla do princípio entende que atua, desse modo, em tríplice dimensão no Direito do Trabalho: informadora, interpretativa/normativa e hierarquizante. [...] Como princípio de interpretação do Direito, permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso antepostas ao intérprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse princípio que, no processo de aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu respeito deverá escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho.

51

Outros princípios fundamentam a aplicabilidade do inciso I, do artigo 7º, da

Constituição da República, como o princípio da continuidade da relação

48

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Trad. Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr, 1978. p. 28. 49



DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. Op. cit. p. 76-77.

19

empregatícia, que atribui uma relação de emprego de ampla duração, em todos os

seus aspectos.52

Maurício Godinho Delgado enriquece tal conceito, afirmando ser de

interesse do direito do trabalho a preservação do vínculo empregatício, pois somente

este poderia cumprir o objetivo teleológico da matéria, garantindo melhores

condições de pactuação e gerenciamento da força de trabalho.53

Américo Plá Rodriguez leciona que:

Talvez a principal expressão do princípio da continuidade seja esta: a resistência a que o empregador possa romper o contrato por sua vontade exclusiva. A tendência predominante é que o contrato de trabalho subsista enquanto se conserve o trabalho, porque é cada vez mais firme e ampla a convicção de que a relação de emprego somente deve poder ser dissolvida validamente quando exista algum motivo justificado.

54

Por sua vez, o princípio da razoabilidade, segundo o qual o ser humano, em

suas relações trabalhistas, deve proceder conforme a razão. Atua como barreira a

determinadas faculdades, que por sua amplitude, podem se prestar ao cometimento

de arbitrariedades e, no direito do trabalho, existem limites às faculdades patronais,

dentro dos quais deve o empregador manter suas decisões.55

Cita-se, também, o princípio de boa-fé, que engloba deveres recíprocos de

colaboração, confiança, lealdade e além disso, como complementa Américo Plá

Rodriguez:

A boa-fé-lealdade se refere à conduta da pessoa que considera cumprir realmente com o seu dever. Pressupõe uma posição de honestidade e honradez no comércio jurídico, porquanto contém implícita a plena consciência de não enganar, não prejudicar, nem causar danos. [...] não alcança a mera subjetividade, já que isso se refere a um aspecto íntimo que em certo sentido é impenetrável. Do ponto de vista jurídico, se analisa a conduta do sujeito, para comprovar se a atitude assumida e invocada coincide com os valores vigentes na comunidade.

56

Com base nos diversos princípios citados, Fernanda Antunes Marques, que

cita Jorge Luiz Souto Maior e Octávio Bueno Magno, defende a norma do inciso I, do

52

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op. cit. p. 141. 53

DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. Op. cit. p. 62. 54

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Op. cit. p. 156. 55


Idem. Ibidem. p. 273.

20

artigo 7º, da Constituição da República de 1988 é aplicável independentemente da

regulamentação determinada na sua redação.57

Maurício Godinho Delgado alerta que:

Mesmo a leitura que defende a absoluta esterilidade da garantia de emprego mencionada no inciso I do art. 7º constitucional é, tecnicamente, passível de questionamento. Afinal, a teoria tradicional sobre eficácia/ineficácia jurídicas de regras constitucionais já é, hoje, ineludivelmente anacrônica, por supor que o pacto juspolítico básico de uma nação (a Carta Constitucional) possa quedar-se inerte de modo abrangente. A teoria constitucional moderna, mais bem ajustada à interpretação de novas constituições, tende a apreender, necessariamente, certa eficácia às normas constitucionais – ainda que diferenciada, em intensidade, a eficácia de uma e outra regra constitucional. Nessa linha, o preceito contido no inciso I do art. 7º em análise pode ser tido como regra de eficácia contida, produzindo, pelo menos, certo efeito jurídico básico, que seria o de invalidar dispensas baseadas no simples exercício potestativo da vontade empresarial, sem um mínimo de justificativa socioeconômica ou técnica ou até mesmo pessoal em face do trabalhador envolvido.

58

Existem outros autores que defendem ser a norma do inciso I, do artigo 7º,

da Constituição de eficácia plena, proibindo-se a dispensa arbitrária ou sem justa

causa, bem como, que a regulamentação exigida diria respeito aos efeitos do

descumprimento desta garantia constitucional.59

Desta forma leciona Jorge Luiz Souto Maior:

Mesmo que assim não fosse, é evidente que a inércia do legislador infraconstitucional (já contumaz no descumprimento do comando constitucional) não pode negar efeitos concretos a um preceito posto na Constituição para corroborar o princípio fundamental da República da proteção da dignidade humana (inciso III do art. 1º), especialmente quando a dispensa de empregados se configure como abuso de direito [...]. Ou seja, quando o pretenso direito potestativo de resilição contratual se utiliza para simplesmente diminuir a condição social do trabalhador, ao contrário do que promete todo o aparato constitucional.

60

Sustenta-se a aplicabilidade imediata deste dispositivo constitucional, com

base no contido parágrafo 1º, do artigo 5º da Constituição da República de 198861.

Além do mais, conforme os dizeres de Octávio Bueno Magano, a lei complementar

não serviria a tornar o dispositivo constitucional exequível, mas apenas a regularizar

57

MARQUES, Fernanda Antunes. Dispensa Imotivada: Captura da subjetividade do trabalhador. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 21, n. 243, set. 2009. p. 34-35. 58

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 1040. 59

MARQUES, Fernanda Antunes. Dispensa Imotivada: Captura da subjetividade do trabalhador. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 21, n. 243, set. 2009. p. 34. 60

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de justiça social. São Paulo: LTr, 2000. p. 79. 61

“§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

21

a indenização compensatória, vez que o conceito de dispensa arbitrária já estaria

regulado pelo artigo 165 da Consolidação das Leis do Trabalho62, devendo ser

aplicado a todos os trabalhadores por interpretação extensiva.63

Neste sentido, colaciona-se o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: DISPENSA IMOTIVADA. DIREITO POTESTATIVO UTILIZADO DE FORMA ABUSIVA E FORA DOS PARÂMETROS DA BOA FÉ. NULIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 7

o. I, DA CF/88, DOS ARTS. 421,

422 E 472 DO NOVO CÓDIGO CIVIL, DA CONVENÇÃO 158 DA OIT E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO E DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Todos os trâmites para validade da Convenção n. 158, da OIT, no ordenamento nacional foram cumpridos. Os termos da Convenção são, inegavelmente, constitucionais, pois a Constituição brasileira, no artigo 7o, I, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, e o que faz a Convenção 158 é exatamente isto. O parágrafo 2o., do art. 5o., da CF/88, estabelece que os tratados internacionais – gênero do qual constituem espécies as Convenções da OIT – são regras complementares às garantias individuais e coletivas estabelecidas na Constituição. Assim, a Convenção 158, estando de acordo com o preceito constitucional estatuído no artigo 7o., inciso I, complementa-o. Além disso, a Constituição Federal de 1988 previu, em seu artigo 4

o., que nas relações internacionais, a República

Federativa do Brasil rege-se, dentre outros princípios, pela prevalência dos direitos humanos (inciso II) e não se pode negar ao direito do trabalho o status de regulação jurídica pertencente aos direitos humanos. Assim, um instrumento internacional, ratificado pelo Brasil, que traz questão pertinente ao direito do trabalho, há de ser aplicado como norma constitucional, ou até mesmo, supranacional. Mesmo que os preceitos da Convenção 158 precisassem de regulamentação (o que não se acredita seja o caso) já se encontrariam na legislação nacional os parâmetros dessa "regulamentação". A Convenção 158, da OIT, vem, de forma plenamente compatível com nosso ordenamento jurídico, impedir que um empregador dispense seu empregado por represálias ou simplesmente para contratar outro com salário menor. No caso de real necessidade, a dispensa está assegurada. Para a dispensa coletiva necessária a fundamentação em "necessidade de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço", "por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos". Quanto ao modo de apuração ou análise dos motivos alegados não há, igualmente, problemas de eficácia, valendo como parâmetro legal a regra e as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais já dadas ao artigo 165 da CLT. A dispensa imotivada de trabalhadores, em um mundo marcado por altas taxas de desemprego, que favorece, portanto, o império da “lei da oferta e da procura”, e que impõe, certamente, a aceitação dos trabalhadores a condições de trabalho subumanas, agride a consciência ética que se deve ter para com a dignidade do trabalhador e, por isso, deve ser, eficazmente, inibida pelo ordenamento jurídico. Não é possível acomodar-se com uma situação reconhecidamente injusta, argumentando que “infelizmente” o direito não a reprime. Ora, uma sociedade somente pode se constituir com base em uma normatividade jurídica se esta fornecer instrumentos eficazes

62

“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.” 63

MAGANO, Octávio Bueno. Proteção da Relação Empregatícia. Revista da LTr, v. 52, n. 11, nov. 1988. p. 311.

22

para que as injustiças não se legitimem. Do contrário, não haveria do que se orgulhar ao dizer que vivemos em um ‘Estado democrático de direito’

64

Por fim, destaca-se a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça

do Trabalho, que editou o Enunciado n° 2 e, em cujo inciso I, afirma ser o artigo 7º,

inciso I, da Constituição da República norma de eficácia plena, impondo-se ao Poder

Judiciário, na omissão legislativa, a sua efetivação.65

Segundo Leonardo Vieira Wandelli, o entendimento predominante na

doutrina e na jurisprudência é no sentido de que deve ser aplicado o disposto no

artigo 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até que seja

editada lei complementar, pelo que o empregador não será obrigado a fundamentar

uma despedida sem motivação, ficando sujeito apenas ao pagamento da

indenização, que consiste em 40% dos depósitos do fundo de garantia do tempo de

serviço.66

Como demonstrado, fica claro que ainda não foi editada a lei complementar

que regularia esses tipos de dispensa, tendo como, meio de tentar coibir e minimizar

essa prática, a aplicação da indenização supracitada.

2.2 O ABUSO DO DIREITO NA DISPENSA ARBITRÁRIA E SUAS

CONSEQUËNCIAS

Apresentadas as modalidades de dispensa sem justa causa, arbitrária e com

justa causa, cumpre esclarecer que a dispensa sem justa causa viola a Convenção

n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, e o inciso I, do artigo 7º, da

Constituição da República, o que configuraria o abuso de direito, hábil a declarar

nulidade de tal dispensa, e a consequente reintegração do obreiro no emprego.

64

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Recurso Ordinário. DISPENSA IMOTIVADA. DIREITO POTESTATIVO UTILIZADO DE FORMA ABUSIVA E FORA DOS PARÂMETROS DA BOA FÉ. NULIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 7

o. I, DA CF/88, DOS ARTS.

421, 422 E 472 DO NOVO CÓDIGO CIVIL, DA CONVENÇÃO 158 DA OIT E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO E DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO. RO 00935-2002-088-15-00-3. Banco do Brasil S.A. versus Renaul José Ferreira. Relator: Des. Jorge Luiz Souto Maior. Julg.

13 abr. 2004. Public. DJ 07 mai. 2004. Disponível em: <http://consulta.trt15.jus.br/consulta/owa/pProcesso.wProcesso?pTipoConsulta=PROCESSO&pidproc=914099&pdblink=>. Acesso em: 17 dez. 2013. 65

“2. DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA. I – ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA PLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A omissão legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária”. 66

WANDELLI, Leonardo Vieira. Op. cit. p. 323.

23

Eduardo Milléo Baracat faz um esclarecimento sobre o tema:

Conforme já salientado, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV), da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), da proteção do emprego contra a dispensa abusiva (art. 7º, I), da valorização do trabalho humano (art. 170), e da função social da propriedade (art. 170, III), na busca do pleno emprego (art. 170, VIII), conforme a ideia de que o direito de dispensar deve estar pautado em uma finalidade econômica e social. O empregador que exerce o direito de dispensar sem motivo real e sério comete não apenas um abuso de direito, mas, principalmente, descumpre a finalidade social do contrato de trabalho, que é de garantir os princípios constitucionais acima referidos.

67

O direito potestativo de recisão contratual sem justa causa não é ilimitado,

devendo respeitar a finalidade social. Conforme o inciso I, do artigo 7º da

Constituição da República, onde o resultado no abuso de um direito em casos de

exercício que contrarie uma finalidade social prevista.

Weliton Sousa Carvalho afirma que a teoria do abuso do direito está ligada à

despedida arbitrária e, por isso alguns autores, como no caso de Eugênio Roberto

Haddock Lobo, baseiam-se nisto para sustentar a autoaplicabilidade do inciso I, do

artigo 7º da Constituição, devendo os magistrados, independentemente da

regulamentação do citado artigo, formular soluções impeditivas à dispensa arbitrária

ou abusiva, salvo comprovada a real necessidade de recisão contratual.68

Porém, Leonardo Vieira Wandelli leciona que prevaleceu na jurisprudência e

na doutrina o entendimento de que a dispensa sem justa causa é legal, devendo o

empregador apenas efetuar o pagamento da indenização prevista no artigo 10 do

ADCT.69

Com o advento da Constituição de 1988, alguns autores manifestaram-se

contra a dita interpretação, como o ilustre doutrinador Arion Sayão Romita, que cita

que a indenização tarifada não excluiria outra forma de indenização complementar,

quando configurado o abuso de direito no ato da dispensa, posto que a recisão

ocasiona um dano adicional e imaginável.70

67

BARACAT, Eduardo Milléo. A Boa-Fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003.p. 259. 68

LOBO, Eugênio Roberto Haddock apud CARVALHO, Weliton Sousa. Op. cit. p. 146. 69

Op. cit. p. 324. 70

ROMITA, Arion Sayão. Os Direitos Sociais na Constiutição e outros Estudos. São Paulo: LTr, 1991. p. 144-145.

24

Este mesmo autor ainda defende que o artigo 8º, parágrafo único, da

Consolidação das Leis do Trabalho determina a utilização do direito comum como

fonte subsidiária do direito do trabalho e, portanto, as normas que se referem à

responsabilidade civil prevista no Código Civil poderiam ser utilizadas como

fundamentação a uma indenização adicional por causa da despedida abusiva

perpetrada.

Há doutrinadores, ainda, que entendem que a reparação do abuso de um

direito não deve ser limitada a uma simples indenização, devendo ser aplicada uma

sanção mais adequada ao caso concreto.

Neste sentido, Orlando Gomes ressalva que a mera reparação pecuniária

não seria suficiente e, em não havendo sanções específicas, caberia ao arbítrio do

juiz do caso estabelecer a mais eficaz, como, por exemplo, a declaração de nulidade

do ato.71

Para Leonardo Vieira Wandelli:

Se o abuso se caracteriza pelo impedimento do exercício de um direito em nome de outras normas que, concretamente, o coíbem, é natural que a consequência jurídica ordinária seja a negação dos efeitos do ato abusivo, no caso da resilição, a manutenção do contrato. Para Teixeira, ‘é o exercício abusivo do direito de despedir, revelado pela causa motivadora do ato resilitório, portanto, que gera a anulação da dispensa. E é esta sanção, por sua vez, que enseja a reintegração do empregado’. Também é relevante lembrar, a respeito, o precedente da transferência abusiva, antes da Lei n. 6.203/75, que alterou o art. 469 da CLT, quando a jurisprudência anulava, por abusiva, a transferência em que não houvesse prova da real necessidade de serviço.

72

Ainda para o citado autor, o dever do empregador de não despedir

abusivamente é uma obrigação de não fazer, nos termos do artigo 461 do Código de

Processo Civil.73

O juiz deve conceder uma tutela específica para o cumprimento da

obrigação ou determinar medidas assecuratórias do resultado prático, retomando-se

71

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 117. 72

Op. cit. p. 352. 73

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1

o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a

tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.”

25

ao estado anterior à despedida injusta,74 como a reintegração, prevista na Lei n°

9.029/1995, em seu artigo 4º, que determina:

Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos

moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: (Redação dada pela Lei nº 12.288, de 2010) I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

A norma citada acima, em virtude do princípio da isonomia, pode ser

aplicada em outros casos de dispensa discriminatória, além das previstas.

Sérgio Torres Teixeira dispõe que a doutrina e jurisprudência dominantes

entendem que, em relação à despedida, somente caberia como medida inibitória a

indenização, como forma de desestimular a prática, o que por si só, não impede sua

ocorrência. Porém, as despedidas sem justa causa e arbitrária devem, observar

princípios de interesse da sociedade e do próprio Estado de direito, como forma de

validar a atuação do empregador.75

Diante disto, o autor citado conceitua despedida abusiva:

como o uso anti-social de um direito legítimo da entidade patronal, ou seja, pelo exercício normal do direito de despedir, de forma contrária à sua finalidade social. [...] A dispensa abusiva, anteriormente analisada, corresponde a uma subespécie de despedida arbitrária, dentro do gênero dispensa sem justa causa [...] além de não estar tipificada na lei como justificadora da resilição [...] e não se enquadra como motivo técnico, financeiro, econômico ou disciplinar, corresponde a uma causa contrária a interesses que transcendem a relação de emprego.

76

Portanto, para Leonardo Vieira Wandelli, a despedida abusiva é a despedida

arbitrária acrescida de um desvio em sua finalidade social de direito. Ao empregado,

portanto, caberia o direito de pleitear a nulidade da dispensa e sua reintegração,

salvo se a medida não for aconselhável, com base no artigo 496 da Consolidação

das Leis do Trabalho77, aplicado analogicamente.78

74

Op. cit. p. 353. 75

TEIXEIRA, Sérgio Torres. Proteção à relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 295-298. 76

Idem. Ibidem. 77

“Art. 496 - Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos do artigo seguinte.”

26

Segundo o autor, as limitações à despedida abusiva podem ser legalmente

previstas através da tipificação de motivações ilícitas ou por requisitos de

observância indispensável. No âmbito nacional, a primeira hipótese se faz através

da Lei n° 9.029/1995 e, a segunda foi através da determinação da observância dos

princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,

insculpidos no caput, do artigo 37, da Constituição da República de 1988, para o

caso de dispensa por empregadores públicos.

Por fim, cita Leonardo Vieira Wandelli que:

pode-se chegar ao afastamento da autorização prima facie da despedida, sem se negar a sua validade ou sua pertinência semântica, em nome de outra norma válida sem o caráter de regra excepcional. Assim, por exemplo, os princípios da boa-fé objetiva, da solidariedade, da igualdade, em sua faceta de não discriminação, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais de acesso à justiça, à saúde, ao trabalho como livre desenvolvimento da personalidade, etc., sempre concretizadas em um procedimento explicitado e intersubjetivamente democrático, no qual as regras de uso – de significado e condições de aplicação – sejam normativamente justificadas em termos de coerência e adequabilidade. Esta segunda norma pode prevalecer no conflito com a permissão à despedida, quando considerada mais adequada a uma interpretação coerente de todo ordenamento jurídico à singular situação de fato da despedida, consideradas todas as suas características.

79

Diante da falta de regulamentação do inciso I, do artigo 7º, da Constituição,

tendo em vista que o trabalho é um direito social e um dos fundamentos da

República, seu término deve estar atrelado à finalidade social para que seja

considerado válido, do contrário, o empregado tem direito à indenização prevista no

artigo 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como a

uma indenização adicional, nos moldes do artigo 927 do Código Civil80, além da

decretação da nulidade do ato e a consequente reintegração ou conversão em

indenização, de acordo com o artigo 496 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse sentido é o Enunciado n° 2, inciso II, da 1ª Jornada de Direito Material

e Processual na Justiça do Trabalho:

II - DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o empregado não seja estável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando

78

Op. cit. p. 358. 79

Op. cit. p. 360. 80

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

27

implique a violação de algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador.

81

Por fim, havendo suspeita de que à prática do empregador vem dissimular

uma conduta lesiva a um direito fundamental do empregado ou a princípios

constitucionais, fica o empregador vinculado ao ônus de provar que agiu de forma

lícita e comprovada, sendo que, aplica-se obrigatoriamente o pagamento da

indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS ou a sua reintegração no

emprego, caso não comprove a real motivação da despedida.

3 DISPENSAS COLETIVAS

3.1 DISPENSA COLETIVA E SEUS REQUISITOS

Para Maurício Godinho Delgado, a dispensa coletiva é aquela que atinge

uma grande quantidade de empregados de uma empresa, conhecida como lay-off.82

A Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho prevê, nos

artigos 13 e 14, os meios necessários para efetivar uma dispensa coletiva:

O empregador proporcionará aos representantes dos trabalhadores, em tempo oportuno, a informação pertinente sobre a terminação que contempla, para que possam realizar consultas dispondo da informação necessária para discutirem as medidas a serem tomadas. A Convenção prevê que, para que seja positiva, essa consulta ocorrerá o mais breve possível, permitindo assim a consideração tempestiva de medidas que poderão ser adotadas. A Convenção refere-se ao objetivo da consulta: identificar as medidas que deverão ser adotadas para evitar ou limitar as terminações; e as medidas destinadas a atenuar as consequências adversas de todos (sic) as terminações para os trabalhadores afetados [...]. O artigo 14 afirma que os empregadores notificarão o mais breve possível a autoridade competente a respeito de qualquer reestruturação que possa acarretar dispensas temporárias ou permanentes. Estipula também que a notificação deve ser acompanhada por certa quantidade de informação e dados pertinentes: uma exposição por escrito dos motivos das terminações previstas, o número e as categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual serão efetuados esses terminaçãos (sic). Além disso, o empregador notificará às autoridades competentes as terminações com um prazo mínimo de antecedência em relação à data em que seriam efetuados, prazo este que será especificado pela legislação nacional.

83

81

ENUNCIADOS APROVADOS NA 1ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO. TST, Brasília, 23/11/2007. Disponível em: <http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/novidades/1jornadadedireiro.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2013. 82

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Op. cit. p. 1078. 83

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Direito Internacional do Trabalho e Direito Interno: manual de formação para juízes, juristas e docentes em direito. Op. cit. p. 193-194.

28

Não há no Brasil uma legislação que regulamente a matéria relativa à

dispensa coletiva e, a ação direta de inconstitucionalidade n° 1480, como será

demonstrado posteriormente, apenas impugnava os dez primeiros artigos da

Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, permitindo-se concluir

que referida ação em suas teses, teria admitido a constitucionalidade dos

dispositivos que tratavam sobre a dispensa coletiva84, contudo, este argumento não

se sustentou com a denúncia da Convenção pelo Decreto n° 2.100/1996.

O artigo 502 da Consolidação das Leis do Trabalho, cita:

Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte: I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478; II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa; III - havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.

Para Roberta Ferme Sivolella, o legislador de tal dispositivo debatido teve a

preocupação de tratar a hipótese como uma exceção, assim, prevendo-se legítima

unicamente a dispensa coletiva em caso de extinção da empresa por força maior e,

ante a omissão do legislador, sendo os princípios do direito do trabalho aplicáveis à

hipótese, por tratar de direito fundamental, o artigo já previu a hipótese permitida

para o exercício do direito potestativo do empregador e o que não esta previsto, não

seria permitido 85.

Desta forma, os princípios do direito do trabalho e os princípios gerais do

direito fundamentam-se na lealdade ou boa-fé objetiva, impõem ao empregador o

dever de comunicar o sindicato da categoria, informando o real motivo e a

quantidade exata de pessoas atingidas com a decisão de realizar uma dispensa

coletiva.

A função social do contrato de trabalho também deve ser observada, pois tal

princípio, na autonomia privada, tutela a coletividade, exigindo a preservação da

dignidade do trabalhador e dos direitos humanos e fundamentais, como também, a

inexistência de certas condutas abusivas ao extinguir o contrato de trabalho86.

84

AROUCA, José Carlos. A Convenção n° 158 e as Dispensas Coletivas. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 19, n. 227, mai. 2008. p. 46. 85

SIVOLELLA, Roberta Ferme. A Proteção do Empregado frente à Dispensa Coletiva. Disponível em: <http://www.conamat.com.br/conamat/teses_aprovadas.aspx >. Acesso em: 17 Dez. 2013. 86

SANDIM, Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade. Op. cit. p. 70.

29

Assim, o primeiro requisito de regularidade para a dispensa coletiva é que

esta deve ser fundada nas motivações econômicas, financeiras, técnicas ou

estruturais e procedimento deverá ser precedido de negociação coletiva, conforme a

jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região demonstra:

TRT-PR-08-11-2011 EMENTA: DISPENSA COLETIVA. VALIDADE SEGUNDO A ORDEM ESTABELECIDA PELO ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF). A concepção de que as dispensas coletivas possam ser realizadas tão somente mediante o pagamento de indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) sobre os valores do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é por demais simplista e contraditória com a proteção almejada pelo artigo 7.º, inciso I, da CF, que encerra norma de eficácia contida, a qual, se, por um lado, depende de legislação complementar para sua regulamentação, por outro, encerra, em si, a eficácia de impedir a aplicação de preceitos constitucionais que lhe sejam contrários. A livre iniciativa não pode sobrepor-se aos fundamentos constitucionais que dizem respeito à valorização social do trabalho e do emprego (art. 1º, IV), à função social da propriedade (5º, XXIII e 170), bem como, ao papel dos Sindicatos em intervir nas questões coletivas trabalhistas (art. 8º, III e IV). Recurso ordinário do requerido conhecido e desprovido. (TRT-PR-02344-2010-664-09-00-2-ACO-44207-2011 - 3A. TURMA - Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS - Publicado no DEJT em 08-11-2011)

87

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, neste mesmo sentido

entendeu:

[...] A dispensa coletiva deve ser justificada, apoiada em motivos comprovados de natureza técnica e econômicos e, ainda, deve ser bilateral, precedida de negociação coletiva com o Sindicato, mediante adoção de critérios objetivos. É o que se extrai da interpretação sistemática da Carta Federal e da aplicação das Convenções Internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil e dos princípios Internacionais constantes de Tratados e Convenções Internacionais, que embora não ratificados, têm força principiológica, máxime nas hipóteses em que o Brasil participa como membro do organismo internacional como é o caso da OIT. Note-se que o constituinte idealizou uma sociedade, justa, fraterna e solidária, comprometida com a democracia e com os direitos sociais. Assim, é no contexto dos valores, princípios e regras constitucionais que a despedida coletiva encontra limites. [...]

88

O acórdão, acima transcrito, proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da

2ª Região, determinou que, nas demissões coletivas, a empresa deve estabelecer

em negociação coletiva medidas progressivas e critérios objetivos de menor impacto

87

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. RO 02344-2010-664-09-00-2. Relator Des. Altino Pedrozo dos Santos. 3ª Turma. Public. 06 dez. 2011. Disponível em: <www.trt9.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. 88

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Dissídio Coletivo de Greve n° 20281.2008.000.02.00-1. Relatora Des. Ivani Contini Bramante. Public. 19 dez. 2009. Disponível em: <www.trt2.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013.

30

social, quais sejam, adoção de plano de demissão voluntária, remanejamento de

trabalhadores a outros setores ou unidades, redução salarial e da jornada de

trabalho, suspensão do contrato de trabalho para capacitação e requalificação

profissional e, quando inevitável a dispensa, em relação aos empregados

remanescentes, que se observe uma ordem cronológica, atingindo primeiramente os

empregados em via de se aposentar e os com menores encargos familiares.89

Destaca-se que o julgamento do dissídio coletivo tratou da dispensa coletiva

de empregados, por consequência da crise econômica. Neste caso, a Seção de

Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, em maioria de votos, afirmou

que a negociação coletiva é premissa indispensável aos casos de dispensa em

massa.90

Esse entendimento do Tribunal Superior do Trabalho partiu da premissa de

que as dispensas coletivas causam danos demasiados na sociedade e na economia.

Nos casos oriundos de dispensas coletivas, que são mais abrangentes em relação

às dispensas individuais e a ordem jurídica, inclusive constitucional, que teria sido

incorporada.91

O voto do Relator Ministro Maurício Godinho Delgado dispõe que a

Constituição da República de 1988 e diplomas internacionais ratificados no Brasil,

como as Convenções n° 11, 98, 135 e 141 da Organização Internacional do

Trabalho, não autorizaram que as dispensas coletivas ocorressem de forma

unilateral e potestiva por parte do empregador, por tratar-se de ato coletivo, inerente

ao direito coletivo do Trabalho, obrigando e exigindo a participação dos sindicatos

profissionais relacionados. Afirma, ainda, que devem ser respeitados os princípios

da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, da

função social da propriedade e da intervenção sindical nas negociações coletivas

existentes.

Contudo, a decisão teve seus efeitos modulados a casos futuros ao

julgamento do citado dissídio coletivo, inobstante seu importante papel na

determinação dos requisitos para dispensas coletivas, dentre os quais,

89

Idem. 90

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. RODC 309/2009-000-15-00.4. Seção de Dissídios Coletivos. Relator Min. Maurício Godinho Delgado. Julg. 10 ago. 2009. Public. 04 set. 2009. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. 91

DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit. p. 1041.

31

obrigatoriamente, a necessidade de observância da negociação coletiva, de modo a

suavizar os efeitos sociais e econômicos na coletividade.

3.2 DIREITO COMPARADO NA DISPENSA COLETIVA

A Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, em seus

artigos 13 e 1492, regulamenta a dispensa coletiva, certificando que esta deverá ser

comunicada ao sindicato profissional e às autoridades competentes, com as devidas

informações pertinentes, afim de que tais órgãos sejam consultados com

antecedência sobre a concretização do ato da dispensa.

No âmbito internacional tem se discutido a ação social da empresa na forma

de gerir, para que os trabalhadores participem de maneira efetiva das decisões,

respeitando o direito à informação, esclarecendo aos empregados sobre as decisões

tomadas; bem como, o direito à consulta, que consiste em uma comunicação entre

sindicatos e o empregador, inclusive como meio de validade dos procedimentos

adotados; e o direito de gestão mútua, onde os trabalhadores têm o direito à

92

“Art. 13 — 1. Quando o empregador prever términos da relação de trabalho por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos: a) proporcionará aos representantes dos trabalhadores interessados, em tempo oportuno, a informação pertinente, incluindo os motivos dos términos previstos, o número e categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados pelos mesmos e o período durante o qual seriam efetuados esses términos; b) em conformidade com a legislação e a prática nacionais, oferecerá aos representantes dos trabalhadores interessados, o mais breve que for possível, uma oportunidade para realizarem consultas sobre as medidas que deverão ser adotadas para evitar ou limitar os términos e as medidas para atenuar as conseqüências adversas de todos os términos para os trabalhadores afetados, por exemplo, achando novos empregos para os mesmos. 2. A aplicação do parágrafo 1 do presente artigo poderá ser limitada, mediante os métodos de aplicação mencionados no artigo 1 da presente Convenção, àqueles casos em que o número de trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver previsão de ser terminada, for pelo menos igual a uma cifra ou uma porcentagem determinadas do total do pessoal. 3. Para os efeitos do presente artigo, a expressão ‘representantes dos trabalhadores interessados’ aplica-se aos representantes dos trabalhadores reconhecidos como tais pela legislação ou as práticas nacionais, em conformidade com a Convenção sobre os representantes dos trabalhadores, 1971. Seção B Notificação à autoridade competente Art. 14 — 1. Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, o empregador que prever términos por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, deverá notificá-los o mais breve possível à autoridade competente, comunicando-lhe a informação pertinente, incluindo uma exposição, por escrito, dos motivos dos términos previstos, o número e as categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual serão efetuados esses términos. 2. A legislação nacional poderá limitar a aplicabilidade do parágrafo 1 do presente artigo àqueles casos nos quais o número de trabalhadores, cuja relação de trabalho tiver previsão de ser terminada, for pelo menos igual a uma cifra ou uma percentagem determinadas do total de pessoal. 3. O empregador notificará às autoridades competentes os términos referidos no parágrafo 1 do presente artigo com um prazo mínimo de antecedência da data em que seriam efetuados os términos, prazo que será especificado pela legislação nacional.”

32

participação, junto ao empregador, nas decisões referentes as atividades

empresariais.93

Na União Européia, os países membros seguem diretrizes obrigatórias,

independentemente de qualquer previsão acerca da matéria no direito interno. A

Diretiva 98/59/CE conceitua a dispensa coletiva:

SECÇÃO I Definições e âmbito de aplicação Artigo 1º 1. Para efeitos da aplicação da presente directiva: a) Entende-se por «despedimentos colectivos» os despedimentos efectuados por um empregador, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, quando o número de despedimentos abranger, segundo a escolha efectuada pelos Estados-membros: i) ou, num período de 30 dias: - no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente mais de 20 e menos de 100, - no mínimo 10 % do número dos trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 e menos de 300 trabalhadores, - no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300; ii) ou, num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores, qualquer que seja o número de trabalhadores habitualmente empregados nos estabelecimentos em questão; b) Entende-se por «representantes dos trabalhadores» os representantes dos trabalhadores previstos pela legislação ou pela prática dos Estados-membros. Para o cálculo do número de despedimentos previsto no primeiro parágrafo, alínea a), são equiparadas a despedimentos as cessações do contrato de trabalho por iniciativa do empregador por um ou vários motivos não inerentes à pessoa dos trabalhadores, desde que o número de despedimentos seja, pelo menos, de cinco. 2. A presente directiva não é aplicável: a) Aos despedimentos colectivos efectuados no âmbito de contratos de trabalho a prazo ou à tarefa, salvo se estes despedimentos forem efectuados antes do termo ou do cumprimento destes contratos; b) Aos trabalhadores das administrações públicas ou dos estabelecimentos de direito público (ou das entidades equivalentes nos Estados-membros que não conheçam esta noção); c) As tripulações dos navios de mar.

94

A diretiva citada instituiu o procedimento para a dispensa coletiva, que

consiste no mesmo procedimento previsto na Convenção n° 158 da Organização

Internacional do Trabalho, em que a comunicação aos representantes dos

trabalhadores tem por objetivo chegar a um acordo.95

93

SIVOLELLA, Renata Ferme. Op. cit. p. 5. 94

UNIÃO EUROPEIA. Disponível em: < http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=226540:cs&lang=pt& list=444238:cs,413150:cs,236154:cs,226540:cs,&pos=4&page=1&nbl=4&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte>. Acesso em: 17 Dez. 2012. 95

“SECÇÃO II Informação e consulta

33

Outras diretivas que tratam igualmente da matéria, são as 75/129/CEE e as

92/56/CEE96, que da mesma forma que a anteriormente transcrita, harmonizam-se

com as disposições da Convenção n° 158 da Organização Internacional do

Trabalho.

Inobstante o direito comunitário, os países membros da União Europeia

possuem legislações internas sobre o tema, como é o caso da Espanha, onde o

Artigo 2º 1. Sempre que tenciona efectuar despedimentos colectivos, a entidade patronal é obrigada a consultar em tempo útil os representantes dos trabalhadores, com o objectivo de chegar a um acordo. 2. As consultas incidirão, pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou de reduzir os despedimentos colectivos, bem como sobre os meios de atenuar as suas consequências recorrendo a medidas sociais de acompanhamento destinadas, nomeadamente, a auxiliar a reintegração ou reconversão dos trabalhadores despedidos. Os Estados-membros podem prever que os representantes dos trabalhadores possam recorrer a peritos, nos termos das legislações e/ou práticas nacionais. 3. Para que os representantes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas, o empregador deve, em tempo útil, no decurso das consultas: a) Facultar-lhes todas as informações necessárias; e b) Comunicar-lhes, sempre por escrito: i) os motivos do despedimento previsto, ii) o número e as categorias dos trabalhadores a despedir, iii) o número e as categorias dos trabalhadores habitualmente empregados, iv) o período durante o qual se pretende efectuar os despedimentos, v) os critérios a utilizar na selecção dos trabalhadores a despedir, na medida em que as leis e/ou práticas nacionais dêem essa competência ao empregador, vi) o método previsto para o cálculo de qualquer eventual indemnização de despedimento que não a que decorre das leis e/ou práticas nacionais. O empregador deve remeter cópia à autoridade pública competente pelo menos dos elementos da comunicação escrita previstos nas subalíneas i) a v) da alínea b). 4. As obrigações previstas nos nºs 1, 2 e 3 são aplicáveis independentemente de a decisão dos despedimentos colectivos ser tomada pelo empregador ou por uma empresa que o controle. Quanto às alegadas infracções às obrigações de informação, consulta e notificação previstas na presente directiva, não será tomada em consideração qualquer justificação do empregador fundamentada no facto de as informações necessárias não lhe terem sido fornecidas pela empresa cuja decisão deu origem dos despedimentos colectivos. SECÇÃO III Processo de despedimento e colectivo Artigo 3º 1. O empregador deve notificar por escrito a autoridade pública competente de qualquer projecto de despedimento colectivo. No entanto, os Estados-membros podem prever que, caso de um projecto de despedimento colectivo resultante da cessação das actividades de um estabelecimento na sequência de uma decisão judicial, o empregador seja obrigado a notificar por escrito a autoridade pública competente apenas se esta a solicitar. A notificação deve conter todas as informações úteis respeitantes ao projecto de despedimento colectivo e às consultas aos representantes dos trabalhadores previstas no artigo 2º, nomeadamente, os motivos do despedimento, o número de trabalhadores a despedir, o número dos trabalhadores habitualmente empregados e o período no decurso do qual se pretende efectuar os despedimentos. 2. O empregador deve remeter aos representantes dos trabalhadores uma cópia da notificação prevista no nº 1. Os representantes dos trabalhadores podem transmitir as suas eventuais observações à autoridade

pública competente.”. Idem. Ibidem. 96

Idem. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=186111:cs&lang=pt&list=195775:cs, 186112:cs,186111:cs,&pos=3&page=1&nbl=3&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte>. Acesso em: 17 Dez. 2013.

34

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de março, aprovou o texto da “Ley Del

Estatuto de los Trabajadores”, definindo como dispensas coletivas aquelas ocorridas

por causas econômicas, técnicas, organizacionais ou de produção, em um período

de noventa dias, onde se demitem dez trabalhadores nas empresas com número

inferior a cem funcionários; 10% dos trabalhadores de empresas com 100 a 300

funcionários ou 30 trabalhadores em empresas com 300 ou mais empregados.

Ainda, tal legislação prevê a aplicação do procedimento da Convenção n° 158 da

Organização Internacional do Trabalho como forma de validar as dispensas

coletivas.97

Em Portugal foi editada a Lei n° 7/2009, o novo Código do Trabalho, que em

seus artigos 359º a 366º prevê que dispensa coletiva será aquela realizada num

período de três meses e que afete de dois a cinco trabalhadores, para micro,

pequenas, médias e grandes empresas, respectivamente, por motivo de mercado,

estruturais ou tecnológicos; bem como, o processo de dispensa coletiva que inicia

com a devida comunicação ao sindicato e à autoridade competente 98.

Na legislação portuguesa o grande diferencial está previsto no artigo 366º da

referida lei, onde se prevê a compensação em casos de dispensa coletiva:

1 — Em caso de despedimento colectivo, o trabalhador tem direito a compensação correspondente a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade. 2 — Em caso de fracção de ano, a compensação é calculada proporcionalmente. 3 — A compensação não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades. 4 — Presume -se que o trabalhador aceita o despedimento quando recebe a compensação prevista neste artigo. 5 — A presunção referida no número anterior pode ser ilidida desde que, em simultâneo, o trabalhador entregue ou ponha, por qualquer forma, à disposição do empregador a totalidade da compensação pecuniária recebida. 6 — Constitui contra -ordenação grave a violação do disposto nos n°s 1 ou 2.

99

Na França, o “Code du travail”, a partir do artigo L1231-1100, regulamenta o

procedimento para dispensas individuais e coletivas, determinando ao empregador o

97

ESPANHA. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos /Laboral/rdleg1-1995.t1.html#a51>. Acesso em: 17 Dez. 2013. 98

PORTUGAL. Lei n° 7/2009, de 12 de fevereiro. Disponível em: < http://dre.pt/pdf1s/2009/02/03000/ 0092601029.pdf>. Acesso em: 17 Dez. 2013. 99

PORTUGAL. Lei n° 7/2009, de 12 de fevereiro. Disponível em: < http://dre.pt/pdf1s/2009/02/03000/ 0092601029.pdf>. Acesso em: 17 Dez. 2013.

35

dever de convocar o empregado por meios formais, para uma reunião com os

assessores dos trabalhadores da empresa, ocasião que fará indicação dos motivos

da dispensa, devendo ser uma causa real e séria, e ouvindo o ponto de vista do

empregado; prevendo ainda, que a dispensa só ocorrerá se o empregado não puder

ser realocado em outro setor ou empresa de mesmo grupo. 101

O México prevê a dispensa coletiva na “Ley Federal Del Trabajo” de 01 de

abril de 1970, do artigo 433 em diante:

ARTÍCULO 433. La terminación de las relaciones de trabajo como consecuencia del cierre de las empresas o establecimientos o de la reducción definitiva de sus trabajos, se sujetará a las disposiciones de los artículos siguientes. ARTÍCULO 434. Son causas de terminación de las relaciones de trabajo: I. La fuerza mayor o el caso fortuito no imputable al patrón, o su incapacidad física o mental o su muerte, que produzca como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la terminación de los trabajos; II. La incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación; III. El agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva; IV. Los casos del artículo 38; y V. El concurso o la quiebra legalmente declarado, si la autoridad competente o los acreedores resuelven el cierre definitivo de la empresa o la reducción definitiva de sus trabajos. ARTÍCULO 435. En los casos señalados en el artículo anterior, se observarán las normas siguientes: I. Si se trata de las fracciones I y V, se dará aviso de la terminación a la Junta de Conciliación y Arbitraje, para que ésta, previo el procedimiento consignado en el artículo 782 y siguientes, la apruebe o desapruebe; II. Si se trata de la fracción III, el patrón, previamente a la terminación, deberá obtener la autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 782 y siguientes; y III. Si se trata de la fracción II, el patrón, previamente a la terminación, deberá obtener la autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje, de conformidad con las disposiciones para conflictos colectivos de naturaleza económica. ARTÍCULO 436. En los casos de terminación de los trabajos señalados en el artículo 434, salvo el de la fracción IV, los trabajadores tendrán derecho a una indemnización de tres meses de salario, y a recibir la prima de antigüedad a que se refiere el artículo 162. ARTÍCULO 437. Cuando se trate de reducción de los trabajos en una empresa o establecimiento, se tomará en consideración el escalafón de los trabajadores, a efecto de que sean reajustados los de menor antigüedad. ARTÍCULO 438. Si el patrón reanuda las actividades de su empresa o crea una semejante, tendrá las obligaciones señaladas en el artículo 154. Lo dispuesto en el párrafo anterior es aplicable, en el caso de que se reanuden los trabajos de la empresa declarada en estado de concurso o quiebra. ARTÍCULO 439. Cuando se trate de la implantación de maquinaria o de procedimientos de trabajo nuevos, que traiga como consecuencia la

100

FRANÇA. Code du travail. Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSection TA=LEGISCTA000006195609&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20120125>. Acesso em: 17 dez. 2013. 101

Idem.

36

reducción de personal, a falta de convenio, el patrón deberá obtener la autorización de la Junta de Conciliación y Arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 y siguientes. los trabajadores reajustados tendrán derecho a una indemnización de cuatro meses de salario, más veinte días por cada año de servicios prestados o la cantidad estipulada en los contratos de trabajo si fuese mayor y a la prima de antigüedad a que se refiere el artículo 162.

102

No MERCOSUL, a Argentina estabeleceu na “Ley n° 24.013”, que foi

promulgada em 05 de dezembro de 1991, e em seu artigo 95 e seguintes, prevê um

procedimento de dispensas coletivas, determinando a comunicação ao Ministério do

Trabalho e Seguridade Social, que fará a convocação do sindicato da categoria para

negociação de condições, como um programa preventivo ao desemprego, para criar

medidas de recolocação e reinserção no mercado de trabalho, 103 também:

ARTICULO 98. - Con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas, que afecten a más del quince por ciento (15 %) de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos (400) trabajadores; a más del diez por ciento (10 %) en empresas de entre cuatrocientos (400) y mil (1000) trabajadores; y a más del cinco por ciento (5 %) en empresas de más de mil (1000) trabajadores, deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en este capítulo. ARTICULO 99. - El procedimiento de crisis se tramitará ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a instancia del empleador o de la asociación sindical de los trabajadores. En su presentación, el peticionante fundamentará su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes.

104

Por fim, no Paraguai a "Ley núm. 213", estabeleceu "el Código del Trabajo”,

publicado em 29 de outubro de 1993, nos artigos 78 a 93, os motivos e formas da

dispensa individual dos empregados, podendo ser presumida a dispensa coletiva,

conforme, alínea “h”, do artigo 78, que dispõe ser causa de término de contrato de

trabalho “el cierre total de la empresa, o la reducción definitiva de las faenas, previa

comunicación por escrito a la autoridad administrativa del trabajo, la participación

sumaria a los trabajadores antes de dictar la resolución respectiva” 105 e, também,

determina que, caso o empregador abra outra empresa semelhante no prazo de um

ano do fato, deverá readmitir os empregados dispensados ou fazer o pagamento das

102

MÉXICO. Ley Federal del Trabajo. Disponível em: < http://www.ordenjuridico.gob.mx/Federal/ Combo/L-130.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2013. 103

ARGENTINA. Ley n° 24.013. Disponível em: <http://www.problemaslaborales.com.ar/leyempleo. htm>. Acesso em: 27 dez. 2013. 104

Idem. 105

PARAGUAI. Ley núm. 213, que establece el Código del Trabajo. Disponível em: <http://www.ilo.

org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/35443/64905/S93PRY01.htm>. Acesso em: 27 dez. 2013.

37

indenizações equivalente a quinze salários diários por ano ou porcentagem igual ou

superior a seis meses. Sendo que a mesma indenização deverá ser paga nos casos

de não comunicação à autoridade competente. 106

No direito comparado, o consenso comum é, de que o empregado deverá

sempre motivar sua dispensa, com base em motivos reais e devidamente

comprovados, devendo sempre notificar as autoridades competentes e, que as

despedidas devem ser discutidas com os sindicatos antes de sua efetivação, sendo

que o descumprimento dessas determinações implicaria no pagamento das devidas

indenizações ou na reintegração ao emprego.

3.3 BRASIL E AS DISPENSAS COLETIVAS

No Brasil, um caso de dispensa coletiva de grande impacto, foi a da

empresa EMBRAER – Empresa Brasileira de Aeronáutica, no qual cerca de 4.000

funcionários foram demitidos no ano de 2009.

Os Sindicatos dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Botucatu e,

também, a Federação dos Metalúrgicos de São Paulo, suscitaram dissídio coletivo

de greve em face da Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER – e ELEB

EMBRAER LTDA, com o fundamento de que as demissões teriam violado os

princípios da informação e da boa-fé objetiva, não tendo ocorrido nenhum tipo de

negociação coletiva nesse sentido.

A Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª

Região julgou o dissídio coletivo de greve parcialmente procedente, declarando a

abusividade dessas dispensas coletivas, sem prévia negociação ou instituição de

programa de demissão voluntária incentivada, mas não reconheceu o direito de

reintegração dos empregados demitidos, por não serem portadores de estabilidade

prevista em lei ou norma coletiva, mantendo a vigência dos contratos até 13 de

março de 2009 e os planos de saúde por mais doze meses a partir desta data e,

também, a compensação financeira no montante de duas vezes o valor do aviso

prévio, até o limite de sete mil reais e, ainda, o direito de preferência aos

empregados demitidos em caso de reabertura de novos postos de trabalho.

A ementa proferida pelo Presidente do Tribunal:

106

Idem.

38

CRISE ECONÔMICA - DEMISSÃO EM MASSA – AUSÊNCIA DE PRÉVIA NEGOCAÇÃO COLETIVA – ABUSIVIDADE – COMPENSAÇÃO FINANCEIRA – PERTINÊNCIA. As demissões coletivas ou em massa relacionadas a uma causa objetiva da empresa, de ordem técnico-estrutural ou econômico-conjuntural, como a atual crise econômica internacional, não podem prescindir de um tratamento jurídico de proteção aos empregados, com maior amplitude do que se dá para as demissões individuais e sem justa causa, por ser esta insuficiente, ante a gravidade e o impacto sócio-econômico do fato. Assim, governos, empresas e sindicatos devem ser criativos na construção de normas que criem mecanismos que, concreta e efetivamente, minimizem os efeitos da dispensa coletiva de trabalhadores pelas empresas. À míngua de legislação específica que preveja procedimento preventivo, o único caminho é a negociação coletiva prévia entre a empresa e os sindicatos profissionais. Submetido o fato à apreciação do Poder Judiciário, sopesando os interesses em jogo: liberdade de iniciativa e dignidade da pessoa humana do cidadão trabalhador, cabe-lhe proferir decisão que preserve o equilíbio de tais valores. Infelizmente não há no Brasil, a exemplo da União Européia (Directiva 98/59), Argentina (Ley n. 24.013/91), Espanha (Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1995), França (Lei do Trabalho de 1995), Itália (Lei nº. 223/91), México (Ley Federal del Trabajo de 1970, cf. texto vigente - última reforma foi publicada no DOF de 17/01/2006) e Portugal (Código do Trabalho), legislação que crie procedimentos de escalonamento de demissões que levem em conta o tempo de serviço na empresa, a idade, os encargos familiares, ou aqueles em que a empresa necessite de autorização de autoridade, ou de um período de consultas aos sindicatos profissionais, podendo culminar com previsão de períodos de reciclagens, suspensão temporária dos contratos, aviso prévio prolongado, indenizações, etc. No caso, a EMBRAER efetuou a demissão de 20% dos seus empregados, mais de 4.200 trabalhadores, sob o argumento de que a crise econômica mundial afetou diretamente suas atividades, porque totalmente dependentes do mercado internacional, especialmente dos Estados Unidos da América, matriz da atual crise. Na ausência de negociação prévia e diante do insucesso da conciliação, na fase judicial só resta a esta Eg. Corte, finalmente, decidir com fundamento no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, com base na orientação dos princípios constitucionais expressos e implícitos, no direito comparado, a partir dos ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, Paulo Bonavides e outros acerca da força normativa dos princípios jurídicos, é razoável que se reconheça a abusividade da demissão coletiva, por ausência de negociação. Finalmente, não sobrevivendo mais no ordenamento jurídico a estabilidade no emprego, exceto as garantias provisórias, é inarredável que se atribua, com fundamento no art. 422 do CC – boa-fé objetiva - o direito a uma compensação financeira para cada demitido. Dissídio coletivo que se julga parcialmente procedente.

107

Em julgamento do recurso ordinário no Tribunal Superior do Trabalho, o

Ministro Maurício Godinho Delgado reformou a decisão do Tribunal Regional do

Trabalho da 15ª Região, por entender pela não abusividade das dispensas coletivas

e afastar a prorrogação dos contatos até 13 de março de 2009, porém, declarou

107

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. DC 00309-2009-000-15-00-4. Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região; Sindicato dos Metalúrgicos de Botucatu e Federação dos Metalúrgicos de São Paulo versus Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER e ELEB EMBRAER LTDA. Relator Des. José Antonio Pancotti. Public. DOESP 30 mar. 2009.

39

indispensáveis as negociações coletivas em casos de demissão em massa e tal

entendimento valeria somente para casos futuros, proferindo a ementa:

RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômico-social induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea - sem prejuízo da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada - é, talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por conseqüência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em conseqüência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores". DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1

o, III, CF), a valorização do trabalho e

especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6

o e 170, VIII, CF), a subordinação

da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5o, XXIII e 170, III, CF) e

a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8o, III e VI,

CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes.

40

Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores", observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial.

108

Conforme julgado, fica demonstrado que é indispensável, nas dispensa

trabalhistas coletivas, a participação sindical nas decisões, considerada ordem

constitucional desde 1988 e sendo válida a qualquer caso futuro que se enquadre.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região reconheceu o direito à

reintegração no caso de dispensa coletiva declarada abusiva, afirmando que:

DEMISSÃO EM MASSA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE MEIOS DE PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS. A intrincada questão da dispensa coletiva encontra-se ainda em discussão não apenas em nosso País, mas também em nível internacional, mormente considerando-se que, no atual estágio da economia globalizada, a busca de proteção ao trabalhador contra toda dispensa injustificada, através da imposição de limites ao direito potestativo do empregador de resilição contratual, torna-se uma preocupação constante. Sendo assim, se a demissão em massa, por si só é um grave problema social a ser examinado pelo Poder Judiciário, com mais razão se essa demissão em massa for realizada de forma negligente e sem qualquer previsão de meios de pagamento das verbas trabalhistas. Neste caso, o problema social fica exponencializado e, em conseqüência, essa demissão deve ser peremptoriamente coibida pela Justiça do Trabalho.

109

Por fim, destaca-se o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª

Região acerca das dispensas coletivas:

TRT-PR-08-11-2011 EMENTA: DISPENSA COLETIVA. VALIDADE SEGUNDO A ORDEM ESTABELECIDA PELO ARTIGO 7º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF). A concepção de que as dispensas coletivas possam ser realizadas tão somente mediante o pagamento de indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) sobre os valores do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é por demais simplista e contraditória com a proteção almejada pelo artigo 7.º, inciso I, da CF, que encerra norma de eficácia contida, a qual, se, por um lado, depende de legislação complementar para sua regulamentação, por outro, encerra, em si, a eficácia de impedir a aplicação de preceitos constitucionais que lhe sejam contrários. A livre iniciativa não pode sobrepor-se aos fundamentos constitucionais que dizem respeito à valorização social do trabalho e do emprego (art. 1º, IV), à função social da propriedade (5º, XXIII e 170), bem

108

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. ARE - 30900-12.2009.5.15.0000. Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região; Sindicato dos Metalúrgicos de Botucatu e Federação dos Metalúrgicos de São Paulo versus Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER e ELEB EMBRAER LTDA. Relator Min. Mauricio Godinho Delgado. Public. DEJT 04 set. 2009. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 27 dez. 2013. 109

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. DC 20252.2008.000.02.00-0. Probel S/A versus Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário de Mogi das Cruzes. Relatora Des. Vania Paranhos. Disponível em: <www.trt2.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013.

41

como, ao papel dos Sindicatos em intervir nas questões coletivas trabalhistas (art. 8º, III e IV). Recurso ordinário do requerido conhecido e desprovido. (TRT-PR-02344-2010-664-09-00-2-ACO-44207-2011 - 3A. TURMA - Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS - Publicado no DEJT em 08-11-2011)

110

A falta de regulamentação da matéria vem sendo suprida pela previsão de

cláusulas com variados critérios para a demissão coletiva, guiados, em regra, pelos

costumes, como é o caso dos planos de demissão voluntária ou, ainda, nas

diretrizes estabelecidas pela própria Convenção n° 158 da Organização

Internacional do Trabalho.

Sendo que, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho,

determina em seu artigo 10 uma menção que, em caso de despedida injustificada,

ao empregado cabe a reintegração, medida mais adequada ou alternativamente, o

pagamento da indenização adequada ou outra reparação apropriada, a qual,

segundo a comissão de peritos do citado organismo internacional, visa compensar

plenamente o prejuízo ao trabalhador, em termos financeiros e profissional.111

Entretanto, ao contrario do posicionamento da OIT, o Tribunal Superior do

Trabalho, entendeu que a demissão de um empregado, que durante 27 anos

trabalhou em uma mesma empresa, não caracteriza ato abuso ou ilícito de direito:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. A mera dispensa sem justa causa não caracteriza ato ilícito ou abuso de direito pelo empregador a ensejar reparação por dano moral, visto que inexistente ofensa à imagem ou honra do empregado quando o empregador exerce de forma regular o seu direito potestativo de dispensar sem motivação o empregado. Recurso de revista não conhecido.

112

110

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. RO 02344-2010-664-09-00-2. Relator Des. Altino Pedrozo dos Santos. 3ª Turma. Public. 06 dez. 2011. Disponível em: <www.trt9.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. 111

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Direito Internacional do Trabalho e Direito Interno: manual de formação para juízes, juristas e docentes em direito. Trad. Sieni Campos Traduções. Turim: Centro Internacional de Formação da OIT, 2011. p. 191. 112

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRESCRIÇÃO. Evidenciada a possibilidade de êxito da parte a quem aproveita a

declaração da nulidade, deixa-se de analisar a preliminar, nos termos do artigo 249, § 2º, do CPC. Recurso de Revista não conhecido. [...]. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. A mera dispensa sem justa causa não caracteriza ato ilícito ou abuso de direito pelo empregador a ensejar reparação por dano moral, visto que inexistente ofensa à imagem ou honra do empregado quando o empregador exerce de forma regular o seu direito potestativo de dispensar sem motivação o empregado. Recurso de revista não conhecido. [...]. Recurso de Revista 71900-80.2009.5.04.0005. Aldo Lamego Bueno versus TVSBT Canal 5 de Porto Alegre S.A. Relator Min. Aloysio Corrêa da Veiga. Ac. 6ª Turma de 23 nov. 2011. Public. 02 dez. 2011. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013.

42

Desta forma, fica demonstrado que há uma resistência, por parte do

tribunais no caso exposto, em aceitar a aplicabilidade da Convenção nº 158 da OIT e

seus artigos, em julgados nacionais.

Nos casos em apreço, diante da lacuna legislativa e da falta de negociação

coletiva, restou ao Poder Judiciário socorrer-se de princípios gerais do direito e dos

princípios do direito do trabalho, e também do direito comparado, para tentar

equalizar suas decisões no caso concreto.

4 ASPECTOS FORMAIS DA CONVENÇÃO DE Nº 158 DA ORGANIZAÇÃO

INTERNACIONAL DO TRABALHO

4.1 A CONVENÇÃO Nº 158 DA OIT, SUA VIGÊNCIA E EFICÁCIA

O Estado não supre a omissão nem a incapacidade dos sindicatos e dos

trabalhadores na sua luta por melhores condições de vida e de trabalho. Apenas

equilibra os meios e apresenta ferramentas mais adequadas, mas não é

protagonista direto da disputa 113 .

A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho, faz parte

deste contexto, sendo mais um instrumento com que se pretende melhoria e

equilíbrio nas relações entre empregado e empregador. Prevê uma série de medidas

protetoras à dispensa que importarão numa profunda mudança na relação individual

de trabalho. Tem por finalidade regular o término da relação de trabalho por iniciativa

do empregador e estabelecer garantias contra a dispensa individual ou coletiva,

trazendo medidas que podem ser adotadas, mediante esse tipo de dispensa 114 .

A Constituição da Organização Internacional do Trabalho, no artigo 19,

parágrafo 5, alínea b, discorre sobre a vigência internacional de uma convenção

aprovada por esta entidade, acarretando na obrigação dos governos que forem

signatários, submeterem-na à apreciação e aprovação da autoridade competente,

para inseri-la no ordenamento jurídico pátrio, nos seguintes termos:

Artigo 19 1. Se a Conferência pronunciar-se pela aceitação de propostas relativas a um assunto na sua ordem do dia, deverá decidir se essas propostas tomarão a forma: a) de uma convenção internacional; b) de uma recomendação, quando o assunto tratado, ou um de seus aspectos não permitir a adoção imediata de uma convenção.

113

ALVARES, Antônio. A Convenção 158 da OIT. Ed. Belo Horizonte: RTM, 1996. p. 9. 114

Idem. Ibidem. p. 9.

43

[...] 5. Tratando-se de uma convenção: [...] b) cada um dos Estados-Membros compromete-se a submeter, dentro do prazo de um ano, a partir do encerramento da sessão da Conferência (ou, quando, em razão de circunstâncias excepcionais, tal não for possível, logo que o seja, sem nunca exceder o prazo de 18 meses após o referido encerramento), a convenção à autoridade ou autoridades em cuja competência entre a matéria, a fim de que estas a transformem em lei ou tomem medidas de outra natureza;

Os países que ratificaram a mencionada Convenção, são: Antígua e

Barbuda, Austrália, Bósnia e Herzegovina, Camarões, República Centro-Africana,

República Democrática do Congo, Chipre, Etiópia, Finlândia, França, Gabão,

Letônia, Lesoto, Luxemburgo, República da Macedônia, Malaui, República de

Moldova, Montenegro, Marrocos, Namíbia, Níger, Papua Nova Guiné, Portugal,

Santa Lúcia, Sérvia, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Suécia, Turquia, Uganda,

Ucrânia, Venezuela, Iêmen e Zâmbia115.

Apenas a título exemplificativo, em Portugal, o Código do Trabalho, em seu

artigo 338º, determina a proibição da dispensa sem justa causa ou por motivos

políticos ou ideológicos116. Já a Espanha, no Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24

de março, que aprovou o texto da “Ley Del Estatuto de los Trabajadores”, determina

que o contrato de trabalho pode ser extinto “Por las causas consignadas

válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho

manifiesto por parte del empresario”.117

Na República Federativa do Brasil, o artigo 49, inciso I e artigo 84, inciso

VIII, ambos da Constituição Federal da República de 1988, definem o procedimentos

para que sejam aprovados e incorporados quaisquer tratados internacionais no

ordenamento jurídico nacional:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; [...] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]

115

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convention n. C158. Disponível em: < http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ratifce.pl?C158>. Acesso em: 17 dez. 2013. 116

PORTUGAL. Lei n° 7/2009, de 12 de fevereiro. Disponível em: < http://dre.pt/pdf1s/2009/02/03000/ 0092601029.pdf>. Acesso em: 27 dez. 2013. 117

ESPANHA. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos /Laboral/rdleg1-1995.t1.html#a51>. Acesso em: 17 dez. 2013.

44

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Neste ditame, caberá impreterivelmente ao Presidente da República

submeter o tratado internacional ao Congresso Nacional, para que este, através de

decreto legislativo, venha fazer a aceitação e aprovação da norma referida.

A Organização Internacional do Trabalho em sua Convenção de n° 158, que

foi aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, realizada em

22 de junho de 1982 e entrou em vigor em 23 de novembro de 1985.

Essa Convenção trata das limitações no término de uma relação de trabalho,

sendo ela, de iniciativa do empregador ou, conforme explana Leonardo Vieria

Wandelli:

O elemento central dessa Convenção está na introdução do princípio da justificação das despedidas. [...] Trata-se, numa palavra, de afastar a mera descartabilidade da pessoa do trabalhador, num regime de emprego estrutural, mediante a singela exigência de que o empregador demonstre a razão da despedida. Mantém-se, todavia, amplo espectro de justificação da despedida a atender as necessidades da atividade produtiva. A limitação à despedida preconizada na Convenção n. 158 está essencialmente centrada na exigência de apresentação, pelo empregador, de uma das razões socialmente justificadas para a terminação, relacionada com a capacidade ou conduta do trabalhador ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, podendo ser motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos. [...]. Em caso de terminação por motivo relacionado ao comportamento ou desempenho do empregado, deve-se dar ao mesmo oportunidade prévia de defesa, salvo se isso se revelar irrazoável. Além disso a Convenção n. 158 cria procedimentos de informação e consulta aos representantes dos trabalhadores e notificação às autoridades competentes em casos de despedida por motivos econômicos, tecnológicos estruturais ou análogos.

118

Ressaltando que, antes da Convenção n° 158 da Organização Internacional

do Trabalho, a Recomendação n° 119, aprovada pela Assembleia-Geral,

estabelecia:

não se deve proceder à terminação da relação de trabalho, a menos que exista uma causa justificada relacionada com a capacidade ou a conduta do trabalhador ou se baseie nas necessidades de funcionamento da empresa, do estabelecimento ou serviço.

Nesse contexto, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do

Trabalho foi submetida ao Congresso Nacional, por meio da Mensagem n° 261,

118

WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida Abusiva: O direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade. São Paulo: LTr, 2004. p. 327-328.

45

apresentada em 28 de junho de 1988, à qual foi anexada a exposição de motivos do

Ministro de Estado das Relações Exteriores, que relatou que a Convenção recebeu

pareceres favoráveis à ratificação, na Confederação Nacional dos Trabalhadores na

Indústria e também na Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes

Terrestres. Em contrapartida opinaram contrariamente a Confederação Nacional da

Indústria e a Confederação Nacional do Comércio.119

A Comissão de Relações Exteriores da Câmara dos Deputados aprovou a

mensagem com parecer favorável120, tendo apresentado à Comissão de

Constituição e Justiça e de Cidadania o Projeto de Decreto Legislativo n° 62/89, que

teve aprovação unânime, com parecer favorável do Relator da Comissão de

Trabalho121.

Porém, em 12 de outubro de 1989, o projeto foi sobrestado pelo Deputado

Francisco Benjamin, ante a não edição da Lei Complementar exigida pelo artigo 7º,

inciso I, da Constituição da República de 1988 e por não terem sido juntados os

pareceres dos órgãos de classe indicados na exposição de motivos do Ministro de

Estados das Relações Exteriores122.

Inobstante o parecer pelo sobrestamento do Projeto de Decreto Legislativo

n° 62/1989, o Deputado Helio Bicudo opinou pela constitucionalidade jurídica e

técnica legislativa daquele, em 04 de junho de 1992123.

No dia 16 de setembro de 1992, o Congresso Nacional transformou o

Projeto de Decreto Legislativo n° 62/89 em um novo Decreto Legislativo de n°

68/1992.

119

BRASIL. Mensagem n° 261, de 1998. Diário do Congresso Nacional, Seção I, Capital Federal, 29 de junho de 1988, p. 2582. Disponível em: < http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura= &selCodColecaoCsv=D&Datain=29%2F06%2F1988&txPagina=2582&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013. 120

Idem. Ibidem. Capital Federal, 03 de maio de 1989. p. 3067. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=03%2F05%2F1989&txPagina=3067&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013. 121

Idem. Ibidem. Capital Federal, 23 de setembro de 1989. p. 10248. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=23%2F09%2F1989&txPagina=10248&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013. 122

Idem. Ibidem. Capital Federal, 25 de novembro de 1989. p. 13742. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=25%2F11%2F1989&txPagina=13740&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013. 123

Idem. Ibidem. Brasília, 04 de junho de 1992. p. 12185. Disponível em: <http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=04%2F06%2F1992&txPagina=12185&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013.

46

Conforme narra Weliton Sousa Carvalho, “com a manifestação do

Congresso Nacional, o Governo brasileiro depositou a Carta de Ratificação junto ao

Diretor-Geral da Organização Internacional do Trabalho em 5 de janeiro de 1995”124.

Para Arnaldo Süssekind, a Convenção n° 158 da Organização Internacional

do Trabalho preencheu todos os requisitos de validade no país, vez que foi aprovada

pelo Congresso Nacional e ratificada pelo Governo brasileiro em 5 de janeiro de

1995 e, por disposição do artigo 16 da própria Convenção125, esta que somente

entraria em vigor após doze meses contados do referido ato126.

Conforme cita Weliton Sousa Carvalho, alguns autores refutaram a ideia de

que a vigência da Convenção somente teria início em 05 de janeiro de 1996,

argumentando que seria necessária a publicação de Decreto do Poder Executivo no

Diário Oficial da União127, nos termos do artigo 1º, da Lei de Introdução às Normas

do Direito Brasileiro128, segundo o qual, “Salvo disposição contrária, a lei começa a

vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.”

Contrariamente, entendendo pela vigência imediata da Convenção, outra

corrente se formou e, conforme leciona José Alberto Couto Maciel:

Há ainda os que defendem que precisaria ela, para entrar em vigor, que fosse promulgada pelo Presidente da República [...] Veja-se que o ato do Presidente na Convenção, cuja aprovação é de exclusiva competência do Congresso Nacional, é o de depositá-la ou não na OIT, não tendo que promulgá-la, exatamente porque quem promulga é quem tem o poder de sanção, e, nessa hipótese, é o Congresso Nacional [...]

129

A discussão sobre a necessidade de promulgação de Decreto Presidencial

perdeu objeto com a promulgação do Decreto n° 1.855, de 10 de abril de 1996,

publicado no Diário Oficial em 11 de abril de 1996.

Após a tramitação para aprovação da Convenção n° 158 da Organização

Internacional do Trabalho, a Presidência da República através do Decreto 2100/96

124

CARVALHO, Weliton de Sousa. Despedida Arbitrária no Texto Constitucional de 1988. Curitiba: Juruá, 1998. p. 196. 125

“Artigo 16: 1. Esta Convenção obrigará exclusivamente àqueles Membros da Organização Internacional do Trabalho cujas ratificações tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral. 2. Entrará em vigor 12 (doze) meses após a data em que as ratificações de 2 (dois) Membros tiverem sido registradas pelo Diretor-Geral. 3. A partir desse momento, esta Convenção entrará em vigor, para cada Membro, 12 (doze) meses após a data em que sua ratificação tiver sido registrada.” 126

SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT e outros tratados. 3. ed. São Paulo: LTR, 2007. p. 645. 127

Op. Cit. p. 196. 128

Alterado pela Lei n° 12.376/2010. 129

MACIEL, José Alberto Couto. Vigência e Compatibilidade da Convenção n° 158 da OIT. Revista LTr, São Paulo, v. 60, n. 6, p. 793, jun. 1996.

47

deu início ao processo de denúncia desta, o que causou a sua remoção do

ordenamento jurídico pátrio. 130

Sobre a denúncia da Convenção leciona Arnaldo Süssekind:

"nos termos do §1º, do artigo 17, da Convenção nº158, da OIT, todo membro que tiver ratificado pode denunciá-la no fim de um período de dez anos, a partir da data de entrada em vigor mediante comunicação, para registro, ao Diretor Geral da Repartição Internacional do Trabalho, efetivando-se somente um ano após a data de registro".

131

Conforme explana o parágrafo supracitado, pode observar que todos os

países que ratificaram a Convenção, poderiam optar por denunciá-la no período de

23 de novembro de 1995 até mesma data do ano posterior, sendo que, sua vigência

iniciou no dia 23 de novembro de 1985. 132

Desta forma, conforme condições da denúncia, fica claro que a convenção

só poderia receber este ato, para meros efeitos internos, em doze meses, entre o

depósito e sua entrada em vigor, sendo que a denúncia só seria cabível até o dia 5

de janeiro de 1996, fato este que não ocorreu. Demonstrando-se, assim, que o ato

da denúncia revelou-se ineficaz para os pretendidos efeitos. 133

Márcio Túlio Vianna, demonstra um grande motivo impeditivo da denúncia,

com a seguinte alegação:

"O Presidente da República não podia ter denunciado, mediante Decreto, um tratado Internacional aprovado pelo Congresso Nacional, extrapolando os limites de sua competência, ex-vi do dispositivo em seu artigo 84, da Constituição".

134

Portanto, pode-se, entender que todos os fatos expostos na denúncia da

Convenção da OIT de nº 158, não se justificam.

Não obstante isto, instalou-se na doutrina uma discussão acerca da eficácia

da Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho perante o

ordenamento jurídico pátrio, bem como, se suas cláusulas são autoaplicáveis.

Conforme explica Arnaldo Süssekind, as convenções podem ser

classificadas como autoaplicáveis, quando seus dispositivos não demandarem

regulamentação complementar; de princípios, quando sua aplicação depende de 130

Idem. Ibidem. 131

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 36. 132

MACIEL, José Alberto Couto. Vigência e Compatibilidade da Convenção n° 158 da OIT. Revista LTr, São Paulo, v. 60, n. 6, p. 793, jun. 1996. 133

Idem. Ibidem. 134

VIANNA, Márcio Túlio.O que há de novo em Direito do Trabalho. São Paulo, LTr, 1998. p.128-129.

48

edição de lei ou atos regulamentares, no prazo de 12 meses entre a ratificação e a

vigência em território.135

Quanto à natureza jurídica das cláusulas da Convenção n° 158 da

Organização Internacional do Trabalho, explica Carlos Henrique Bezerra Leite que

três posicionamentos dominam a doutrina. O primeiro, ao qual se filiam Octavio

Bueno Magano, Arion Sayão Romita e Saulo Ramos, entende que a referida

Convenção tem natureza jurídica de princípio e, portanto, depende de

regulamentação infraconstitucional para surtir efeitos; o segundo posicionamento,

adotado por Arnaldo Süssekind, Amauri Mascaro Nascimento e José Alberto Couto

Maciel, determina que as normas da Convenção n° 158 da Organização

Internacional do Trabalho têm caráter híbrido, englobando normas autoaplicáveis e

normas principiológicas; e por fim, o terceiro entendimento, defendido por Carlos

Henrique Bezerra Leite e Jorge Luiz Souto Maior, é no sentido de que as normas da

Convenção são autoaplicáveis, independendo da regulamentação do artigo 7º, inciso

I, da Constituição da República de 1988 ou de qualquer outra norma

infraconstitucional, de acordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º, do artigo 5º, da

Constituição de 1988, por se tratarem de normas referentes a direitos humanos e,

por conseguinte, possuírem status constitucional.136

No Brasil adotou-se a teoria monista, na qual um tratado ratificado revogaria

a legislação interna, por não existir conflito com o direito internacional, na medida a

qual se completam. Porém, no ordenamento jurídico pátrio, a Constituição da

República é a lei fundamental e os tratados e leis estão sujeitas à sua conformidade,

o que gerou o início da queda da Convenção n° 158 da Organização Internacional

do Trabalho, que culminou na sua denúncia.137

Como demonstrado acima, fica evidente que a Convenção passa por conflito

de entendimento entre doutrinadores, em relação a sua eficácia e aplicabilidade,

mas fica claro que para o ordenamento jurídico pátrio, para que sua eficácia seja

plena deverá passar pelos requisitos de aprovação e conformidade, em relação a

Constituição da República de 1988, que é a lei maior.

135

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2000. p.190-191. 136

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A Eficácia, Vigência e Denúncia dos Tratados Internacionais e os Direitos Sociais. In: SILVA NETO, Manoel Jorge (Coord.). Constituição e Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. p. 64. 137

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. Op. cit. p. 68-69.

49

4.2 A CONSTITUIÇÃO E A CONVENÇÃO DA OIT Nº 158 E SUA HIERARQUIA

Para Lorena Vasconcelos Porto, a Constituição de 1988 elenca, em seu

artigo 4º, inciso II, como princípio da República Federativa a prevalência dos direitos

humanos, o qual se relaciona, diretamente, a um dos seus fundamentos principais,

insculpido no inciso III, do artigo 1º, qual seja, a dignidade da pessoa humana, do

que se depreende que a Carta Magna tem como compromisso a afirmação de

regras internacionais de proteção aos direitos da pessoa humana, indispensáveis à

sua dignidade.138

Nesse sentido dispõem os parágrafos 1º e 2º, do artigo 5º, da Constituição

da República de 1988:

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Os direitos humanos são universais e indivisíveis, posto que de titularidade

da pessoa humana e independentes, mas inter-relacionados, sendo que o exercício

de algum desses direitos, pressupõe o exercício dos demais existentes.

Nessa acepção, Flávia Piovesan afirma que “os direitos civis e políticos hão

de ser somados aos direitos sociais, econômicos e culturais, já que não há

verdadeira liberdade sem igualdade e nem tampouco há verdadeira igualdade sem

liberdade”139.

Estes direitos, portanto, são de interesse internacional e a Constituição da

República de 1988 acolheu este entendimento no colacionado parágrafo 2º, do

artigo 5º e, sobre o tema, explicita Lorena Vasconcelos Porto:

Sendo atributos essenciais à pessoa humana, esses direitos devem ser interpretados da forma mais abrangente possível, abrindo-se também um espaço à sua constante ampliação, sobretudo em razão da velocidade, cada vez maior, das mudanças verificadas no mundo contemporâneo. Consciente disso, o legislador constituinte, ao traçar, no Texto Constitucional, o elenco dos direitos fundamentais, cuidou de fazê-lo de forma não taxativa ("numerus apertus"), de modo a permitir que aos

138

PORTO, Lorena Vasconcelos. A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho e o

direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2091, 23 mar. 2009. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/12501>. Acesso em: 17 dez. 2013. 139

PIOVESAN, Flávia. A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, jan./dez. 1999. p. 92.

50

expressamente consignados se reunissem outros, igualmente dignos de proteção.

140

Portanto, os direitos humanos reconhecidos em tratados internacionais são

adotados pela Constituição da República como normas de direitos fundamentais a

serem protegidos, sendo a eles conferido o status de norma constitucional.141

Pedro Lenza afirma que os tratados e convenções internacionais, podem

surgir sob dois gêneros: os tratados de direitos humanos e os tratados que não

tratam de direitos humanos, sendo que aqueles podem ser aprovados pelo

Congresso Nacional com o quorum qualificado para se tornarem normas

constitucionais.142

Neste contexto, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do

Trabalho versa sobre a proteção da relação de trabalho, prevista no inciso I, do

artigo 7º, da Constituição da República de 1988, inserido nos direitos sociais, que

compõe o Título II da Carta Magna, denominado “Dos Direitos e Garantias

Fundamentais”, ou seja, aquela Convenção traz normas de direitos fundamentais e,

portanto, incorporar-se-ia ao ordenamento pátrio com status constitucional.

O Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a matéria nos Recursos

Extraordinários n° 466.343 e 349.703, que trataram da constitucionalidade da prisão

civil para o inadimplemento em contratos de alienação fiduciária em garantia.143

O Ministro Gilmar Mendes define que os tratados e convenções

internacionais sobre direitos humanos poderiam ter status normativo

supraconstitucional, de acordo com Celso Duvivier de Albuquerque Mello;

constitucional, segundo Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan; lei

ordinária, para o Ministro Xavier de Albuquerque, relator do Recurso Extraordinário

n° 80.004/SE; e, por fim, caráter supralegal, defendida pela Corte.144

Em seu voto, o Ministro argumentou que:

[...] parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos

140

PORTO, Lorena Vasconcelos. A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho e o direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2091, 23 mar. 2009. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/12501>. Acesso em: 17 dez. 2013. 141

Idem. Ibidem. 142

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 555. 143


Idem. Ibidem.

51

demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

145

Assim, decidiu o Supremo Tribunal Federal que a previsão constitucional de

prisão civil, no artigo 5º, inciso LXVII, não foi revogada pelo Pacto Internacional de

Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mas

deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desta sobre a legislação

infraconstitucional que disciplina a matéria e, destarte, os tratados e convenções

internacionais sobre direitos humanos, se não incorporados através do quorum

qualificado, têm natureza de normas supralegais, paralisando a eficácia de normas

infraconstitucionais em sentido contrário.146

Quanto ao tema, por fim, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula

Vinculante n° 25, segundo a qual “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer

que seja a modalidade do depósito.”147

4.3 A AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE Nº 1625

Inobstante a conclusão acima exposta, em 08 de julho de 1996, foi ajuizada

perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1480,

pela Confederação Nacional do Transporte e Confederação Nacional da Indústria,

em que se alegou violação ao inciso I, do artigo 7º, da Constituição da República148

145

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. RE 466.343/SP. Banco Bradesco S/A versus Luciano Cardoso Santos. Relator: Min. Cezar Peluso. Ac. Tribunal Pleno de 3 dez. 2008. DJe-104, divulg. 04 jun. 2009, public. 05 jun. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2343529>. Acesso em: 17 dez. 2013. 146

LENZA, Pedro. Op. cit. p. 559. 147

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/ jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vinculante_STF_1_a_29_31_e_32.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2013. 148

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”

52

de 1988 e ao artigo 10, inciso I, dos Atos das Disposições Constitucionais

Transitórias149 pela Convenção nº 158 da OIT, alegando que:

em face da impossibilidade de a referida Convenção Internacional, que equivale à lei ordinária, atuar como sucedâneo de lei complementar, assim prevista na citada norma constitucional. Sustentou-se, também, entre outros argumentos, que a Lei Maior brasileira consagra apenas a garantia de indenização compensatória, diante da ocorrência de dispensa arbitrária do trabalhador, o que afasta a possibilidade de reintegração do empregado, como estabelece o art. 10 da Convenção.

150

O relator, Ministro Celso de Mello, indeferiu o pedido liminar, sob os

seguintes fundamentos:

A análise das normas impugnadas parece evidenciar que a Convenção n° 158/OIT além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade, no plano interno, não consagrou, como única consequência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes instituírem, em sua legislação nacional, a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção n° 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em consequência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País, a fórmula da reintegração no emprego ou da indenização compensatória. O Artigo 4º da Convenção n° 158/OIT contém a enunciação de um princípio básico, que, além de consagrado por esse ato de direito internacional público, também foi proclamado pelo ordenamento constitucional brasileiro, que instituiu norma destinada a proteger a relação de emprego contra despedidas arbitrárias ou dispensas sem justas causa. [...] Na realidade, a Convenção n° 158/OIT adotou princípios básicos já consagrados pelo ordenamento constitucional e pela legislação infraconstitucional do Brasil. [...] Com efeito, a Convenção n° 158 da O.I.T. – que revela, nas diversas cláusulas discutidas na presente sede de controle abstrato, um conteúdo essencialmente programático, subordinando a sua aplicabilidade ao que emerge da prática e da legislação nacionais de cada País – limita-se a estabelecer diretrizes, muitas das quais já incorporadas ao sistema jurídico vigente no Brasil. Impõe-se registrar, de outro lado – e já analisando a questão sob a perspectiva da inconstitucionalidade formal -, que a eficácia e a concretização das normas inscritas na Convenção n° 158/OIT estão necessariamente subordinadas à edição de ato legislativo interno que deverá revestir a forma de lei complementar, consoante explícita determinação fundada no art. 7º, I, da Constituição Federal. [...] Isso significa, portanto, que a Convenção n° 158/OIT – por encerrar, a partir dos princípios e diretrizes que enuncia, uma proposta de legislação

149

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;” 150

GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direitos dos Trabalhadores: a Convenção n° 158 da OIT. Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre, v. 21, n. 247, jan. 2010. p. 59.

53

exclusivamente dirigida ao legislador interno de cada Estado-Parte – não parece haver ofendido, no plano estritamente formal, o texto da Constituição da República, pois, como ressaltado, a eficácia das normas desse ato internacional depende, essencialmente, da superveniência da lei complementar reclamada e exigida pelo estatuto constitucional.

151

No dia 18 de dezembro de 1996, o então Ministro Moreira Alves requereu

vistas e opinou pelo deferimento parcial da liminar, entendendo pela

inconstitucionalidade formal da Convenção n° 158 da Organização Internacional do

Trabalho, ante a determinação constitucional de regulamentação da matéria através

de lei complementar, bem como, pela sua inconstitucionalidade material, uma vez

que contraria a determinação constitucional de pagamento de indenização

compensatória ao determinar a reintegração em caso de despedida arbitrária ou

sem justa causa, voto que foi acompanhado, posteriormente, pelo relator Ministro

Celso de Mello.152

O Ministro Carlos Veloso, entretanto, foi divergente ao entendimento

majoritário e opinou pelo indeferimento do pedido liminar e argumentou:

[...] celebrado o Tratado ou a Convenção pelo Presidente da República (C.F., art. 84, VIII) e aprovado este ou esta pelo Congresso Nacional (C.F., art. 49), dá-se a sua incorporação ao direito interno, incorporação que se faz, tradicionalmente, mediante decreto do Presidente da República. Essa incorporação ocorre, de modo direto – já que a doutrina aqui adotada é a do monismo – na condição de norma infraconstitucional, vale dizer, na condição de lei. O que deve ser entendido é que a incorporação ocorrerá ou como lei ordinária ou como lei complementar. [...]

151

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade - Convenção nº 158/OIT – Proteção do Trabalhador contra a Despedida Arbitrária ou sem Justa Causa – Arguição de Ilegitimidade Constitucional dos atos que incorporaram essa Convenção Internacional ao Direito Positivo Interno do Brasil (Decreto Legislativo nº 68/92 e Decreto nº 1.855/96) – Possibilidade de Controle Abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República – Alegada transgressão ao art. 7º, I, da Constituição da República e ao art. 10, I do ADCT/88 – Regulamentação Normativa da Proteção contra a Despedida Arbitrária ou sem Justa Causa, posta sob reserva Constitucional de Lei Complementar – Consequente impossibilidade jurídica de Tratado ou Convenção Internacional atuar como sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição (CF, art. 7º, I) – Consagração Constitucional da garantia de indenização compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7º, I, c/c o art. 10, I do ADCT/88) – Conteúdo programático da Convenção nº 158/OIT, cuja aplicabilidade depende da ação normativa do legislador interno de cada país – Possibilidade de adequação das diretrizes constantes da Convenção nº 158/OIT às exigências formais e materiais do estatuto constitucional brasileiro – Pedido de Medida Cautelar deferido, em parte, mediante interpretação

conforme à Constituição. ADI 1480-3/DF. Confederação Nacional do Transporte – CNT e

Confederação Nacional da Indústria – CNI versus Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Min. Celso de Mello. Julg. 04 set. 1997. Public. DJ 18 mai. 2001. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347083>. Acesso em: 17 dez. 2013. 152

Idem. Ibidem.

54

A demonstrar que lei é gênero, do qual lei complementar, lei ordinária, lei delegada e medida provisória, no sistema constitucional brasileiro, são espécies, e que o tratado é equiparado ao gênero e não a uma das espécies daquele. [...] Cumpre registrar, ademais, o que já constitui um truísmo na ordem jurídico-constitucional brasileira: não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar. A diferença entre ambas está, apenas, no quorum de aprovação desta última: enquanto a lei ordinária é aprovada por maioria simples, a lei complementar exige, para a sua aprovação, maioria absoluta (C.F., art. 69). [...] No caso sob exame, fácil é verificar que a lei complementar, inscrita no art. 7º, I, é lei complementar que realiza sua missão constitucional sem se constituir em ato normativo que fundamenta a validade de outros atos normativos. A Convenção n° 158/OIT, pois, incorporou-se ao direito brasileiro como lei complementar. [...] II. A Convenção n° 158/OIT e o art. 5º, § 2º, da C.F. Escrevendo a respeito do tema, o Prof. Antônio Alvares da Silva, professor titular da UFMG e Juiz do TRT de Minas coloca a questão sob a ótima do art. 5º, § 2º, da C.F.: a Convenção n° 158/OIT contém direitos e garantias que, presente a norma do citado § 2º do art. 5º, têm status de direitos constitucionais [...]. Comungo com a opinião do ilustre juiz e professor mineiro. [...] Entendo que a Convenção 158/OIT não é inconstitucional sob o aspecto indicado. A uma, porque subsiste ela independentemente do disposto no art. 7º, I, tendo em vista o estabelecido no § 2º do art. 5º, da C.F., conforme vimos, linha atrás. A duas, porque não consagra a Convenção 158/OIT a reintegração no emprego, apenas.

153

Por fim, o pleno do Supremo Tribunal Federal concedeu a liminar pretendida,

determinando a inconstitucionalidade dos artigos 4º a 10 da Convenção nº 158 da

Organização Internacional do Trabalho, com a seguinte ementa:

EMENTA: - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96) - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I) - CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I,

153

Idem. Ibidem.

55

C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. - É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. - O Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudência. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando

56

cabível, do critério da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, DESDE QUE OBSERVADA A INTERPRETAÇÃO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A Convenção nº 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção nº 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em consequência, sempre com estrita observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção nº 158/OIT (Artigos 4º a 10).

154

Entretanto, anteriormente à apreciação do mérito da citada ação direta de

inconstitucionalidade, o Presidente da República denunciou a Convenção n° 158 da

Organização Internacional do Trabalho, através do Decreto n° 2.100, de 20 de

novembro de 1996, sem antes ter ouvido o Congresso Nacional, acarretando a

extinção da ação por perda de objeto.

Então após a denúncia da citada Convenção e a extinção da ação direta de

inconstitucionalidade n° 1480, outra ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada

para questionar a validade do Decreto n° 2.100/1996.

A ação direta de inconstitucionalidade n° 1625, que fora ajuizada pela

Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) e pela Central

Única dos Trabalhadores (CUT) e distribuída ao relator, Ministro Maurício Corrêa,

em 19 de junho de 1996155, teve por objeto a invalidade da denúncia da Convenção

154

Idem. Ibidem. 155

Conforme acompanhamento processual junto ao Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1675413>. Acesso em: 17 dez. 2013.

57

n° 158 da Organização Internacional do Trabalho pelo Presidente da República, feita

sem a devida ratificação do Congresso Nacional, conforme determina o artigos 49,

inciso I e 82, inciso VIII, ambos da Constituição da República de 1988, ao passo que

caberia a este resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos

internacionais.

Os Ministros Maurício Corrêa e Carlos Britto entenderam pela procedência,

em parte, da ação, posto que a validade do decreto em questão dependeria de

referendo do Congresso Nacional, a partir do que produziria sua eficácia plena.156

O Ministro Nelson Jobin entendeu pela improcedência da ação, uma vez que

o chefe do Poder Executivo, por representar a União na ordem internacional,

poderia, por ato unilateral, fazer a denúncia de tratados e convenções internacionais,

pois o ato de aprovação do tratado pelo Congresso Nacional, estaria implícita a

aceitação de tal poder e, destacando ainda, que a denúncia se deu com base no

artigo 17 da própria Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho157.

O Ministro Joaquim Barbosa entendeu que um tratado que tenha força de lei

deve ser revogado da mesma forma que o Decreto Legislativo n° 68/1992, aprovou a

convenção, condicionando eventual revisão da matéria ao referendo do Congresso

Nacional158. Afirmou ainda, que a Convenção n° 158 da Organização Internacional

do Trabalho versa sobre direitos humanos e tem status supralegal, mas,

infraconstitucional e, assim sendo, a denúncia seria inválida no plano interno,

podendo o Presidente da República pedir autorização ao Congresso Nacional para

editar um novo decreto para obter a almejada eficácia ou ratificá-la 159.

156

Idem. Disponível em : <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente =1675413>. Acesso em: 17 dez. 2013. 157

“Artigo 17 1. Todo Membro que tiver ratificado a presente Convenção poderá denunciá-lo no fim de um período de 10 (dez) anos, a partir da data da entrada em vigor inicial, mediante um ato comunicado, para ser registrado, ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho. A denúncia tornar-se-á efetiva somente 1 (um) ano após a data de seu registro. 2. Ao notificar aos Membros da Organização o registro da segunda ratificação que lhe tiver sido comunicada, o Diretor-Geral fará notar aos Membros da Organização a data em que a presente Convenção entrará em vigor.” 158

“Art. 1º É aprovado o texto da Convenção nº 158, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre o término da Relação do Trabalho por Iniciativa do Empregador, adotada em Genebra, em 1982. Parágrafo único. São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida convenção, bem como aqueles que se destinem a estabelecer ajustes complementares.” 159

WOLFF, Alessandra Lucena. Despedida (I)Motivada: a problemática da convenção n° 158 da OIT no ordenamento jurídico brasileiro. Monografia. Disponível em: <http://bdm.bce.unb.br/bitstream/1048 3/1926/1/2011_AlessandraLucenaWolff.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2013. p. 24-25.

58

Sendo que em data de 19 de Maio de 2014, foi remetido ao gabinete da

Ministra Rosa Weber 160.

Caso acolhida a tese de inconstitucionalidade do Decreto n° 2.100/1996, a

Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho continuará em vigor no

plano interno. Sendo assim, a inconstitucionalidade da denúncia da Convenção n°

158 da Organização Internacional do Trabalho poderá ser sustentada, seja pela

ausência de formalidade constitucionalmente exigida, seja pelo prazo exigido para

denúncia na própria convenção ou, ainda, por tratar-se de matéria de direitos

humanos.

Ao primeiro posicionamento entende-se que houve vício substancial

insanável, por violação ao inciso I, do artigo 49 da Constituição da República. Nesse

sentido, leciona Dinaura Godinho Pimentel Gomes:

Mais grave ainda foi o modo com se procedeu a denúncia, em 1996, que, ao menos, exigia, para tanto (e com ressalvas), uma outra lei posterior. Trata-se da configuração de um vício substancial insanável devido à ausência do Congresso Nacional, cuja participação era – e é – imprescindível para a existência do próprio tratado e, igualmente, do ato de sua denúncia. Esse é o entendimento do Ministro Joaquim Barbosa, exarado em voto-vista, proferido em 3 de junho de 2009: ‘A intervenção parlamentar é essencial para a existência do próprio ato, o tratado internacional, internamente. Se é da própria natureza do tratado, do ponto de vista do direito interno, que o parlamento atue na sua constituição, parece óbvio que o parlamento também precise atuar na desconstituição do tratado. Um tratado, do ponto de vista do direito interno, somente obriga (ou desobriga) com a intervenção parlamentar. Pensar de modo contrário significa desvirtuar a existência do tratado internacional em uma república democrática que atribui a órgãos e poderes competência específicas.’ Considera, assim, o Senhor Ministro que ‘a intervenção do parlamento no processo de denúncia de tratado é imprescindível de acordo com a sistemática da Constituição Federal’, tal como ocorreu com a Convenção n° 158 da OIT, mormente por esta versar sobre direitos humanos. Reconhece ser ‘altamente plausível defender, ao menos, como já fizeram o Ministro Gilmar Mendes e o Ministro Sepúlveda Pertence em diferentes oportunidades, de que os tratados de direitos humanos possuem estrutura supralegal, porém infraconstitucional. Ao final, ao aduzir outras alegações, entende ‘não ser possível ao Presidente da República denunciar tratados sem o Consentimento do Congresso Nacional’.

161

Além disso, quanto à inconstitucionalidade da denúncia, em seu aspecto

formal, pode-se alegar a violação do procedimento previsto na Convenção n° 144 da

Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Congresso Nacional através

160

Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1675413>. Acesso em: 27 set. 2014. 161

Op. Cit. p. 61.

59

do Decreto n° 6/1989 e pelo Presidente da República, através do Decreto n°

2.518/1998, que prevê:

Art. 2 — 1. Todo Membro da Organização Internacional do Trabalho que ratifique a presente Convenção compromete-se a pôr em prática procedimentos que assegurem consultas efetivas, entre os representantes do Governo, dos empregadores e dos trabalhadores, sobre os assuntos relacionados com as atividades da Organização Internacional do Trabalho a que se refere ao artigo 5, parágrafo 1, adiante. [...] Art. 5 — 1. O objetivo dos procedimentos previstos na presente Convenção será o de celebrar consultas sobre: a) as respostas dos Governos aos questionários relativos aos pontos incluídos na ordem do dia da Conferência Internacional do Trabalho e os comentários dos Governos sobre os projetos de texto a serem discutidos na Conferência; b) as propostas que devam ser apresentadas à autoridade ou autoridades competentes relativas à obediência às convenções e recomendações, em conformidade com o artigo 19 da Constituição da Organização Internacional do Trabalho; c) o reexame, dentro de intervalos apropriados, de Convenções não ratificadas e de recomendações que ainda não tenham efeito, para estudar que medidas poderiam tomar-se para colocá-los em prática e promover sua retificação eventual; d) as questões que possam levantar as memórias que forem comunicadas à Secretaria Internacional do Trabalho em virtude do artigo 22 da Constituição da Organização Internacional do Trabalho; e) as propostas de denúncias de convenções ratificadas.

Mas um argumento controvertido é o prazo para a denúncia, previsto na

própria Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, o qual não

teria sido observado pelo Presidente da República.

A Convenção prevê, em seu artigo 16, parágrafo 3º162, que sua vigência

inicia doze meses após o depósito de sua ratificação pelo Estado signatário. Neste

contexto, o artigo 17, parágrafo 1, da mesma convenção acrescenta:

Art. 17 — 1. Todo Membro que tenha ratificado a presente Convenção poderá denunciá-la ao expirar o prazo de dez anos, contados da data inicial da vigência da Convenção, por meio de um ato comunicado ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho e por ele registrado. A denúncia somente se tornará efetiva um ano após haver sido registrada.

O governo brasileiro fez o depósito da ratificação em 05 de janeiro de 1995

e, logo, a convenção passou a vigorar no plano interno apenas em 05 de janeiro de

162

“Art. 16 — 1. A presente Convenção obrigará somente os Membros da Organização Internacional do Trabalho cujas ratificações tenham sido registradas pelo Diretor-Geral. 2. Entrará em vigor doze meses após serem registradas pelo Diretor-Geral, as ratificações por parte de dois Membros. 3. Posteriormente esta Convenção entrará em vigor, para cada Membro, doze meses após a data de registro de sua ratificação.”

60

1996, conforme, os termos do citado artigo 17 da Convenção n° 158 da Organização

Internacional do Trabalho, podendo esta somente ser denunciada em 05 de janeiro

de 2006163.

Segundo lecionou Jorge Luiz Souto Maior, mesmo considerando-se o termo

inicial para a denúncia a vigência da Convenção n° 158 em âmbito internacional, em

23 de novembro de 1985, haveria extemporaneidade, pois tal fato somente poderia

ocorrer até 23 de novembro de 1996164, porém o Decreto n° 2.100/1996 foi publicado

em 23 de dezembro de 1996, para produzir efeitos somente em 20 de novembro de

1997.165

Portanto, o Decreto n° 2.100/1996 também violou os preceitos da

convenção.

Vários autores defendem que a Convenção n° 158 da Organização

Internacional do Trabalho trata de direitos humanos, conforme mencionado

anteriormente.

O Enunciado n° 3, editado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na

Justiça do Trabalho, confirma a aplicabilidade da Convenção n° 158 da Organização

Internacional do Trabalho no Brasil, in verbis:

3. FONTES DO DIREITO – NORMAS INTERNACIONAIS. I – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES DA OIT NÃO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Comparado, segundo o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso não haja norma de direito interno pátrio regulando a matéria. II – FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES E RECOMENDAÇÕES DA OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organização Internacional do Trabalho, constitui-se em importante ferramenta de efetivação do Direito Social e não se restringe à aplicação direta das Convenções ratificadas pelo país. As demais normas da OIT, como as Convenções não ratificadas e as Recomendações, assim como os relatórios dos seus peritos, devem servir como fonte de interpretação da lei nacional e como referência a reforçar decisões judiciais baseadas na legislação doméstica.

166

163

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Internacional do Trabalho. Op. cit. p. 239. 164

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Proteção contra a Dispensa Arbitrária e Aplicação da Convenção 158 da OIT. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18352/Prote%C3%A7%C3 %A3o_Contra_a_Dispensa_Arbitr%C3%A1ria.pdf?sequence=2>. Acesso em: 17 dez. 2012. 165

BRASIL. Decreto 2.100, de 20 de dezembro de 1996. Torna pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção da OIT nº 158 relativa ao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador. Diário Oficial da União, Brasília, 23 de dezembro de 1996. 166

ENUNCIADOS APROVADOS NA 1ª JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO. TST, Brasília, 23/11/2007. Disponível em: <http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/novidades/1jornadadedireiro.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2013.

61

Ainda assim são inúmeros os argumentos favoráveis à inconstitucionalidade

da denúncia da Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho pelo

Decreto n° 2.100/1996, permanecendo a responsabilidade do Supremo Tribunal

Federal sobre a decisão acerca da arguição ao julgamento da Ação Direta de

Inconstitucionalidade n° 1625.

O Poder Judiciário socorrer-se dos princípios gerais de direito e dos

princípios do direito do trabalho, bem como, do direito comparado.

Pois, a falta de regulamentação da matéria vem sendo suprida pela previsão

de cláusulas com variados critérios para a demissão coletiva, guiados, de regra,

pelos costumes, como é o caso dos planos de demissão voluntária ou, ainda, nas

diretrizes estabelecidas pela própria Convenção n° 158 da Organização

Internacional do Trabalho.

62

CONCLUSÃO

A dispensa arbitrária ou sem justa causa, tem tomado proporções

significativas diante da crise econômica mundial, sendo bastante discutida no âmbito

mundial com intuito de tentar equalizar e achar um senso comum para que as

empresas tenham consciência de que tais práticas afetam quantidades significativas

de pessoas, não só em relação aos trabalhadores dispensados, mas também a

sociedade e à economia, movimentadas por esses trabalhadores.

A grande competitividade das empresas e a luta incessante por lucros são

algumas das grandes motivações da desvinculação dos empregados perante a

empresa.

O direito potestativo, que vem a ser a liberdade do empregador em

dispensar o empregado, sem qualquer justificativa comprovada deve ser

repensando, para que a empresa demonstre as causas da dispensa.

O Direito do Trabalho tem uma visão negativa perante a dispensa do

empregado, pois deve observar o princípio da continuidade da relação de emprego.

Portanto, a denúncia vazia do contrato de trabalho pelo empregador é considerado

ato grave sob a ótica da dignidade e do direito ao emprego.

A possibilidade do empregador fazer a despedida imediata do empregado,

sem a justa motivação, viola o texto constitucional; além de trazer prejuízo para o

empregado e ao Governo; tornando-se um fato lesivo social e econômico em

potencial.

A Convenção nº 158 traz certas limitações a tais dispensas vazias, que

seriam um viés para a melhor distribuição e administração financeira destes fundos,

demonstrando também a importância de se valorizar o trabalho humano e a

proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.

No Brasil, a inexistência de regulamentação legal em relação ao inciso I do

artigo 7º da Constituição Federal de 1988 faz com que os tribunais venham a decidir

a matéria a partir dos princípios gerais de direito e do direito do trabalho, e também,

do direito comparado.

Embora o Brasil tenha inicialmente ratificado a Convenção nº 158 da OIT, o

Supremo Tribunal Federal concedeu liminar suspendendo a aplicabilidade da

Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, por

inconstitucionalidade, entendendo que a referida norma internacional não substitui a

63

reserva legal imposta constitucionalmente, mas antes do julgamento do mérito, o

então Presidente da República denunciou a Convenção.

Entretanto, foi proposta uma nova ação direta de inconstitucionalidade

referindo-se ao ato de denúncia, que encontra-se pendente de julgamento no

Supremo Tribunal Federal, ADIn de nº 1625, mas que grande parte doutrinaria apóia

o reconhecimento da inconstitucionalidade do ato, seja pela ausência de formalidade

constitucionalmente exigida, pelo prazo de denúncia da própria convenção que não

foi respeitado ou por tratar-se de matéria de direitos humanos.

Quanto à dispensa coletiva, a Constituição da República de 1988 e diplomas

internacionais ratificados pelo Brasil não fazem menção autorizando-a de forma

unilateral e potestiva pelo empregador, já que trata-se de um ato coletivo, pelo que

exige-se a participação dos sindicatos dos empregados, sempre observando os

princípios da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho,

especialmente do emprego, a função social da propriedade e a intervenção sindical

em negociações coletivas.

Embora o entendimento majoritário da jurisprudência atual seja pela plena

possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho pelo empregador, com o

pagamento apenas da multa de 40% do FGTS, ante a falta de regulação do artigo

7º, inciso I da Constituição Federal e pela denúncia da Convenção nº 158 da OIT, tal

entendimento encontra divergência na doutrina.

Procurou-se demonstrar no presente trabalho a mencionada divergência.

Para tanto, analisou-se as diferentes formas de extinção do contrato de

trabalho e sua repercussão em âmbito individual e coletivo. Ainda, pretendeu-se

demonstrar entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da possibilidade de

denúncia vazia do contrato de trabalho e sobre a eficácia do artigo 7º, inciso I da

Constituição.

Por fim, almejou-se verificar a eficácia da Convenção nº 158 da OIT no

ordenamento pátrio, em especial diante do pendente julgamento da ADIn nº1625.

Convenção não é uma invenção de nenhum jurista, mais é fruto de estudos

e bagagem histórica universal da OIT, que fez uma análise do movimento trabalhista

contemporâneo e elaborou-a, deixando evidente que se o Brasil vier a negar sua

vigência, por questões formais de direito interno ou tentar limitar sua aplicabilidade,

64

com argumento de falta de lei que a regulamente, terá grandes chances de ser

colocada em cheque a sua seriedade no plano internacional.167

Desta forma, a Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho

continuará inválida no ordenamento jurídico pátrio se acolhida a ação constitucional;

sendo que a decisão final caberá a última instância do poder judiciário brasileiro, o

Superior Tribunal Federal.

Diante de toda a análise, pode-se verificar que em meio a uma economia

turbulenta, para tentar maximizar os lucros e tentar evitar que o mercado venha a

fragilizar o empreendimento com suas fluentes oscilações de oferta e demanda, o

empresário opta pela despedida desmotivada, mesmo acarretando o pagamento das

verbas devidas, como forma de redução de gastos fixos com empregados.

Deste modo sem a lei complementar específica e a não utilização da

Convenção nº 158 da OIT pelo ordenamento brasileiro, torna muito burocrática a

relação empregador e empregado, pois depende de tramite judicial para

encerramento do contrato de trabalho desmotivado, acaba por retardar e desmotivar

todo o sistema, seja ele político, econômico, legislativo e judiciário, vindo a torná-los

lentos, burocráticos e não práticos.

167

ALVARES, Convenção 158 da OIT. Ed. Belo Horizonte: RTM, 1996. p. 120

65

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Mensagem n° 261, de 1998. Diário do Congresso Nacional, Seção I, Capital Federal, 29 de junho de 1988, p. 2582. Disponível em: < http://imagem.camara.gov.br/dc_20b.asp?largura=&altura=&selCodColecaoCsv=D&Datain=29%2F06%2F1988&txPagina=2582&txSuplemento=0&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade - Convenção nº 158/OIT – Proteção do Trabalhador contra a Despedida Arbitrária ou sem Justa Causa – Arguição de Ilegitimidade Constitucional dos atos que incorporaram essa Convenção Internacional ao Direito Positivo Interno do Brasil (Decreto Legislativo nº 68/92 e Decreto nº 1.855/96) – Possibilidade de Controle Abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República – Alegada transgressão ao art. 7º, I, da Constituição da República e ao art. 10, I do ADCT/88 – Regulamentação Normativa da Proteção contra a Despedida Arbitrária ou sem Justa Causa, posta sob reserva Constitucional de Lei Complementar – Consequente impossibilidade jurídica de Tratado ou Convenção Internacional atuar como sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição (CF, art. 7º, I) – Consagração Constitucional da garantia de indenização compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7º, I, c/c o art. 10, I do ADCT/88) – Conteúdo programático da Convenção nº 158/OIT, cuja aplicabilidade depende da ação normativa do legislador interno de cada país – Possibilidade de adequação das diretrizes constantes da Convenção nº 158/OIT às exigências formais e materiais do estatuto constitucional brasileiro – Pedido de Medida Cautelar deferido, em parte, mediante interpretação conforme à Constituição. ADI 1480-3/DF. Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI versus Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Min. Celso de Mello. Julg. 04 set. 1997. Public. DJ 18 mai. 2001. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doc TP=AC&docID=347083>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1625 - Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1675413>. Acesso em: 27 set. 2014. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 25. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vinculante_STF_1_a_29_31_e_32.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. DC 00309-2009-000-15-00-4. Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região; Sindicato dos Metalúrgicos de Botucatu e Federação dos Metalúrgicos de São Paulo versus Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER e ELEB EMBRAER LTDA. Relator Des. José Antonio Pancotti. Public. DOESP 30 mar. 2009. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Recurso Ordinário. DISPENSA IMOTIVADA. DIREITO POTESTATIVO UTILIZADO DE FORMA ABUSIVA E FORA DOS PARÂMETROS DA BOA FÉ. NULIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 7

o. I, DA CF/88, DOS ARTS. 421, 422 E 472 DO NOVO

CÓDIGO CIVIL, DA CONVENÇÃO 158 DA OIT E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO E DO DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO. RO 00935-2002-088-15-00-3. Banco do Brasil S.A. versus Renaul José Ferreira. Relator: Des. Jorge Luiz Souto Maior. Julg. 13 abr. 2004. Public. DJ 07 mai. 2004. Disponível em: <http://consulta.trt15. jus.br/consulta/owa/pProcesso.wProcesso?pTipoConsulta=PROCESSO&pidproc=914099&pdblink=>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. DC 20252.2008.000.02.00-0. Probel S/A versus Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário de Mogi das Cruzes. Relatora Des. Vania Paranhos. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região. Dissídio Coletivo de Greve n° 20281.2008.000.02.00-1. Relatora Des. Ivani Contini Bramante. Public. 19 dez. 2009. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. RO 02344-2010-664-09-00-2. Relator Des. Altino Pedrozo dos Santos. 3ª Turma. Public. 06 dez. 2012.

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BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. RO 02344-2010-664-09-00-2. Relator Des. Altino Pedrozo dos Santos. 3ª Turma. Public. 06 dez. 2012. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. ARE - 30900-12.2009.5.15.0000. Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região; Sindicato dos Metalúrgicos de Botucatu e Federação dos Metalúrgicos de São Paulo versus Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER e ELEB EMBRAER LTDA. Relator Min. Mauricio Godinho Delgado. Public. DEJT 04 set. 2009. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRESCRIÇÃO. Evidenciada a possibilidade de êxito da parte a quem aproveita a declaração da nulidade, deixa-se de analisar a preliminar, nos termos do artigo 249, § 2º, do CPC. Recurso de Revista não conhecido. NULIDADE DO JULGADO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ACÚMULO DE FUNÇÕES. Se houve efetiva entrega da prestação jurisdicional pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho, com exposição dos motivos que o levaram a decidir, não há falar em afronta aos artigos 458 do CPC, 832 da CLT e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. NULIDADE. CERCEIO DO DIREITO DE DEFESA. O Eg. Tribunal Regional examinou a matéria com base na prova, consignando que ela fora insuficiente para a comprovação à formação do convencimento do MM. Juízo, não cumprindo o autor com o ônus de provar suas alegações. Tal entendimento não caracteriza o cerceio do direito de defesa. Recurso de revista não conhecido. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MARCO INICIAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PROVIMENTO. -Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação- (S. 308, I do TST). Decisão do eg. TRT que aplica a prescrição, sem determinar a observância da pretensão dos cinco anos anteriores ao ajuizamento, merece ser adequada, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF. Recurso de revista conhecido e provido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II DA CLT. O eg. TRT afirma que o reclamante desempenhava encargo de gestão e estava dispensado do controle de horário, a afastar o direito às pretendidas horas extraordinárias. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. PROVIMENTO. A Súmula Vinculante nº 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Recurso de revista não conhecido. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO DA RESCISÃO NO PRAZO. PAGAMENTO A MENOR. A aplicação da multa de que cogita o artigo 477, § 8º, da CLT tem pertinência quando o empregador não cumpre o prazo ali estabelecido para a quitação das verbas rescisórias. Sendo incontroverso que a quitação das verbas rescisórias ocorreu dentro do prazo previsto no § 6º do art. 477 da CLT, a mera existência de diferenças em favor do empregado não torna devido o pagamento da multa. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. A mera dispensa sem justa causa não caracteriza ato ilícito ou abuso de direito pelo empregador a ensejar reparação por dano moral, visto que inexistente ofensa à imagem ou honra do empregado quando o empregador exerce de forma regular o seu direito potestativo de dispensar sem motivação o empregado. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere à Lei nº 1.060/50, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador (caput, art. 14 da Lei nº 5.584/70). Os honorários advocatícios são devidos tão somente nos termos da Lei nº 5.584/70, quando existente, concomitantemente, a assistência do Sindicato e a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou a impossibilidade de se pleitear em juízo sem comprometimento do próprio sustento ou da família. Súmulas nºs 219 e 329 do C. TST. Recurso de revista não conhecido. Recurso de Revista

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71900-80.2009.5.04.0005. Aldo Lamego Bueno versus TVSBT Canal 5 de Porto Alegre S.A. Relator Min. Aloysio Corrêa da Veiga. Ac. 6ª Turma de 23 nov. 2011. Public. 02 dez. 2011. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 76, n. 4, out./dez. 2010. Brasil. Tribunal Superior Do Trabalho. Súmula N° 182. Aviso Prévio. Indenização Compensatória. Lei Nº 6.708, De 30.10.1979 (Mantida) - Res. 121/2003, Dj 19, 20 E 21.11.2003. O Tempo Do Aviso Prévio, Mesmo Indenizado, Conta-Se Para Efeito Da Indenização Adicional Prevista No Art. 9º Da Lei Nº 6.708, De 30.10.1979. Disponível Em: <Www.Tst.Jus.Br>. Acesso Em: 17 dez. 2013. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 242. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 26. ESTABILIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Presume-se obstativa à estabilidade a despedida, sem justo motivo, do empregado que alcançar nove anos de serviço na empresa. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 314. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984. Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 379. DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997). Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 390. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINIS-TRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00). II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). Disponível em: <www.tst.jus.br>. Acesso em: 17 dez. 2013. CARVALHO, Weliton de Sousa. Despedida Arbitrária no Texto Constitucional de 1988. Curitiba: Juruá, 1998. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2010. DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 3. Ed. São Paulo: LTr, 2010. ESPADA, Cinthia Maria da Fonseca. O princípio protetor do empregado e a dignidade da pessoa humana. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 30, 2007. P. 193. Disponível

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