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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

LICITAÇÃO:

DESVIRTUAÇÃO DA FINALIDADE DOS INSTITUTOS DA DISPENSA E

INEXIGIBILIDADE EM FACE DA LEI 8666/93

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí ACADÊMICO(A): ALEKSS CARNEIRO

PERDIGÃO

São José (SC), outubro de 2004.


LICITAÇÃO:


INEXIGIBILIDADE EM FACE DA LEI 8666/93

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação da Profa. Msc. Carla Cristina Seemann Schütz. ACADÊMICO(A): ALEKSS CARNEIRO

PERDIGÃO

São José (SC), outubro de 2004.


LICITAÇÃO:


INEXIGIBILIDADE

ALEKSS CARNEIRO PERDIGÃO

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 09 de novembro de 2004.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Profa. Msc. Carla Cristina Seemann Schütz - Orientadora

_______________________________________________________ Prof. Carlos Alberto Luz Gonçalves - Membro

_______________________________________________________ Prof. Luiz Henrique U. Cademartori - Membro

DEDICATÓRIA

Dedico este texto:

A minha esposa e especialmente a minha filha, Jéssica da Rosa Perdigão, pelas horas de lazer roubadas e por sua compreensão todos estes anos.

AGRADECIMENTOS

A professora Carla Cristina Seemann Schütz, por tantas horas de estimulo e orientação para o desenvolvimento deste trabalho.

A minha esposa, por aturar tantas horas de nervosismo e dar tanta motivação para a conclusão deste curso.

A minha mãe, Sônia Carneiro Perdigão, que acreditou na realização de um sonho.

“Mais importante e urgente como libertar criaturas humanas de prisões inumanas, é ir em socorro de verdades prisioneiras de sistemas de idéias que as retêm e asfixiam”

Dom Hélder Câmara

SUMÁRIO

RESUMO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................09

1 A LICITAÇÃO: ASPECTOS DESTACADOS ................................................................12

1.1 UM BREVE HISTÓRICO .................................................................................................12

1.2 O CONCEITO DE LICITAÇÃO .......................................................................................18

1.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ESPECÍFICOS DA LICITAÇÃO ................19

1.4 AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO ...........................................................................28

2 A OBRIGATORIEDADE, A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

..................................................................................................................................................32

2.1 A OBRIGATORIDADE DE LICITAÇÃO .......................................................................32

2.2 A LICITAÇÃO DISPENSADA.........................................................................................35

2.3 A LICITAÇÃO DISPENSÁVEL ......................................................................................36

2.4 A LICITAÇÃO INEXIGÍVEL ..........................................................................................58

3 A DESVIRTUAÇÃO DO EMPREGO DOS INSTITUTOS DA DISPENSA E DA

INEXIGIBILIDADE ..............................................................................................................67

3.1 A CARACTERIZAÇÃO DA FINALIDADE PÚBLICA .................................................67

3.2 O EMPREGO IRREGULAR DA DISPENSA E DA INEXIGIBILIDADE NAS

LICITAÇÕES PÚBLICAS ......................................................................................................71

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................91 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................93

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RESUMO

A Licitação Pública, atualmente regulada pela Lei 8666/93, é o procedimento pelo

qual a Administração Pública disponibiliza, a todos os interessados, a possibilidade de

concorrer ao fornecimento de bens, serviços, com o objetivo de escolher a proposta que

melhor lhe convier. A Licitação é a regra, porém existem casos em que a Administração

Pública poderá, em conformidade com a Lei, utilizar-se de contratação direta, como ocorre

com os institutos da dispensa e da inexigibilidade. A inexigibilidade ocorre nos casos em

que há impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, enquanto a dispensa

ocorre nos casos em que a Lei assim definiu por ser mais vantajoso para a Administração

Pública. Os casos de dispensa são interpretados de forma restritiva, pois o legislador

procurou delimitar especificamente as hipóteses em que este instituto poderá ser aplicado.

Porém quando se trata de inexigibilidade torna-se impossível delimitar quando haverá

impossibilidade de competição o que fez com que o legislador apenas estabelecesse

algumas possibilidades que devem ser interpretadas de forma ampla. O presente trabalho

visa abordar, através de jurisprudências, os casos em que podem ocorrer desvios de

finalidade na contratação direta realizada pela Administração Pública, quer seja por má fé

do administrador, quer seja por desconhecimento dos procedimentos que obrigatoriamente

precisam ser seguidos para licitamente dispensar ou inexigir o certame.

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INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 37 procurou nortear

os direitos, deveres e princípios da Administração Pública em geral. Na seqüência do

artigo, em seu inciso XXI, o legislador preceituou que ressalvados os casos especificados

na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo

de Licitação Pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da

proposta, nos termos da Lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica

e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O problema existente relacionado aos abusivos gastos do dinheiro público, levaram

o legislador pátrio, além de referir-se na Constituição, criar uma Lei que regulamentasse o

dispositivo mencionado e disciplinasse de forma mais igualitária e vantajosa a aplicação

dos recursos públicos; assim, foi introduzido no sistema jurídico brasileiro a Lei 8666/93.

A palavra Licitação, no contexto jurídico nacional, significa o procedimento

adotado pela Administração com o objetivo de selecionar, no que se refere à contratação de

serviços e obras e aquisição, locação ou alienação de bens, a proposta mais vantajosa, qual

seja, aquela que melhor atenda ao interesse público. Importante observar que tal escolha

deve seguir critérios previamente definidos no instrumento convocatório.

A Licitação constitui, portanto, o instrumento de que dispõe o Poder Público para

coligir, analisar e avaliar comparativamente as ofertas, com a finalidade de julgá-las e

decidir qual será a mais favorável. Esse instrumento é obrigatório, conforme mencionado

em diversos dispositivos da Carta Magna (artigo 22, XXVII; com redação dada pela

Emenda Constitucional 19/98; artigo 37, XXI; artigo 175). No entanto, há casos em que tal

premissa constitucional não prevalece e a Administração realiza contratações, dispensando

ou inexigindo, a realização do certame licitatório.

Estes casos, em sua maioria, estão consagrados nos artigos 17, 24 e 25 do diploma

disciplinador das licitações e contratos administrativos, a Lei 8666/93, estes se pretende

abordar com maior destaque.

A Licitação torna-se obrigatória em quase todos os casos exceto naqueles onde haja

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possibilidade de inexigibilidade e dispensa previstos em Lei. O presente trabalho visa

demonstrar os casos em que a Administração Pública pode, utilizar-se dos institutos da

dispensa e da inexigibilidade a fim de desviar a finalidade pública da Licitação a fim de

atender a interesses diversos do bem público.

O legislador procurou dificultar ao máximo que as referidas exceções fossem

utilizadas ilicitamente, restringindo e descrevendo os requisitos a serem observados para

que seja caracterizada a não obrigatoriedade de Licitação.

A inexigibilidade se refere às situações em que a competição é inviável, ou seja, não

se desenvolve. Resta evidenciada nas situações em que a Administração não dispõe de

critérios objetivos para comparar as propostas apresentadas pelos interessados. Isso provoca

a inviabilidade da competição, que deverá sempre que possível ser oportunizada pelos

agentes públicos, por ser a realização de Licitação regra geral.

A dispensa de Licitação pode ser dividida em Licitação dispensada e dispensável.

A Licitação é dispensada nos casos previstos em Lei (artigo 17, incisos I e II da Lei

8666/93), não cabendo à Administração Pública qualquer ato, medida ou procedimento

para liberar-se da Licitação. Essas contratações têm por objeto alienações subordinadas

sempre ao interesse público e as avaliações prévias.

A Licitação é dispensável nos casos previstos no artigo 24 da Lei 8666/93, devendo

sua interpretação ser feita de forma restritiva. As hipóteses de Licitação dispensável são

determinadas: em razão do valor, em situações excepcionais, em razão do objeto, ou em

razão da pessoa.

É necessário que as exceções sejam interpretadas de maneira restritivas. Caso

contrário, se o intérprete ampliar a exceção, esta passa a ser a regra, modificando a

sistemática constitucional.

O presente trabalho visa então demonstrar os casos de Licitação dispensada e

inexigível determinadas pela Lei 8666/93 e, aqueles casos onde a real finalidade da Lei é

desvirtuada do interesse público ferindo os princípios Constitucionais e do Direito

Administrativo Brasileiro.

No primeiro capítulo, pretende-se discorrer acerca do conceito, aspectos históricos,

modalidades e princípios norteadores do instituto da Licitação Pública, cumulado com os

princípios do Direito Administrativo.

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O dever geral de licitar postulado, instituído pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1998, as exceções, a dispensa e a inexigibilidade de Licitação, serão

abordados no capítulo II deste trabalho, tecendo-se comentários acerca das diferenças,

conceitos, fundamentos legais e importância.

Por fim, no capítulo III, discutir-se-á o cerne do tema proposto para a presente

monografia, procurando-se explicar de forma prática e concisa a existência ou não de

desvirtuação do emprego dos institutos da dispensa e inexigibilidade na Licitação de forma

a atender interesses desinformados pela finalidade pública. Desta forma algumas

conclusões são avençadas.

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1 LICITAÇÃO: ASPECTOS DESTACADOS

1.1 UM BREVE HISTÓRICO

O Estado Brasileiro encontrou no instituto da Licitação o instrumento legal que

proporciona a busca no mercado dos bens e serviços para o funcionamento da máquina

estatal.

A regulamentação das compras públicas é preocupação expressa com a economia e

qualidade desde o tempo em que o Brasil ainda era colônia de Portugal.

Com a colonização portuguesa no Brasil, várias de suas leis e ordenações foram

adotadas em nosso ordenamento jurídico e posteriormente sofreram alterações. Um

exemplo a ser citado são as Ordenações Manuelinas no que se refere especificamente as

despesas: (BORGES, 2003)

E não se fará obra alguma sem primeiro andar em pregão, para se dar de empreitada a quem houver de fazer melhor e por menos preço: porém as que não passarem de mil-réis, se poderão mandar fazer jornais, e, umas e outras, se lançarão em livro, em que se declare a forma de cada uma, lugar em que há de fazer, preço e condições do contrato [...]

A transformação das Ordenações Manuelinas em Ordenações Filipinas ensejou a

união de diversas regras de administração estatal e de Licitação. (BORGES, 2003)

Mesmo após a Independência do Brasil, as Ordenações Filipinas continuaram sendo

aplicadas por deliberação da Assembléia Constituinte, por força da Lei de 20/10/1823.

(BORGES, 2003)

No Império, o Decreto 2926 de 14 de maio de 1962 determinou regras e cláusulas

gerais para arrematações e execuções dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura,

Comércio e Obras Públicas. (SILVA, 2003)

Constituíam procedimento e julgamento da arrematação: Publicação de anúncios

convidando os concorrentes; Prazo para oferecimento de propostas entre quinze dias e seis

meses, conforme a estimativa da despesa; Amostras dos materiais a serem adquiridos

deveriam ser colocados em lugar acessível em casos de fornecimento; Acesso às plantas,

perfis e detalhes respectivos, além das informações necessárias a propósito das cláusulas

contratuais e condições especiais do contrato nos casos de obras; Apresentação de fiador

idôneo ou prestação de caução para assegurar a fiel execução do contrato; Cadastro dos

concorrentes em livro próprio; Após a etapa dos anúncios ou das inscrições, os

concorrentes participavam de um sorteio para determinar o lugar em que seriam colocados

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para fazerem as suas propostas que deveriam ser apresentadas de viva voz, exceto quando o

Governo julgasse conveniente determinadas aquisições ou obras tinham as propostas feitas

em cartas fechadas; Em livro próprio eram anotadas as propostas e à medida que cada uma

delas fosse inteiramente anunciada colhiam-se as assinaturas dos membros da Junta, dos

concorrentes e dos fiadores; Concluída a praça, a comissão de julgamento examinava todas

as propostas e documentos, e exarava parecer, indicando a mais vantajosa, deduzindo em

ata para posterior adjudicação do objeto da Licitação. (BORGES, 2003)

No período Republicano surgiu a Lei Orçamentária 2221 de 30 de fevereiro de 1909

que em seu artigo 54 determinou os casos onde o Governo tivesse que abrir qualquer tipo

de concorrência deveria: observar a idoneidade dos proponentes antes de abertas as

propostas, não abrindo as propostas daqueles que por ventura fossem considerados não-

idôneos; declarar antes de abertas as propostas quais os preços máximos admitidos,

podendo anular a concorrência caso os preços estipulados forem muito altos; as propostas

além de lidas em voz alta para todos os presentes deveria cada um rubricar a proposta dos

outros concorrentes e antes e qualquer decisão as propostas eram publicadas na íntegra;

estar expresso no edital minuciosamente todas as condições técnicas e administrativas

necessárias; não considerar qualquer ofertas de vantagens não previstas no edital de

concorrência, nem as propostas que contiverem apenas o oferecimento de uma redução

sobre a proposta mais barata; o Governo estipular uma segunda condição de desempate no

caso de absoluta igualdade entre duas propostas. (BORGES, 2003)

O assunto ainda fez parte das Leis: 3991 de 05 de janeiro de 1917 no seu artigo 97;

3454 de 06 de abril de 1918 no seu artigo 170; e 9991 de 05 de janeiro de 1920 no seu

artigo 87. (SILVA, 2003)

Para solucionar o problema da diversidade de legislação esparsa foi criado o Código

de Contabilidade da União através do Decreto 4536 e 28 de janeiro de 1922 que regulou a

matéria relativa às licitações nos artigos 49 e 53 e dispôs sobre normas de Direito

Administrativo e Financeiro além de instituir a Concorrência sob duas modalidades quanto

ao número de interessados e à complexidade do objeto: Concorrência Pública e

Concorrência Administrativa. Ainda no mesmo ano o Decreto 4555 de 10 de agosto em seu

artigo 87 também tratou do assunto. (SILVA JÚNIOR, 2003)

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A Concorrência Pública tinha como condição essencial a publicidade, devendo ser

divulgada em Diário Oficial da União ou dos Estados as condições do processo licitatório,

data, hora, local, assim como as autoridades encarregadas pela adjudicação. (SILVA

JÚNIOR, 2003)

A Concorrência Administrativa, a mais legítima antecessora da hoje chamada Tomada

de Preços, era reservada para a aquisição de artigos de consumo habitual. Dentro dessa

modalidade licitatória as repartições interessadas cadastravam os fornecedores, os preços,

especificação do material ou do gênero e outros dados necessários mantendo o cadastro

inalterado por no mínimo quatro meses. (SILVA JÚNIOR, 2003)

A Lei 4401 de 10 de setembro de 1964 em seu primeiro artigo estipulou os

procedimentos referentes a contratação de obras e serviços públicos, assim como de

aquisição de material, equipamentos e animais para a Administração Pública centralizada e

descentralizada. (BORGES, 2003)

Estabeleceu as normas para as Licitações agora em três modalidades: concorrência

pública, concorrência administrativa e coleta de preços. Determinou as hipóteses de

dispensa licitatória e em seu quinto artigo os critérios a serem adotados na adjudicação.

(BORGES, 2003)

A Lei de Ação Popular número 4717/65 em seu quarto artigo, inciso III, alínea “a”

determina que os atos e contratos podem ser invalidados quando tiverem sido celerados

sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que esta condição seja estabelecida

em lei, regulamento ou norma geral.

O Decreto 200 de 25 de fevereiro de 1967, em seus artigos 125 a 144, instituiu a

reforma administrativa na esfera federal, buscando a simplificação do procedimento

licitatório, impulsionado pela inconformidade com os entraves burocráticos, e a

insegurança dos pagamentos além da ausência de divulgação adequada. Fixou novas

diretrizes e reservou um título para disciplinar e normatizar as licitações para compras,

obras, serviços e alienações. Determinou a Licitação como regra e a dispensa como

exceção. Trouxe inovações apresentando novas modalidades de Licitação, agora

classificadas em cinco formas: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Leilão,

Concurso; alargou a fase habilitatória aumentando o rigor no exame da idoneidade do

concorrente; determinou as hipóteses de revogação e anulação da Licitação; estipulou a

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exigência de garantia por parte dos licitantes e as penalidades no descumprimento

contratual; nas propostas o preço deixou de ser o critério primordial para a escolha do

licitante devendo agora ser levado em conta também a qualidade, o rendimento, as

condições de pagamento e outras estabelecidas pelo edital. (BORGES, 2003)

Para José Cretella Júnior (2000):

[...] equiparou-se a verdadeiro Código, ou mesmo a uma ‘Constituição, em matéria administrativa estabelecendo parâmetros ou normas gerais, que os governos locais deveriam seguir’.

Essas inovações foram estendidas às Administrações Estaduais e Municipais através

da Lei 5456 de 20 de abril de 1968. O prazo para publicidade foi reduzido pela metade. Em

função do artigo 5º, inciso XV, “b” da Constituição de 1946 então vigente, cada Estado ou

Município poderia editar legislação supletiva sobre o assunto, visando assegurar as

peculiaridades locais. (BORGES, 2003)

Através do Decreto-lei 2300 de 21 de novembro de 1986, foi criado o primeiro

estatuto, denominado “Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos”. O

referido Estatuto discriminou os tipos de Licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e

preço e preço-base. Foi criado um tópico específico, “Dos Crimes e Suas Penalidades”, que

passou a punir o agente administrativo, o licitante ou o particular que de alguma forma

perturbasse o processo de Licitação. (SANTOS, 2003)

Segundo Ivan Barbosa Rigolin (2002):

Posto que imensamente melhor que a lacunosa barafunda legislativa anterior sobre licitações, estava longe da perfeição como estatuto de licitações e contratos [...]. Ainda que tenha representado razoável e honesta tentativa de organização e de moralização dos negócios celebrados pelo Poder Público, o fato é que aquele Decreto-lei possibilitou - como só foi acontecer neste atormentado país - a prática da mais deslavada corrupção administrativa, assim como - sempre segundo o noticiário dos jornais, do rádio e da televisão - negociatas do todo o porte e natureza, para cuja concepção e criatividade humana se revelou inesgotável.

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, os

artigos 22, XXVII; 37, XXI e 175 vieram a tratar do processo licitatório.

O artigo 22, inciso XXVII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

estabelece a competência da União para legislar sobre a Licitação.

Artigo 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no Artigo 37, XXI, e para as

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empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III;

O artigo 37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

fixa os princípios inerentes a Administração Pública e fixa o processo licitatório como regra

assegurando a todos os participantes igualdade de condições.

Artigo 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O artigo 175, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece

a obrigatoriedade do Poder Público a prestação de serviços através da Licitação na forma da

Lei.

Artigo 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Em 21 de junho de 1993 foi sancionada e promulgada a Lei 8666/93 com o objetivo

principal de moralizar as licitações públicas, tentando retirar do administrador público a

margem de escolha de fornecedor.

Os principais pontos da Lei 8666/93 são: (BORGES, 2003)

a) Mantém o disposto no artigo 22 da Constituição Federal de 1988 em seu artigo 22

inciso XXVI, estabelecendo normas gerais de Licitação e contratação.

b) Acata o artigo 37 da Constituição Federal de 1988 caput e inciso XXI,

estabelecendo princípios básicos da Licitação e da atividade administrativa.

c) Em consonância com os artigos 170 e 171 da Constituição Federal de 1988

assegura a livre concorrência, admitindo, unicamente como critério de desempate,

tratamento preferencial à empresa brasileira de capital nacional.

d) Assegura aos licitantes o direito de exigir da Administração o cumprimento da lei e

ao cidadão a possibilidade de formular denúncias de ilegalidades no Tribunal de Contas.

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e) Limita os casos de Licitação dispensável àqueles como guerra, emergência,

calamidade pública.

f) Exemplifica os casos de inexigibilidade de Licitação nas hipóteses de inviabilidade

de competição, podendo ser ampliadas em virtude de lei específica e atendendo as suas

peculiaridades.

g) Ordena que licitações simultâneas ou sucessivas sejam precedidas de audiência

pública, garantindo o direito e manifestação a todo os interessados.

h) Elege o menor preço como critério para licitações de obras, serviços e compras.

i) Limita os casos possíveis utilizando como critério a melhor técnica ou a técnica e

preço.

j) Proíbe a escolha do licitante utilizando os critérios de: preço mínimo, preço base,

preço referência ou qualquer outro tipo não previsto em lei.

k) Tipifica como crime as fraudes nas licitações.

l) Penaliza a autoridade que dispensa Licitação sem previsão legal.

Para Antonio Roque Citadini (1999):

O atual estatuto das licitações e contratos administrativos nasceu em período de substanciais reformas na Administração Pública brasileira, seguindo as disposições contidas na Constituição de 1.988 e possuindo inegáveis qualidades a reconhecer e defeitos a corrigir. Tendo aparecido, ainda, em período de altos índices inflacionários e em meio de muitas denúncias de irregularidades nas contratações públicas, a Lei 8.666/93 gerou expectativas exageradas, no sentido de que uma simples implantação de normas alteraria radicalmente a atuação o Estado Brasileiro.

Conforme Hely Lopes Meirelles (2004) :

A sistemática da licitação sofreu fundamental modificação no Direito Brasileiro, desde o seu incipiente tratamento no Código de Contabilidade pública da União, de 1.922, até o Decreto-lei 200, de 1.967, Lei 5.456 de 1.968, Lei 6.946, de 1.981 e Decreto Lei 2.300, de 1.986, ora revogados e substituídos pela Lei 8.666, de 21.06.1993.

Passados menos de três meses após a promulgação da Lei 8666/93, entrou em vigor a

Medida Provisória 351 de 16 de setembro de 1993, alterando seis de seus artigos.

Entretanto tal medida perdeu a eficácia, pois não foi transformada em lei no prazo legal de

trinta dias. (BORGES, 2003)

A Lei 8666/93 foi atualizada por outras leis. Vale ressaltar a Lei 9854 de 27 de

outubro de 1999, que introduziu algumas alterações nos critérios de julgamento das

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licitações, tipo menor preço, de obras e serviços de engenharia. Também foi suprimido o

tipo de Licitação preço-base, constante no Decreto-lei 2300/86. (SILVA JÚNIOR, 2003)

A Lei 10520 de 17 de julho de 2002 revogou o parágrafo 8º do artigo 22 da Lei

8666/93 autorizando a criação de novas modalidades de Licitação, possibilitando a

implantação do instituto pregão destinado à aquisição de bens e serviços comuns. (SILVA

JÚNIOR, 2003)

1.2 O CONCEITO DE LICITAÇÃO

O vocábulo Licitação, conforme aduz a definição De Plácido e Silva (1982), provém

do latim licitatio, dos verbos liceri ou licitari (lançar em leilão, dar preço, oferecer lance),

possui o vacábulo, em sentido literal, a significação do ato de licitar ou fazer preço sobre

coisa posta em leilão ou a venda em almoeda.

A Licitação é um procedimento administrativo que tem como objetivo proporcionar

uma aquisição, uma venda, ou uma prestação de serviços da forma mais vantajosa a

Administração Pública. Nesse sentido Carlos Pinto Coelho Motta (1998) conceitua

Licitação:

A palavra licitação, no contexto jurídico nacional, significa o procedimento adotado pela Administração com o objetivo de selecionar, no que se refere à contratação de serviços e obras e aquisição, locação ou alienação de bens, a proposta mais vantajosa, qual seja, aquela que melhor atenda ao interesse público. Importante observar que tal escolha deve seguir critérios previamente definidos no instrumento convocatório. A licitação constitui, portanto, o instrumento de que dispõe o Poder Público para coligir, analisar e avaliar comparativamente as ofertas, com a finalidade de julgá-las e decidir qual será a mais favorável. Esse instrumento é obrigatório, conforme mencionado em diversos dispositivos da Carta Magna (artigo 22, XXVII; com redação dada pela Emenda Constitucional 19/98; artigo 37, XXI; artigo 175).

Segundo o entendimento de José Cretella Júnior (1993):

Licitação, no Direito Público brasileiro atual, a partir de 1.967, tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade.

Sucintamente, Hely Lopes Meirelles (2004) a definiu:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.

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Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (1993):

Licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

Vale destacar a adequação da conceituação que nos oferece Sérgio Ferraz e Lúcia

Valle Figueiredo (1994):

Licitação, em nosso Direito Administrativo, é um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona quem mais convenientemente se apresentar, à luz de critérios previamente estabelecidos e divulgados, tendo em vista a eventual celebração de contrato atinente a bens, obras e serviços.

Desta forma, o procedimento licitatório, visa garantir a moralidade e eficiência dos

atos administrativos e dos procedimentos da Administração Pública, e também a

valorização da livre iniciativa pela igualdade no oferecimento da oportunidade de prestar

serviços, bem como de comprar ou vender ao Poder Público. (MEIRELLES, 2004)

1.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ESPECÍFICOS DA LICITAÇÃO

Os princípios do Direito Administrativo vinculados ao instituto da Licitação merecem

ser examinados, já que indiscutivelmente são de suma importância para a compreensão do

tema do presente trabalho.

A correta interpretação dos princípios proporciona solucionar conflitos não previstos

no corpo normativo, incidindo o postulado de que situações ou controvérsias similares

deverão ser resolvidas segundo a linha fornecida pelo princípio aplicável.

O conceito de princípio foi examinado por Celso Antônio Bandeira de Mello (1998),

quando afirmou que é:

[...] a disposição expressa ou implícita, de natureza categorial em um sistema, pelo que conforma os sentidos das normas implantadas em uma dada ordenação jurídico-positiva.

Diógenes Gasparini (2004) conceitua princípios como:

[...] mandamentos nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão.

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Celso Antonio Bandeira de Mello (apud Diógenes Gasparini, 2004) quantifica a

importância da observância dos princípios:

[...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

É na Constituição que se encontram elencados os princípios informadores de toda a

ordem jurídica, cuja observância obriga administradores e administrados, isso porque

representam a condensação dos valores firmados por toda a sociedade.

No dizer de Carlos Ari Sundfeld (1992):

Os princípios são as idéias centrais de um determinado sistema jurídico, outorgando-lhe um sentido lógico, harmônico, racional e coerente.

Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados, como já

citado no artigo 37 da Constituição Federal 1988: legalidade, moralidade, impessoalidade

ou finalidade, publicidade, eficiência.

Artigo 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

Além desses princípios outros decorrem da doutrina, que conforme Hely Lopes

Meirelles classifica os princípios da seguinte forma:

Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bem administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Os cinco primeiros estão expressamente previstos no artigo 37, caput, da CF de 1988; os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo artigo 2º da Lei Federal 9784, de 29.01.1999. Essa mesma norma diz que a Administração Pública deve obedecer aos princípios acima referidos. Pelo que nela contém, tal norma, muito embora de natureza federal, tem verdadeiro conteúdo de normas gerais da atividade administrativa não só da União, mas também dos Estados e Municípios. Convém observa que a Constituição de 1988 não se referiu expressamente ao princípio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de princípio da impessoalidade.

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Hely Lopes Meirelles (2004), cita expressão que sintetiza o princípio da legalidade

para a Administração: “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei

não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei permite”.

A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato emanado

pela Administração Pública. Nesse sentido Marçal Justen Filho (1998) esclarece:

Na licitação, a conduta moralmente reprovável acarreta a nulidade do ato ou do procedimento. Existindo imoralidade afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou ao ato convocatório. A conduta do administrador público deve atentar para o disposto na regra legal e nas condições do ato convocatório

O princípio da finalidade tem por objetivo primordial aplicar a lei como ela é, já que a

finalidade é um elemento da própria lei, é o fator que proporciona compreendê-la,

procurando sempre sua razão, seu objetivo. A aplicação da lei em desacordo com sua

finalidade caracterizará o "desvio de poder" ou "desvio de finalidade", tornando o ato nulo;

vez que os atos devem ser praticados sempre de acordo com a finalidade legal.

(MEIRELLES, 2004)

O princípio da publicidade consiste em propiciar que todos os atos emanados pela

Administração Pública sejam divulgados, para que os interessados possam fiscalizar e

participar das atividades administrativas.

O princípio da eficiência é o que impõe a todo agente público de realizar suas

atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da

função administrativa. (MEIRELLES, 2004)

O princípio da razoabilidade dispõe que a Administração deve agir com bom senso,

de modo razoável e proporcional. Seus atos devem obedecer a critérios ensejadores de

plena sintonia com o senso normal das pessoas equilibradas, pois o que se pretende

considerar é o fato de que determinada decisão, atribuída ao poder público, contribua

efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses postos à sua guarda.

Celso Antônio Bandeira de Mello (1998) define o princípio da proporcionalidade:

O princípio da proporcionalidade é uma faceta do princípio da razoabilidade, pois a este está integrado, a proporcionalidade consiste na aplicação da regra jurídica concreta, norteada pelo resultado que se busca atingir para a satisfação dos interesses públicos tutelados pelo Estado. Este princípio enuncia que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas.

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Quanto ao princípio da ampla defesa e contraditório, Ada Pellegrini Grinover (1996)

estabelece:

A Constituição não mais limita o contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas entende as garantias a todos os processos administrativos, não punitivos e punitivos, ainda eu não haja acusados, mas simplesmente litigantes.

Em se tratando do princípio da segurança jurídica, no entender de Maria Sylvia

Zanella Di Pietro (2004):

O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa.

O princípio constitucional da motivação consiste no dever imposto à Administração

Pública de justificar, expressamente, seus atos, indicando os fundamentos de fato e de

direito que os embasaram, de forma a possibilitar que o administrado em conhecendo os

fundamentos dos atos praticados pela Administração, possa exercer um controle sobre os

mesmos, de forma a cobrar que o ato atinja seus efeitos ou que não seja desviado do seu

motivo inicial.

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, não se

encontra expresso no ordenamento jurídico administrativo, mas inúmeros princípios

implicam manifestações concretas dele. Consiste no poder-dever inerente à Administração

de em busca de suas finalidades, sacrificar o interesse do particular para proclamar a

superioridade do interesse da coletividade.

Além dos princípios gerais que regem a Administração Pública outros princípios

específicos orientam o processo licitatório, qualquer que seja a sua modalidade. São eles: o

procedimento formal, publicidade de seus atos, igualdade entre os licitantes, sigilo na

apresentação das propostas, vinculação ao edital ou convite, julgamento objetivo,

adjudicação compulsória ao vencedor. O Estatuto acrescentou ainda dentre os princípios

básicos da Licitação, o da probidade administrativa. (MEIRELLES, 2004)

Quanto ao princípio do procedimento formal visa vincular a Licitação às prescrições

legais. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles (2004):

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[...] é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei mas, também do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere.

Carlos Ari Sundfeld (1994) ensina que

[...] a licitação não se conduz pelo culto vazio das formas, pelo rigorismo estéril e sem conteúdo. O formalismo, nela, é um instrumento de igualdade e da moralidade: as regras do edital são inalteráveis a meio do caminho, pois isso beneficiaria um licitante em desfavor do outro; a abertura dos envelopes é feita em sessão pública e solene para permitir o controle recíproco; as propostas tornam-se imutáveis para impedir o privilégio a um licitante; os prazos são improrrogáveis para não ensejar benefício ao relapso; a publicidade inviabiliza os acertos feitos às ocultas. O formalismo, vale dizer, a obediência a etapas rígidas e previamente seriadas, é condição para lisura do certame, evitando a criação ad hoc de etapas que beneficiem concorrentes específicos.

Geralmente não se decreta a nulidade do procedimento licitatório por irregularidades

formais na documentação ou nas propostas quando não houver dano as partes.

(MEIRELLES, 2004)

Procurando dar maior transparência ao processo licitatório, a Lei 8666/93, através de

seu artigo 4º permite a qualquer cidadão acompanhar o desenvolvimento do processo desde

que não interfira de modo a impedir a realização dos trabalhos. (MEIRELLES, 2004)

Artigo 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. [...]

Quanto ao princípio da publicidade dos atos da Licitação, este é previsto no artigo 3º

da Lei 8666/93, abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e

seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento

de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas.

Artigo 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

Segundo Hely Lopes Meirelles (2004):

Não há confundir, entretanto, a abertura da documentação e das propostas com seu julgamento. Aquela será sempre em ato público; este poderá ser realizado em recinto fechado e sem a presença dos interessados, para que os julgadores tenham a necessária tranqüilidade na apreciação dos elementos em exame e possam

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discutir livremente as questões a decidir. O essencial é a divulgação do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabíveis. (grifo do autor)

Outro princípio da Licitação é a igualdade entre os licitantes, com base no artigo 3º

parágrafo 1º da Lei 8666/93, que impede a discriminação, entre os participantes do certame.

Artigo 3º [...] parágrafo 1º - É vedado aos agentes públicos: I - Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no Art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

A isonomia consiste na obrigatoriedade do administrador público, antes de selecionar

a proposta mais vantajosa para a Administração, utilizar-se de meios igualitários com os

interessados, para garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, que a

todos assegura iguais oportunidades de celebração de negócios com a administração.

O ato convocatório dos interessados em contratar com a Administração Pública não

pode conter condições discriminatórias, que a uns favoreça e prejudique outros, cláusulas

que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do procedimento

licitatório. Pode a administração estabelecer requisitos mínimos para a participação na

Licitação, mínimos que sejam para garantir os interesses da Administração Pública. Esse é

o entendimento de Hely Lopes Meirelles (2004):

O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público. Todavia, não se configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução d contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do favorecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.

O que não pode existir é o tratamento desigual dos licitantes. Todos devem ser

tratados com igualdade de condições, não se podendo estabelecer exigências em relação a

alguns, que não são feitas para outros. Caso isso aconteça, há uma clara sobreposição de

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interesses particulares ao interesse público, havendo séria ofensa ao princípio constitucional

da isonomia, além de outros como os da supremacia e indisponibilidade do interesse

público, impessoalidade, moralidade, etc.

O princípio do sigilo na apresentação das propostas está previsto nos artigos 3º,

parágrafo 3º e 43, parágrafo 1º da Lei 8666/93 e visa assegurar a igualdade de concorrência,

assegurando a todos os licitantes que seus concorrentes não saberão de sua proposta antes

da apresentação.

Artigo 3º parágrafo 3º - A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

Artigo 43 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: Parágrafo 1º - A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela comissão.

Conforme ensina Hely Lopes Meirelles (2004):

O sigilo na apresentação das propostas é consectário da igualdade entre os licitantes, pois ficara em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua. Daí o necessário sigilo, que há de ser guardado relativamente a todas as propostas, até a data designada para a abertura dos envelopes ou invólucros que as contenham, após a habilitação dos proponentes.

A abertura da documentação, das propostas ou a revelação de seu conteúdo

antecipadamente, além de ensejar a anulação do procedimento, constitui também ilícito

penal, com pena de detenção e multa com base no artigo 94 da Lei de Licitações.

Artigo 94 - Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Outro princípio da Licitação é a vinculação ao instrumento convocatório. Consiste em

vedar a realização do procedimento licitatório em desconformidade com o estabelecido

previamente no edital, vez que o edital é a lei interna da Licitação e a ele deve se ater o

administrador público no decorrer do certame licitatório.

A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam sempre

limitados aos termos do pedido ou do permitido no instrumento inicial da Licitação, quer

quanto ao procedimento, quer quanto a documentação, às propostas, ao julgamento e ao

contrato.

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Nesse sentido ensina Hely Lopes Meirelles (2004):

Assim, estabelecidas as regras o certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes, mas enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar-se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento. Por outro lado, revelando-se falho ou inadequado aos propósitos da Administração, o edita ou convite poderá ser corrigido a tempo através de aditamento ou expedição de um novo, sempre com republicação e reabertura de prazo, desde que a alteração afete a elaboração das propostas.

Somente se pode garantir o igual tratamento de todos os licitantes, sem quaisquer

diferenciações, através do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

O princípio do julgamento objetivo é a forma encontrada pelo legislador para garantir

que a Administração irá, em todas as licitações, se basear em fatos concretos, vinculados ao

edital e de acordo com interesse da Administração. Visa impedir o discricionariedade do

administrador ao julgar as propostas.

Ivan Barbosa Rigolin (1991) ensina que:

[...] julgamento objetivo significa confrontar ou a documentação apresentada com o rol de exigências do edital, e pelo confronto habilitar apenas as que as atendam, ou as propostas, examinando-as sem parcialidade, mas com critério absolutamente equânime, primeiro em confronto com as exigências do edital, depois em confronto umas com as outras, de tudo isso elegendo as que aritmeticamente, sem qualquer possibilidade de interpretação subjetiva da conformidade ou desconformidade com as exigências do edital, atendam objetivamente ao que a Administração pediu.

O princípio do julgamento objetivo tem a intenção de com a divulgação antecipada da

forma de julgamento, propiciar que as empresas saibam como proceder no certame

licitatório.

A Lei 8666/93 estabelece no artigo 43 que:

[...] no julgamento das propostas, a comissão levará em consideração os objetivos definidos no edital ou convite, que não devem contrariar as normas e princípios legais, vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado, que possa elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

O julgamento das propostas será objetivo devendo ser realizado em conformidade

com os tipos de Licitação, os critérios previamente estabelecidos e de acordo com os

fatores exclusivamente referidos no edital, de maneira a possibilitar sua aferição pelas

licitantes e pelos órgãos de controle.

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Outro princípio da Licitação é o princípio da adjudicação compulsória que assegura

aos licitantes que, após concluído o procedimento licitatório, a Administração não possa

atribuir seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor, além de impedir que se abra nova

Licitação enquanto válida a adjudicação anterior. É o que estabelece os artigos 50 e 64 da

Lei 8666/93.

Artigo 50 - A Administração não poderá celebrar o contrato, com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros, estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Artigo 64 - A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito a contratação, sem prejuízo das sanções previstas no artigo 81 desta Lei.

Esse princípio assegura ao licitante que nenhum outro concorrente poderá ser

contratado anteriormente a ele, mas não significa a sua contratação imediata, pois a

Administração pode licitamente revogar, anular o procedimento ou adiar o contrato, quando

ocorram motivos que justifiquem essas condutas. (MEIRELLES, 2004)

Com a adjudicação e a homologação encerra-se o procedimento licitatório, passando

ao contrato não sendo mais possível alterar o vendedor do processo. (MEIRELLES, 2004)

O princípio da probidade administrativa é o oitavo princípio específico da Licitação e

é previsto nos artigos 37, parágrafo 4º da Constituição da República Federativa do Brasil e

3º da Lei de Licitações. Consiste na honestidade de proceder ou na maneira criteriosa de

cumprir todos os deveres que são atribuídos ou cometidos ao administrador por força de lei.

Artigo 37, parágrafo 4º da Constituição da República Federativa do Brasil - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O princípio da probidade administrativa está diretamente ligado ao princípio da

moralidade administrativa. O administrador ao praticar um ato deve limitar-se não só pelos

preceitos vigentes, mas priorizar a busca da moral, da ética, do bom senso.

No entender de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004):

A lei 8.666/93 faz referência à moralidade e a probidade, provavelmente porque a primeira, embora prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago, indeterminado, que abrange uma esfera de comportamento ainda não absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade ou, melhor dizendo, a improbidade

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administrativa já tem contornos bem mais definidos no direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem.

Desta forma a moralidade e a probidade administrativa são princípios de conteúdo

subjetivo. São provenientes da intenção legislativa de que a Licitação seja norteada pela

honestidade e seriedade. Exige-se a preservação do interesse público acima do interesse dos

participantes da Licitação ou da mera obtenção de vantagens econômicas para a própria

Administração.

1.4 AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Convencionou-se denominar modalidades às diversas espécies de Licitação.

Cinco são as modalidades de Licitação, e encontram-se elencadas no artigo 22 da Lei

de Licitações. São elas: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão.

Artigo 22 - São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

A Concorrência é a modalidade destinada a transações de maior vulto, requer maior

publicidade e possibilita o acesso de quaisquer interessados que preencherem as condições

mínimas estabelecidas no edital para a execução de seu objeto. (MEIRELLES, 2004)

Artigo 22 [...] parágrafo 1º - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objetivo.

A modalidade Tomada de Preços destina-se a transações de vulto médio, com menor

publicidade, restringindo-se à participação de interessados previamente cadastrados na

Administração, ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o

terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observadas suas atividades e a

necessária qualificação. (MEIRELLES, 2004)

Artigo 22 [...] parágrafo 2º - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

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A modalidade Convite tem por objeto transações de baixos valores, com publicidade

mínima, pois se processam entre os que operam no ramo pertinente à Licitação (no mínimo

três, cadastrados ou não), convidados por escrito a fazerem suas propostas. (MEIRELLES,

2004)

Artigo 22 [...] parágrafo 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará em local apropriado cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas de apresentação das propostas.

Com relação à modalidade convite, a redação do parágrafo 7º do artigo 22 da Lei de

Licitações prevê acerca da situação em que menos de três licitantes se habilitem no

certame. A comissão no julgamento das propostas poderá prosseguir o certame depois de

justificar a impossibilidade de se obter o número mínimo de licitantes. A motivação deve

recair obrigatoriamente na limitação de mercado e no manifesto desinteresse dos

convidados. (DI PIETRO, 2004)

Artigo 22 [...] parágrafo 7º - Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

A modalidade Concurso é uma disputa entre quaisquer interessados, para a escolha de

trabalho técnico ou artístico, com instituição de prêmio aos vencedores. Interessa, como

critério definidor da escolha, não o preço, mas sim a qualidade do trabalho. (MEIRELLES,

2004)

Artigo 22 [...] parágrafo 4º - Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Adilson Abreu Dallari (apud BANDEIRA DE MELLO, 1991) lamenta que o

Concurso, que teria aplicação para algumas situações em que a Licitação pode ser

dispensada, como no caso da contratação de serviços técnicos especializados, seja muito

pouco utilizado. No seu entender:

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[...] o concurso acabou sendo uma coisa folclórica, mas que não deveria ser assim. E acrescenta: É preciso procurar um caminho, explorar mais o concurso, porque o que se verifica hoje é realmente um despropósito em matéria de dispensa de licitação. Ressalvando as situações absolutamente excepcionais, o legislador deve tornar obrigatória a realização de concursos em certos casos como, por exemplo, contratos de publicidade, projetos arquitetônicos, trabalhos artísticos etc.

O Leilão é a modalidade de Licitação entre quaisquer interessados para venda de bens

móveis e semoventes inservíveis da Administração, ou de produtos legalmente apreendidos

ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais

ou de doação, a quem oferecer maior lance, desde que igual ou superior ao da avaliação.

(DI PIETRO, 2004)

Artigo 22 [...] parágrafo 5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Dois são os tipos de Leilão: o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o

administrativo propriamente dito. (MEIRELLES, 2004)

O Leilão comum é regido pelo decreto 21981 de 19 de outubro de 1932 e 22427 de 01

de fevereiro de 1933, que aprova o regulamento da profissão de leiloeiro. Nesse caso é

preciso manter as condições de realização estabelecidas pela Administração Pública.

(MEIRELLES, 2004)

O Leilão administrativo é o instituído para a venda de mercadorias apreendidas como

contrabando, ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns rodoviários, ou nas repartições

públicas em geral, observadas as normas regulamentares da Administração Pública.

(MEIRELLES, 2004)

O Pregão é a modalidade de Licitação para a aquisição de bens e serviços comuns,

qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é

feita por meio de propostas e lances em sessão pública.

A Medida Provisória nº 2182/2001 havia instituído o pregão apenas para o âmbito da

União, através da Lei 10520/2002 a nova modalidade de Licitação foi estendida a todos os

entes da federação, dispensando a criação de outras leis próprias sobre a matéria.

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O Decreto 3550/2000, em seu 1º artigo estabelece que o Pregão aplica-se aos fundos

especiais, às autarquias, às fundações, às empresas públicas, às sociedades de economia

mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

Definidas as espécies de Licitação, bem como as normas e os princípios que

necessitam ser seguidos, passamos a abordar a obrigatoriedade de aplicação do instituto e

as hipóteses de contratação direta.

32

2 A OBRIGATORIEDADE, A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DE

LICITAÇÃO

2.1 A OBRIGATORIDADE DE LICITAÇÃO

A Licitação é um procedimento administrativo formal, realizado sob o regime de

direito público, anterior a uma contratação, pelo qual a Administração Pública irá

selecionar o futuro contratado e definir as condições que regularão essa relação jurídica

futura. (BACKER, 1999)

A obrigatoriedade da Licitação decorre dos artigos 37, inciso XXI1 (fixa os

princípios inerentes a Administração Pública e fixa o processo licitatório como regra

assegurando a todos os participantes igualdade de condições), e 1752 (estabelece a

obrigatoriedade do Poder Público a prestação de serviços através da Licitação na forma da

Lei) da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Em cumprimento a esses preceitos, a Lei nº 8666/93, em seu artigo 2º3, estabeleceu

como regra geral na execução da despesa pública, a formalização do competente

procedimento licitatório (ressalvadas as hipóteses nela previstas), pois tanto os bens

públicos quanto os interesses públicos não se acham entregues à livre disposição da

vontade do administrador.

A mesma Lei cuida de definir o que seja Administração Pública, sujeita às

disposições de seu artigo 2º, no artigo 6º, inciso XI, da seguinte forma:

Artigo 6º. Para os fins desta Lei, considera-se: [...] XI - Administração Pública - a Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob o controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

Assim, estabelece que suas disposições e a sujeição à obrigação de licitar aplicar-se-

ão a quaisquer entes da Administração Pública, ou seja, aos órgãos da administração direta,

aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas e demais entidades controladas

direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios

independentemente da esfera à qual pertençam.

1 Transcrito na página 08. 2 Transcrito na página 08. 3 Artigo 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

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O artigo 119 da Lei 8666/93 fixa normas a serem seguidas pelas entidades da

administração indireta, determinando que editarão regulamentos próprios, devidamente

publicados e aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados,

ficando sujeitos às disposições da lei. Este tratamento diferenciado funda-se no fato de as

pessoas jurídicas de Direito Público estarem sujeitas a normas de operacionalidade mais

rígidas que as empresas de Direito Privado; portanto, aquelas para que possam competir

com as demais empresas privadas devem sujeitar-se ao regime próprio das pessoas jurídicas

de direito privado e não ao regime rígido das pessoas jurídicas de direito público.

(MEIRELLES, 2004)

Artigo 119 - As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamento próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. Parágrafo Único - Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.

O procedimento licitatório figura como regra geral para as contratações da

Administração Pública sendo uma exceção a sua não realização. Se o administrador

possuísse livre arbítrio nas contratações que realizasse, não haveria como controlar a

existência de práticas que não atendessem o interesse geral, o que comprometeria o

patrimônio público4, em ofensa ao princípio da supremacia do interesse público sobre o

interesse privado. (CARDOSO, 1999)

Antônio de Queiroz Telles (1985) esclarece a questão da obrigatoriedade da

Licitação como decorrência da lei:

Ao Estado, como guardião do interesse público, incumbe a responsabilidade de providenciar, a tempo e da melhor maneira possível, a satisfação de todas as necessidades sociais. Essa atuação, entretanto, para que seja válida, terá que transitar circunscritamente aos parâmetros da lei. Daí, que a Administração esteja sempre vinculada àquela, mesmo quando exerce as prerrogativas de potestade. Portanto, se a norma dispuser, em determinadas circunstâncias, que deverá ser observado o procedimento licitatório, descabe ao administrador indagar o porquê da exigência, bem assim, contestá-la. Restará a ele, tão-só, cumprir o preceituado, zelando além do mais, por colher para a Administração os resultados mais vantajosos.

Parágrafo único - Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. 4 O patrimônio público é formado por bens de toda natureza e espécie que tenham interesse para a Administração e para a comunidade administrada. Esses bens recebem conceituação, classificação e destinação legal para a sua correta administração, utilização e alienação [...]. (MEIRELLES, 2004)

34

Deve-se, dessa forma, preservar a Licitação, com o objetivo de proporcionar

vantagens à Administração e a segurança aos administrados, proporcionando iguais

condições a todos que desejem contratar com o Estado, em atendimento aos princípios da

isonomia e da moralidade administrativa. (CARDOSO, 1999)

Conforme Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1999):

Pelo princípio da legalidade e em função da probidade administrativa, o normal seria a exigência da licitação para realização da despesa pública, integrando-a, necessariamente, na execução orçamentária. A não realização seria sempre uma exceção, e, em conseqüência, deveria ser adotada nos estritos limites da lei.

Na prática, conforme levantamento realizado em 1990 pelo Departamento do

Tesouro Nacional, em relação às despesas licitadas, trazido a público por Jorge Ulisses

Jacoby Fernandes (1995), o volume de contratações diretas é muito maior do que aquele

contratado através de Licitação revelando uma excessiva prática de não licitar, ou seja,

contratações de obras e serviços sem passar pela competição. Em termos percentuais a

porcentagem de contratação direta em cada um dos poderes do Estado representa:

Executivo (46,4%), Legislativo (57,4%) e Judiciário (38,5%). E complementa:

(FERNANDES, 1995)

Realmente, é incontestável a tendência da Administração Pública em fugir da realização da licitação, seja ampliando excessivamente o alcance das hipóteses estabelecidas na legislação, ou desprezando determinados requisitos indispensáveis. Os administradores assim procedem por uma série de fatores, como a descrença na eficácia do instituto da licitação, a falta de treinamento dos recursos humanos envolvidos nas Comissões de Licitação, a impunidade freqüente para os que violam as prescrições sobre o tema.

O administrador ao deliberar pela não realização de Licitação deve ter redobrada

cautela, tendo em vista, tratar-se de crime previsto no artigo 895 da Lei 8666/93, dispensar

ou inexigir Licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

A contratação direta não deve ser, obrigatoriamente, afastada, no entanto o

administrador deve, sempre que possível, realizar a Licitação, até por uma questão de

transparência de seus atos. Entretanto, nas ocasiões em que for mais interessante para a

Administração contratar com dispensa ou inexigibilidade de Licitação, deve a mesma fazê-

5 Artigo 89 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em Lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único - Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

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lo, tendo sempre em vista a obediência aos princípios da supremacia do interesse público

sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse público. (CARDOSO, 1999)

2.2 A LICITAÇÃO DISPENSADA

Dispensa de Licitação pode significar tanto a exceção à obrigatoriedade da Licitação

(Licitação dispensada), prevista no artigo 176 da Lei nº 8666/93 onde o próprio legislador

afastou a possibilidade de Licitação, como em faculdade (Licitação dispensável) previstos

no artigo 24 da mesma lei, onde existe, em princípio, a obrigatoriedade de licitar, podendo,

entretanto, dispensar-se o procedimento, a critério da autoridade administrativa.

(SERVÍDIO, 1979)

O vocábulo dispensa, na prática, é utilizado tanto para contemplar os casos do artigo

17, incisos I e II, como os do artigo 24, que a rigor tratam de dispensabilidade.

(CARDOSO, 1999)

Sérgio Ferraz Figueiredo (1994) distingue Licitação dispensada e dispensa:

Na dispensabilidade, a licitação é em princípio devida, mas o administrador, avaliando os princípios constitucionais vetoriais do instituto (moralidade e igualdade), em contraposição a certas circunstâncias em que a lei permite seu afastamento (por isso que entram em jogo outros princípios, conectados ao interesse público, a merecerem prioridade), pode decidir justificada e motivadamente (artigo 26) pela contratação direta; Na dispensa em sentido estrito, a licitação foi afastada pelo próprio legislador, com identificação taxativa de seus pressupostos fáticos: assim, ocorrentes que sejam eles, como tais declarados pelo administrador, está dispensado o procedimento do artigo 26; mas, se tal como se dá na hipótese de dispensabilidade, ainda aqui poderá, em caso concreto, o interesse público decretar a instauração da licitação.

Nos casos de dispensa legal a Administração não está proibida de licitar, o

legislador concedeu ao administrador a faculdade de dispensar a Licitação nos casos

expressamente previstos em lei, pois podem ser verificados em determinados casos, fatores

que comprovam que o interesse público seria melhor atendido se realizado o certame. Da

mesma forma se dá a situação inversa, que seria o caso de dispensabilidade de Licitação,

6 Artigo 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: [...] II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: [...]

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onde o administrador, em princípio, deve realizar o certame, mas, caso seja mais

interessante para a Administração, pode dispensar o procedimento dentro das hipóteses

legais. (GASPARINI, 2004)

A dispensa de Licitação ocorre quando embora exista a viabilidade de realização do

certame licitatório, este não é realizado por ser inoportuno e inconveniente para a

Administração devendo, no entanto, ir de encontro aos interesses públicos. (CARDOSO,

1999)

Caso o administrador esteja em dúvida quanto à aplicabilidade ou não da dispensa

por entender que no caso concreto pode ou não se enquadrar no dispositivo legal deverá

realizar o certame. (CARDOSO, 1999)

Os casos de Licitação dispensada são aqueles em que a própria Lei declarou como

tal, estando previstos no artigo 17, incisos I e II, onde se verifica a posição de alienante

ocupada pela Administração possuindo interesse em ceder parte de seu patrimônio, vender

bens ou prestar serviços. Nesta hipótese não é obrigatório a Administração Pública

obedecer aos procedimentos previstos no artigo 267 da Lei de Licitações e Contratos com

exceção feita aos parágrafos 2º e 4º do artigo 178 do mesmo diploma legal. (FIGUEIREDO,

2001)

2.3 A LICITAÇÃO DISPENSÁVEL

No artigo 24 da Lei n.º 8666/93, com redação alterada pela Lei n.º 8883/94, foram

estabelecidas vinte hipóteses em que é dispensável a Licitação. A Lei 9648/98 acresceu ao

extenso rol, mais quatro casos.

Sérgio Ferraz (1994) afirma que:

[...] dispensabilidade quando ocorrem, em caso concreto, circunstâncias especiais, previstas em lei, que facultam a não-realização da licitação, que era em princípio

7 Artigo 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o, deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. 8 Artigo 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: [...] § 2o A Administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensada licitação, quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública. [...] § 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado;

37

imprescindível. É dizer, inocorrentes que fossem tais circunstâncias especiais, inafastável seria a obrigação de licitar. Mas, mesmo na existência delas, poderá a Administração proceder à licitação, desde que dessa forma mais aptamente se dê resposta ao interesse público.

As hipóteses de dispensabilidade do artigo 24 da Lei 8666/93 constituem um rol

exauriente, ou seja, a Administração somente poderá dispensar o certame licitatório se

ocorrer um dos casos previstos naquele dispositivo que deverá ser interpretado de forma

restritiva. (DI PIETRO, 2004)

Esse é o entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1999), quando afirma:

Para que a situação possa implicar em dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente em lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação.

Os casos de Licitação dispensável a Administração encontra-se na situação de

compradora ou tomadora de serviços, devendo-se, para realizar tais contratações, obedecer

os procedimentos previstos no artigo 26 da Lei de Licitações e Contratos. (FIGUEIREDO,

2001)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1995) adota a classificação em quatro categorias

das hipóteses previstas no artigo 24 da Lei 8666/93 para fins de facilitar o entendimento:

dispensa em razão do pequeno valor, dispensa em razão de situações excepcionais, dispensa

em razão do objeto a ser contratado e dispensa em razão da pessoa a ser contratada.

Os casos de dispensa de Licitação em função do pequeno valor são aqueles

elencados no artigo 24, incisos I e II, e parágrafo único da Lei nº 8666/93.

Prevê o artigo 24 inciso I :

Artigo 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior9, desde que não se refiram a uma parcela de uma mesma obra ou serviço, ou ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

9 Artigo 23 [...] I da Lei 8.666/93 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I- para obras e serviços de engenharia: a) convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais)

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Referindo-se a ao baixo custo das obras ou serviços a serem prestados à

Administração pública e a necessidade de Licitação previstos neste inciso, Américo

Servídio (1979) ensina:

A fixação de um limite de valor, abaixo do qual a lei faculta a dispensa de licitação, é medida salutar, porque o bem visado pela Administração, por ser de valor irrisório pode não compensar o ônus imposto ao procedimento licitatório, além de maior celeridade da operação exigida nesses casos. Assim sendo, fundada em razão de conveniência da Administração, poderá a autoridade efetuar ou não a dispensa de licitação, desde que o valor do objeto a ser licitado seja inferior ao limite estabelecido em lei.

A execução de pequenas obras são medidas simples que vão de encontro o processo

licitatório, vez que devido suas formalidades ocasiona gastos, muitas vezes superiores aos

gastos dos serviços realizados pelo contratado. (BACKER, 1999)

O inciso II do artigo 24 da Lei de Licitações prevê: Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a do inciso II do artigo anterior10, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

São requisitos de aplicabilidade deste inciso: a aquisição de serviços não previstos

no inciso I deste artigo e compras de valor até 10 % (dez por cento) do limite previsto na

alínea a do inciso II do artigo 23, e para alienações; que os objetos a serem adquiridos não

se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto. É baseado

no princípio da economicidade. (FIGUEREDO, 2001)

[...] Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão de 20 % (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas na forma da lei, como Agências Executivas.

A Lei nº 9648, de 27 de maio de 1998, introduziu o parágrafo único deste artigo

fundando-se no tratamento mais benéfico para algumas entidades, que por participarem da

atividade econômica privada, devem possuir uma certa margem de liberdade em suas

compras, realização de obras e serviços, de forma que com a utilização de uma margem de

abrangência maior na aplicação dos incisos I e II do artigo 24 da Lei 8666/93, possam

10 Artigo 23 II da Lei 8.666 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: [...] II- para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

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adaptar-se a desburocratização existente na iniciativa privada, independentemente de

exercerem atividade econômica ou serviço público. (BACKER, 1999)

Outro caso de dispensa é em razão de situações excepcionais onde se incluem as

hipóteses previstas no artigo 24, incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV e XVIII, da Lei nº

8666/93. (DI PIETRO, 2004)

O inciso III da Lei 8666/93 autoriza o administrador público dispensar a Licitação

nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

O legislador com tal dispositivo teme que em casos de guerra ou grave perturbação

da ordem as contratações que o Poder Público precisar fazer sejam prejudicadas em

decorrência da demora do procedimento licitatório. (DI PIETRO, 2004)

A guerra é um fato jurídico especial, vez que deve ser declarada pelo Presidente da

República, autorizado previamente pelo Congresso Nacional ou posteriormente

referendada, na forma do artigo 8411, XIX, concomitantemente com o artigo 4912, II, da

Constituição da República Federativa do Brasil.

Não basta a existência da guerra para que todas as licitações sejam dispensadas, pois

quando a contratação não sofrer qualquer prejuízo em decorrência da demora nem envolver

a segurança nacional, aplicar-se-á o regime normal de Licitação. (DI PIETRO, 2004).

Deve-se proceder com cautela quando se pretender dispensar Licitação com base na

segunda parte do inciso III, dada a subjetividade do conceito de “grave perturbação da

ordem”. Toda contratação direta que leve em consideração esse dispositivo deve ser

justificada através da existência de correlação lógica entre a contratação direta pretendida e

a necessidade a ser atendida de imediato. (FIGUEIREDO, 1994)

Lúcia Valle Figueiredo (1994), discorreu:

É mister deixar claro, se o conceito de guerra não oferece maior problema com relação a seu conteúdo, os conceitos de grave perturbação da ordem e o de

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). 11 Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da República [...] XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; 12 Artigo 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;

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calamidade pública estão eivados de indeterminação. Há, portanto, de se registrar intensa cautela nas suas determinações, não devendo incidir sobre eles o juízo subjetivo do administrador. Todo conceito, exatamente por ser conceito, é finito.

Isto posto, podemos conceituar a grave perturbação da ordem como sendo a

comoção interna generalizada ou circunscrita a uma região, provocada por atos humanos.

Alguns exemplos em que essas situações restam evidenciadas são: revolução, motim ou

greves em que paralisam ou retardam atividades ou serviços essenciais à comunidade.

(FERNANDES, 1995).

Prevê o Artigo 24, IV da Lei 8666/93:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

A calamidade pública precisa ser declarada pelo Ministro do Interior, através de

portaria, na forma do artigo 2º13 do Decreto Federal nº 895, de 16 de agosto de 1993, que

dispõe entender-se por estado calamidade pública, o reconhecimento pelo Poder Público de

situação anormal provocada por desastres, que cause sérios danos à comunidade afetada,

inclusive à incolumidade ou à vida de seus integrantes. Não cabe interpretação subjetiva a

respeito.

Em relação à emergência deve haver motivos reais que justifiquem a não-realização

de um processo licitatório. (BACKER, 1999)

Sérgio Ferraz (1994), assim aplica o conceito emergência ao caso da Licitação:

A emergência é, a nosso ver, caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização da licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização de licitação não é incompatível com a solução necessária no momento preconizado, não se caracteriza a emergência.

13 Artigo 2° São objetivos do Sindec: I - planejar e promover a defesa permanente contra desastres naturais ou provocados pelo homem; II - atuar na iminência e em situações de desastres; III - prevenir ou minimizar danos, socorrer e assistir populações atingidas e recuperar áreas deterioradas por desastres;

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Deve estar demonstrada a potencialidade do dano que pode ocorrer caso não haja a

contratação, com possibilidade real de algum prejuízo suficientemente relevante e

irreparável. (FIGUEIREDO, 2001)

No caso de obras, a lei preocupou-se em limitar o tempo em 180 (cento e oitenta

dias) da ocorrência da situação emergencial para sua execução, uma vez que prazo maior

descaracterizaria o conceito de emergência. (DI PIETRO, 2004)

Outro caso de dispensa de Licitação em razão de situações excepcionais é aquele

previsto no inciso V do artigo 24 da Lei nº 8666/93, que dispõe:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

Este inciso prevê a possibilidade de dispensar a Licitação devido ao não

comparecimento de interessados no processo licitatório, o que é chamado Licitação deserta.

É imprescindível a ocorrência de Licitação anterior, que não apresente interessados.

(DI PIETRO, 2004)

É necessário manter-se as condições ofertadas e exigidas no processo licitatório,

anteriormente frustrado ou deserto, não se admitindo qualquer alteração. A pessoa que

contratar com a Administração, nestas circunstâncias, terá que apresentar os mesmos

requisitos exigidos no certame licitatório ineficaz.(GASPARINI, 2004)

Sérgio Ferraz (1998) justifica a dispensa de Licitação neste caso da seguinte forma:

[...] a licitação deserta permite a dispensa porque está a Administração diante de situação excepcional, no sentido de incomum, e não se encontram em cotejo os princípios da igualdade e moralidade administrativa. Possibilitou a Administração, por meio da licitação anunciada, a satisfação da isonomia, dando a todos iguais oportunidades. Da mesma forma, não se há de falar em afronta à moralidade, vez que houve a intenção administrativa de possibilitar a escolha da melhor oferta.

A Administração não pode utilizar artifícios para afastar a participação dos

licitantes, como fazer exigências descabidas, ou não dar a devida publicidade afim de

depois contratar com dispensa sem as exigências anteriores, sob pena de ofensa ao princípio

da legalidade. (CARDOSO, 1999)

Cabe distinguir, por último, Licitação deserta de Licitação frustrada ou fracassada,

conforme entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004):

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A primeira é aquela em que não há interessados, ao passo que a segunda constitui-se na licitação em que houve interessados, entretanto, nenhum foi selecionado. Nesse último caso, não cabe a dispensa de licitação, muito embora o Tribunal de Contas da União já tenha se manifestado no sentido de que é aplicável a dispensa de licitação do inciso V do artigo 24 também aos casos de licitação fracassada, o que nos parece equivocado, por contrariar claramente os ditames legais.

O que o dispositivo preceitua é a dispensa da Licitação em casos de Licitação

deserta não se referindo a Licitação frustrada.

Outro caso de dispensa em razão de situações excepcionais é aquele previsto no

inciso VI do artigo 24, que determina:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] VI - quando a União tiver de intervir no domínio econômico14 para regular preços ou normalizar o abastecimento;

A regra geral estabelecida pela Constituição da República Federativa do Brasil é a

da livre iniciativa, que propicia à iniciativa privada o comando do mercado; no entanto, esta

autonomia será quebrada quando houver abuso de poder econômico que tenda a eliminar a

livre concorrência a fim de evitar formas ilegais de limitação do mercado (por exemplo,

cartéis), que trariam prejuízos à sociedade. (BACKER, 1999)

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1995, p. 268), explica que se contrata:

[...] sem licitação a aquisição de certo produto para pô-lo no mercado e, desse modo, forçar a queda ou a regularização do preço ou para obrigar os particulares a desovarem seus estoques e normalizar o abastecimento.

A intervenção no domínio econômico é de competência exclusiva da União.

Entretanto não é autorizada a intervenção no domínio econômico em qualquer caso,

somente quando atuar para regular preços ou normalizar o abastecimento. (GASPARINI,

2004)

Outro dispositivo que se enquadra na classificação adotada é o inciso VII do artigo

24, que dispõe:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do artigo 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante no registro de preços, ou dos serviços;

14 Domínio econômico é uma expressão que deve ser acolhida como técnica, de conteúdo correspondente ao âmbito da ciência econômica abrangendo o amplo espectro da troca de riqueza e suas manifestações. (FERNANDES 1995)

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Este dispositivo possibilita que a Administração dispense a realização de Licitação,

desde que realize procedimento licitatório e verifique que o preço ofertado pelos licitantes

está incompatível com os preços de mercado ou com os preços fixados pelos órgãos oficiais

competentes. É imprescindível que a Licitação anterior tenha atingido a fase de abertura das

propostas e que estas tenham sido desclassificadas por estarem com os preços superiores

aos praticados no mercado. (GASPARINI, 2004)

Ponto relevante neste dispositivo é o fato de reportar-se ao artigo 4815, parágrafo

único da Lei 8666/93, que faculta a concessão aos licitantes de nova oportunidade para

formular suas propostas, quando todas tiverem sido desclassificadas. (DI PIETRO, 2004)

Se não for possível adjudicar vencedor embora tendo-se concedido o prazo previsto

no artigo 48, parágrafo único, da Lei 8666/93, para a renovação das propostas,

desnecessário será repetir o procedimento. Poderá haver a contratação direta, desde que por

preços não superiores aos constantes do registro de preços do órgão licitante. (DI PIETRO,

2004)

Outra hipótese a ser observada é a do inciso IX do artigo 24, que dispõe:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional.

Trata-se de dispensa de Licitação fundada na possibilidade de comprometimento da

segurança nacional, conforme nos ensina Marçal Justen Filho (1999):

O assunto segurança nacional é aquele que envolve interesses permanentes e superiores da sobrevivência do Estado brasileiro. A segurança nacional reporta-se exclusivamente ao relacionamento do Estado brasileiro perante a comunidade internacional.

A vedação não se aplica pelo fato de haver risco à segurança nacional como um

todo, mas pelo fato de que haja comprometimento real e efetivo, onde o único caminho

apto a acabar com o risco a segurança nacional seja a contratação direta. (GASPARINI,

2004)

15 Artigo 48. Serão desclassificadas: [...] Parágrafo único. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

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É necessário que exista decreto do Presidente da República, acompanhado da

respectiva oitiva do Conselho de Segurança Nacional, informando da ocorrência de

comprometimento da segurança nacional. (MERIRELLES, 2004)

Também na hipótese excepcional de contratação de remanescente é permitida

contratação direta, nos termos do inciso XI do artigo 24:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Estabelece este inciso que ocorrendo rescisão de contrato, é permitida a contratação

de remanescente da obra, serviço ou fornecimento, desde que atendida a ordem de

classificação da Licitação anterior e aceitas as mesmas condições ofertadas pelo vencedor,

inclusive quanto ao preço devidamente corrigido. (GASPARINI, 2004)

A Administração não é obrigada a adotar tal solução, podendo realizar novo certame

para contratar o remanescente, mas, se o fizer, não pode contratar qualquer pessoa. Deve

necessariamente seguir a ordem de classificação da Licitação realizada com o fim de se

alcançar o objeto pretendido, o qual se encontra interrompido. Somente se poderá contratar,

caso o licitante subseqüente na ordem de classificação aceite fazê-lo nos mesmos termos da

proposta do vencedor, inclusive no que se refere a preço. (CARDOSO, 1999)

Marçal Justen Filho (1998) é da opinião, de que este caso, a rigor, não caracteriza a

contração direta, posto que houve uma Licitação, com o mesmo objeto, da qual derivaram

as contratações realizadas.

Para que a contratação direta enquadre-se neste dispositivo, é indispensável que a

execução tenha sido iniciada e devido ao inadimplemento contratual ou rescisão contratual

da contratada não proliferou. (CARDOSO, 1999)

Importante destacar ainda, que aqui não se trata de uma complementação da obra,

serviço ou fornecimento anterior, resultantes de contratação integralmente executada, mas

de caso em que a necessidade da complementação resulta da rescisão contratual, isto é, de

contratação anterior que não foi integralmente executada. (BACKER, 1999)

45

Outro caso de dispensa de Licitação em consideração a situações excepcionais é o

dos acordos internacionais, previsto no artigo 24, inciso XIV, da Lei de Licitações e

Contratos, que dispõe:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

Trata-se da possibilidade de dispensar a Licitação para a aquisição de bens ou

serviços, nos termos de acordo internacional celebrado para a finalidade, aprovado pelo

Congresso Nacional e com condições manifestamente vantajosas para a Administração.

Para Carlos Ari Sundfeld (1994):

Nos casos de existência de acordo internacional, a Administração poderá ou deverá, dependendo dos termos do acordo, contratar sem licitação. Trata-se de uma prevalência do interesse em que se aperfeiçoem as relações internacionais. Nestas situações verifica-se que a contratação trará ao país benefícios de outra ordem, como a concessão de financiamentos, a abertura de mercados externos. O legislador considerou que tais benefícios citados podem ser mais interessantes ao Estado, além de considerar que o procedimento licitatório pode não ser o mais adequado para realizar contratações que envolvam questões de política internacional.

Relevante destacar que os tratados internacionais, uma vez ratificados pelo

Congresso Nacional, incorporam-se ao direito interno, assumindo posição hierárquica

idêntica à das leis ordinárias. (BACKER, 1999)

A contratação direta autorizada é para bens e serviços, não abrangendo obras ou

alienações; entretanto, o contratado tanto pode ser nacional ou estrangeiro, bem como

multinacional. (BACKER, 1999)

A finalidade maior deste dispositivo é promover um relacionamento amistoso e

diplomático entre o Brasil e outros países, de forma a aumentar a abrangência das relações

internacionais. (FIGUEIREDO, 2001)

Finalmente, figura como último caso de dispensa em razão de situações

excepcionais o caso do inciso XVIII do artigo 24, que determina:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a

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normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do artigo 23 desta Lei;

Este dispositivo proporciona ao administrador dispensar a Licitação para a

realização de operações militares ou civis, quando realizadas fora da sua sede e em estada

eventual de curta duração, desde que os valores não ultrapassem os valores para o convite,

de serviços e compras. (DI PIETRO, 2004)

A autorização para a compra direta restringe-se a itens necessários ao abastecimento

durante o deslocamento que se faz em continuidade. (FIGUEIREDO, 2001)

O dispositivo assegura a contratação direta para atender o interesse imediato e

urgente, como os casos de abastecimento, pequenos reparos e outras situações similares.

(BACKER, 1990)

Segundo a classificação adotada, incluem-se nos casos de dispensa de Licitação em

razão do objeto aqueles previstos no artigo 24, incisos X, XII, XV, XVII, XIX e XXI, da

Lei nº 8666/93. (DI PIETRO, 2004)

O primeiro caso de dispensa de Licitação em razão do objeto a ser estudado é aquele

previsto no inciso X do artigo 24, que trata da aquisição ou locação de imóvel:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

Conforme se pode depreender dos ensinamentos de Marçal Justen Filho (1998), esta

situação seria de inexigibilidade de Licitação, posto que se exige a singularidade do objeto,

fator que caracteriza a inviabilidade de competição:

A ausência de licitação deriva da impossibilidade de o interesse público ser satisfeito através de outro imóvel, que não aquele selecionado. As características do imóvel (tais como localização, dimensão, edificação, destinação etc.) são relevantes, de modo que a Administração não tem outra escolha. Quando a Administração necessita de imóvel para destinação peculiar ou com localização determinada, não se torna possível a competição entre particulares. Ou a Administração localiza o imóvel que se presta a atender seus interesses ou não o encontra. Na primeira hipótese, cabe-lhe adquirir (ou locar) o imóvel localizado; na segunda, é impossível a locação ou aquisição. A aquisição ou locação de imóvel destinado a utilização específica ou em localização determinada acarreta inviabilidade de competição. Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação e o caso sujeita-se ao disposto no artigo 25.

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Aliás, a legislação anterior (Artigo 2316, IV, Decreto-lei nº 2300/86) tratava este

caso como de inexigibilidade de Licitação.

A ausência de Licitação deriva das peculiaridades do objeto a ser contratado, tendo

em vista que a Administração deseja um imóvel com certas características relevantes.

Entretanto, não poderá ser utilizado para obtenção de imóvel em desconformidade com as

finalidades administrativas. (BACKER, 1999)

O administrador deverá comprovar a impossibilidade de satisfação do interesse

público por outra via e apurar a inexistência de outro imóvel apto a atendê-lo. É necessária

a verificação prévia da compatibilidade do preço exigido com o praticado no mercado.

(FIGUEIREDO, 2001)

Outra situação de dispensa de Licitação em razão do objeto é a do inciso XII do

artigo 24, que dispõe:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

Para utilizar este preceito legal, é necessário que a contratação dos produtos

perecíveis, seja para o período de duração do processo que vai até a conclusão do certame,

vez que é pressuposto para a utilização deste inciso, que a demora na realização da

Licitação, possa acarretar sérios problemas aos beneficiados da contratação, por si só a

perecibilidade do objeto não justifica a não-realização do processo licitatório. (BACKER,

1999)

Possui caráter exemplificativo, já que gênero perecível é aquele que com o decorrer

do tempo acarreta a desnaturação do produto. (GASPARINI, 2004)

A Administração pode realizar Licitação para contratar determinadas pessoas que

forneçam tais gêneros periodicamente, de acordo com o tempo que os produtos levem para

se desnaturarem. (CARDOSO, 1999)

No período necessário à realização do certame, pode haver a aquisição direta, mas

sempre obedecendo o “preço do dia” que deve ser apurado pela Administração, seja por

16 Artigo 23. E inexigível a licitação quando houver inviabilidade jurídica de competição, em especial: [...] IV - quando a operação envolver exclusivamente pessoas jurídicas de direito público interno, ou entidades paraestatais ou, ainda, aquelas sujeitas ao seu controle majoritário, exceto se houver empresas privadas que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou serviços, hipótese em que todas ficarão sujeitas à licitação.

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qual meio for, desde que comprovado mediante documentos devidamente juntados aos

autos do processo de dispensa. (MEIRELLES, 2004)

A Lei nº 8666/93 prevê, ainda, em seu artigo 24, inciso XV, outro caso de dispensa

em razão do objeto, in verbis:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

Trata-se de objetos certos e determinados, valiosos, e insuscetíveis de substituição

por cópias ou similares. (BACKER, 1999)

A obra deverá ter certificado de autenticidade e o órgão ou entidade compatibilidade

de finalidade para com a obra a ser adquirida, já que a lei impõe que a contratação guarde

correspondência de compatibilidade ou inerência entre as finalidades da entidade e a

aquisição ou restauração, para que, assim, possa ser permitida a aquisição ou restauração

sem Licitação. Para que se considere compatível, é necessário verificar se a aquisição ou a

contratação da restauração harmonizam-se com as atribuições e finalidades do órgão ou

entidade. (DI PIETRO, 2004)

Esta situação era prevista na legislação anterior (Artigo 2317, parágrafo 2º, Decreto-

lei nº 2300/86), como de inexigibilidade de Licitação, pois configura-se a inviabilidade de

competição. Desta forma Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1999) ensina:

A possibilidade de contratação tratada neste inciso foi classificada como inexigibilidade de licitação pelo Dec.-Lei nº 200/67 e também pelo Dec.-Lei nº 2.300/86. Na doutrina, sustenta-se ainda que o melhor tratamento seria sua continuidade naquela classificação, em face da inviabilidade de competição e da normal singularidade do objeto de arte e de valor histórico.

É essa também a opinião de Sérgio Ferraz (1998):

A autenticidade certificada, exigida pela Lei, imprime ao objeto histórico ou à obra de arte a marca de objeto único. E a restauração constitui, às escâncaras, serviço técnico profissional especializado (artigo 13, VII), o que pela própria Lei 8.666, traz a matéria para o campo da inexigibilidade (artigo 25, II). Mais um palmar engano de sistema, portanto, da Lei 8.666. Adite-se, ademais, quanto à restauração, que a existência de mais de um prestador especializado atrairá, inevitavelmente, a obrigatoriedade da licitação. Em suma, aqui só não pode mesmo falar é de dispensabilidade, com o que escancarado se ostenta o equívoco

17 Artigo 23. E inexigível a licitação quando houver inviabilidade jurídica de competição, em especial: [...] § 2º É permitida a contratação de remanescente de licitação, para a execução de obra, serviço ou fornecimento idêntico ao licitado, desde que atendidas a ordem de classificação e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.

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da opção legal, a ser suplantado exatamente com a utilização dos métodos de interpretação sistemática.

Para que se contrate desta maneira, devem ser comprovados o interesse público e a

autenticidade do bem. O interesse público é justamente o da preservação do patrimônio

histórico18, motivo pelo qual essas atuações são objeto de órgãos públicos que têm a

finalidade precípua a preservação histórica ou artística. (CARDOSO, 1999)

Outro caso de dispensa de Licitação em função do objeto é o previsto no inciso

XVII do artigo 24, que dispõe:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XVII - para aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para vigência da garantia;

Trata este inciso da compra de componentes ou peças junto ao fornecedor original,

durante o período de garantia técnica, para que está seja mantida.

Tal medida só será utilizada, se vinculada a contrato de fornecimento anterior, que

para a vigência da garantia exija a exclusividade da contratação. (BACKER, 1999)

A contratação direta somente se autoriza, nesta quando seja exigência para

manutenção da garantia do equipamento em que serão utilizados os acessórios. Neste caso,

o interesse público será melhor atendido não pela contratação do menor preço, mas pela

garantia de que o equipamento funcionará perfeitamente se nele utilizados os acessórios

determinados. (CARDOSO, 1999)

Importante destacar ainda, a similitude deste inciso com as hipóteses de

inexigibilidade19 de Licitação, vez que só existe a possibilidade de comprar do fornecedor

original, o que caracteriza a inviabilidade de competição. (DI PIETRO, 2004)

Neste sentido, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1995), nos ensina:

Aliás, é conveniente que desde logo fique assentado que a Administração não está obrigada a ficar adquirindo peças do fornecedor original para assegurar-se da garantia técnica, pois é evidente que empresas vão a partir da aprovação desse dispositivo tentar elastecer o prazo de garantia técnica a fim de criar reservas de mercado para a venda de peças. Artifícios de tal ordem devem encontrar sobranceiros da Administração com capacidade técnica para fazer prevalecer o

18 O conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens, móveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse publico, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria, ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou ambiental. Tais bens tanto podem ser realizações humanas como obras da natureza; tanto podem ser preciosidades do passado como criações contemporâneas. (MEIRELLES, 2004) 19 As hipóteses de inexigibilidade serão objeto de análise em item próprio, neste capítulo.

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interesse público sem submeter o Estado ao vergonhoso cartel de um segmento de fabricantes que pretende, por ironia, um país capitalista sem livre concorrência.

O administrador não tem a obrigação de dispensar a Licitação, de modo que não se

configura inviabilidade de competição. Pode a Administração abrir mão da garantia quando

o fornecedor passe a praticar preços abusivos, por exemplo, tornando-se mais vantajoso

proceder ao certame, atendendo-se de forma mais eficiente ao interesse público.

(CARDOSO, 1999)

O inciso XIX do artigo 24 nos traz outra hipótese de dispensa em razão do objeto,

dispondo o seguinte:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XIX - para as compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

Esse dispositivo foi elaborado para o atendimento das necessidades das Forças

Armadas, dispondo que sempre que necessário manter a padronização requerida pela

estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de

comissão instituída por decreto, poderão as Forças Armadas adquirir materiais de seu uso,

sem Licitação. (BACKER, 1999)

O inciso XIX busca a padronização, conforme determina o artigo 1520 da Lei

8666/93. A padronização requerida pelas Forças Armadas possui características e

20 Artigo 15. As compras, sempre que possível, deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; II - ser processadas através de sistema de registro de preços; III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. § 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2o Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. § 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência; II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. § 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. § 5o O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. § 6o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. § 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material.

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finalidades peculiares, podendo ser instituída, conforme o caso, por ato administrativo de

divulgação restrita para não comprometer a segurança nacional. (BACKER, 1999)

Essa dispensabilidade não se aplica à padronização de materiais de uso pessoal e

administrativo das Forças Armadas, tais como: fardamentos, materiais de higiene, etc. (DI

PIETRO, 2004)

Somente o artigo 2521 seria suficiente para justificar a contratação direta, de modo

que o dispositivo não a regula, mas sim disciplina que o procedimento seja, através de

parecer técnico de comissão instituída por decreto.

Finalmente, cabe estudar o inciso XXI do artigo 24, inserido pela Lei nº 9648/98,

que nos traz a última hipótese de dispensa em razão do objeto:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XXI - para aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

Este dispositivo possibilita que o administrador público dispense a realização do

certame licitatório, para a aquisição de bens destinados à pesquisa, quando os recursos

utilizados forem fornecidos por instituições de fomento à pesquisa. As peculiaridades

referentes a este inciso excluem adoção de critérios usuais de julgamento e seleção de

propostas. (BACKER, 1999)

O dispositivo trata da aquisição de bens, de modo que serviços ou obras, ainda que

destinados à pesquisa, devem ser licitados. (GASPARINI, 2004)

A Lei alude à possibilidade de contratação direta, apenas para a aquisição de bens

cuja a única destinação seja a atividade de pesquisa. (GASPARINI, 2004)

§ 8o O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros. 21 Artigo 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo

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Os recursos utilizados para aquisição dos referidos bens, devem ser provenientes da

CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo

CNPq para esse fim específico. Não há possibilidade de utilização deste inciso quando os

recursos não provirem das respectivas instituições.

Como a pesquisa tem como fim principal a experimentação, não se pode proceder a

Licitação nestes casos, posto que não se tem a certeza de qual será a proposta mais

vantajosa. A pesquisa científica está sempre carregada de incerteza, pois o resultado final é

imprevisível.

As situações de dispensa de Licitação em razão da pessoa, segundo a classificação

adotada, são aquelas previstas no artigo 24, incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII e

XXIV, da Lei nº 8666/93.

O primeiro caso de dispensa de Licitação em razão da pessoa pode ser encontrado

no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8666/93, que dispõe o seguinte:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno de bens produzidos ou prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

A redação original deste inciso da Lei 8666/93 foi alterada pela lei 8883/94 que

introduziu a possibilidade de uma reserva de mercado, que protege as entidades e órgãos

integrantes da administração existentes antes do advento da Lei 8666/93.

Com a redação dada pela Lei 8.883/94, o dispositivo passou a permitir a dispensa de

Licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços, desde que o órgão contratado

tenha sido criado para a finalidade buscada e que seus preços sejam compatíveis com os

praticados no mercado.

O primeiro sujeito da futura relação contratual deverá ser uma pessoa jurídica de

direito público interno, ou seja: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas

Autarquias e Fundações. (FIGUEIREDO)

O outro sujeito da futura relação contratual deverá ser órgão ou entidade integrante

da Administração Pública, devendo-se entender como órgão aquele que integra a estrutura

dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

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do Estado e é dotado de vontade e capacidade de exercer direitos e obrigações para a

consecução de seus fins institucionais; já as entidades são centros de competências

específicas, com personalidade jurídica de direito público ou privado e criadas por lei para

desempenhar funções descentralizadas. (FIGUEIREDO, 2001)

O órgão ou entidade contratado deve ter sido criado para o desempenho da atividade

que é objeto da contratação, e, ainda, anteriormente à Lei nº 8666/93. A contratada deve ter

como fim específico a prestação de serviços públicos, de modo que ficam excluídas de tal

possibilidade de dispensa, aquelas entidades da Administração Pública que sejam

exercentes de atividade econômica. (CARDOSO, 1999)

Existindo pessoas privadas que tenham condições de competir com os preços

praticados pelos órgãos ou entidades da administração, deve o administrador proceder o

certame licitatório, sob pena de ferir o princípio da isonomia. (BACKER, 1999)

Outro caso de dispensa de Licitação em razão da pessoa é encontrado no inciso XIII

do artigo 24, que determina:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

Preceitua este inciso a permissão concedida à administração de contratar

diretamente entidades particulares dedicadas a atividades de pesquisa, ensino ou

desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico.

A lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do artigo 18 da Constituição Federal, que incumbe ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica. (FERNANDES, 1999.)

A instituição brasileira é aquela que se constitui sob o comando das leis brasileiras e

tem sua sede e administração no Brasil. (BACKER, 1999)

Para que ocorra a contratação direta da instituição, é indispensável que em seu

estatuto ou em seu regimento esteja expresso que constitui objetivo da mesma a dedicação à

pesquisa, ensino, ou desenvolvimento institucional, ou então que seu objetivo seja a

recuperação social do preso. O termo instituição pressupõe que a contratada seja uma

entidade dotada de personalidade jurídica. Deve ser, ainda, uma sociedade civil (não

significa que os serviços devam ser gratuitos, mas que os seus recursos sejam aplicados nas

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finalidades para a qual foi criada), visto que as sociedades comerciais têm por objetivo o

lucro, o que é vedado pelo dispositivo, pois caracterizaria afronta ao princípio da isonomia.

(FIGUEIREDO, 2001)

Outro ponto relevante é a reputação ético-profissional que deve possuir o futuro

contratado, ou seja, boa fama profissional, fundado em correção moral, renome, sem levar

em consideração questões relativas à patrimônio, bens, localização da instituição e demais

dados supérfluos do futuro contratado. (BACKER, 1999)

O inciso XVI do artigo em estudo também nos apresenta outra possibilidade de

dispensa em razão da pessoa:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XVI - para a impressão dos Diários Oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública;

A rigor, este dispositivo é desnecessário, visto que a situação encontra-se embutida

no inciso VIII do artigo 24. Possui redação taxativa. (CARDOSO, 1999)

Neste inciso, a Administração pretende que atividades gráficas e de informática

praticadas pelo Estado, que possam expressar situações ligadas ao interesse público, cujo

sigilo é indispensável, sejam resguardadas de eventuais divulgações ou mesmo postas a

controle de pessoas privadas, para que sejam prestadas por entidade ou órgãos integrantes

da Administração Pública, criados para este fim específico. (BACKER, 1999)

A previsão de contratação para impressão de diários oficiais e prestação de serviços

de informática está prevista na própria Constituição.

O elemento essencial neste caso é o interesse público, de modo que não são

quaisquer formulários padronizados que podem ser impressos com fulcro no presente

dispositivo. (CARDOSO, 1999)

O dispositivo tem por fim possibilitar que órgãos ou entidades integrantes da

Administração prestem serviços a outros órgãos da Administração, priorizando a busca de

uma maior economicidade e acima de tudo preservação e sigilo de questões relevantes para

alcançar o interesse da sociedade. (BACKER, 1999)

Outro dispositivo que autoriza a dispensa de Licitação em razão da pessoa encontra-

se no inciso XX do artigo 24 da Lei nº 8666/93, que dispõe:

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Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos, de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

Este dispositivo obedece ao mesmo princípio contido no artigo 37, inciso VIII, da

Constituição da República Federativa do Brasil, que garante a reserva de percentual de

cargos públicos a portadores de deficiência física. Trata-se de um grande avanço que vem a

eliminar uma série de preconceitos, na medida em que não se relega aos deficientes físicos

a posição de incapazes para o trabalho. Ao contrário, pretende-se comprovar que tais

pessoas podem viver normalmente, realizando tarefas compatíveis com sua condição física.

(CARDOSO, 1999)

A administração poderá valer-se, para suprir necessidade de serviço e mão-de-obra,

de associações civis de portadores de deficiência física, desde que sem fins lucrativos, de

idoniedade comprovada e com preços compatíveis com os praticados no mercado. Trata-se,

portanto, de incentivo a atividade de entidades privadas que buscam o bem comum.

(FIGUEIREDO, 2001)

Este dispositivo não contraria o princípio da isonomia uma vez que os portadores de

deficiência, em razão de suas restrições, não se encontram em pé de igualdade com os

demais cidadãos, fator que torna necessária a criação de um meio exclusivo para eles, que

os leve a concorrer em igualdade de condições. (CARDOSO, 1999)

O preço do serviço ou do fornecimento de mão-de-obra deverá ser compatível com

os praticados no mercado. (DI PIETRO, 2004)

Outra hipótese de dispensa de Licitação em razão da pessoa, é encontrada no inciso

XXII do artigo 24 da Lei nº 8666/93, in verbis:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XXII - na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica, com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

O dispositivo em tela, foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº

9648/98 e tem por fim autorizar a dispensa de Licitação para aquisição de energia elétrica,

quando esta for fornecida por concessionária, permissionária ou autorizatária da

Administração Pública. (DI PIETRO, 2004)

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Busca a Administração dispensar a Licitação para contratar com empresas que

exercem atividade econômica sobre sua supervisão, de modo que a própria Administração

ao utilizar o serviço, exerça sobre o mesmo um controle mais rígido. (BACKER, 1999)

A partir do momento em que se apresentarem diversos competidores, o dispositivo

torna-se inconstitucional, por constituir-se em afronta ao princípio da isonomia. O correto,

então, será a Administração Pública proceder à contratação mediante processo licitatório, a

fim de garantir a todos o direito de competição em igualdade de condições. (CARDOSO,

1999)

O inciso XXIII do artigo 24, também introduzido pela Lei nº 9648/98, também nos

traz uma hipótese de dispensa em razão da pessoa, dispondo o seguinte:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

Primeiramente, este dispositivo só pode ser utilizado por Empresas Públicas ou

Sociedades de Economia Mista e somente, para contratar suas subsidiárias ou controladas.

A este respeito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1999) comenta:

Quando a norma usou o pronome possessivo no início da oração "suas subsidiárias ou controladas", evidentemente restringiu o âmbito das possíveis entidades a serem contratadas. Uma empresa pública só pode, com fundamento neste dispositivo, contratar com sua subsidiária ou controlada. Idem para uma sociedade de economia mista. Não podem, portanto, contratar as subsidiárias umas das outras.

A validade da contratação direta com base neste inciso depende da economicidade

da operação, vez que se não for mais vantajoso e interessante para a Administração, esta

deve realizar o procedimento licitatório. A própria norma exige que o preço a ser

contratado, seja compatível com o preço praticado no mercado, de forma a não possibilitar

que se utilize este dispositivo para cometer aberrações de cunho econômico.

(FIGUEIREDO, 2001)

Marçal Justen Filho (1998) faz um comentário neste sentido:

Existe outro dado a ser considerado, especificamente no tocante às sociedade de economia mista. A Lei das S. A. consagrou regra geral proibindo contratações deficitárias entre sociedades interligadas. Os sócios minoritários têm direito de insurgir-se contra decisão dessa ordem, produzida pela sociedade controladora. O artigo 117, § 1º, do mesmo diploma, dispôs que o favorecimento da outra sociedade, em prejuízo da participação dos minoritários nos lucros, caracteriza

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abuso de poder de controle (al. ‘a’). Essas regras podem ser invocadas pelos sócios minoritários de sociedade de economia mista. Conduziriam à responsabilização do ente controlador e dos administradores pelos prejuízos derivados de contratações deficitárias, realizadas com sociedades controladas.

Tal regra se justifica na medida em que a relação existente entre as entidades

mencionadas e suas controladas não se constitui em atividade comercial, de modo que não

se recorre ao mercado para contratar, não havendo, portanto, competição.

Finalmente o artigo 24, inciso XXIV, também inserido pela Lei nº 9648/98, que

trata de dispensa em razão da pessoa, e dispõe o seguinte:

Artigo 24. É dispensável a licitação: [...] XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Este dispositivo foi instituído no sistema jurídico das Licitações e Contratos

Administrativos pela Lei nº 9648/98. Tem por objetivo possibilitar a dispensa de Licitação

para a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais,

realizados sob a forma de contrato de gestão, de modo a formar uma parceria visando a

busca do interesse público.

Primeiramente, cabe definir o que sejam organizações sociais. No entender de

Marçal Justen Filho (1999):

A qualidade de organização social depende do preenchimento de determinados requisitos, previstos na lei 9.637/98, a serem avaliados por órgãos públicos específicos.

É importante salientar que a condição jurídica de organização social é uma

qualificação permitida somente a pessoas jurídicas sem fins lucrativos, ou seja, associações

civis ou fundações, tendo como função atuar em setores que a Constituição atribui aos

Estados, mas faculta aos particulares desenvolver. Embora seja sujeito privado, a

organização desenvolve sua atuação em busca do interesse público. Tal afirmação não quer

significar que todas as associações e fundações sejam organizações sociais, mas sim que

somente elas podem pleitear tal condição. Há particulares que desempenham serviços

considerados públicos com a finalidade de obtenção de lucro. Entretanto, também há

particulares que desenvolvem atividades públicas com fins beneficentes, entre outros, que

seria o caso das organizações sociais. (BACKER, 1999)

58

O contrato de gestão é o pacto firmado entre a organização social e o Estado que

tenha por objeto o atendimento de uma finalidade pública determinada. Chama-se contrato

de gestão porque a entidade contratada encontra-se no papel de gestora de bens, serviços e

recursos públicos. O contrato de gestão é um contrato administrativo, e, como tal está

sujeito ao regime jurídico de direito público, não obstante a condição de pessoa privada da

organização social. Nessa medida, as contas das organizações sociais devem ser analisadas

pelos Tribunais de Contas. (CARDOSO, 1999)

Há outros contratos firmados entre Estado e organizações sociais que não são

classificados como contratos de gestão, mas que são deles decorrentes, como se pode

verificar na leitura do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8666/93. (CARDOSO, 1999)

Surge a questão de se poder ou não celebrar o contrato de gestão sem prévia

Licitação. O dispositivo deixa claro que as contratações realizadas em decorrência do

contrato de gestão serão feitas com dispensa de Licitação, mas em nenhum momento

dispensa o certame para que seja celebrado o pacto inicial (contrato de gestão).

O Estado deve obrigatoriamente proceder à Licitação para firmar contratos de

gestão com organizações sociais, sob pena de ofensa aos princípios da indisponibilidade do

interesse público e da isonomia. Há que se realizar certame licitatório para conceder a

particulares o direito de gerir bens, recursos e serviços públicos, uma vez que tais são

indisponíveis pela Administração. (CARDOSO, 1999)

Havendo mais de uma entidade capacitada para contratar interessada em fazê-lo,

não pode o administrador escolher conforme suas preferências, relegando aos particulares

tratamento diferenciado. A não ser que haja inviabilidade de competição, caso em que

apenas uma entidade estaria em condições de ser contratada, configurando-se a

inexigibilidade de Licitação, deve-se proceder ao certame. (CARDOSO, 1999)

2.4 A LICITAÇÃO INEXIGÍVEL

A inexigibilidade constitui-se na impossibilidade fática, lógica e jurídica de realizar

a Licitação, devido a não possibilidade de instauração da competição entre eventuais

interessados, quer pelo interesse público visado, quer pela natureza específica do negócio,

59

de modo que somente um contratante está apto a contratar com a administração. Conforme

ensina Celso Antonio Bandeira de Melo (1998):

Sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento a uma finalidade jurídica que incumba à Administração perseguir para o bom cumprimento de seus legados e a realização de certame licitatório, porque se frustaria o correto alcance do bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o pressuposto jurídico da licitação e, se esta não for dispensável com base em um dos incisos do artigo 24, deverá ser excluída com supedâneo no artigo 25, caput.

Ao lado da dispensa, a inexigibilidade constitui uma exceção à regra de que as

obras, as aquisições e os serviços devem ser contratados mediante o processo licitatório.

Os casos de Licitação inexigível são previstos no artigo 2522 da Lei de Licitações e

Contratos de forma exemplificativa por ser teoricamente impossível prever todas as

hipóteses possíveis. Constituem no conceito de inviabilidade de competição, a qual precisa

ser demonstrada e comprovada. Não é uma opção do legislador como no caso da dispensa.

(MUKAI, 2004)

É preciso que além de configurar uma das situações descritas nos incisos do artigo

25, haja a inviabilidade de competição, isto porque o dever geral de licitar está acima da

inexigibilidade. Também pode ocorrer o contrário, de ser inviável a competição em

situações que não se enquadrem nos incisos do artigo 25. Nesses casos, também é

inexigível a Licitação, pois o artigo é meramente exemplificativo. (GASPARINI, 2004)

Importante é observar que a Licitação é inexigível, mas o procedimento estabelecido

no artigo 26 da Lei nº 8666/93, continua sendo obrigatório.

Sérgio Ferraz (1998) conceitua a inexigibilidade:

Na inexigibilidade, a licitação em princípio não pode ser realizada, eis que a própria lei elevou certas circunstâncias à categoria de presunções consistentes em hipóteses nas quais se considera a priori, que a contratação direta é a via mais adequada à realização do interesse público; mas circunstâncias ditadas pelo

22 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

60

interesse público, suficientemente robustas para o afastamento da presunção relativa acima posta em realce, poderão vir a ensejar, ainda aqui, a licitação.

Configura-se a inexigibilidade de Licitação toda vez que for inviável a competição,

considerando a existência de apenas um fornecedor ou prestador de serviço capaz de

satisfazer as aspirações da Administração. (CARDOSO, 1999)

Ao registrar a expressão em especial, no caput do artigo 25, o legislador admitiu ser

impossível definir todas as hipóteses em que seria inviável a competição, de modo que o

principal a ser examinado, no caso concreto, é se há inviabilidade de competição, não sendo

necessário o enquadramento da situação em um dos incisos do artigo em comento.

(CARDOSO, 1999)

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1995) arrola alguns exemplos de situações não

amparadas por nenhum dos três incisos do artigo 25, mas que enquadram-se no caput do

referido dispositivo, por configuraram inviabilidade de competição, quais sejam:

[...] aquisição de vale-transporte para servidores públicos, posto que há legislação concedendo o benefício; cursos de treinamento/aperfeiçoamento, considerando serem eventos realizados em datas pré-determinadas, o que inviabiliza a competição; atividades em regime de monopólio, como correios; entre outros.

Os incisos do artigo 25 têm a função de fornecer ao administrador parâmetros para

definir se a situação com que se depara enquadra-se ou não como caso de inexigibilidade de

Licitação. Além disso, as hipóteses elencadas apresentam determinadas restrições, o que

vem vedar determinadas contratações que ocorreriam caso não houvesse o rol

exemplificativo. É o caso da notória especialização, exigida no inciso II, que, se não

existisse, permitiria a contratação de quaisquer profissionais para a prestação dos serviços

almejados. (CARDOSO, 1999)

O artigo 26 exige, em seu inciso III, que haja justificativa em relação ao preço, não

sendo admitido o superfaturamento.

Tratando de superfaturamento, Marçal Justen Filho (1998) nos traz o seguinte:

A alusão a ‘superfaturamento’ deve entender-se, em primeiro lugar, como reprovação à contratação por valores superiores aos de mercado, para produtos similares. Essa hipótese apenas pode verificar-se quando existir possibilidade de comparação entre produtos e prestação de serviço. ‘Superfaturamento’ também pode ser interpretado como elevação arbitrária do valor do contrato, tendo em vista os valores praticados pelo próprio contratado em negociações com terceiros. Se alguém vende no mercado um bem por preço determinado, não poderá elevar os preços simplesmente por estar contratando com a Administração Pública. Somente se caracteriza a reprovabilidade quando ocorrer uma elevação arbitrária de preços, retratando o aproveitamento da oportunidade propiciada pela

61

contratação direta. Se existirem motivos econômicos para a elevação dos preços, não se caracteriza o superfaturamento.

A singularidade do objeto é um requisito que está presente em todas as situações de

inexigibilidade de Licitação, embora a expressão esteja presente somente no inciso II do

artigo 25, posto que é ela que leva à inviabilidade de competição. Não é o objeto que é

peculiar, mas sim as necessidades da Administração naquele momento. O que leva o objeto

a se tornar singular é exatamente a singularidade do interesse público pretendido, que acaba

por conduzir a um objeto único, capaz de satisfazer, naquele momento, as aspirações da

Administração. (CARDOSO, 1999)

Segundo Marçal Justen Filho (1998), existem três modalidades de singularidade do

objeto, quais sejam: a existência de um único objeto para satisfazer o interesse público; a

ausência de critério objetivo de definição do objeto que satisfaz o interesse público; e a

incompatibilidade entre a satisfação do interesse público através de um contrato e a adoção

da Licitação para produzi-lo.

A Administração delimita certas características que o objeto deve ter e se depara

com a situação em que apenas um poderá atender seus interesses, devendo-se observar a

pluralidade ou não de licitantes em potencial, ou seja, pessoas capazes de fornecer aquele

objeto específico. Caso positivo, deve a Administração proceder à Licitação, uma vez que o

objeto é único, mas os fornecedores são muitos (exclusividade relativa). Caso contrário,

existindo um único objeto e um único fornecedor, verifica-se real inviabilidade de

competição pela ausência de pluralidade (exclusividade absoluta). (GASPARINI, 2004)

Todas as condições impostas pela Administração devem ter fundamentação e serem

todas as condições impostas estritamente necessárias à satisfação do interesse público.

(GASPARINI, 2004)

A singularidade do objeto reside na subjetividade, ou seja, na impossibilidade de

selecionar o sujeito ou prestação que melhor atenderá o interesse público. Não se dispõe de

critérios para estabelecer competição, justamente por tais situações se caracterizarem por

sua natureza personalíssima. O contratado deverá desempenhar tarefa vinculada à sua

personalidade. (CARDOSO, 1999)

Para melhor ilustrar esta situação, vejamos o exemplo dado por Marçal Justen Filho

(1998):

62

Suponha-se o interesse de contratar um artista, na área da música, para determinado evento comemorativo. A condição da platéia definirá o perfil do músico a ser contratado. Não seria cabível, em uma festa popular, contratar músico que desenvolve pesquisas herméticas e que se propõe a apresentação na área ‘experimental’. Deverá ser contratado artista que conte com preferência popular. Não é possível, porém, definir mais precisamente os requisitos aptos a satisfazer o interesse público. Logo, não há meio de estabelecer-se uma competição.

A singularidade como inadequação da Licitação trata-se da situação em que pode

ser realizada a Licitação, mas esta constitui-se em formalidade inútil ou até conduzir à

inviabilização das pretensões da Administração.

Essa questão fora apontada, por Celso Antônio Bandeira de Mello, em trecho que

merece transcrição:

Em suma: sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento a uma finalidade jurídica que incumba à Administração perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a realização do certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance do bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o pressuposto jurídico da licitação e se esta não for dispensável com base em um dos incisos do artigo 24, deverá ser havida como excluída com supedâneo no artigo 25.

Verifica-se esta situação quando a Administração vir-se impossibilitada de receber

propostas pelo simples fato de que os licitantes em potencial, pelo seu perfil, não as

formularão. Neste caso, a Administração não tem outra saída senão ir até a pessoa que

deseja contratar e fazê-lo, pois a realização de Licitação impossibilita o atendimento de

seus interesses, de modo que fica caracterizada a inviabilidade de competição.

(CARDOSO, 1999)

Na classificação adotada, aquisição de fornecedor exclusivo (artigo 25, inciso I)

Artigo 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Este é o caso em que apenas um fornecedor pode vender o produto para a

Administração, ou seja, é caso de singularidade por ausência de pluralidade. (CARDOSO,

1999)

O dispositivo relaciona requisitos que devem ser obedecidos, a fim de que se

alcance a inviabilidade de competição. O primeiro deles é a vedação à preferência de

63

marca. O que se proíbe é a indicação injustificada de uma marca específica, nos casos em

que houver pluralidade de marcas que atendam plenamente aos interesses da

Administração. Deve-se partir do geral para o específico, ou seja, primeiramente deve-se

definir, justificadamente, todas as exigências necessárias ao atendimento do interesse

público. Se for constatado que não há outras marcas que não aquela determinada que

atendam ao pretendido, nada se pode fazer. (GASPARINI, 2004)

Hely Lopes Meirelles (1993), ao comentar o tema, assim nos ensinou:

[...] continuamos entendendo, portanto, que a aquisição de um produto de marca, com exclusão de similares, é possível em três hipóteses: para continuação de utilização de marca já existente no serviço público; para a adoção de nova marca mais conveniente que as existentes; para padronização de marca ou tipo no serviço público. O essencial é que a Administração demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo, para continuidade, adoção ou padronização em seus órgãos e serviços, com exclusividade.

Outro requisito é a comprovação da exclusividade, que se dará por atestado

fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a Licitação ou a

obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas

entidades equivalentes. (DI PIETRO, 2004)

Ulysses Jacob Fernandes (1995) leciona:

É preciso que a motivação da criação da instituição seja a agregação dos empresários - entidade patronal - descabendo qualquer declaração de entidade que não prime por tal objetivo. Clubes recreativos, entidades de promoção social, clubes de serviço, por mais idôneos que sejam não tem legitimidade para oferecer o atestado válido.

Marçal Justen Filho (1998) discorda da exigência legal, na medida em que considera

que a comprovação de exclusividade pode ser feita mediante a apresentação de qualquer

documento que evidencie tal condição do fornecedor, sendo incorreto negar validade a um

documento hábil a comprovar a exclusividade do fornecedor pelo simples fato de não ter

sido emitido por uma das entidades mencionadas no inciso I do artigo 25, seria estabelecer

formalismos desnecessários e que nada acrescentam à Administração.

Outra categoria de Licitação inexigível são os serviços técnicos especializados

previsto no artigo 25, inciso II da Lei de 8666/93.

Artigo 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...] II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

64

§ 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Trata o referido dispositivo exclusivamente de contratação de serviços,

diferentemente do inciso I, que aventa a possibilidade de compras.

É necessário, para que se verifique a inviabilidade de competição na forma do inciso

II do artigo 25, que sejam demonstrados todos os seus requisitos, quais sejam: tratar-se de

serviço técnico; estar o serviço elencado no artigo 13 da Lei nº 8666/93; que o serviço

apresente determinada singularidade; que o serviço não seja de publicidade ou divulgação;

que o profissional detenha a habilitação pertinente; que o profissional ou empresa possua

especialização na realização do objeto pretendido; que a especialização seja notória e esteja

relacionada com a singularidade pretendida pela Administração. (DI PIETRO, 2004)

Conforme entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1995), complementa

ao afirmar que os quatro primeiros requisitos são referentes ao objeto do contrato, enquanto

os demais referem-se ao contratado.

O fato de estar expressamente mencionado o artigo 13, não significa que não

possam ser contratados diretamente outros serviços que não estejam nele elencados, uma

vez que, se caracterizada a inviabilidade de competição, pode-se contratar com

inexigibilidade de Licitação fundamentando-a no caput do artigo 25 da Lei n 8666/93.

Analisando o que caracterizaria serviços técnicos profissionais especializados,

referindo-se ao Decreto-lei nº 2300, de 21.11.86, Hely Lopes Meirelles (1998) ensina:

Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem além de habilitação técnica e profissional - exigida para os serviços profissionais em geral - aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. A contratação direta desses serviços com profissionais ou empresas de notória especialização, tal como a conceitua agora o parágrafo único do artigo 12 do Estatuto, enquadra-se, genericamente, no caput do artigo 23, que declara inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição. Essa inviabilidade, no que concerne aos serviços técnicos profissionais especializados em geral, decorre da impossibilidade lógica de a Administração pretender ‘o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato’ (artigo 12, parágrafo único), pelo menor preço, ou que renomados especialistas se sujeitem a disputar administrativamente a preferência por seus trabalhos.

65

Também há que se analisar a singularidade do serviço pretendido pela

Administração, que é a característica que o individualiza dos demais. A singularidade é um

atributo do serviço que o distingue, estando acima de questões relativas a preço, por

exemplo. Somente após individuado o objeto, considerando tal singularidade, é que se pode

partir para a busca do profissional notoriamente especializado para executá-lo.

(GASPARINI, 204)

A notória especialização possui seu conceito legal expresso no parágrafo 1º23 do

artigo 25 da Lei nº 8666/93, já transcrito anteriormente. Seu primeiro elemento é a

habilitação, que é a capacidade legal que tem o profissional de exercer o serviço pretendido,

a qual pode ser demonstrada mediante documentação própria. Depois deve ser comprovada

a especialização que, ao contrário da habilitação, não possui forma legal de demonstração,

estando carregada de subjetividade. A especialização, por si só, não é suficiente para

caracterizar a inviabilidade de competição, com fins de afastamento do certame.

(CARDOSO, 1999)

Quanto ao fato de ser notória a especialização, há que se verificar os elementos

contidos no parágrafo 1º do artigo 25, quais sejam: desempenho anterior, estudos,

experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, entre outros.

Cumpre ressaltar a necessidade de que esteja relacionada a notória especialização do

contratado com a singularidade do objeto, uma vez que o profissional deve, nesse

particular, estar relacionado tão-somente com o serviço contratado. (GASPARINI, 2004)

A apreciação feita e a conclusão adotada devem se conter no campo da

razoabilidade, a escolha que fizer a Administração será legítima e terá atendido,

corretamente, ao que dispõe o artigo 25, inciso II, da Lei nº 8666/93. (CARDOSO, 1999)

Outra possibilidade de inexigibilidade de Licitação é o caso de Profissional do setor

artístico prevista no artigo 25, inciso III da Lei 8666/93:

Artigo 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...] III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

23 Transcrito na página 51.

66

O artista contratado deve ser profissional, o que exclui a contratação de amadores,

deve ser contratado diretamente ou através de empresário exclusivo, devendo ser

consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. (DI PIETRO, 2004)

A escolha do profissional a ser contratado deve levar em consideração as

características do interesse público em questão.

A razão principal da exigência de consagração pela crítica especializada ou pelo

público é evitar. Somente a fama do artista autoriza a contratação com base neste

dispositivo. Qualquer artista, mesmo que tenha talento incontestável, que não tenha sido

alvo de manifestação favorável da crítica ou consagração pelo público, a qual deve ser

aferida mediante pesquisas realizadas por entidades especializadas, não pode ser contratado

com inexigibilidade de Licitação com fulcro no inciso III do artigo 25 da Lei n 8666/93.

(CARDOSO, 1999)

67

3 DESVIRTUAÇÃO DO EMPREGO DOS INSTITUTOS DA DISPENSA E

INEXIGIBILIDADE

3.1 DA FINALIDADE PÚBLICA

A palavra finalidade possui como significado o resultado que se visa buscar em

determinada situação. Como a Administração é a responsável por atender os interesses da

população, podemos conceituar a finalidade pública, como o objetivo do Estado em atender

as necessidades da coletividade, a fim de buscar o bem comum e visando impedir que a

Administração Pública não destitua ou preordene seus atos desviando-os para outros

interesses. (MEIRELLES, 2004)

O agente público, ao exercitar a atividade administrativa, está fazendo uso de uma

parcela das atribuições que lhe fora outorgadas pelo Estado. Desempenhando desta forma

de modo legítimo, uma capacidade de administração que tem na lei seus limites definidos.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004) conceitua finalidade e a distingue de motivo

da seguinte forma:

Finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz (aquisição, transformação ou extinção de direitos) a finalidade é o efeito mediato. Distingue-se do motivo, porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à pratica do ato, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a sua edição. Tanto o motivo quanto a finalidade contribuem para a formação da vontade da Administração: diante de certa situação de fato ou de direito (motivo), a autoridade pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade).

Hely Lopes Meirelles (2004), ao referir-se sobre a finalidade pública, ensina:

O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade.

O autor associa o princípio da finalidade com o princípio da impessoalidade, e nesse

sentido leciona (MEIRELLES, 2004):

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

Por força do princípio da finalidade, a administração subjuga-se ao dever de seguir

sempre a norma, haja vista, que o princípio da finalidade é inerente do princípio da

68

legalidade e tem por objetivo primordial aplicar a lei como ela é, procurando a sua razão e o

seu objetivo. A finalidade é um elemento da própria lei e é o fator que proporciona

compreendê-la. (CARDOSO, 1999)

A autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004) emprega a finalidade dois sentidos:

amplo e estrito:

Pode-se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes: 1. em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público: nesse sentido diz que o ato administrativo tem que ter sempre finalidade pública; 2. em sentido restrito, a finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explicita ou implicitamente da lei.

Todo ato administrativo que não obedecer ao princípio da finalidade será

considerado nulo por desvio de finalidade. A doutrina classifica em dois tipos os desvios de

finalidade: o desvio genérico que é o que proporciona atender a interesses privados e o

desvio específico que ocorre quando o ato desatenta ao fim precípuo da lei. Nesse sentido

Diógenes Gasparini (2004) descreve:

Não há ato administrativo sem um fim público a sustentá-lo. O ato administrativo desinformado de um fim público e, por certo, informado por um de interesse privado, é nulo por desvio de finalidade (passa-se de uma finalidade de interesse público para uma finalidade de interesse privado, a exemplo do ato de desapropriação praticado para prejudicar o proprietário). É o que se chama de desvio de finalidade genérico. Ademais, não pode o agente público praticar um ato visando o fim inerente a outro, mesmo que ambos sejam de sua competência e abriguem um interesse público. O ato administrativo que inobserva essa exigência é nulo por desvio de finalidade. É o que se chama de desvio de finalidade específico.

Desta forma, o administrador deve orientar seus atos visando o fim público apenas,

sem objetivar interesses privados.

Hely Lopes Meirelles (2004) no entanto ressalva que: Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo.

Quando o interesse público coincidir com interesse particulares o ato administrativo

não torna-se inválido porque não desvia a finalidade da Administração de buscar o bem da

69

coletividade. O que o princípio estabelece é a proibição de interesses somente particulares

que não atendam ao bem comum.

Disto deduz-se o denominado princípio da finalidade. Como bem observa Celso

Antônio Bandeira de Mello (1998):

Esse princípio impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica obrigada na lei a que esteja dando execução.

A Lei 4717 de 29 de junho de 1965 que dispõe sobre Ação Popular, em seu artigo 2º

parágrafo único, alínea e, conceitua o que vem a ser desvio de finalidade da seguinte forma:

[...] o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

A grande problemática gira em torno da comprovação do desvio de finalidade nos

atos administrativos, uma vez que o administrador não declara a sua verdadeira intenção

buscando-se de artifícios para burlar a lei e produzir a enganosa impressão de que o ato é

legal. (CRETELLA JÚNIOR, 1993)

O desvio de finalidade comprova-se por meio de indícios que podem ser

demonstrados através de motivação insuficiente ou contraditória, irracionalidade do

procedimento acompanhada da edição do ato, contradição do ato com as resultantes dos

atos, camuflagem dos fatos, inadequação entre os motivos e os efeitos ou até mesmo

excesso de motivação (CRETELLA JUNIOR, 1993)

Existem exceções ao dever geral de licitar, que são os casos de dispensa,

dispensabilidade e inexigibilidade de Licitação, tratados no capítulo II deste trabalho. No

caso da inexigibilidade, caso seja verificada a inviabilidade de competição, deve-se

proceder à contratação direta.

Em se tratando, porém, de dispensabilidade, verifica-se uma grande incidência de

discricionariedade24, posto que a decisão de efetuar ou não a contratação direta contém

forte carga de subjetividade. Ou seja, quando o administrador se depara com uma situação

que se enquadra em uma determinada hipótese de dispensabilidade, ele deve aferir se o

interesse público será melhor atendido através da realização da Licitação ou não. Em

contrapartida, há o risco de, caso seja tomada uma decisão ilegal, sujeitar-se o agente

24 Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. (MEIRELLES, 2004)

70

público às penalidades do artigo 89 da Lei nº 8666/93, que define o ato de dispensar ou

inexigir Licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar suas

formalidades como crime, apenado com três a cinco anos de detenção e multa.

Entretanto, há que se admitir que a norma legal não pode abarcar todos os

comportamentos possíveis que o administrador deverá adotar quando defrontar-se com

casos concretos. Quando tal situação se verificar, surge uma determinada margem de

liberdade concedida ao administrador pela lei, que lhe permite interpretar a vontade do

legislador em determinados casos em que sua simples leitura não seja suficiente para tanto.

É a discricionariedade administrativa.

A discricionariedade deve sempre consistir em uma vontade do administrador de

executar, da melhor forma possível as atribuições que lhe foram confiadas, de modo a

atender o interesse geral, sem perder de vista os limites legais à sua atuação. A limitação ao

poder discricionário é justamente a lei. O administrador somente pode exercê-lo se não

ofender a legislação. A fim de se verificar se a margem de liberdade concedida ao

administrador foi exercida dentro dos limites legais, pode-se submeter seus atos à

apreciação do Poder Judiciário. (DI PIETRO, 2004)

Hely Lopes Meirelles (2004) assevera:

[...] não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo - discricionário ou regrado - porque o direito positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica.

Ou seja, discricionariedade é a liberdade conferida ao administrador de escolher a

melhor alternativa que solucione o problema e atenda ao mesmo tempo os interesses da

sociedade.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004) conclui:

Por outras palavras, se a autoridade administrativa, pelo método da interpretação, não puder chegar a uma solução única, mas a várias soluções igualmente válidas perante o direito, devendo a escolha ser feita segundo critérios puramente administrativos (e não jurídicos), estar-se-ia no campo da discricionariedade.

A discricionariedade, desta forma, é a liberdade conferida ao administrador de

escolher a melhor alternativa que solucione o problema e ao mesmo tempo atenda a

sociedade.

71

A motivação do ato administrativo, em especial, nos discricionários, é obrigatória.

Celso Antônio Bandeira de Mello (1998) conceitua motivação como a exteriorização das

razões que justificam o ato. E assevera:

Em suma, a motivação deve ensejar que se confira, nos casos em que o agente disponha de alguma discrição, se a decisão foi adequada, proporcional ao demandado para cumprir a finalidade pública específica que deveria atender ante o escopo legal.

Tanto no caso de poderes vinculados ou discricionários, a obrigatoriedade da

obtenção da finalidade específica, de interesse público, prevista e indicada na norma legal é

de rigor. A finalidade indicada pela lei, mesmo nos casos de discricionariedade

administrativa, está acima de tudo, e sua obtenção, com a prática do ato, é obrigatória, sob

pena de desvio de finalidade, e, portanto, da nulidade do ato praticado com tal desvio.

(GASPARINI, 2004)

Por fim, o administrador público deve sempre atentar para o que dispõe a lei, que

tem como regra geral a obrigação de licitar. Nesse sentido, havendo a necessidade de

dispensa ou inexigibilidade, se faz necessário que sua conduta siga as diretrizes legais e

morais que regulam a atividade pública, a fim de impedir que utilize o poder público para

usufruir vantagens obtidas ilicitamente.

3.2 O EMPREGO IRREGULAR DA DISPENSA E DA INEXIGIBILIDADE NAS

LICITAÇÕES PÚBLICAS

O fato da Lei 8666/93 prever a dispensa ou a inexigibilidade de Licitação, em

determinados casos não significa que não devam ser obedecidos procedimentos (ainda que

mais simplificados) com a finalidade de atender ao interesse da Administração tendo

sempre em vista os princípios constitucionais e infraconstitucionais da Licitação. Todos os

atos que forem realizados para que se efetive a contratação direta devem ser motivados e

juntados aos autos de processo administrativo competente, como objetivo de tornar

transparente e inequívoca a intenção do administrador. (CARDOSO, 1999)

Nesta linha de pensamento, encontramos a lição de Antônio Roque Citadini (1999):

Conquanto esteja desobrigado de cumprir tais etapas formais, não estará o administrador desobrigado da obediência aos princípios básicos da contratação impostos à Administração Pública. Assim, será sempre cobrada ao administrador a estrita obediência aos princípios: da legalidade (a dispensa deverá ser prevista

72

em lei e não fruto de artimanha do administrador para eliminar a disputa); da impessoalidade (a contratação direta, ainda que prevista, não deverá ser objeto de protecionismo a um ou outro fornecedor); da moralidade (a não realização das etapas de licitação não elimina a preocupação com o gasto parcimonioso dos recursos públicos, que deve nortear a ação do administrador); da igualdade (a contratação direta não significa o estabelecimento de privilégio de um ou outro ente privado perante a Administração); da publicidade (embora restrita, a contratação direta não será clandestina ou inacessível, de modo que venha a impedir que dela conheçam os outros fornecedores, bem como os cidadãos em geral); e da probidade administrativa (que é o zelo com que a Administração deve agir ao contratar obras, serviços ou compras).

Essa necessidade decorre, principalmente, do princípio da indisponibilidade do

interesse público. Não pode o administrador realizar a contratação direta ao seu interesse. A

existência de um processo vem comprovar a obediência todos os requisitos para que se atue

desta maneira, visando sempre alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração e

que melhor atenda ao interesse público. (CARDOSO, 1999)

O termo de dispensa ou inexigibilidade de Licitação deve ser publicado no Diário

Oficial, no prazo legal, como condição de eficácia do ato. (ALMEIDA, 2000)

O administrador precisa ter muita cautela ao dispensar uma Licitação, tendo em

vista que o agente público será punido não somente quando contratar diretamente sem

amparo na previsão legal (artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93), mas também quando deixar de

observar as formalidades exigíveis para os processos de dispensa e inexigibilidade de

Licitação (artigo 26). (ALMEIDA, 2000)

O procedimento administrativo da contratação direta está estabelecido pelo artigo

26 da Lei nº 8.666/93, que dispõe:

Artigo 26 - As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, deverão ser comunicados dentro de 3 (três) dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço; IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Ao tratar do referido artigo, o legislador, excluiu as dispensas previstas nos incisos I

e II do artigo 24, que são aquelas realizadas em função do pequeno valor. Isso não significa

73

que o administrador não precise procurar, no mercado, a solução que se afigure como mais

vantajosa para o interesse público, sempre justificando seu ato, em atendimento ao

princípio da motivação dos atos administrativos. (CARDOSO, 1999)

O procedimento dos processos de dispensa e inexigibilidade de Licitação é,

basicamente, igual ao processo licitatório. A Administração define o objeto, estima preço e

verifica a existência de disponibilidade orçamentária, para então determinar se será mais

vantajoso para ela contratar diretamente. Mesmo na contratação direta, o administrador

deve sempre visar a proposta mais vantajosa, pois não pode causar ao Estado prejuízos

imotivados, em decorrência da indisponibilidade do interesse público. (CARDOSO, 1999)

É nesse momento que se inicia o procedimento disposto no artigo 26 da Lei

8666/93. A Administração deve declinar as razões que a levaram a optar pela contratação

direta, evidenciando que a situação está configurada e que não há outra maneira de melhor

atender ao interesse geral. (CARDOSO, 1999)

Nas palavras de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: (1995)

A ‘transparência’ que a socieda de reclama do processo decisório administrativo é traduzida juridicamente como o dever de fundamentar as decisões, demonstrando o elo que une a prática do ato ao interesse público imediato. Quando a finalidade do ato não se encontra nos parâmetros precitados, impõe-se a sua anulação por desvio de finalidade, que é a outra face da motivação.

A justificativa é composta de todos os documentos nos quais o administrador se

baseou para tomar sua decisão, fazendo-se referência às páginas em que se encontram nos

autos ou anexando-os à decisão. Devem ser comprovados todos os requisitos exigidos para

a caracterização da situação de dispensa ou inexigibilidade. (CARDOSO, 1999)

Em relação à situações emergenciais ou calamitosas é importante observar que não

basta ao administrador declarar a existência de emergência ou calamidade, é preciso que o

mesmo evidencie os motivos que o levaram a se convencer da concretização da situação e

que o interesse público ficará prejudicado com a espera pelo certame. (CARDOSO, 1999)

O inciso II do artigo 26 da Lei de Licitações, exige que seja justificada a razão da

escolha do fornecedor ou executante. Existem situações em que a escolha do contratado não

é outra coisa senão a própria justificativa da dispensa de Licitação. Se assim ocorrer,

confundem-se os incisos I e II do parágrafo único do artigo 26, visto que a configuração da

situação da contratação direta leva necessariamente à pessoa que será contratada.

(CARDOSO, 1999)

74

Em outras situações, depois de comprovada a condição que caracteriza a contratação

direta, a mesma não levou a um contratado específico, restando à Administração a tarefa de

escolher o fornecedor ou executante. O administrador precisa comprovar que o escolhido é

aquele que melhor atenderá ao objeto contratado, e, no caso da inexigibilidade, que ele é o

único que poderá executar o contrato em questão. (CARDOSO, 1999)

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina: (1995)

Em determinados casos, pode-se admitir justificativas que não seriam válidas em outros casos de contratação direta ou até de licitação. É o caso, por exemplo, da dispensa de licitação por situação emergencial, em que pode o administrador escolher o contratado considerando sua proximidade do local a ser atendido, assim como, no caso de compra de hortifrutigranjeiros, fazer a escolha com o intuito de diversificar os fornecedores a fim de garantir a prevalência da isonomia entre eles.

O inciso III do dispositivo em questão determina que definido o objeto,

caracterizada a situação legal de contratação direta e escolhido o fornecedor, o

administrador ainda, deve, preocupar-se com a justificativa em relação ao preço, porque o

tipo de Licitação mais comum é o menor preço, que acaba por tornar-se condição

praticamente indissociável para a escolha da proposta mais vantajosa. (CARDOSO, 1999)

Na contratação direta não existe a obrigatoriedade de que o preço contratado seja o

menor de todos, mas é razoável que tal requisito seja um dos elementos a serem

atentamente analisados, a fim de que se verifique se o mesmo está compatível com o

mercado. A contratação direta impõe um certo risco de superfaturamento, situação prevista

no parágrafo 2º do artigo 25 da Lei 8.666/93, onde o contratado, aproveitando-se da

situação de único fornecedor, eleva seus preços em relação ao que cobra normalmente para

particulares, por exemplo. O administrador, ao contratar, deve estar atento à formulação do

preço apresentada pelo particular, sob pena de responderem ambos solidariamente pelos

danos causados à Administração Pública. (CARDOSO, 1999)

Na justificativa do preço deve conter a comprovação da equivalência entre o

produto a ser fornecido ou serviço a ser prestado com o preço cobrado. Logicamente que,

se a Administração impuser condições mais onerosas para o particular do que aquelas com

as quais ele normalmente se apresenta, o preço também será mais alto. O que não se admite

é a elevação de preços pelo particular em relação ao que ele normalmente cobra em

situações idênticas. O elemento essencial da justificativa do preço é a proporcionalidade

entre o benefício obtido pela Administração e o valor por ela dispendido. Se for

75

comprovada a vantajosidade do contrato perante o interesse público, legítima será a

contratação direta. (CARDOSO, 1999)

No tocante à relação entre preço e objeto singular, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes

(1995) ensina:

É comum que determinadas contratações que recaem sobre objetos singulares encontrem nessa justificativa declarações evasivas. Mesmo os objetos de natureza singular tem um preço estimado no âmbito da razoabilidade, e, para ilustrar, basta lembrar que os leilões para objetos de arte se iniciam com uma avaliação prévia e fixação de um lance mínimo. Todos os bens e atividades humanas possuem um valor que pode ser traduzido em moeda, pois se não tiverem valor econômico, não podem ser objeto de contrato.

Conforme exigência do artigo 26, parágrafo único, inciso IV, da Lei 8666/93,

quando for o caso, deve-se juntar aos autos o documento de aprovação dos projetos de

pesquisa aos quais os bens serão alocados. (CARDOSO, 1999)

Depois de realizados estes procedimentos, são necessários que, em cumprimento ao

caput do artigo 26, os autos sejam encaminhados dentro de três dias à autoridade superior

para ratificação. Essa comunicação consiste em um despacho onde o administrador

comunica sua decisão em contratar com dispensa ou inexigibilidade de Licitação. Nele

deve conter necessariamente os fundamentos legais e as justificativas de sua escolha, tanto

em relação a fornecedor quanto a preço. Na realidade o despacho em questão deve ser parte

integrante do processo, cujos autos serão encaminhados à autoridade superior, que os

examinará. (CARDOSO, 1999)

Do exame dos autos, observasse que a autoridade superior pode reconhecer ou não a

hipótese de contratação direta, e, conseqüentemente, ratificar ou não os atos praticados pelo

administrador, porque a autoridade superior não pode ver-se obrigada a consentir com um

ato que considera ilegal, fato que acarretaria sua responsabilidade solidária com quem o

praticou. (CARDOSO, 1999)

No prazo de cinco dias, se a autoridade considerar demonstrada a situação de

contratação direta, deverá ratificar a decisão do administrador, encaminhando-a para

publicação na imprensa oficial. (CARDOSO, 1999)

A exigência de publicação provém do princípio constitucional da publicidade, o

qual visa garantir aos cidadãos o pleno conhecimento dos atos emanados por seus

administradores, verificando sua legalidade, moralidade, entre outros princípios que

norteiam a atividade administrativa. Assim atuando, além de cumprir a norma, o

76

administrador estará agindo com transparência, fator essencial para a boa administração.

(CARDOSO, 1999)

A ratificação e a publicação constituem formalidades necessárias para a eficácia do

ato. O administrador pode decidir pela contratação direta, obedecendo a todos os ditames

legais, praticando, portanto, um ato válido. Se não cumprir tais formalidades, o ato não será

eficaz, não estando apto a produzir efeitos no mundo jurídico.

Para melhor ilustração do processo de contratação direta, trazemos à lume a

sugestão apresentada por Carlos Pinto Coelho Motta (1998), quanto à formação documental

dos autos:

Complemento, pois, os incisos citados, sugerindo a formalização documental que segue: a) em processo administrativo próprio, contendo os elementos necessários à demonstração da hipótese incidente (arts. 24 e 25); b) documentação relativa aos atos praticados pela autoridade competente (art. 26); c) parecer jurídico prévio (inciso VI do art. 38); d) pesquisa de mercado (art. 10, V, da Lei 8.429/92 e § 2º do art. 25 da Lei 8.666/93); e) projeto básico em caso de obras e serviços de engenharia (art. 7º); f) ato de ratificação (art. 26), sendo que o extrato da publicação deve ser juntado a posteriori; g) comprovação de regularidade fiscal junto ao FGTS e à Seguridade Social, se for o caso (Leis 8.036/90, 8.212/92, 9.012/95 e 9.032/95, arts 2º e 4º); h) termo de contrato, incluindo a respectiva proposta (art. 54, § 2º) na hipótese de ser obrigatória a avença (art. 62), e garantia do cumprimento do art. 13, § 3º, no caso específico.

Se, por qualquer motivo, os agentes administrativos praticarem atos que visem

frustrar as finalidade da Administração, prejudicando-a, estarão sujeitos às penas da lei.

(CRETELLA JUNIOR, 2004)

Pelo mesmo fato pode haver vários tipos de sanções, sem que se infrinja o princípio

do non bis idem, desde que a natureza do ato seja diversa como, por exemplo, civil, penal e

administrativo. (CRETELLA JUNIOR, 2004)

Pelo descumprimento da Lei 8666/93 o servidor público poderá ser

responsabilizado, administrativamente, civilmente ou penalmente pelos seus atos.

(GASPARINI, 2004)

O artigo 82 da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública prevê:

Artigo 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

A responsabilidade civil obriga o infrator a reparar, se efetivo, o dano causado ao

prejudicado. Tal responsabilidade exaure-se por completo com o pagamento da

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indenização. O autor da violação tanto pode ser um agente administrativo com um

particular. (GASPARINI, 2004)

A responsabilidade administrativa decorre da violação por agente administrativo de

norma interna da Administração Pública. Por ser assim dá motivo à punição administrativa

de seu autor (sempre servidor público). Não é exigido para a sua configuração que da

violação da norma administrativa decorra um dano. Extingue-se dita responsabilidade com

o cumprimento da pena imposta, salvo prescrição. (GASPARINI, 2004)

A responsabilidade criminal é a que resulta da prática de um crime, ou seja, é a que

submete o acusado a processo e o faz suportar os efeitos legais da condenação.

O legislador, ao elaborar a Lei nº 8666/93, reservou a Seção III do Capítulo IV para

definir os crimes e as penas correspondentes a condutas indevidas no âmbito dos

procedimentos licitatórios, e o primeiro deles é justamente o que é alvo de nosso estudo

neste momento. Previsto no artigo 89, dispõe o seguinte:

Artigo 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena: detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Três são as condutas puníveis, mencionadas nesse dispositivo penal; dispensar

Licitação, inexigir Licitação e não observar as formalidades necessárias dos institutos da

dispensa e inexigibilidade. Ainda, o parágrafo único do mesmo artigo penaliza da mesma

forma o beneficiado com a contratação que tiver comprovadamente concorrido para a

mesma. (GASPARINI, 2004)

Ulisses Jacoby Fernandes (1995) afirma que após a vigência deste dispositivo legal,

há maior preocupação do Administrador Público nos processos relativos à dispensa e

inexigibilidade de Licitação, senão vejamos:

Parece efetivamente que o art. 89 da Lei 8.666/93 situa-se na linha evolutiva do aperfeiçoamento da Administração Pública, pois, não raro, as justificativas da contratação direta eram elaboradas posteriormente à celebração do contrato, à sua execução e, às vezes, só após a ação dos órgãos de controle, onde passavam a desafiar a criatividade dos órgãos jurídicos das entidades públicas. O fato é que, com o advento desse diploma legal, passou a haver maior preocupação com os procedimentos que devem ser adotados para que a contratação direta seja considerada regular.

78

A capitulação de tais condutas como crime, com certeza, contribui para intimidar os

administradores que têm por hábito associar-se com particulares, atribuindo-lhes

contratações diretas indevidas. É considerada, sem dúvida, um avanço na legislação.

(CARDOSO, 1999)

As duas primeiras condutas consistem não só em dispensar ou inexigir Licitação em

hipóteses inexistentes na Lei, como também forjar situações para tentar enquadrá-las,

forçosamente, em algum dos casos de contratação direta. (CARDOSO, 1999)

Nos dizeres de Diógenes Gasparini (2004):

A contratação sem prévio procedimento licitatório para a escolha do melhor proponente, quando tal medida é exigida por lei, é exemplo de dispensa e inexigibilidade de licitação incriminada pelo dispositivo supradestacado. Como a regra é licitar, coube à Lei federal Licitatória prescrever, em atenção à Constituição Federal (art. 37, XXI), que, além dos órgãos da Administração Pública Direta, estão obrigados a esse prévio procedimento “ os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (art. 1º, parágrafo único)

É importante que se observe todos os requisitos e formalidades para que se proceda

à regular contratação direta, visto que, além de dever moral do administrador, tal conduta

constitui-se em dever legal, cujo descumprimento constitui crime. (CARDOSO, 1999)

O bem jurídico tutelado é a moralidade administrativa. Trata-se de crime de perigo

abstrato de forma que pouco importa se seu cometimento cause ou não prejuízo à

Administração, posto que a conduta punível não é causar prejuízo ao erário, e sim

descumprir o que a Lei determina nos casos de dispensa e inexigibilidade de Licitação.

(GASPARINI, 2004)

São sujeitos ativos deste crime não só o agente público que tomou a decisão ilegal,

como também todos os servidores contribuírem com o ato. Pode ser sujeito ativo do crime

o particular que concorrer para a conduta, com o fim de obter vantagem com a contratação

indevida. (CARDOSO, 1999)

O crime cometido pelo servidor público deve estar revestido de dolo25 como

elemento subjetivo, ou seja, o administrador deve ter a intenção de burlar a Lei, de contratar

diretamente fora das situações nela previstas. Não haveria cabimento em se punir

criminalmente o administrador que praticou a conduta mencionada sem intenção de fazê-lo.

25 [...] quando o agente quer o resultado criminosso, tem-se o dolo determinado ou específico. (GASPARINI, 2004)

79

Pode-se admitir, ainda, o dolo eventual26, nas situações em que o agente, tendo dúvida

sobre a ilegalidade de seu ato, assume o risco e o pratica de qualquer maneira, mesmo que

seja irregular. (CARDOSO, 1999)

Nos dizeres de Marçal Justen Filho (1998):

Entende-se que o crime do parágrafo único exige dolo específico (consistente no fim de celebrar contrato com o Poder Público). No tocante ao crime do caput, não parece viável exigir apenas o dolo genérico. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o direito penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta.

Em se tratando dos casos de terceiro particular, a conduta também exige o dolo

como elemento subjetivo, na medida em que consciente da ilegalidade dos atos praticados,

contribua para seu aperfeiçoamento, com a finalidade de ser contratado e obter vantagem às

custas do erário. (CARDOSO, 1999)

O sujeito passivo é o Estado, e, por via de conseqüência, a sociedade, que sofre o

dano ou corre o perigo de sofrê-lo. (CARDOSO, 1999)

Embora o legislador tenha objetivado, através dos princípios inerentes a

Administração Pública e da Lei 8666/93, descrever as hipóteses e requisitos necessários ao

instituto da dispensa e da inexigibilidade, ainda assim podem ocorrer desvios de

finalidades. Por vezes esses atos decorrem de ignorância e outras vezes de má-fé do

administrador.

Com o intuito de demonstrar de maneira prática e fática a forma pela qual a

Administração Pública pode desviar a finalidade e empregar de forma irregular os institutos

da dispensa e da inexigibilidade de Licitação, juntamos algumas jurisprudências, a título de

exemplo, para serem analisadas.

O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina colaciona julgados onde houveram

desvio de finalidade pública frente aos institutos da dispensa e inexigibilidade de Licitação

Nesse primeiro caso, em um Município do Interior do Estado foram contratados

serviços médicos sem que fosse realizado a dispensa, ou a inexigibilidade ferindo desta

26 [...] quando o agente apenas assume o risco da sua produção, mas sem se importar com o resultado de seu ato, diz-se dolo indeterminado ou eventual. (GASPARINI, 2004)

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forma os princípios da probidade administrativa, da legalidade, da impessoalidade e da

moralidade da Administração Pública.

Apelação cível n. 2002.027117-4, de Itaiópolis - Relator: Des. Francisco Oliveira Filho – Data da Decisão 08/09/2003 - No Município de Santa Terezinha, foram feitos pagamentos a título de serviços médicos durante vários meses no exercício do ano de 1998, conforme notas de empenho e depósitos bancários. Porém, a Constituição Federal, com o intuito de resguardar a probidade e os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade da Administração Pública, prevê a necessidade de realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público e a realização de licitação para a contratação serviços. Ressalvadas as exceções previstas na Lei n. 8.429/92, nos arts. 24 e 25, as demais contratações efetuadas pelo Poder Público devem seguir o procedimento licitatório, o que não ocorreu no caso dos serviços médicos prestados. Apesar de o Município ser do interior, de precário acesso, dificultando a residência de médicos no local, tais fatores não podem burlar os dispositivos constitucionalmente previstos. Restando inexitosa a licitação, poder-se-ia, então, cogitar de uma contratação direta, consoante o art. 24, V da Lei de Licitações. Portanto, a contratação de serviços médicos sem a devida licitação ou realização de concurso público importa em ato de improbidade administrativa.

Ao analisar a jurisprudência acima percebemos que houve desvio de finalidade

quando o administrador contratou serviços médicos sem antes realizar concurso público ou

Licitação e em desconformidade com os procedimentos dos institutos da dispensa e da

inexigibilidade.

O referido caso poderia ser contratado sem Licitação na hipótese do artigo 27,

inciso V da Lei 8666/93 que prevê a possibilidade de dispensa em razão de não acudirem

interessados ao certame.

No entender de Diógenes Gasparini (2004):

Diga-se que sob pena de nulidade da contratação, a entidade licitante não pode buscar a ausência; não lhe cabe fraudar o procedimento para que este torne deserto. A deserção há de ser circunstância normal, não arranjo pra se fugir da licitação.

Pode-se, presumir que a repetição, pura e simples, do procedimento licitatório, não

será atrativo suficiente para despertar o interesse de alguém e motivá-lo a participar do

certame. A ocorrência da hipótese de Licitação deserta, em contratação de serviços

médicos, provocaria prejuízos a sociedade devido a demora na prestação do serviço. Desta

forma é considerado lícito a dispensa de Licitação desde que devidamente justificada, sob

pena de nulidade do ato e responsabilização do administrador. (GASPARINI, 2004)

O segundo caso refere-se a compra direta fracionada de materiais a fim de burlar o

limite máximo exigido por lei para a dispensa da Licitação em razão do pequeno valor.

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Processo crime n. 2002.002915-7, de Porto Belo. Relator: Des. Jaime Ramos. Data da Decisão: 18/02/2003 Imputa-se ao denunciado a prática do crime tipificado no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, porque, teria realizado compras diretas e fracionadas de cimento para abastecer a fábrica de tubos mantida pela municipalidade de Porto Belo, olvidando a realização do certame licitatório da compra global do produto. As compras fracionadas que o Município de Porto Belo realizou, como descreve a peça exordial, obedeceram, isoladamente, o montante de 5% do valor máximo da licitação por convite. A acusação é a de que a licitação, além de exigível, não podia ser dispensada, porque, embora a compra tenha sido fracionada em oito porções, atingiu valor global superior ao percentual estabelecido no art. 24, inciso II, da Lei de Licitações Inobstante as alegações defensivas, não há como enquadrar a conduta do acusado nessa hipótese de inexigibilidade de licitação, porque a mercadoria adquirida era cimento, que se compra em qualquer loja de material de construção ou em uma das muitas fábricas existentes no País. Não ocorre a hipótese de exclusividade de produção, fornecimento ou de venda a que se refere o dispositivo. Doutra parte, o inciso I, do art. 25 da Lei n. 8.666/93, determina que a comprovação de exclusividade deve "ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes", mas não há nos autos qualquer prova a respeito. Não se tratou, por conseguinte, de uma hipótese de inexigibilidade de licitação. A dispensa de licitação poderia ocorrer, desde que não se tratasse de fracionamento de uma compra de maior vulto que pudesse ser realizada de uma só vez (art. 24, inciso II, da Lei n. 8.666/93).

O dispositivo do artigo 24 inciso I e II da Lei 8.666/93 não permite que o

fracionamento ou o parcelamento de contratações que possam ser realizadas conjunta e

concomitantemente conduzam a dispensa de Licitação, de modo a impossibilitar que a

utilização do mesmo possa ser meio de fraudar a realização da Licitação. É possível

fracionar contratações, desde que tal não leve à dispensa de Licitação.

Isso vale dizer que, caso haja parcelamento do objeto, o valor a ser considerado para

se proceder à contratação com dispensa, conforme entendimento dominante, é o somatório

de todas as parcelas. Esta regra vale tanto para a contratação direta como para as

modalidades de Licitação em geral, ou seja, se a parcela de uma determinada obra encontra-

se na faixa da tomada de preços, mas o valor global leva à concorrência, a Administração,

caso deseje fracionar o objeto, deve realizar concorrência para todas as parcelas.

Comprovando a dificuldade em evidenciar o desvio de finalidade nos casos de

dispensa e inexigibilidade de Licitação, este mesmo acórdão prossegue a decisão com as

alegações apresentadas pela defesa:

A prova colhida revelou que efetivamente o cimento adquirido serviu para a fabricação de tubos utilizados nas obras de esgoto da cidade; na garagem da Prefeitura, onde se localizava a fábrica de tubos não havia espaço suficiente para armazenar as 1.540 sacas de cimento que somaram as oito compras fracionadas; as compras eram feitas à medida da necessidade de cimento para a produção de

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tubos; a compra se efetivou diretamente da fábrica de cimento, presumindo-se vantagem à administração pública; o transporte do cimento foi realizado em caminhões da própria Prefeitura, com economia dos respectivo custo. Os autos não permitem afirmar com a certeza necessária para uma condenação, que o acusado agiu com dolo na prática do crime de dispensa ou inexigência de licitação, nas compras de cimento relatadas na denúncia, ou na inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, a que se refere o art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93. Com efeito, embora se constate que as oito (8) compras de cimento realizadas no interregno de cinco meses (junho a outubro de 1996) atingiu montante global (R$ 7.988,98) que importava na exigência de licitação sob a modalidade de convite; percebe-se que as compras diretas se fracionaram em volumes e valores compatíveis com a dispensa dessa licitação, consoante a regra do art. 24, inciso II, da Lei n. 8.666/93. Não há prova de que de antemão o acusado tinha previsão da compra das 1.540 sacas de cimento, para armazenagem das quais não tinha sequer espaço físico na garagem da Prefeitura. Nos termos do art. 15, inciso IV, da própria Lei de Licitações, encontra-se autorizada a subdivisão das compras "em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade", o que justificaria o fracionamento. Por outro lado, cimento é produto facilmente perecível.

Por fim a decisão prossegue no sentido de absolver o réu da imputação do crime

previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 por entender duvidosa a ocorrência do dolo, ou seja, o

elemento subjetivo consistente no objetivo reprovável do agente, para fraudar ou prejudicar

a Administração Pública ou impedir a competitividade, eliminando a isonomia entre

possíveis licitantes.

O art. 24, inciso XII, da Lei n. 8.666/93, dispensa a licitação para a compra de "gêneros perecíveis", até que se ultime o processo licitatório. Não há como imputar ao acusado o delito do art. 89, caput, da Lei de Licitações, porque duvidosa a ocorrência do dolo, ou seja, o elemento subjetivo consistente no objetivo reprovável do agente, para fraudar ou prejudicar a administração pública ou impedir a competitividade, eliminando a isonomia entre possíveis licitantes. Não se comprovou que a compra da fábrica teve o objetivo de afastar licitantes locais ou regionais, ou beneficiar a empresa vendedora ou o próprio administrador. Irregularidade na compra sem licitação nem sempre importa na prática do crime em estudo, se o dolo não vem comprovado à saciedade nos autos. Em face da insuficiência de prova acerca do dolo, a Câmara resolveu, julgar improcedente a denúncia e absolver o acusado da imputação que lhe é feita nestes autos.

Nesse acórdão pode ser verificado várias situações diversas: o desvio de finalidade,

alegado pelo Ministério Público, quanto a obtenção de cimento em quantidades superiores

àquelas determinadas em Lei nos casos de contratação direta através da dispensa (artigo 24,

inciso II da Lei 8666/93); o fracionamento da compra em oito porções que isoladamente

enquadrariam-se na situação de contratação por dispensa em razão do pequeno valor (artigo

24, inciso II da Lei 8666/93); alegação da defesa no sentido de dar regularidade ao fato, por

ocorrência de inexigibilidade de Licitação, por haver exclusividade de produção,

83

fornecimento e venda do produto na região (com base no artigo 25, inciso I da Lei

8666/93); o enquadramento do ato administrativo como crime previsto do artigo 89 da Lei

de Licitações; a dificuldade de comprovação do ilícito e dolo do administrador; o

embasamento no princípio da economicidade; a sentença de absolvição com base no artigo

24, inciso XII da Lei 8666/93 que preceitua a possibilidade de dispensar Licitação quando

tratar-se de produtos de gênero perecível.

Quanto ao fracionamento do produto em quantidades inferiores com objetivo de

enquadrar a situação em dispensa do certame, prevista no artigo 24, inciso II da Lei

8666/93, Jessé Torres Pereira Júnior (2002), afirma que:

[...] o não-fracionamento continua sendo diretriz importante na legislação licitatória, tanto que a Lei n. 8.666/93 ressalva, na hipótese de dispensabilidade do certame em razão do pequeno valor do objeto (art. 24, inciso II), a inaplicabilidade do permissivo para parcelas da mesma compra. Vale dizer que a lei proíbe a contratação direta de compra de objeto que haja sido parcelado no propósito de fracionar seu valor global e com isto evitar-se a realização do procedimento seletivo, que seria obrigatório para a contratação da integralidade

Desta forma, o fracionamento das compras realizadas pelo administrador, com o

objetivo de dispensar a Licitação, continuam sendo consideradas reprovável e desvio de

finalidade pública.

A formalidade de justificação da dispensa não é obrigatória na hipótese de

dispensabilidade em função do reduzido valor do objeto como ensina Jessé Torres Pereira

Júnior (1994):

A Administração deve sempre explicitar os motivos (razões de fato e de direito) que a levam a não licitar, seja dispensando ou considerando inexigível o certame. A lei admite a desnecessidade da justificação na isolada hipótese de dispensabilidade em função do reduzido valor do objeto (art. 24, I e II), dada a objetividade da excludente aritmética.

Portanto, é sempre preciso haver nos processos de dispensa a justificação dos

motivos que levaram o administrador a não realizar o certame. Porém, quando o motivo for

o baixo custo do produto tal exigência torna-se desnecessária.

Benedicto De Tolosa Filho (2000) sobre a inexigibilidade de Licitação baseada na

exclusividade de fornecimento ou venda do produto ensina que:

[...] não poderá valer-se, a Administração Pública, do afastamento de licitação por inexigibilidade, quando determinado bem, embora produzido por uma empresa, possua vários distribuidores ou fornecedores aptos a realizar sua venda. A título de exemplo, podemos citar a aquisição de livro que, muito embora tenha a edição reservada a determinada editora, várias distribuidoras ou livrarias

84

podem comercializar, oferecendo descontos sobre o chamado preço de capa. [...] Para utilizar a inexigibilidade de licitação para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros, a Administração Pública deve demonstrar de forma clara e inequívoca os motivos e as razões de escolha, de modo anão deixar dúvidas quanto à impossibilidade de utilizar bens similares.

No caso de cimento, muitas são as lojas e fabricas em todo o país e não foi anexado

ao processo nenhum documento que comprovasse que na região em que ocorreu o fato

houvesse apenas aquela na qual o produto foi adquirido, o que levaria a condenar o

administrador a prática de desvio de finalidade pública e crime previsto no artigo 89 da Lei

8666/93.

O crime tipificado no artigo 89, caput, da Lei n. 8.666/93, não exige a ocorrência de

perigo concreto. Trata-se de crime de perigo abstrato, pois não se questiona sobre eventual

prejuízo sofrido pela Administração Pública em função do contrato celebrado ou a ser

ajustado. (GASPARINI 1996).

Vicente Greco Filho (1994) segue a mesma opinião:

O bem jurídico protegido é, em termos gerais, a moralidade administrativa e, em termos específicos, a estrita excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispensa de licitação.Trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, não se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administração venha a causar-lhe prejuízo. O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente de prejuízo. O elemento subjetivo do tipo penal em evidência é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar o ato de dispensa ou de declaração de inexigibilidade, tendo consciência de sua ilicitude, ou de deixar de observar as formalidades a elas pertinentes, também tendo consciência da ilicitude da omissão. É admissível o dolo eventual se o agente, tendo dúvida quanto à ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou declarar a inexigibilidade ainda que irregular.

O dolo integra o elemento subjetivo do crime em pauta, sendo necessário para a

comprovação da ocorrência do ilícito penal. Corresponde, segundo Jessé Torres Pereira

Júnior (2002):

[...] ao conhecimento, pelo agente, de que a dispensa ou inexigibilidade da licitação se haverá de efetivar em desacordo com a lei, ou, ainda que não o seja, de que se as estão processando com menosprezo das formalidades que a lei exige para tanto, tendo o agente a vontade livre de praticar as ações de acordo com a figura encartada no dispositivo.

Marçal Justen Filho (2000), comentando especificamente o artigo 89, caput, da Lei

n. 8.666/93, que trata da dispensa ou inexigibilidade da Licitação ou da inobservância das

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, ensina:

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[...] no tocante ao crime do caput, não parece viável exigir apenas o dolo genérico. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o direito penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de responsabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além de mera contratação direta.

O autor desta forma entende que é preciso que o administrador tenha consciência e

vontade de cometer o ilícito previsto pelo artigo 89 caput da Lei 866/93 para que possa ser

punido.

Outra decisão27 proferida por nosso Tribunal de Justiça do Estado refere-se ao

mesmo administrador do acórdão anterior, também por ilícito cometido da mesma forma,

ou seja, através compra de forma fracionada a fim de enquadra-se na dispensa em razão do

pequeno valor. O que demonstra ser uma prática corriqueira de algumas administrações o

desvio de finalidade pública nas Licitações. Nesse acórdão são relacionados seis casos em

que o administrador utilizou-se desse subterfúgio visando a contratação direta. Porém

decisão foi prolatada foi no sentindo de receber a denúncia por preencher todos os

requisitos legais e não determinar o afastamento imediato do Prefeito do cargo por

considerar não haver motivos suficientes, pois as provas a serem produzidas dependeriam

da devida instrução do processo.

O próximo acórdão refere-se a um Mandado de Segurança impetrado por uma

empresa prestadora de serviços de diálise e hemodiálise que restou prejudicada em virtude

da inexistência de Licitação ocorrida no Município de Joinville, onde o certame fora

inexigido por inviabilidade de competição erroneamente uma vez que a empresa impetrante

também é prestadora do referido serviço não sendo exclusividade da contratada.

Apelação cível em mandado de segurança n. 2001.008727-8, de Joinville. Relator: Des. Volnei Carlin. Data 24/10/2002 In casu, incontroverso é o fato de que existe mais de uma empresa prestadora dos serviços de diálise e hemodiálise, sendo necessária a realização do certame licitatório, pois a possibilidade jurídica de competição está evidenciada na busca da melhor proposta, como forma de obediência aos princípios constitucionais da legalidade, igualdade. No presente mandamus é discutida, em síntese, a necessidade de realização de processo licitatório para a contratação, por parte do Município de Joinville, de empresa prestadora de serviço de hemodiálise e diálise, cujos destinatários seriam os pacientes do Sistema Único de Saúde. Para efetivar-se a realização do procedimento licitatório, que possui índole constitucional e administrativa, o Poder Público deve ater-se ao descrito no artigo 37 da Carta Política de 1988,

27 Inquérito n. 01.011635-9, de Porto Belo. Relator: Des. Genésio Nolli. Data da Decisão 30/04/2002

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pois se trata de um serviço público posto à disposição dos administrados. Não obstante o exposto, frise-se que podem incidir algumas normas que permitem ao Administrador Público motivar a dispensa ou inexigibilidade da licitação. Trata-se, in casu, de causas inerentes à possibilidade da licitação ser inexigível. Assim, cita-se o art. 25 Lei 8.666/93, no qual são taxadas as regras inerentes às causas de inexigibilidade de licitação. Conforme verifica-se a justificativa do Ente Público, pela ausência de licitação está amparada pelo inciso I, do supracitado art. 25, da Lei 8.666/93. A alegação da apelante, Clínica de Nefrologia de Joinville Ltda., que não deve ser exigido processo licitatório em razão da inviabilidade de competição não merece prosperar, haja vista que existem mais de duas empresas especializadas para prestarem os serviços designados pela Administração Pública, conforme as próprias informações do Município. Assim, a possibilidade jurídica de competição é evidenciada e, para buscar a melhor proposta, o Ente Público deve realizar a licitação pleiteada pelos impetrantes, como forma de obediência ao já referendado princípio da igualdade.

Neste acórdão a defesa utiliza-se da alegação de inexigibilidade de Licitação por

considerar inviável o certame por não oferecer mais de uma empresa que forneça o serviço

a ser contratado. No entanto restou comprovado que a impetrante também oferecia o

serviço e que de forma equivocada o certame foi inexigido.

Odete Medauar (2000) estabelece que:

A inexigibilidade diz respeito às hipóteses em que é inviável a competição. Depois de mencionar que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, o caput do art. 25 traz a expressão 'em especial' antes de enunciar as respectivas hipóteses, o que tem levado a se cogitar do seu caráter não fechado (não taxativo)

Embora as hipóteses de inexigibilidade de Licitação sejam descritas de forma

exemplificativa, tal possibilidade apenas se dá quando realmente houver inviabilidade de

competição, não podendo o administrador inexigir o certame com esse fundamento se

existirem mais de um interessado em contratar com a Administração Pública.

Extrai-se, acerca do tema, o entendimento doutrinário (MEIRELLES, 1999):

A licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando um é o proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato.

O dispositivo visa a igualdade entre os licitantes e desta forma Volnei Ivo Carlin

(2002) determina:

O princípio da igualdade das oportunidades nada tem de novo. Ele não passa de aplicação da regra da justiça a uma situação na qual existem várias pessoas em competição para a obtenção de um objetivo único, ou seja, de um objetivo que só pode ser alcançado por um dos concorrentes [...] Além da violação ao princípio supramencionado, convém registrar que é de todo aplicável, aqui, o princípio teleológico, onde se estabelece a garantia de que o espírito da lei não

87

será burlado, atendendo o agente ao superior interesse público, compatível com a realidade social, em fim, administrativa.

O objetivo da inexigibilidade é oferecer ao administrador a possibilidade de

contratação direta quando houver impossibilidade de concorrência e confronto das

propostas para os negócios pretendidos. Havendo mais de um interessado no certame o

procedimento torna-se obrigatório.

Outro caso de dispensa ilegal pode ser verificada no Município de Balneário

Camboriu, onde o então Prefeito Municipal contratou o serviço de advogados sem a

realização prévia do certame.

Inquérito n. 98.017720-0, de Balneário Camboriú. Relator: Des. Francisco Borges. Data da Decisão 23/11/1999 A denúncia atribui a Leonel Arcângelo Pavan a prática do crime previsto no art. 89, da Lei 8.666/93, na modalidade de dispensa. Pelos documentos acostados, observa-se que, em aparente afronta ao princípio da impessoalidade dos atos administrativos e em benefício de particulares, o indiciado, no cargo de Prefeito, teria contratado advogados que o defenderam, em diversos processos de seu interesse particular, anteriormente ao atual mandato, sendo que tal contrato teria sido celebrado mediante dispensa de licitação, fora das hipóteses previstas em lei. Por sua vez, o documento de fls. 2.848 constitui-se em relatório realizado pela Diretoria de Controle dos Municípios, no qual são apontadas irregularidades e sanções aplicáveis ao caso em tela, a ser levado à consideração do órgão julgador do e. Tribunal de Contas do Estado que, por si só, não tem o condão de gerar a rejeição liminar da denúncia, admitida apenas quando evidente, desde o início, a manifesta improcedência da acusação, a extinção da punibilidade, ou a inexistência dos requisitos formais, como salientado. Se o fato, em tese, constitui crime e se existem indícios a indicar, prima facie, a prática descrita na denúncia, formalmente perfeita, impõe-se a apuração devida, mediante instrução do processo, e irrecusável a recepção da inicial acusatória. Quanto ao pedido de afastamento do acusado observa-se que o mesmo não pode ser conhecido, eis que proposto por quem não tem legitimidade para tanto. A atuação do assistente no feito, quando admitida, é restrita, sendo pacífico o entendimento que entre os articulados não se inclui a denúncia que, também, não se confunde com libelo. Pelo exposto, recebe-se a denúncia. De outra parte, não se conhece do pedido de afastamento do acusado em momento algum formulado pelo Ministério Público.

No referido processo em afronta ao princípio da impessoalidade dos atos

administrativos e em benefício de particulares o administrador teria contratado advogados

conhecidos seus através de processo de dispensa de Licitação.

Não cabe a dispensa na contratação de serviços advocatícios por não se enquadrar

em nenhuma das hipóteses previstas na Lei 8666/93. Cumpre salientar que as hipóteses de

dispensa foram estabelecidas de forma taxativa pelo legislador não cabendo interpretações

diversas.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004):

88

Os casos de dispensa de licitação não podem ser ampliados, porque constituem uma exceção à regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição. Precisamente por constituírem exceção, sua interpretação deve ser feita em sentido estrito.

Mesmo que o administrador tivesse buscado realizar a contratação direta através do

instituto da inexigibilidade, por notória especialização, tal procedimento não seria possível

e recairia da mesma forma em desvio de finalidade pública.

Desta forma o Tribunal de Contas da União manifestou-se no processo de nº 137/94

em tópico específico sobre a contratação de serviços advocatícios, onde consta:

Com relação ao Contrato nº 028/SR-DEJUR-5, com o escritório de advocacia França e Ribas S/C, a analista refutou as alegações da entidade, que sustentava a inexigência de licitação, com base na singularidade dos serviços (singularidade objetiva), como também na notória especialização dos sócios da firma contratada (singularidade subjetiva). Demonstrou a instrução tratar-se, na realidade, de serviços rotineiros de advocacia e, portanto, passíveis de competição no mercado próprio." E, circundando essa manifestação, asseriu o Ministro Relator que "como bem salientou a instrução, o cerne da questão, na espécie, não é a competência ou mesmo a notoriedade da contratada e de seus profissionais, mas a possibilidade de competição no mercado para a prestação dos serviços desejados, que vão desde a "defesa de direitos e interesses da RFFSA, em processos judiciais, nas esferas civil, trabalhista, criminal e fiscal, até a confecção de pareceres jurídicos sobre quaisquer assuntos relacionados à sua esfera de atuação."

Assim sendo, o Tribunal de Contas da União decidiu que a prática de contratações

de escritórios especializados diretamente considerando-se a Licitação inexigível com base

no inciso da notória especialização é abusiva. Entende afinal a Corte Federal de controle

externo que só mesmo em situações excepcionalíssimas em que se configure acima de

qualquer dúvida razoável aquele caráter único, singular do serviço a ser contratado ao

escritório de advogado. Fora esta possibilidade a contratação de escritório não cabe nas

hipóteses de inexigibilidade porque será sempre viável a competição; ainda que os

escritórios não queiram competir entre si, o fato é que a competição é plenamente viável.

Também Roque Citadini (1996) corrobora o conceito de "natureza singular" do

serviço:

Além da comprovação de que a empresa ou profissional sejam notoriamente especializados, aptos, portanto, a desempenhar os serviços listados no art.13 desta lei, será necessário que o objeto a ser contratado seja de natureza singular. [...] A singularidade do serviço a ser contratado é requisito indispensável para se poder justificar a contratação direta com empresa ou profissional notoriamente especializado. Se o serviço objeto da contratação for rotineiro, comum, sem exigência de qualquer conhecimento ou técnica de maior complexidade, não há razão para a sua contratação sem licitação.

89

Não basta portanto, que a empresa seja de especialização notória no mercado; é

preciso, também, que o objeto do contrato venha a requerer conhecimento ou técnica

especiais e individualizadores para que se possa contratar diretamente.

Ainda que a contratada detenha conhecimentos técnicos necessários a caracterizá-la

como notoriamente especializada, tal aspecto isoladamente não autoriza a celebração direta

do ajuste, eis que a inexigibilidade licitatória, só se justifica quando conjugado a este

requisito: o da singularidade dos serviços. (TCE-SP, Rel. Cons. Eduardo Bittencourt, in

RTCE nº 21)

Conforme afirmou Celso Antônio Bandeira de Melo, (1993) "se o serviço

pretendido for banal, singelo e por isto irrelevante que seja prestado por "a" ou "b", não

haveria razão alguma para postergar-se o instituto da Licitação ".

Não é a notoriedade do profissional contratado o pressuposto fático para a

inexigência de Licitação. Se assim fosse, poder-se-ia dizer que todo e qualquer serviço teria

natureza singular, caracterizada essa por seu executor. A singularidade do serviço decorre

de sua complexidade ou de sua inusitabilidade, ou seja, decorre do fato de aquele serviço

apresentar uma certa especificidade que requer uma habilidade maior do profissional.

A notória especialização como motivo determinante da dispensa formal de licitação

se configura quando os serviços a serem contratados pela Administração tiverem

características de notável singularidade no modo da prestação ou resultado a ser obtido,

suscetíveis de execução somente por determinados profissionais ou firmas de reconhecida e

correspondente especialização, em grau incomparável com os demais. (TCE-RJ, Rel.

Cons.HUMBERTO BRAGA, in RTCE nº 21)

Cabe lembrar que ainda está em plena vigência, porque não cancelada e até referida

em alguns julgados recentes, a súmula 039 do Tribunal de Contas da União:

SÚMULA Nº 039 – TCU - A dispensa de licitação para contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25.02.67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.

Extrai-se do enunciado supra a característica de que a regra é licitar e que a

contratação direta, por notória especialização (o que corresponde ao atual artigo 25 da Lei

90

8666/93), só é permitida quando o serviço for inédito ou incomum, capaz de exigir um grau

de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos.

A doutrina e a jurisprudência atual, inclinam-se pela exigência da Licitação para a

Administração Pública contratar serviços advocatícios, sempre que estes não tragam a

marca da singularidade, porque rotineiros, ainda que seu executor tenha notória

especialização, dado que esta, por si só, não autoriza a contratação direta.

E sinalizam ainda que, mesmo preenchidos esses dois requisitos (singularidade e

notória especialização), se houver viabilidade de competição, licitar será imprescindível.

Como deverá ser realizado o certame não é matéria de fácil solução.

Conforme entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (1995) a idéia

predominante é a da pré-qualificação dos escritórios de advocacia interessados, seguida de

uma sistemática, objetiva e imparcial, de distribuição das causas entre os interessados pré-

qualificados. É o que vem preconizando também a Advocacia Geral da União, o Tribunal

de Contas da União.

Desta forma percebe-se a prática constante de alguns administradores em não

realizar os procedimentos previstos na Lei de Licitações às vezes com o intuito de obter

vantagem para si ou para terceiros e outras vezes por mera ignorância dos preceitos legais.

91

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Licitação é a forma pela qual a Administração Pública utiliza-se para, seguindo os

princípios constitucionais e administrativos, escolher, dentre todos os interessados, a

proposta mais vantajosa na execução de obras, serviços, aquisição de bens. Importante

observar que tal escolha deve seguir critérios previamente definidos no instrumento

convocatório.

Através da Lei 8666/93 o legislador procurou determinar de forma concisa todas as

hipóteses cabíveis em que o instituto da Licitação poderia ser dispensado ou inexigível.

Os casos previstos de Licitação dispensada foram descritos e devem ser interpretados

de forma restritiva. O instituto da dispensa divide-se em Licitação dispensável e

dispensada. A Licitação é dispensada nos casos em que a Lei 8666/93 em seu artigo 17,

incisos I e II determinou. A Licitação é dispensável nos casos previstos no artigo 27 da Lei

8666/93, sendo suas hipóteses determinadas: em razão do valor, em situações excepcionais,

em razão do objeto, ou em razão da pessoa.

Os casos de Licitação inexigível, embora o legislador tenha visado delimitar a melhor

forma de conveniência da administração, não é possível prever todos os casos em que a

competição torna-se inexeqüível. Estes são os casos em que restam evidenciadas situações

em que a Administração não dispõe de critérios objetivos para comparar as propostas

apresentadas pelos interessados.

Os casos de contratação direta efetuados pela Administração Pública estão, dessa

forma, em sua maioria, consagrados nos artigos 17, 24 e 25 do diploma disciplinador das

licitações e contratos administrativos, a Lei 8666/93, estes se pretendeu abordar com maior

destaque.

Considerando que a regra é a Licitação e a contratação direta é exceção, a

Administração deve sempre explicitar os motivos (razões de fato e de direito) que a levam a

não licitar, seja dispensando ou considerando inexigível o certame. A lei admite a

desnecessidade da justificação na isolada hipótese de dispensabilidade em função do

reduzido valor do objeto (artigo 24, I e II), dada sua objetividade.

92

Mesmo tratando de um procedimento mais simplificado que a Licitação, os

institutos da dispensa e da inexigibilidade precisam seguir as regras impostas pela Lei

8666/93 através do artigo 26.

Em casos de desvio de finalidade pública o administrador poderá ser

responsabilizado nas esferas administrativa, civil e criminal pelos seus atos.

No caso de não cumprimento da Lei de Licitações, de desvio de finalidade pública,

ou inobservância das formalidades pertinentes quando referir-se aos institutos da dispensa e

da inexigibilidade, o legislador previu o artigo 89 do mesmo diploma legal como

penalidade a pena de detenção de três a cinco anos e multa. Na mesma pena incorre aquele

concorrer para a consumação da ilegalidade, beneficiar-se da dispensa ou inexigibilidade

ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Por vezes o desvio e finalidade pública é fruto de desconhecimento por parte do

administrador dos procedimentos que obrigatoriamente precisam ser seguidos para que

resulte a legitimidades dos institutos da dispensa e da inexigibilidade, outras vezes é fruto

de má-fé.

No presente trabalho foi demonstrado através de entendimento doutrinário e de

alguns julgados que o desvio de finalidade pública nos institutos da dispensa e

inexigibilidade de Licitação existem em nosso ordenamento jurídico, e seja qual for o tipo

de infração cometida, referindo-se a dispensa ou inexigibilidade de Licitação, a produção

de provas torna-se o maior empecilho para que haja efetiva punição, uma vez que é eivada

de caráter subjetivo e para sua desvirtuação os maus administradores utilizam-se de

subterfúgios e brechas na Lei não demonstrando de forma clara as suas intenções.

É preciso que ao julgar ações em que ocorram desvio de finalidade pública seja

levado em consideração diversos fatores, inclusive os subjetivos, para que se possa chegar

a uma sentença conclusiva justa sob pena de corroborar com a impunidade.

93

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