UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE …siaibib01.univali.br/pdf/Alcides Jose...
75
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO ASPECTOS DESTACADOS DO PODER FAMILIAR, DA FILIAÇÃO MATRIMONIAL E EXTRAMATRIMONIAL, E DA FILIAÇÃO POR ADOÇÃO, NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ALCIDES JOSÉ PEREIRA Itajaí, maio 2006
Transcript of UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE …siaibib01.univali.br/pdf/Alcides Jose...
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS DESTACADOS DO PODER FAMILIAR, DA FILIAÇÃO MATRIMONIAL E EXTRAMATRIMONIAL, E DA FILIAÇÃO POR
ADOÇÃO, NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
ALCIDES JOSÉ PEREIRA
Itajaí, maio 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ASPECTOS DESTACADOS DO PODER FAMILIAR, DA FILIAÇÃO MATRIMONIAL E EXTRAMATRIMONIAL, E DA FILIAÇÃO POR
ADOÇÃO, NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
ALCIDES JOSÉ PEREIRA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mestre Clovis Demarchi
Itajaí, maio de 2006
AGRADECIMENTO
A Deus, por todos os momentos de minha vida, a
minha família por não desistirem dos meus ideais,
aos mestres que tanto se empenharam no
decorrer destes anos e a todos os colegas que de
alguma forma contribuíram para meu sucesso
desta escalada, em especial ao professor Clóvis
Demarchi que magnificamente deu-me suporte
para que chegasse a conclusão desta .
DEDICATÓRIA
A minha Mãe,
Helena “In memorian” ,
Minha Esposa Soraia
e Meu Filho Rodrigo.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí , maio de 2006.
Alcides José Pereira Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Alcides José Pereira, sob o título
Aspectos destacados do Poder Familiar, da Filiação Matrimonial e
Extramatrimonial, e da Filiação por Adoção, no Ordenamento Jurídico Brasileiro,
foi submetida em 29 de junho de 2006, à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: MSc Clóvis Demarchi, presidente da banca, MSc Mário
Slomp, 1º membro e pela MScª Maria de Lourdes Alves Lima Zanatta, 2º membro
, e aprovada com a nota 9,5 (Nove virgula cinco).
Itajaí, maio de 2006.
Professor Mestre Clovis Demarchi Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... VIII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO............................. 3 1.1 HISTÓRICO DO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR......................................3 1.2 DESTAQUES DO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR: ................................11 1.2.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, PÁTRIO PODER E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ........................................................................................................11 1.2.2 CÓDIGO CIVIL DE 2002 E O PODER FAMILIAR ....................................................13 1.3 DIREITOS E DEVERES PATERNOS E FILIAIS ............................................14 1.4 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA ............................................................17
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 21
DA FILIAÇÃO MATRIMONIAL E EXTRAMATRIMONIAL ............... 21 2.1 CONCEITUAÇÃO...........................................................................................21 2.2 PATERNIDADE ..............................................................................................23 2.2.1 A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE .....................................................................23 2.2.2 A NEGAÇÃO DE PATERNIDADE ........................................................................25 2.3 RECONHECIMENTO DOS FILHOS...............................................................28 2.3.1 RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO......................................................................28 2.3.2 RECONHECIMENTO JUDICIAL ...........................................................................32 2.4 EFEITOS E CONSEQÜÊNCIAS DO RECONHECIMENTO ...........................39
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 41
DA FILIAÇÃO POR ADOÇÃO ......................................................... 41 3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS .............................................................................41 3.2 CONCEITO .....................................................................................................48 3.3 PRICIPAIS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELO CODIGO CIVIL DE 2002 ..50
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 61
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 65
RESUMO
O presente trabalho tem como objeto a análise de alguns
aspectos destacados do Poder Familiar, da Filiação matrimonial e
extramatrimonial, e da filiação por Adoção, no ordenamento jurídico brasileiro.
Cada um dos temas fez parte de um dos capítulos do trabalho. Sendo que a
ordem da escolha se deu pelo entendimento do autor. O poder familiar é uma
realidade nova no ordenamento jurídico brasileiro, veio substituir o Pátrio Poder
apresentando uma visão mais humana, apesar de firmar a idéia de poder. A
filiação apresenta hoje uma discussão mais avançada, visto as várias formas de
procriação criadas e admitidos pela ciência. A adoção se apresenta como que um
fechamento da discussão visto que o adotante ao assumir o adotado passa a
possuir o poder familiar e a adquirir a paternidade ou maternidade, caracterizando
o adotado como filho. Para realizar a pesquisa utilizou-se a base indutiva com
apoio das técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da
pesquisa bibliográfica.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto uma análise do
instituto do Poder Familiar , da filiação matrimonial e extramatrimonial, e da
filiação por Adoção no ordenamento jurídico brasileiro.
O objetivo é analisar os três temas e as suas relações no
ordenamento jurídico, especificamente na questão de direito de família.
Para tanto, a monografia foi dividida em três capítulos,
sendo que no Capítulo 1, vai se tratar do Poder Familiar, observando o seu
histórico, o seu conceito, os destaques com relação a constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 e com o código Civil. Tratando em seguida dos
aspectos relacionais de paternidade e da relação pais e filhos.
O segundo capítulo trata do instituto da Filiação matrimonial
e extramatrimonial, para tanto o trabalho analisa inicialmente a conceituação para
em seguida tratar da paternidade e seu reconhecimento bem como as formas de
reconhecimento da paternidade.
O terceiro capítulo trata da filiação por Adoção, a sua
evolução histórica, seu conceito e os destaques trazidos e incorporados com o
Código Civil de 2002.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos destacados, seguidos
da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os institutos
estudados.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
� O Código Civil Brasileiro ao adotar o termo Poder Familiar apresentou como base o princípio da igualdade, sem a predominância de um dos progenitores. Em contrapartida
2
com Pátrio poder que possuía relação com poder patriarcal.
� A guarda não se confunde com Poder Familiar. Visto que pode cada um dos pais, não possuir a guarda do filho mas mesmo assim deter o poder familiar.
� A característica principal da filiação não é o fato da paternidade genética visto que a filiação pode ser matrimonial, extramatrimonial e ainda adotiva. Em qualquer delas, os filhos têm igualdade jurídica.
� Com a adoção, fica o adotante com o Poder Familiar sobre a criança quando reconhece a Filiação.
� Com a adoção, o adotado passa a ter os mesmos vínculos de parentesco da filiação consangüínea. Conseqüentemente, desliga-se o adotado de qualquer vínculo com seus pais biológicos e outros parentes, mantendo-se somente os impedimentos para o casamento.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
3
CAPÍTULO 1
O PODER FAMILIAR NO DIREITO BRASILEIRO
1.1 HISTÓRICO DO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR
Segundo a filosofia popular, ninguém pede para vir o mundo,
ninguém postula o próprio desejo de ser lançado num mundo desconhecido, feito
de ódios e paixões.1 Este ente humano necessitará que alguém o crie e o eduque,
o ampare e o defenda, guarde e cuide dos seus interesses. Essa subjunção,
resultante de um a necessidade natural, denomina-se Poder Familiar, e as
pessoas enfeixadas para o exercício dessa missão são os pais.2
Essa denominação “Poder Familiar”, acolhida pelo Código
Civil vigente, traduziu a necessidade de atualização da ultrapassada expressão
“Pátrio Poder”, originária do direito romano.3
No Direito Romano Antigo4, o termo “Pátrio Poder”
demonstrava a reunião de pessoas assentadas sob o poder familiar ou a
autoridade de um único chefe – o pater famílias -, que era o chefe sob cujas
1 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. Rio de
Janeiro:AIDE,1995,p.177. 2 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família.2.ed.Rio de Janeiro:Forense
Universitária,1993,p.245. 3 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. O novo código civil: livro IV do direito de família;
coordenadora Heloísa Maria Dalto Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,2002,p.284. 4 O direito romano antigo, também denominado ius quiritium ou ius civile (quirites ou cives eram os
cidadãos romanos), era o direito vigente desde a formação da cidade até a codificação da célebre Lei das Doze Tábuas, aproximadamente em 450 a.C. VENOSA, Sílvio de Salvo - Evicção e vícios redibitórios no Direito Romano, Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, 1990. p. 127.
4
ordens se encontravam os descendentes e a mulher, esta, era considerada em
condição comparável a uma filha5.
Na expressão pater familias, a palavra pater significa chefe e
não pai (genitor). Com efeito, pater familias era aquele que possuía o poder na
sociedade doméstica (potestas, dominium in domo)6.
No Direito Romano Antigo, fundamenta-se em uma relação
de domínio quase ilimitado do pater, segundo o qual todo cidadão romano era
denominado sui iuris (indivíduo que não se submetia a ninguém) ou alieni iuris
(era o indivíduo que tinha que se submeter às ordens de um pater).7
Para Grisard Filho8 :
Sem dúvida, as características especiais da instituição romana vieram a ser a sua base nas legislações modernas, embora os antecedentes germânicos encantassem por sua simplicidade. No direito romano, o pátrio poder – coluna central da família patriarcal – era considerado um poder análogo ao da propriedade, exercido pelo cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo a esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e toda outra que fosse compreendida pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao mesmo tempo um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio, um senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto sem limites e de duração prolongada, sem exemplo em outros povos.
Ainda nesta mesma linha de pensamento, a respeito do
pátrio poder, explica Carvalho9:
Com estrutura e função social próprias, a família romana outra coisa não era senão um grupo com auto-soberania, subordinada à
5 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2004. p.10. 6 SCIASCIA, Gaetano. Sinopse de direito romano. São Paulo: Editora Saraiva. 1972. p.127. 7 CARVALHO. João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visitas e o pátrio poder. p. 179. 8 GRISARD FILHO. Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. São Paulo: Editora RT, 2000. p. 29. 9 CARVALHO. João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visitas e o pátrio poder, p. 179.
5
autoridade do pater familias ou princips, sua figura patriarcal. No exercício dessa autoridade ele era o senhor absoluto, dotado com poderes de vida e morte, vitae naescisque potestas. Com relação à mulher o pater famílias dispunha da manus (uxor in manu); com relação aos filhos, patria potestas; com relação aos escravos, mancipii causa.
O pater familias era o chefe da família, sem obrigação de ser
o pai na ordem natural. Uma das funções do pater familias era nomear o seu
sucessor, através de testamento, para conduzir a família após a sua morte. Dessa
forma, o testamento romano tinha a intenção de garantir o prosseguimento da
família, assim como de seus bens, suas crenças, etc10. A instituição do sucessor,
que necessariamente não necessitava ser o descendente mais velho, tinha a
finalidade de manter a família unida e coesa, sem o perigo de se desmembrar.
No caso de haver predominância de mulheres, a família
corria o risco de se abolir. Para evitar a aniquilação, por falta de pater familias,
existia o ad rogatio que versava na incorporação de uma família a outra11.
Aos pais era permitido não só a punição do filho com a
morte, mas também o poder de se eximir da responsabilidade de indenizar a
vítima quando o filho cometesse algum ilícito, podendo, inclusive, entregá-lo como
pessoa in mancipo12.
Nesta temática, Neves13 traz em sua obra que:
Para os romanos o pátrio poder era encarado de forma rude e cruel (...) a autoridade conferida aos pais era ilimitada a ponto de aqueles poderem dispor do filho, transferindo-o ou vendendo-o,
10 MEIRA, Raphael Corrêa. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Editora Saraiva,
1987.p.145. 11 GIORDANI, Mário Curtis. Código civil à luz do direito romano . Rio de Janeiro: Editora Lúmen
Júris Ltda, 1996. p.133. 12 CARVALHO. João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visitas e o pátrio poder, p.176. 13NEVES. Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. São Paulo: Editora
Jurídica Brasileira Ltda. 2. ed. 1995. p.1.061.
6
em caso de necessidade (...) o filho era considerado escravo, portanto no âmbito patrimonial, tudo que conseguia pertencia ao pai, com exceção das dívidas que porventura contraísse.
Cabe ressaltar que o Pátrio Poder se dava por igual sobre o
filho legitimado 14e era exercido, inclusive, sobre as netas, os netos e as esposas
destes. E, no tocante à legitimação dos filhos, se houvesse oposição do pater,
recorria-se ao Imperador, não se esquecendo de que, se púbere, o legitimando
precisava dar seu assentimento15.
O pater familias não tinha só direitos, mas também
obrigações. Esta visão de um chefe incondicional, liberto da autoridade da gens
desordenada, vai se chocar com os entendimentos filosóficos do tempo de
Cícero. À idéia de poder, potestas, vem juntar-se a idéia de officium pietatis
(dever de amabilidade). Mas esta informação moral teria continuado de maneira
teórica se o Estado não tivesse acabado por adentrar na domus, a fim de atribuir
ao pater o respeito por seus deveres. Toda a história da patria potestas é a
história de sua barreira progressiva quanto à pessoa e quanto aos bens.16
Após a civilização romana, o instituto do Pátrio Poder
somente sofreu alterações consideráveis com a criação do Código de Napoleão, o
qual teve a árdua tarefa de erradicar o despotismo romano e introduzir a regra
que deve prevalecer sempre o interesse do menor17.
Em contrapartida, uma mudança jurídica relevante ocorreu
no cenário da filiação brasileira, no ano de 1931, com a resolução de 31 de
Outubro, que fixou em vinte e um anos de idade para a aquisição da capacidade
civil.18
14 Filhos legitimados eram os gerados por duas pessoas não-impedidas para o casamento e, que
após a concepção casavam-se. Os legitimados em tudo eram equiparados aos legítimos. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Curitiba: Ed. Hemus, 2002, p. 43.
15 CARVALHO. João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visitas e o pátrio poder, p. 179. 16 MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. São Paulo: Editora Saraiva. 8. ed. p.
278. 17 NEVES. Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família, p.1.215. 18 CARVALHO. João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visitas e o pátrio poder, p.181.
7
Com o passar dos tempos, os poderes paternos foram
sofrendo atenuações, muito embora, o Código Civil Brasileiro de 191619, trazia
que na constância do casamento o Pátrio Poder seria exercido por ambos os
cônjuges, podendo qualquer das partes recorrer à autoridade judiciária se
houvesse discordância.
Todavia, a prevalência do interesse do menor no instituto do
Pátrio Poder foi introduzida no Direito brasileiro, tardiamente, através da Lei nº
4.121, de 27 de agosto de 1962 que Dispõe sobre a situação jurídica da mulher
casada (Estatuto da Mulher Casada)20.
Campos Júnior21 possui o entendimento sobre o instituto em
questão, como sendo um "conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no
tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.
Diniz22 , quanto à conceituação de Pátrio Poder, entende:
Conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
19 BRASIL. Código civil. Lei n.3.071 de 1 de Janeiro de 1.916. ed. 52. São Paulo: ed. Saraiva,
2001. Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo Único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.
20 LÔBO. Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Do poder familiar. 3. ed. Belo Horizonte: IBDFAM, 2004. p.177.
21 CAMPOS JUNIOR, Aluisio Santiago. Direito de família. Aspectos didáticos. Belo Horizonte: Ed. Inédita, 1998. p.317
22 DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999. v. 5. p. 372.
8
Rodrigues23 conceitua Pátrio Poder como o “conjunto de
direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos
não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.
Para Monteiro24, o instituto é considerado como o "conjunto
de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores”.
O Código Civil Brasileiro de 2002 conferiu nova
nomenclatura ao instituto do Pátrio Poder, denominando-o de Poder Familiar.
Neste ínterim, Lobo25 assim comenta:
O poder familiar é a denominação que adotou o novo Código Civil para o pátrio poder, tratado no Código de 1916. Ao longo do século XX, mudou-se substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-se de sua função originária – voltada ao exercício de poder dos pais sobre os filhos – para constituir um munus, em que ressaltam os deveres.
Ressalta observar que, atualmente, o Código Civil Brasileiro
embasa esse instituto de assistência paterno-filial dentro do princípio igualitário,
sem qualquer predominância de um dos progenitores. Isto justifica, também, a
modificação do nome Pátrio Poder - que guardava procedência no patriarcalismo,
desde a patria potestas da Roma Antiga - para a denominação Poder Familiar.
A denominação atribuída ao instituto do Pátrio Poder no
Código Civil Brasileiro de 2002 é Poder Familiar. Quando se menciona Poder
Familiar, centra-se o estudo na relação jurídica existente entre pais e filhos
menores de idade.
Poder Familiar é o conjunto de direitos e obrigações próprios
dos genitores para com seus filhos menores e aos seus bens. Entre os direitos
assegurados pelo Poder Familiar, inclui-se a guarda dos filhos menores26.
23 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. São Paulo: Ed. Saraiva, 1991. v. 6. p. 358 24 MONTEIRO. Washinton de Barros. Direito de família. São Paulo: Ed. Saraiva,1990. v. 2. p.
277. 25 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Do poder familiar, p. 180.
9
Como homens e mulheres são iguais perante a Constituição
da República Federativa do Brasil de 198827, substituiu-se a expressão "Pátrio
Poder" (literalmente poder paterno) por "Poder Familiar". Na divergência entre os
pais, o projeto do Código Civil chegou a prever que valeria a vontade do pai, mas
imperou o espírito constitucional e qualquer dos divergentes deve buscar a
solução judicial28.
Neste caso, deve-se ter em conta que certas leis (como a
Lei n° 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente e o próprio Código Civil)
permitem que o juiz, no interesse do menor (que será tema de um capítulo desta
pesquisa), decida contra os genitores ou, em outras palavras, transfira a guarda,
que é parte do Poder Familiar para outro parente ou até para terceiros.
Santos Neto29 entende que o Poder Familiar:
É o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar.
Segundo Miranda30,
O pátrio poder moderno é um conjunto de direitos concedidos ao pai ou à própria mãe, a fim de que, graças a eles, possa melhor desempenhar a sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a vida.
Embora a expressão Poder Familiar possa dar a entender
que no pólo ativo se incluiriam outros integrantes da família, além dos pais, tal
26 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2000. p.157. 27 Doravante será denominada apenas por Constituição Federal. 28 SANTOS NETO,José Antonio de Paula. Do pátrio poder. RT. 1994, pág. 53. 29 SANTOS NETO,José Antonio de Paula. Do pátrio poder. RT. 1994, pág. 55. 30 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1983. t. IX. p. 105.
10
interpretação não se afigura correta. Primeiro, pela própria natureza do Poder
Familiar, estabelecido em virtude do vínculo da paternidade e maternidade.
Depois, porque eventual inclusão de terceiro não encontra qualquer amparo no
ordenamento jurídico vigente, pois certo é que tanto as normas da Constituição
Federal, quanto à do Código Civil, não se compatibilizam com esse entendimento.
A propósito, a Constituição Federal estabelece serem "os
pais" quem detêm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229).
De outra banda, o caput do art. 1.634, do CC, preceitua que o exercício do Poder
Familiar compete "aos pais".31 Ainda, o inciso I do art. 1.635 do Código Civil,
prescreve que se extingue o Poder Familiar pela morte "dos pais",32ou o caput do
art. 1.638 do Código Civil, que pune com a perda do Poder Familiar apenas "o pai
ou a mãe"33. Assim, então, o Poder Familiar tem como titulares, no pólo ativo, o
pai e a mãe, e lhes é privativo.
O Poder Familiar é poder, pois o seu conteúdo legal
compreende a hierarquia e o direito de coerção. É dever porque, além de
irrenunciável a sua titularidade, o exercício de todas as suas funções é
obrigatório. Assim, os pais não podem deixar de dirigir a criação e educação dos
filhos, de tê-los em sua companhia e guarda, de representá-los ou assisti-los nos
atos da vida civil, de reclamá-los de quem ilegalmente os detenha34 .
No pólo ativo, o Poder Familiar corresponde aos pais que,
em igualdade de condições, têm a responsabilidade pelo cumprimento de todas
31 BRASIL. Código Civil. Texto da Lei 10.406, de 10-1-2002 / organizador Yussef Said Cahali;
obra coletiva de autoria da Revista dos Tribunais, com a coordenação de Giselle de Melo Braga Tapai. – 5. ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
32 BRASIL. Código Civil. art. 1.635: "Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do artigo 5, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638."
33 BRASIL. Código Civil. art. 1.638: "Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente."
34 COUTINHO, Simone Andréa Barcelos. Direitos da filha e direitos fundamentais da mulher. Curitiba:Juruá, 2004. p. 60
11
as imputações que lhes são intrínsecas. Em atitude de igualdade jurídica,
reconhecendo-se a ambos os mesmos direitos e obrigações35.
Dessa forma, a mãe e o pai possuem o Poder Familiar
enquanto os filhos são menores. Quando, por um motivo ou outro, ocorre à
separação do casal, a guarda dos filhos é acordada pelos genitores ou pelo
magistrado.
1.2 DESTAQUES DO INSTITUTO DO PODER FAMILIAR:
O instituto do poder familiar perdeu sua organização
despótica inspirada no direito romano, deixando de ser um conjunto de direitos do
pai sobre a pessoa do filho, amplos e ilimitados, para se tornar um complexo de
deveres.
Para Dias, o principal fator desta mudança, que se pode
dizer revolucionária, aconteceu com o advento da Constituição Federal de 1988, o
que estabeleceu uma nova direção da família à luz da igualdade.36
1.2.1 Constituição Federal de 1988, pátrio poder e Estatuto da Criança e do
Adolescente
Com a vigência da Constituição Federal de 1988, a tutela da
dignidade, e o princípio que garante a integral proteção às crianças e
adolescentes ganharam especial destaque.37
35 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Do poder familiar, p. 183. 36 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. 3.ed.Belo Horizonte:Del
REy,2003,p.04. 37RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e guarda compartilhada
sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família, p.64.
12
Diante do disposto no artigo 227, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei 8.069/90), veio regulamentar as conquistas constantes do texto
constitucional, visto que, representava real avanço na garantia dos direitos
menoristas estabelecidos na Constituição Federal, em especial dos direitos
fundamentais expressos no referido artigo supracitado.
O ECA estabelece que o poder familiar será exercido pelo pai
e pela mãe, “na forma que dispuser a legislação civil”.38
Assim, para Bittar, a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, visa
proteger a criança integralmente, e também o adolescente. É em seu interesse e
na defesa de seus valores básicos que se deve dar o exercício do poder,
assegurando a qualquer dos pais o direito de, em caso de discordância, recorrer à
autoridade judiciária competente para a solução.39
Ao ver de Maciel, afastou-se de vez a concepção de menores
como objeto de intervenção por parte do mundo adulto. As crianças e os
adolescentes, quaisquer que sejam, “são também titulares de todos os direitos
humanos (art.3º da Lei 8.069/90) e de direitos especiais decorrentes da condição
peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento (art. 6º da Lei 8.069/90)”.40
O Estatuto eliminou a inferioridade materna nas relações
entre pais e filhos, delineando, Pátrio Poder, como o complexo de direitos e
deveres, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração em igualdade de
condições.
Como pôde ser observado, o pátrio poder, passou por
significativas transformações, a idéia predominante é que este instituto deixou de
ser uma prerrogativa do pai, para se afirmar como interesse do filho. Sendo
assim, não visando a beneficiar quem o exerce, mas sim de proteger o menor, e,
em virtude desta mudança de interesse, sugeriu a alteração da nomenclatura de
38 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil, p.183. 39 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família, p.247. 40 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade.O novo Código Civil do Direito de Família,
p.285 e 286
13
pátrio poder para “Poder Familiar”, visto que este instituto não mais predomina a
sua atribuição ao pai, ao contrário, é confiado aos pais, baseado na igualdade
jurídica dos cônjuges, como a seguir será abordado.
1.2.2 Código Civil de 2002 e o poder familiar
Observa-se, que o Pátrio Poder sofreu grande evolução ao
longo da história, no Brasil, durante todo o século XX, convivemos com pátrio
poder onde todas as decisões da família eram tomadas apenas pelo homem da
casa, tendo a esposa apenas participação colaborativa, mas não decisiva.
Apenas com o novo Código Civil de 2002, o instituto do pátrio poder afastou seu
caráter despótico original para ganhar uma conotação protetiva e construtiva no
tocante à prole, onde o marido e mulher, juntos, deliberam consensualmente
sobre os destinos de uma família.
Entretanto, como ensina Venosa, este instituto, acolhido pelo
Código Civil de 2002, cioso da igualdade constitucional entre homem e a mulher,
passou a ter um a nova denominação - Poder Familiar - traduzido pela
necessidade da atualização da ultrapassada expressão “pátrio poder”, originária
do direito romano.41
Segundo Pereira, o Código Civil de 2002, ao introduzir uma
nova terminologia no que tange ao Pátrio Poder, identificando-o como “Poder
Familiar”, não abandonou a sua natureza de “poder” do instituto, marcado
modernamente por obrigações e responsabilidades decorrentes da necessidade
de proteção dos filhos, como pessoas em peculiar condição de
desenvolvimento.42
Desta maneira, verifica-se que a mudança terminológica que
o Código Civil propôs, foi uma renovação conceitual, inspirada no texto
constitucional, como resultado das profundas transformações dos valores sociais.
41 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil, p.353. 42 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p.240.
14
1.3 DIREITOS E DEVERES PATERNOS E FILIAIS
O exercício do Poder Familiar traz, fundamentalmente, à
responsabilidade civil dos pais acerca dos filhos menores em sua companhia e
em sua guarda.
Os pais devem exigir respeito e obediência dos filhos. Não
há, contudo, uma subordinação hierárquica. O respeito deve ser recíproco. A
desarmonia e a falta de respeito, em casos extremos, podem desaguar na
suspensão ou perda do Poder Familiar. Podem, também, os pais exigir serviços
próprios da idade do menor.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, quando trata do
Poder Familiar, no seu artigo 22, prevê que: incumbe aos pais o dever de
sustento, guarda e educação dos filhos menores e, sempre no interesses destes,
o dever de cumprir as determinações judiciais. Regra que, no entendimento de
Lobo, permanece43.
A Constituição Federal, no art 229, enfatizou-se que: “os
pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.
O dever de assistir, porque formado em sede constitucional
como a primeira obrigação dos pais em afinidade aos filhos menores, deve ser
compreendido como uma consignação programática do que compõe o Poder
Familiar. O princípio deixa claro que a obrigação dos pais é muito abrangente,
obrigando-os a estar presentes na vida do filho, ativa e diuturnamente, em uma
atitude de ação e relação, prestando-lhe amparo de toda ordem. O dever de
assistir não tem fim em si mesmo, senão que abrange ampla gama de funções,
em que se incluem todas aquelas que são específicas e precípuas do poder
familiar, quais sejam: o dever de criar, de educar, de ter em companhia e guarda
e o dever de representação e assistência.44
43 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Do poder familiar, p. 186. 44 COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
p.95.
15
A obrigação de criar é da essência do Poder Familiar e
emprego precípuo dos pais. Proclamado, primeiramente, no ato de dar vivência
ao filho, concebendo-o, complementa-se com a conseqüente criação da família.
Sendo os pais que dão vida aos filhos, incumbe-lhes garantir o desenvolvimento e
boa formação deles, desde a concepção até o amadurecimento. Criar, no sentido
comum é desenvolver, educar, fazer crescer, gerar o crescimento; em sentido
jurídico, o dever de criar implica em garantir aos filhos todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana45.
Apesar de parecerem sinônimos os vocábulos educar e criar
têm denotações diferentes uma vez que a lei não contém palavras ociosas. O
primeiro está relacionado com o dever do pai de proporcionar ao filho a chance de
desenvolver suas atividade intelectuais e morais em todos os níveis, enquanto o
segundo confere aos pais a responsabilidade de garantir aos filhos o bem estar
físico (saúde e condição necessária para a sobrevivência).
O dever de alimentar filhos menores é proclamado pela
moral e exigido nas legislações positivadas, consistindo obrigação unilateral,
enquanto sujeitos ao poder familiar, passando a ser obrigação recíproca entre
pais e filhos, após a maioridade destes46.
O dever de educar implica obrigação de promover no filho o
desenvolvimento pleno de todos os aspectos da personalidade47. A educação
deve satisfazer às condições pessoais do filho, contextualizada, evidentemente,
na situação sócio-cultural da família, embora a ela não condicionada.
A educação acontece em dois planos: o formal e o informal.
Informalmente, a educação acontecerá mediante atuação direta e constante dos
pais na vida dos filhos, na relação diária que sustenta com ele. Já formalmente,
consiste na escolarização que se realiza em estabelecimento oficial de ensino.
45 COMEL, Denise Damo.Do poder familiar, p.98. 46 COMEL, Denise Damo.Do poder familiar, p.99. 47 COMEL, Denise Damo.Do poder Familiar, p.102.
16
Na empreitada de educar o filho, certamente os pais vão
encontrar maior ou menor aversão dele à forma como lhe acarretam a educação,
seja com relação à disciplina pessoal, aos estudos, às amizades, dentre outros.
Qualquer tipo de aprendizagem ou ensino precisa de correção consecutiva.
Conseqüentemente, ao dever de educar está o de corrigir e
disciplinar. Os limites desses deveres devem ser fixados pela mesma finalidade
que os justifiquem48.
O dever de ter o filho/filha em companhia e guarda é
alargamento tanto da obrigação constitucional de assessorar o filho, quanto do
dever de criação e educação, uma vez que os pais só poderão criar e educar o
filho se o tiverem consigo, vivendo em sua companhia49.
Rizzardo50 aduz que: “A permanência na companhia dos
pais é imposta pelas próprias conveniências para a criação e educação”.
Mesmo que não se encontrem sob a guarda dos pais, os
filhos menores estão sujeitos ao Poder Familiar desses. É o caso de pais
separados, quer tenham sido casados, quer não. A guarda é característica do
Poder Familiar, mas com ele não se confunde, nem absorve toda a sua
autoridade. De modo que, mesmo não tendo os filhos sob a sua guarda, os pais
prosseguem como seus enviados legais para as ações da vida civil.51
Ao reverso, a lei atribui aos filhos determinados
comportamentos, dos quais nascem os direitos paternos. Assim, o inciso VII do
art. 1.634 do Código Civil, prescreve que os filhos devem obediência e respeito a
48 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada – um novo modelo de responsabilidade
parental, p. 39. 49 COMEL, Denise Damo.Do poder familiar, p.110. 50 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. p.606. 51 CARVALHO. João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visitas e o pátrio poder, p.193.
17
seus pais e também prestação de serviços próprios de sua idade e condição,
como conseqüência da comunidade doméstica52.
O papel de decretar respeito é manifestamente estabelecido
no direito natural, e, por isso, a obrigação de respeito, em particular, não cessa
com a maioridade, é um dever do bom filho para com os pais, qualquer a idade
que se alcance. Por sua vez, o termo respeito faz referência à consideração,
respeito e reverência que os filhos devem ter com relação aos pais, cuja medida é
dada pelos usos e costumes sociais, e também pelas circunstâncias53.
Observou-se, desta forma, que o Poder Familiar é um
instituto de proteção da menoridade, diante do qual os pais são investidos em um
complexo de direitos e deveres em relação aos filhos menores e estes, por seu
turno, também possuem deveres para com seus pais.
1.4 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA
Enxergando o poder familiar não mais como uma autoridade
mas sim, como um instituto protetivo do menor, vislumbra-se que este poderá ser
interrompido antecipadamente, mediante situações previstas pelo legislador.
Nesse compasso ensina Pereira:
Em princípio a lei institui o poder familiar como sistema de proteção e defesa do filho-família. Por esse motivo, deve ele durar por todo o tempo da necessidade deste, ininterruptamente. Mas o legislador prevê situações em que se antecipa o seu termo, cabendo ao propósito distinguir a sua cessação em virtude da causa ou acontecimento natural, e a suspensão ou a extinção do poder familiar, que provém de ato jurisdicional.54
52 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada – um novo modelo de responsabilidade
parental, p. 40. 53 SANTOS, José de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. 7. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1958. v.VI. p. 61. 54 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Instituições de Direito Civil.p. 432
18
Logo, o artigo 1635 do Código Civil de 2002, elenca alguns
fatos causadores à extinção do poder familiar:
1) Morte dos pais ou do filho. A morte dos pais é motivo de
extinção do poder familiar porque com ela se tem o fim da existência da pessoa, o
desaparecimento do sujeito ativo, e com isso a impossibilidade absoluta de
manter o vínculo protetivo com o filho. A morte do filho também é causa extintiva
pelas mesmas razões, ante o fim da existência da pessoa.55
2) Emancipação do filho. A emancipação é o instituto jurídico
em virtude do qual se atribui a um menor a plenitude da capacidade jurídica; é a
aquisição da capacidade civil, antes da idade legal.56 Na forma do parágrafo único
do art. 5º, do Código Civil, dá-se a emancipação por concessão dos pais,
homologada pelo juiz, se o menor contar dezesseis anos.
3) Maioridade do filho. Conferindo a plenitude dos direitos
civis, faz-se cessar a dependência paterna, uma vez que há presunção legal de
que o indivíduo atingindo 18 anos, não mais necessita de proteção.57
4)Adoção. A adoção impõe o corte definitivo com o
parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar, porque atribui ao
adotado a condição de filho do adotante, estabelecendo o poder familiar sobre os
dois.58
5)Extingue-se, finalmente, o poder familiar por decisão
judicial. São os casos de castigo imoderados, abandono, prática de atos
55 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar,p.301. 56 BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.Rio de Janeiro:
Editora Paulo Azevedo Ltda,1952. p.294. 57PEREIRA, Caio Mário da Silva.Instituições de Direito Civil. p. 133 58 COMEL, Denise Damo. Do poder familiar, p.305.
19
contrários à moral e aos bons costumes, incidindo quaisquer dos genitores
reiteradamente nos casos do art.1637 (suspensão do poder familiar).59
Consoante Bittar Filho,a suspensão, consiste na cessação
temporária do exercício do poder por determinação judicial, em processo próprio e
sob motivo definido em lei, não tendo esta, o caráter definitivo.60
São três as hipóteses de suspensão do poder familiar dos
pais, conforme o artigo acima mencionado, a saber: a) descumprimento dos
“deveres a eles (pais) inerentes”, ou seja, no que diz respeito ao sustento, guarda
e educação dos filhos; b) ruína dos bens dos filhos; c) condenação em virtude de
crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. As duas primeiras hipóteses
caracterizam abuso do poder familiar.
Uma vez suspenso o poder familiar, perde e genitor todos os
direitos em relação ao filho, inclusive o usufruto legal. Se houver motivos graves,
a autoridade judiciária poderá decretar liminarmente a suspensão do poder
familiar, dentro do poder geral de cautela. Nessa hipótese, defere-se a guarda
provisória a terceiro, até final decisão (art. 157 do Estatuto da Criança e do
Adolescente).61
Venosa leciona que a suspensão é a medida menos grave
do que a destituição ou perda porque cessados os motivos, extinta a causa que a
gerou, pode ser restabelecido o poder parental,62em outras palavras, a suspensão
pode ser sempre revista, quando superados os fatores que a provocaram.
No tocante à perda, dispõe o artigo 1638 do Código Civil:
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
Castigar imoderadamente o filho;
59 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 462 60 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Pátrio Poder: regime jurídico atual. São Paulo: RT,1992,p.83. 61VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo:Atlas,2003. p. 368 62 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, p. 368
20
Deixar o filho em abandono;
Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente
A perda ou a destituição do poder familiar é a mais grave
sanção imposta aos pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos,visto
ser a interrupção definitiva do poder familiar.
A sentença que decretar a perda ou a suspensão será
averbada à margem do registro de nascimento.63
Conforme será adiante explanado o poder familiar não se
extingue com a separação, o divórcio ou a dissolução da união estável. A
autoridade parental prevalece, em igualdade de condições para ambos os pais,
durante o casamento, e na família matrimonial desfeita, assim como em qualquer
modelo adotado de família.
63 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37.ed.São Paulo:Saraiva,2004.
p.359.
CAPÍTULO 2
DA FILIAÇÃO MATRIMONIAL E EXTRAMATRIMONIAL
2.1 CONCEITUAÇÃO
Segundo Moura64, “ a grande obra do homem e da mulher
são os filhos”.
Juridicamente, Diniz65 conceitua filiação como sendo “[...] o
vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco
consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe
deram a vida”.
No mesmo sentido, Rodrigues66 aduz que “Filiação é a
relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga
uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivessem
gerado”.
Entende Venosa67 que, “sob perspectiva ampla, a filiação
compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e
extinção, que tem como sujeitos os pais com relação aos filhos”.
No tocante à filiação, Pereira68 assevera que, “é um
fenômeno excepcionalmente complexo”. Biológico no sentido em que é visto
64 MOURA, Mário Aguiar. Tratado Prático da Filiação. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1987. v. 1, p.
15. 65 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. . 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v.
5. p. 372. 66 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 27.ed., com anotações sobre o novo Código Civil. São
Paulo: Saraiva, 2002.v. 6. p. 321. 67 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. Estudo comparado com Código Civil de 1916. 3.
ed. Atualizada de acordo com o Novo Código Civil, São Paulo: Atlas, 2003. p. 265.
22
pelos cientistas como forma de perpetuar as espécies; objeto de indagações
históricas e sociológicas, sendo considerado um fenômeno fisiológico. “Exprime
simplesmente o fato do nascimento e a situação de ser filho, e, num
desenvolvimento semântico dentro da Ética, traduz um vínculo jurídico”.
Pereira69, ainda afirma que:
FILIAÇÃO. Derivado do latim filiatio (filiação), na terminologia jurídica é empregado para distinguir a relação de parentesco que se estabelece entre as pessoas que deram vida a um ente humano e este.
A filiação pois é fundada no fato da procriação, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vínculo natural ou consangüíneo, firmado entre o gerado e seus progenitores.
É, assim, a indicação de parentesco entre os pais e os filhos, considerados na ordem ascensional, destes para os primeiros, do qual também procedem, em ordem inversa, os estados de pai (paternidade) e de mãe (maternidade).
Desta maneira, “filiação é tema fundamental do homem
enquanto agente responsável imediato pela sobrevivência da linhagem humana,
através do elo de sua continuidade na face da Terra”, segundo ensinamentos de
Moura70.
Contudo, há de se ponderar que a filiação pode ser
matrimonial – se oriunda dos laços matrimoniais; extramatrimonial – advinda fora
dos laços do casamento; e ainda, adotiva, tema em que será abordado no
próximo capítulo. Em qualquer delas, os filhos têm, segundo reza a legislação
pátria, igualdade jurídica.
68 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de
Janeiro: Forense, 1998. p.1. 69 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. p. 297. 70 MOURA, Mário Aguiar. Tratado Prático da Filiação. P. 14
23
2.2 PATERNIDADE
2.2.1 A Presunção de Paternidade
A presunção de que o marido da mãe é o pai, para Fachin71,
“liga-se a outra presunção: a de que o filho foi concebido na constância do
casamento. Por isso, a presunção pater is est está ligada à presunção de
concepção”.
Dispõe o artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro:
Artigo 1.597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Em relação aos filhos nascidos pelo menos 180 (cento e
oitenta dias) depois de estabelecida a convivência conjugal, Diniz72 leciona que,
“se a criança nasceu 6 meses após o casamento, presume-se ser filha do casal;
se veio à luz antes desse prazo, não há qualquer presunção de sua filiação”.
71 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre:
Fabris, 1992. p.38. 72 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V 5.p. 377
24
Já no tocante aos filhos nascidos nos 300 (trezentos) dias
subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, Rodrigues73, assim leciona:
Por outro lado, se o filho nasceu nos dez meses posteriores à dissolução da sociedade conjugal, devia ser tido como legítimo, pois o legislador colheu na ciência a informação de que a gestação humana pode se prolongar por tão dilatado período. De modo que o infante, nascido trezentos dias após a dissolução da sociedade conjugal, poderia ter sido concebido no último dia de vigência do casamento.
O Código Civil de 2002 traz uma nova visão com relação à
paternidade originadas de fecundação artificial homóloga e heteróloga, as quais
não eram previstas no Código Civil de 1916.
Sobre esse aspecto, Venosa74 leciona que existe “a
possibilidade de nascimento de filho ainda após a morte do pai ou da mãe, no
caso de fecundação homóloga e de embriões excedentários”, ou ainda no caso
de autorização de fecundação heteróloga com a devida autorização do marido.
Em relação aos filhos nascidos por fecundação artificial
homóloga, ainda que falecido o marido, Diniz75 assevera que:
(...) o filho concebido post mortem terá um lar, possibilitando a sua integração familiar e social. Mas, por outro lado, o uso do material fertilizante depende de anuência prévia do doador, uma vez que tem propriedade sobre as partes destacadas de seu corpo. Logo, deverá estar vivo, por ocasião da inseminação, manifestando sua vontade, após prévio esclarecimento do processo a que se submeterá.
Os filhos nascidos a qualquer tempo, quando se tratar de
73 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. v 6. p. 324. 74 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 277. 75 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V 5 p. 378.
25
embriões excedentários, essa concepção artificial é conhecida como fertilização in
vitro, ou seja, os embriões armazenados por um outro casal, desde que haja
“anuência expressa do casal após esclarecimento da técnica de reprodução
assistida” a que se submeterão, nestes casos, conforme ensina Diniz76.
No tocante aos filhos havidos por inseminação artificial
heteróloga, a lei exige que tenha prévia autorização do marido, conforme
ensinamentos de Venosa77:
Se a inseminação deu-se com o consentimento, há que se entender que não poderá impugnar a paternidade e que a assumiu.
(...) a nova lei civil fala em “autorização prévia”, dando a entender que o ato não pode ser aceito ou ratificado posteriormente pelo marido.
Diante do exposto, as formas de presunção de paternidade
foram elencadas pelo legislador no artigo 1.597 do Código Civil de 2002, todavia
esta presunção poderá ser elidida em casos previstos em lei. Este será o tema do
item que segue.
2.2.2 A Negação de Paternidade
Assim como existe a presunção de paternidade, foi dada ao
homem a oportunidade de poder negar a paternidade presumida anteriormente.
De um lado, não bastando o adultério da mulher, ainda que
confesso, para ilidir a presunção da paternidade ou a confissão materna, não são
suficientes para impugnar a filiação, mas não deixam de ser fortes indícios “para
permitir a prova científica que apontará com quase absoluta certeza a
76 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V 5 p. 378. 77 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 280
26
paternidade”, conforme entendimento de Venosa78 .
Diniz afirma que:
Em virtude da impossibilidade de se provar diretamente a paternidade, o Código Civil assenta a filiação num jogo de presunções, fundadas em probabilidades, daí estatuir (no art. 1.597) que se presumem matrimoniais os filhos concebidos na constância do casamento dos pais. Esta presunção é relativa ou juris tantum, pois a prova contrária é limitada, porém, em relação a terceiros é absoluta, pois ninguém pode contestar a filiação de alguém, visto a ser a ação para esse fim privativa do pai (CC, art. 1.601).
Aduz Gomes79:
Na impossibilidade de obter-se comprovação direta da paternidade, recorre-se a uma presunção, “pater is est quem nuptiae demonstrant”. É pai quem o casamento demonstra. Pai, até prova em contrário por ele próprio produzida, é o marido. Não precisa o filho provar a paternidade, se nascido de justas núpcias. Cede a presunção, todavia, se o marido se achava impossibilitado de coabitar com a mulher, se estava ausente ou legalmente separado ou se prova que era impotente.
O artigo 1.601 do Código Civil Brasileiro, sobre a ação
negatória de paternidade, dispõe que:
Artigo 1.601 – Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante tem direito de prosseguir na ação.
Neste sentido, Venosa80 entende que os julgados já estão
78 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 274-275 79 GOMES, Orlando. Direito de Família. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 309.
27
assumindo definitivamente a orientação que traz o artigo 1.601 do Código Civil,
“em prol da paternidade real”. Para ele, “caem por terra os vetustos pressupostos
do direito anterior, que se arraigavam a princípios sociais e culturais hoje
totalmente superados”.
Para Diniz81 :
A presunção de paternidade não é juris et de jure ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, que pode elidi-la provando o contrário. Essa ação negatória de paternidade é de ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois só ele tem legitimatio ad causam para propô-la (CC, art. 1.601,caput; RF, 195:243) a qualquer tempo; mas se, por ventura, falecer na pendência da lide, a seus herdeiros será lícito continuá-la (CC, art. 1.601, parágrafo único).
Há que se observar que, em sendo o filho impugnado menor
de idade, a mãe deverá assisti-lo, sendo que na ação de impugnação de
paternidade, quem deverá constar do pólo passivo será o “filho indigitado”,
conforme entendimento de Venosa82.
Com relação à sentença da ação negatória de paternidade,
ressalta-se que a mesma deve ser averbada no “registro de nascimento (Lei nº
6.015/73, art. 29, § 1º, b) para competente ratificação (RT, 542:70); sendo
oponível erga omnes”, produzindo efeito em relação aos outros componentes da
família, conforme nos ensina Diniz83.
Diante do exposto, pode-se concluir que a ação negatória de
paternidade é direito personalíssimo e individual do pai, sendo que diante de seu
falecimento seus herdeiros poderão continuá-la no pólo ativo da demanda judicial,
80 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 271. 81 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 381. 82 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 274 83 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 382.
28
além do efeito de sua sentença ter eficácia perante todos os demais membros da
família e da sociedade civil.
2.3 RECONHECIMENTO DOS FILHOS
2.3.1 Reconhecimento Voluntário
O ato de reconhecimento é que estabelece o parentesco
entre o pai e a mãe não casados, segundo entendimento de Venosa84.
Embora o artigo 227, § 6º, da Constituição da República
Federativa do Brasil, estabeleça igualdade entre todos os filhos, o sistema
jurídico, para Venosa85, admite, juridicamente, a paternidade, abrangendo o
reconhecimento voluntário de filhos “naturais, adulterinos e incestuosos”.
O artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/90) também prevê o tratamento igualitário entre os filhos, apresentando a
seguinte redação:
Artigo 20 – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Diniz afirma que, reconhecimento voluntário é “o meio legal
do pai, da mãe ou de ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao
filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status correspondente”.
Entende Rodrigues86 que, “o reconhecimento é ato jurídico
84 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 292. 85 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 292. 86 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. v. 6. p. 347.
29
unilateral, pois gera efeitos pela mera manifestação de vontade de quem
reconhece”.
No reconhecimento de filiação extramatrimonial, leciona
Venosa87, que independente da forma em que for feito, deverá ser mencionado no
registro civil os nomes do pai e da mãe e dos avós. Ainda no registro civil, não
deverá constar qualquer “detalhe da origem do nascimento”, para que não haja
constrangimento para as partes, “salvo requerimento do próprio interessado ou
em virtude de determinação judicial (Decreto-lei nº 3.200/31, art. 14)”.
Qualquer que seja a origem da filiação, matrimonial ou
extramatrimonial, o seu reconhecimento é ato solene que obedece à forma
prescrita em lei.
Com relação às formas de reconhecimento da filiação,
dispõe o artigo 1.609 do Código Civil Brasileiro:
Artigo 1.609 – O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
I – no registro do nascimento;
II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;
IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido objeto único e principal do ato que o contém.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
No que se refere ao reconhecimento no registro de
87 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 298.
30
nascimento, entende Venosa88 que:
(...) quem faz a declaração manifesta sua vontade e apõe sua assinatura pessoalmente, ou por procurador. Quando for a mãe e esta indica o pai não casado, seu nome não pode ser registrado. A paternidade ilegítima só é lançada no registro quando o pai comparece, por si ou por procurador, declara e assina, na presença de testemunhas (art. 59 da Lei nº 6.015/73).
No mesmo sentido, Pereira89 leciona que:
O reconhecimento no assento de nascimento pode ser efetuado por ambos os pais, conjuntamente, ou por qualquer deles isolado. Neste último caso, a menção do nome do outro genitor somente deve constar mediante declaração explícita.
No tocante à capacidade de se efetuar o reconhecimento,
ensina Pereira90:
Como ato jurídico, ou ato de vontade, o reconhecimento pressupõe capacidade do declarante. Assim, o incapaz por menoridade ou alienação mental, não tem aptidão para reconhecer filho.
Já com relação ao relativamente incapaz, entende Silva
Pereira91 que, “se lhe falta capacidade para subscrever ato autêntico (escritura
pública), sem assistência do pai ou tutor, nada o impede de efetuar o
reconhecimento por via testamentária”.
Quanto ao reconhecimento voluntário através de escritura
88 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 297. 89 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. p. 64. 90 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. p. 63. 91 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. p. 63.
31
pública, Diniz92 assevera que:
Por escritura pública, que não precisará ter especificamente esse fim, pois o reconhecimento pode dar-se numa escritura pública de compra e venda, bastando que a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessório em qualquer ato notarial, assinado pelo declarante e pelas testemunhas; não se exigindo nenhum ato público especial (RT, 301:255; RF, 136:150; AJ, 97:145).
No que tange ao reconhecimento por testamento, não
importando sua modalidade, obedece, segundo ensinamento de Venosa93, “os
próprios requisitos dessa declaração e não propriamente aos requisitos
testamentários”. Como o testamento pode ser revogado, ensina ainda que, “o ato
de reconhecimento contido em seu bojo não admite revogação”.
Diniz 94:
Por testamento cerrado, público ou particular, ainda que incidentalmente manifestado e mesmo sendo nulo ou revogado, o reconhecimento nele exarado vale de per si, inclusive se se tratar de simples alusão à filiação, a menos que decorra de fato que acarrete sua nulidade, como, p. ex., demência do testador.
E, com relação à última modalidade de reconhecimento
voluntário, que é a manifestação direta e expressa perante o juiz, ensina Venosa 95 que, “qualquer que seja o procedimento, traduz-se em um documento público,
tendo em vista a sua natureza”.
Desta forma, por ser uma declaração perante pessoa que
tem fé pública, elas se equivalem, entendendo ainda Venosa96 que, “não será
92 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 397. 93 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 298. 94 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 396. 95 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 299. 96 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 299.
32
válido, por exemplo, o ato tomado por termo em cartório e assinado
posteriormente pelo juiz”.
No mesmo sentido, Diniz97 entende que, ainda que não seja
o objeto principal da demanda judicial, o reconhecimento poderá ser feito “por
manifestação direta e expressa perante o juiz, ou melhor, por termo nos autos”,
desta forma sendo reconhecido o estado de filho.
A todo tempo poderá ser feito o reconhecimento, “antes de
nascer o filho, enquanto viver, e após seu falecimento, se deixar descendentes”,
segundo ensina Gomes98 .
No tocante aos efeitos produzidos pelo reconhecimento
voluntário da paternidade, pondera Pereira99 que, entre outros efeitos como
sucessórios, alimentícios, etc, tem “o efeito específico de atribuir ao
reconhecimento um ‘estado de filiação’”.
Uma vez observadas as formas de reconhecimento
voluntário, verifica-se que podendo ser feito de diferentes maneiras, conforme já
exposto acima, atribui ao filho reconhecido não somente o “estado de filho”, mas
também todos os direitos decorrentes deste laço familiar.
2.3.2 Reconhecimento Judicial
O sistema permissivo prosperou afinal, segundo
entendimento de Gomes100, fundando-se na razão de que “era absurdo isentar os
pais do dever de amparar os filhos, privando estes do direito de obterem
judicialmente a declaração de paternidade”.
97 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 396. 98 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 332. 99 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. p. 71. 100 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 332
33
Além do reconhecimento voluntário da filiação, veio a admitir
o Código Civil Brasileiro, entretanto, o reconhecimento judicial, que é feito através
da ação de investigação de paternidade, na qual o autor requer ao juiz que lhe
seja declarado o “estado de filiação”.
Para Venosa101 , a ação de investigação de paternidade é
aquela que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros, para requerer
judicialmente o reconhecimento da filiação.
No entendimento de Pereira102, a filiação natural se
confronta com a legítima, sendo que ambas não assentam a paternidade
diretamente provada, mas decorrentes de presunções. Acontece que, “enquanto o
status legimitatis contenta-se simplesmente com a prova do casamento”, para os
filhos extramatrimoniais, requer que “seja comprovado um fato certo, de que se
possa induzir a relação jurídica”.
Neste sentido, Diniz103 assevera que:
O reconhecimento judicial de filho resulta de sentença proferida em ação intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto, caráter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá-la. A investigação pode ser ajuizada contra o pai ou a mãe ou contra os dois, desde que se observem os pressupostos legais de admissibilidade de ação, considerados como presunções de fato.
Ainda que não dissolvida a sociedade conjugal, por meio da
ação de investigação de paternidade, o reconhecimento judicial permite aos filhos
naturais, a obtenção da “declaração de seu respectivo status familiae”, segundo
aduz Diniz104.
101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 304-305. 102 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. p. 92 103 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 397. 104 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 397.
34
No que se refere à legitimidade ativa, Pereira105 assevera
que:
A legitimação ativa pelo Código Civil de 1916 é do filho e, por isto, se diz personalíssima a ação investigatória. É ele quem tem direito à proclamação de seu status, e somente ele tem o ius actionis. Por maior que seja o interesse, jurídico ou moral, de outrem, falta-lhe contudo, o poder de agir.
Neste sentido, Monteiro106 aduz sobre a ação de
investigação de paternidade:
(...) sendo personalíssima, indisponível e imprescritível, só pode ser intentada pelo próprio filho; ninguém mais pode tomar-lhe o lugar, nem mesmo o neto. Se menor, a ação deve ser ajuizada pelo respectivo representante legal, geralmente a mãe, que promoverá o pleito em nome do filho, e não em nome dela.
Com o advento do Código Civil Brasileiro de 2002, (Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002), o artigo 1.606 veio dispor que:
Artigo 1.606 – A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.
O artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/90) assim dispõe:
Artigo 27 – O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem nenhuma restrição, observado o segredo de Justiça.
105 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. p. 88. 106 MONTEIRO. Washinton de Barros. Direito de família. v. 2. p. 263.
35
Ainda em relação à legitimidade das partes na ação de
investigação de paternidade, Diniz107diz que:
A investigação de paternidade processa-se mediante ação ordinária promovida pelo filho (legitimidade ad causam), ou seu representante legal (legitimidade ad processam), se incapaz (RT, 542:260; AASP, 1.927:381) contra o genitor ou seus herdeiros (TJMG, Adcoas, 1983, n. 88.224) ou legatários, podendo ser cumulada com a de petição de herança (RT, 330:281; 154:127), com a de alimentos (EJSTJ, 20:170, 23:151; RSTJ, 96:322 e 113:281) e com a de anulação de registro civil (EJSTJ, 20:169 e 170). Se por ventura, o investigante falecer na pendência da lide, seus herdeiros continuarão a ação, salvo se julgado extinto o processo; (...) mas com o novo Código Civil, desde que faleça, menor ou incapaz, seu representante terá legitimação para tanto (CC, art. 1606 e parágrafo único).
Há ainda, decorrente da Lei nº 8.560/92 a legitimação
extraordinária ativa, atribuída ao Ministério Público, segundo nos ensina
Venosa108:
(...) quando, no procedimento de averiguação inoficiosa, o pai indicado não responde à notificação em 30 dias ou nega a paternidade. Essa lei continua em vigor no que não conflitar, até que sofra adaptação ao novo Código Civil. Se o Ministério Público tiver elementos suficientes, deverá propor a ação. Trata-se de substituto processual, conforme o art. 6º do CPC. O Ministério Público propõe a ação de investigação em nome próprio, para defender interesse alheio, ou seja, o do investigante.
Com relação à prova na ação de investigação de
paternidade, antes da criação do exame de DNA, “a perícia médico-legal não
passava de prova subsidiária”, uma vez que não se tinham elementos suficientes
para “afirmar com certeza, ou com grande probabilidade, o liame de parentesco
107 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 398-399. 108 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 305.
36
entre o investigante e o seu pretenso pai”, conforme pondera Rodrigues109.
Neste sentido, Venosa110 assevera que:
Em síntese, a prova técnica coloca em segundo plano a prova das relações sexuais ou qualquer outra em matéria de paternidade. Não se diga, porém, que a perícia genética é sistematicamente prova definitiva. Pode haver necessidade de recurso às demais provas permitidas.
No mesmo liame, Diniz111 entende que a questão das provas
da filiação são muito difíceis, uma vez que na maioria das vezes, é quase
impossível se comprovar as relações sexuais, neste caso, então, deve-se “contar
com indícios e presunções mais ou menos certos e seguros e principalmente,
com o exame de DNA”.
Para Rodrigues112 :
Com a descoberta do fator HLA (Human Leucocytes Antigens), e hoje com o teste de DNA, esse quadro se alterou fundamentalmente, pois aquela prova incerta e duvidosa se tornou precisa e praticamente indiscutível. Ou seja, a prova testemunhal e circunstancial, que era ordinariamente aquela em que se baseava o julgador, tornou-se totalmente secundária, pois a comparação do sangue dos genitores leva a um grau de probabilidade enorme, tanto para excluir como para incluir a paternidade.
O exame hematológico, ou seja, a análise do sangue de
duas pessoas, “é prova negativa; serve para excluir a paternidade, não, porém,
109 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. v. 6. p.374. 110 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 307. 111 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 402. 112 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. v. 6. p.374.
37
para afirmá-la”, segundo entendimento de Monteiro113.
No mesmo sentido, Pereira114 diz que:
De posse do material, das pessoas cujo relacionamento é pesquisado, o índice do pretenso pai é convertido em uma “probabilidade de paternidade” fundada nas condições específicas de cada indivíduo. Realizados os testes em material colhido do filho, do pretenso pai e (quando possível) da mãe, o perito pode, num cálculo de probabilidade, chegar a um resultado matemático com confiabilidade superior a 99,9999%, ou seja, afirmação absoluta.
Em se tratando de o investigado alegar não ser o pai, e
furtar-se à realização do exame de DNA, cabe a ele, que é quem alega, o ônus da
prova. É ônus processual da parte a realização de exame genético. O investigado
não tem obrigação de realizar o exame, mas se recusar a fazer, “opera presunção
contra ele”, segundo os ensinamentos de Venosa115.
A ação de investigação de paternidade, por sua
indisponibilidade, “dinamiza direito que não pode ser objeto de renúncia nem de
transação”. Porém, é admissível a desistência da ação, “porque a
irrenunciabilidade de um direito não acarreta necessariamente a obrigatoriedade
do seu exercício”, conforme preceitua Gomes116.
No que se refere à sentença nas ações desta natureza,
prevê o artigo 1.616, do Código Civil Brasileiro que:
Artigo 1.616 – A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da
113 MONTEIRO. Washinton de Barros. Direito de família. v. 2. p. 264. 114 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. p. 116. 115 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 308. 116 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 336.
38
companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.
Sobre as conseqüências patrimoniais da declaração judicial
de paternidade, por economia processual devem ser cumuladas à investigatória.
Desta forma, Gomes117 entende que, como os pedidos da ação de alimentos e de
petição de herança são conexos, além de serem conseqüentes uns do outro,
podem ser requeridos na mesma ação de investigação de paternidade.
Constantemente, as ações de investigação de paternidade
são cumuladas com pedido de alimentos, uma vez que a própria Lei nº 8.560/92,
em seu artigo 7º, assim dispõe:
Artigo 7º - Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite.
Ainda com relação à sentença, Venosa118 pondera que:
A sentença na ação de investigação de paternidade (ou maternidade) é de carga de eficácia declaratória e tem efeitos erga omnes. Ao reconhecer a paternidade, a sentença declara fato preexistente, qual seja, o nascimento.
Como o exame de DNA prevê praticamente a certeza da
paternidade, Diniz119 entende que, “dever-se-ia, ainda, admitir a revisão da coisa
julgada”, principalmente nos casos em que na data da prolação da sentença, as
provas carreadas são insuficientes, “para garantir o direito à identidade genética e
à filiação”, reparando desta forma “qualquer injustiça que tenha ocorrido em razão
de insuficiência probatória”.
Com a descoberta e a realização do exame de DNA, as
117 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 337. 118 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 309. 119 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 408.
39
outras formas para se provar a paternidade ficaram menos consideráveis, visto
que conforme já mencionado, o exame traz uma certeza quase absoluta de
99,9999%, tanto para excluir como para incluir a paternidade aos filhos
extramatrimoniais.
2.4 EFEITOS E CONSEQÜÊNCIAS DO RECONHECIMENTO
Produzem os reconhecimentos voluntário e judicial da
filiação, efeitos ex tunc, uma vez que retroagem “até o dia do nascimento do filho
ou mesmo de sua concepção se isto for de seu interesse”, conforme assevera
Diniz 120.
No mesmo sentido, Venosa121 aduz que:
O reconhecimento, como já afirmado, tem efeito ex tunc, daí por que seu efeito é declaratório. Sua eficácia é erga omnes, refletindo tanto para os que participaram do ato de reconhecimento, voluntário ou judicial, como em relação a terceiros.
Sendo voluntário ou judicial, o reconhecimento estabelece “o
liame de parentesco entre estes e seus pais, gera importantes efeitos,
principalmente no que diz respeito aos alimentos, à sucessão, ao pátrio poder e à
guarda” dos filhos enquanto menores, segundo preceitua Rodrigues122.
Venosa123 ainda estabelece que:
120 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 409. 121 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 311. 122 RODRIGUES, Silvio. Direito de família. v. 6. p.350. 123 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. p. 312.
40
Ao lado do caráter moral, o reconhecimento de filiação gera efeitos patrimoniais. Os filhos reconhecidos equiparam-se em tudo aos demais, no atual estágio de nosso ordenamento, gozando de direito hereditário, podendo pedir alimentos, pleitear herança e propor ação de nulidade de partilha.
Os filhos extramatrimoniais poderão propor sem quaisquer
restrições, ação de investigação de paternidade, conforme estabelecido no artigo
1.606 do Código Civil, conforme entende Diniz124.
Para finalizar o tema do reconhecimento dos filhos
extramatrimoniais, Barros Monteiro125 pondera que:
Como se percebe, a questão do reconhecimento da filiação vem sendo tratado com notável benevolência pelo legislador, que procura facilitá-lo e permitir que se efetive sem restrições, quer quanto ao momento em que ocorre, quer quanto ao estado civil dos genitores ou relações de parentesco entre eles existente.
124 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v 5. p. 411. 125 MONTEIRO. Washinton de Barros. Direito de família. v. 2. p. 268.
41
CAPÍTULO 3
DA FILIAÇÃO POR ADOÇÃO
3.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
A adoção é um instituto conhecido e usado desde a
antiguidade, porém não da mesma maneira como acontece nos dias atuais.
A adoção, propriamente dita, surgiu na Babilônia, com o
Código de Hamurabi, 2.283 – 2.241 a. C. Conhecido como mârutu, encontra-
se nos artigos 185 a 193: “185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a
cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.” 126.
Ocorriam três espécies de mârutu:
a) a adoção com instituição de herdeiro;
b) a adoção sem instituição de herdeiro;
c) a adoção provisória.
Nas duas primeiras, havia a obrigação de se educar o
adotado ,assumindo então, o nome de tarbitu, o instituto.
Rezavam os ditos artigos:
O art.185: “Se alguém toma em adoção uma criança ou a
educa, esta não pode ser reclamada” 127
“O art. 186 permite o retorno do adotado à casa paterna, se
não foi educado” 128.
126 SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Livraria e editora universitária de Direito, 1988. p. 7.
127 SZNICK, Valdir. Adoção. p. 7.
42
O art. 187 estabelece que o filho de um eunuco que está de
serviço no palácio ou de uma sacerdotisa não será reclamado129.
O art. 193 pune severamente o filho adotivo do eunuco ou
da sacerdotisa que mostre aversão pelo pai adotivo. E o art. 192 manda cortar a
língua daquele que renegar o pai adotivo130.
O art. 190 reza que se alguém tomou em adoção uma
criança e a educou, e não a considera como filho, poderá retomar à casa do pai
natural131.
Os hebreus tinham uma espécie de adoção conhecida pelo
nome de levirato.
A Bíblia relata inúmeros casos de adoção: Jacó que
adotou Efraim. e Manassés, filhos de seu filho José:
Portanto os teus filhos, que te nasceram na terra do Egito, antes que eu para aqui viesse ter contigo, serão meus, Efraim e Manassés, como Rúben e Simeão, serão conhecidos e considerados meus. Mas os outros, que tivestes depois destes, chamados com o nome de seus irmãos, mas sem possessões. 132
Na própria Bíblia, lê-se que Moisés tinha sido adotado por
Termulus, filha do Faraó, quando o encontrou às margens do Nilo. Mardoqueu
adotou Ester e inúmeros outros exemplos.
Pelos livros bíblicos é possível examinar algumas dessas
noções do instituto: podiam adotar tanto o pai como a mãe e a adoção só se
davam entre parentes; os escravos eram considerados como parte da família.
128 SZNICK, Valdir. Adoção. p. 7.
129 SZNICK, Valdir. Adoção. p. 7.
130 SZNICK, Valdir. Adoção. p. 8.
131 SZNICK, Valdir. Adoção. p. 8.
132 Trecho bíblico de Gênesis
43
Duas eram as formalidades, então, pelas quais se
exteriorizava a adoção:
1) consistia em uma cerimônia em que se pegava a
criança e a. colocava sobre os joelhos do adotante; a mulher realizava essa
cerimônia colocando a criança contra o seu próprio peito.
2) outra maneira era a de lançar sobre a pessoa do
adotado um manto, cobrindo-o. 133
Conforme Orlando Gomes134, em Atenas, somente os
cidadãos poderiam adotar e serem adotados. O ato era formal, assistido por
magistrado e o adotante não poderia voltar para sua família legítima sem
deixar um filho, em suma a preocupação principal era a perpetuidade do culto
doméstico e evitar a extinção da família.
Em Roma foi onde, em todos os tempos até o presente,
inclusive, o instituto não só teve sua amplitude, como seu uso mais difundido. A
grande evolução do instituto em Roma adveio da necessidade da perpetuação do
culto doméstico, fato já notado pelos gregos dos deuses familiares e do lar, que
tinham a denominação de Lares. O historiador francês Fustel de Coulanges135,
em sua obra A Cidade Antiga assinala que :
aquele a quem a natureza não concedeu filhos pode adotar um, a fim de que não cessem as cerimônias fúnebres. O morto, em sua tumba, tinha um relacionamento, com seus parentes vivos. O morto passa a ser um deus familiar que ao vivo competia cultuar: era o culto dos antepassados e ancestrais
133 Gênesis, XXX, 3; L, 23; Ruth, IV, 16/17.
134 GOMES, Orlando.Adoção.Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1977. v 2, p.334-341.
135 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga.São Paulo:ed. Martin Claret,2003. p.58.
44
Tinha um valor sacral de culto aos mortos e de
perpetuação da espécie. Esse ato era importante não só para o cidadão, como
para o Estado, daí ser a adoção, até boa fase, um ato público, realizado
perante o povo: as cúrias e os comícios curiais.
A adoção é um ato pelo qual um pater familias recebe sob
seu pátrio poder uma pessoa, que pertence à outra família. O instituto tinha a
sua presença contemplada na Lei das XII Tábuas.
Silvio de Sálvio Venosa136, relata duas modalidades de adoção no Direito Romano:
A adoptio consistia na adoção de um sui iuris, uma pessoa capaz, por vezes um emancipado e até mesmo um pater famílias, que abandonava publicamente o culto doméstico originário para assumir o culto do adotante, tornando-se seu herdeiro. A adrogatio, modalidade mais antiga, pertencente ao Direito Público, exigia formas solenes que se modificaram e se simplificaram no curso da história. Abrangia não só o próprio adotando, mas também sua família, filhos e mulher, não sendo permitida ao estrangeiro. Somente podia ser formalizado após aprovação pelos pontífices e em virtude de decisão perante os comícios. Havia interesse do Estado na adoção porque a ausência de continuador do culto doméstico poderia redundar na extinção de uma família.
Já Caio Mario da Silva137 , faz menção a três tipos de
adoção pelos romanos;
(...)O Direito Romano conheceu três tipos de Adoção: como ato de última vontade (adoptio per testamentum); Adoção realizada entre interessados em que o adotado capaz se desligava de sua
136 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2003.
V.6, p.318.
137 Apud PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 253.
45
família e se tornava um herdeiro do culto do adotante (adrogatio); e a entrega de um incapaz ao adotante com a concordância do representante legal do adotado (datio in adoptionen).
Havia dois tipos de instituto entre os romanos: a adoção e
a adrogatio. A adrogatio era a adoção de um "sui juris" como filho na família de
um pater familias; era um emancipado, muitas vezes, também um pater
familias; abandonava seu culto doméstico e tornava-se herdeiro do culto do
adotante e dado o interesse da sociedade, exigia certa formalidade.
A adrogatio pertencia ao direito público: daí as formas
solenes e o interesse do Estado. A adrogação teve quatro fases:
1º - Feita com a aprovação do pontífice, em que se faziam
três perguntas: uma ao adrogante, outra ao adrogado e, a terceira, ao povo,
terminando com a fórmula supra citada. Desse tríplice consentimento, a
adrogação era aprovada.
2º - Fazia-se, ainda, diante do povo, mas agora perante os
comícios curiais; seguia-se a fórmula solene, anterior.
3º - o ato realizava-se, então, na presença de 30 litores,
que representavam o povo.
4º - No Império, já não existia a presença do povo e a
adrogação era dada por rescrito do príncipe. Foi quando se permitiu a
adrogação de mulheres e de impúberes.
A adrogação abrangia o próprio adrogante, sua família
filhos e mulher. Não se permitia, então, ao peregrino.
A adoção, adoptio, instituto de direito privado, conhecido
por adoptio e, ainda, datio in adoptionem, era o instituto destinado ao alieni
46
juris, ou seja, para quem estivesse sob pátrio poder. A Lei das XII Tábuas a
ela se referia. A adoção consistia em dúplice solenidade:
a) mancipatio - que extinguia o pátrio poder do pai
natural,de início, três emancipações sucessivas, como se vê na Lei das XII
Tábuas, ao depois, apenas uma;
b) in jure cessio - uma cessão de direito pura e simples
em favor do adotante, realizada perante o pretor ao final prevalecia esta última
solenidade, apenas, sem mais a mancipatio, inicial.
Por três modalidades se dava a adoção:
1º - Pela mancipatio - a célebre venda, por três vezes,
que, ao que depois, passou a ser apenas uma venda.
2º - Contrato - este celebrado perante uma autoridade,
Juiz.
3º - Por testamento - para produzir efeitos post mortem
este último não interferia no pátrio poder, pois, justamente quando se dava o
adotante já estava morto. Essa adoção, contudo, precisava ser confirmada
pelas cúrias. Ademais, o favorecido, com o testamento, poderia não aceitar,
renunciando. Esta fórmula testamentária era escrita.
Tanto na adrogatio quanto na adoptio exigia-se certa
idade do adotante, de no mínimo 60 anos e também não ter filhos naturais e
ser 18 anos mais velho que o adotado o qual assumia o nome do adotante.
As Ordenações entraram em vigor no Brasil a partir de
sua descoberta formal pelos Portugueses,. A terceira delas Filipinas foi a que
durou mais tempo.
47
As Ordenações Filipinas, na área civil vigorou até o primeiro
código , em 1916. Ela possui inúmeros textos e passagens, se bem que sem uma
normativa específica, e, quase sempre, tratam de referencias fragmentárias.
Valdir Snick138 , explica que apesar de estarem até bem pouco entre nós, não
havia normas específicas e as referências eram fragmentárias. O instituto tinha o
nome de perfilhamento e o objetivo era tomar como filho, para efeitos sucessórios
aqueles vindos do espúrio ou adulterinos.
Devido a esse fato o instituto de adoção era diverso do
perfilhamento. E Maria Helena Diniz139 , define perfilhação: "Ato pelo qual o
progenitor reconhece seus filhos ilegítimos. O vínculo natural da procriação
preexiste ao ato de perfilhação; esta recai sobre quem é realmente filho,
segundo as leis da biologia."
Continua Sznick140, que a nossa primeira legislação é de
1828, outras leis também referiam o instituto como: Lei de 30 de novembro de
1941, parágrafo 38, Regimento de 10 de junho de 1850, art. 146; Ordenações de
18 de outubro de 1852; Regimento de 31 de março de 1874; Decreto de 24 de
janeiro de 1890.
A Ordenação conferia aos desembargadores do Paço a
atribuição de despachar cartas de legitimação, confirmação e de
perfilhamento.
O filho do perfilhado, que se chamava adotivo ou
arrogado, não sucedia nos bens da Coroa, estabelecia somente os respectivos
privilégios de vizinho.
Com a vinda da família real para o Brasil, e já que as
cartas de perfilhamento eram expedidas pela mesa de desembargo do paço
138 SZNICK, Valdir. Adoção. p. 41-42.
139 DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito de familia.18 ed., São Paulo: Saraiva,2002.p. 424.
140 SZNICK, Valdir.Adoção. p 42-43.
48
instituído por Dom João IV -, foi criado outro Tribunal do Paço, em 1808, no
Rio de Janeiro.
A carta de perfilhamento, de acordo com o § 118, dessa
normativa, passou a ser atribuição do Tribunal da Relação, sediado no Rio de
Janeiro.
Com a extinção desse Tribunal, em 1828, a Lei de 22 de
setembro de 1828 conferiu essa atribuição aos juízes de primeira instância.
Outras leis referiram-se ao tema da adoção, mas sempre incidentalmente: Lei
de 30 de novembro de 1841, § 38; Regimento de 10 de junho de 1850, art.
146; Ordenação de 18 de outubro de 1852; Regimento de 31 de março de
1874 (art. 511, § único); Decreto de 24 de janeiro de 1890 (art. 71, § lI, e art.
81, § único).
As codificações brasileiras acolheram, por seu turno, o
instituto, como se pode observar.
Defendido por Clóvis Bevilacqua, 141 que na falta de
disposição expressa, vigia o direito romano. Dino Bueno142 manifestava-se
contrário à aplicação do direito romano e escrevia que não tinha razão, pois
"desatendia a natureza da adoção, deslembrava a disposição das
Ordenações, e, ainda, se afastava inteiramente do sistema de direito".
3.2 CONCEITO
Pode-se definir a adoção como um ato jurídico pelo qual o
vínculo familiar é criado, em virtude do próprio ato, pelo legislador. Orlando
141 BEVILAQUA, Clovis. Soluções práticas de direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1923. v.
p. 197.
142 BUENO, Dino. Adoção, O Direito, ano XI, 1883, pág. 26
49
Gomes a define como143 "o ato jurídico pelo qual o vínculo de adoção é criado
artificialmente". Clóvis a define como "ato civil pelo qual alguém aceita um
estranho na qualidade de filho".
Silvio Rodrigues a conceitua como o144"ato do adotante
pelo qual traz ele para sua família e na condição de filho pessoa que lhe é
estranha".
Carvalho Santos também aproxima-se muito da definição
do mestre francês diz que145“adoção é um ato jurídico que estabelece entre
duas pessoas relações civis de paternidade e de filiação” Vismard, na doutrina
francesa, a entende já como um contrato sinalagmático e solene que cria entre
duas pessoas liames fictícios da filiação.
Raras legislações a definem. A Bolívia, no art. 179, a
define; a Colômbia, no art. 268 do Código Civil; Guatemala (art. 1 Q, Dec. 375,
de 5 de maio de 1947), que, de acordo com a parêmia "adoptio naturam
imitatur", conceitua a adoção como "o ato pelo qual uma pessoa toma por filho
aquele que, pela natureza, não o é".
Em uma conceituação simples e clara, a adoção é um
simples ato de amor, aceitar como filho uma criança desamparada de afeto e
carinho e não deixá-la a mercê do acaso da vida.
143 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 384.
144 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de Família, 1978, p. 333.
145 SANTOS, Carlos Carvalho. Adoção, adoção simples e adoção plena. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 123.
50
3.3 PRICIPAIS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELO CODIGO CIVIL DE 2002
As principais modificações trazidas pelo código civil de 2002
não apresentaram relevantes mudanças, mas alguns ajustes se fizeram
necessários, conforme expresso:
Art. 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família.
O dispositivo acima tinha a seguinte redação, constante do
art. 1.663 e do parágrafo único do art. 1.667:
Art. 1.663. Só os maiores de trinta anos podem adotar.
Parágrafo único. “Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos cinco anos do casamento”.
Art. 1.667. Parágrafo único. Se os adotantes forem ambos os cônjuges, basta que um deles tenha completado trinta anos de idade.
O caput do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente
permite a adoção a partir dos vinte e um anos, mas, tendo o novo Código Civil
instituído a capacidade civil plena aos dezoito anos, no art. 511, era necessário
estabelecer o mesmo limite de idade com referência a todos os atos da vida civil,
incluindo a adoção.
No caso de adoção conjunta e do Adolescente (art. 42, §
211) ser suficiente que um dos adotantes tenha completado a idade mínima
estabelecida, provando-se a estabilidade da família. Tal dispositivo atende à
política legislativa no sentido de facilitar a adoção.
51
O acréscimo da adoção por companheiros, ou seja, por
aqueles que vivem em união estável, também foi realizado de modo a adequar o
novo Código à legislação superveniente ao início de sua tramitação, no caso ao
Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 42, § 4), bem como à Constituição
Federal, que atribui à união estável o caráter de entidade familiar (art. 226, § 3).
Quanto à expressão “companheiros", inserida em emenda de redação, foi a eleita
em todos os dispositivos do novo Código que versam sobre a união estável.
Muito embora o Estatuto da Criança e do Adolescente
continue em vigor, já que contém normas de extrema valia na proteção dos
direitos dos menores, ou crianças e adolescentes, sob pena de dois diplomas
legais, concomitantemente, regularem a matéria da adoção, a causar dificuldades
na interpretação do instituto.
Pelos fundamentos expostos, foi a sugestão no sentido de
propor a inserção de dois parágrafos no artigo, que vedam a adoção por
ascendentes e irmãos do adotando, bem como a adoção por procuração, nos
moldes do art. 42 e do parágrafo único do art. 39 do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Art. 1.618 Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.
§ Iº A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família.
§ 2º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
§ 3º É vedada a adoção por procuração.
Art. 1.621 A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.
52
§ 1 O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.
§ 2 O consentimento previsto no caput é revogável até a publica-ção da sentença constitutiva da adoção.
O presente dispositivo, no texto original, mantido inicialmen-
te, tinha a seguinte redação:
Art. 1.666. A adoção depende do consentimento dos pais, ou dos representantes legais de quem se deseja adotar, e, também, da concordância deste, se contar mais de quatorze anos de idade.
O dispositivo foi emendado, passando a redigir-se:
Art. 1.633. A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.
O legislador procurou adaptar o dispositivo ao §2 do art. 45
do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, diminuindo a idade em
que se faz necessária a concordância do adotando de quatorze para doze anos. A
providência em tela mereceu acolhimento, uma vez que, além de representar
adequação à legislação superveniente, revelou-se em consonância com o atual
grau de desenvolvimento dos adolescentes. O adotando de doze anos de idade já
dispõe de meios que lhe possibilitam a manifestação sobre a adoção.
Na adoção de menor de idade é exigido o consentimento
dos pais ou responsáveis. Esse consentimento somente é dispensado na
hipótese de pais desconhecidos ou de destituição do poder familiar, que é regula-
mentada no art. 1.638 do CC.
Art. 1.622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.
53
Parágrafo único. Os divorciados e os judicialmente separados po-derão adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
Mantinha praticamente o mesmo texto, e dizia: "Ninguém
pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher", o
dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: "Ninguém pode ser adotado por
duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável".
Em seguida, promoveu-se o acréscimo do parágrafo único.
A redação original não previa a hipótese de a adoção ser praticada por duas
pessoas que vivessem em união estável. Foi necessário diante da regra do art.
226, § 311, que reconhece a união estável como entidade familiar merecedora de
proteção do Estado.
No entanto, ainda carecia o dispositivo de adequação ao art.
42, § 4, do Estatuto da Criança e do Adolescente, de modo a possibilitar a adoção
conjunta por casais divorciados ou separados judicialmente, desde que acordem
sobre a guarda e o regime de visitas e a convivência tenha tido início na
constância da sociedade conjugal, o que foi realizado, na fase final.
Art. 1.623 A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código.
Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.
A primeira versão deste artigo mantinha praticamente o
mesmo texto do projeto, e dizia: “A adoção, que se constituirá mediante processo
judicial, depende do consentimento do adotado ou de seu representante legal, se
for incapaz”. O dispositivo foi emendado, passando a redigir-se: "A adoção
54
obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste
Código".
Havia, no regime anterior, questionamento sobre a validade
da adoção de maior de idade e o respectivo procedimento, se dispensaria ou não
a presença do Poder Público, já que o Estatuto da Criança e do Adolescente
versava somente sobre a adoção de menor de idade, nos arts. 39 a 52, sendo
que substituiu a regulamentação do Código Civil de 1916 em matéria de adoção,
diploma legal este que possibilitava a adoção de maior de idade.
Este dispositivo, em razão da emenda realizada na Câmara
dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, possibilita a adoção de
maior de idade, desde que por meio de sentença constitutiva, em obediência ao
disposto no art. 226, § 5, da Constituição Federal, que exige a assistência do
Poder Público.
Conforme menciona Caio Mário da Silva Pereira146 “nesta
espécie de adoção devem ser atendidos os requisitos legais cabíveis, de modo a
obedecer à regra de diferença de idade de dezesseis anos entre o adotante e o
adotado.”
A irrevogabilidade da adoção, consoante é estabelecido no
art. 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, de modo que se propõe o devido
acréscimo ao dispositivo, nos seguintes termos:
Art. 1.623. A adoção é irrevogável e obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código.
Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.
Art. 1.624. Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante
146 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 228 e 229.
55
exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.
Foi substituída a expressão "pátrio poder" por "poder
familiar", em consonância com as demais alterações realizadas no mesmo sentido
neste Código. Na fase final, foi suprimida a expressão "ou de menor abando-
nado", que constava como hipótese de desnecessidade do consentimento paterno
para a adoção.
Este artigo complementa a regra constante do art. 1.621, §
111, pela qual "O consentimento será dispensado em relação à criança ou
adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder
familiar".
A supressão da expressão "menor abandonado" deveu-se à
carga de preconceito que tem, sendo que tal hipótese já estava contida na regu-
lamentação da matéria.
Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.
O presente dispositivo, tinha a seguinte redação: "A adoção
plena atribui a situação de filho legítimo ao adotado, desligando-o de qualquer
vínculo com os seus pais e parentes, salvo os relativos a impedimentos
matrimoniais e à sucessão prevista no art. 1.861".
Durante a tramitação, o dispositivo foi emendado, passando
a redigir-se: "A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de
56
qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos
impedimentos matrimoniais".
Foi eliminada também a qualificação de legitimidade que era
dada aos filhos adotivos, por ser expressão discriminatória expressamente
proibida pelo art. 227, § 6, da Constituição Federal. Também a referência à
adoção plena e a qualquer distinção quanto a direitos sucessórios precisava ser
corrigida, em razão do mesmo princípio constitucional que estabelece a plena
igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem.
A inserção do parágrafo único compatibilizou, ainda, o
dispositivo com a legislação superveniente, ou seja, com o art. 41, § 1, da Lei n.
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), de modo a estabelecer, na hipó-
tese de um dos cônjuges ou conviventes adotar o filho do outro, a manutenção,
quanto a este, dos vínculos de filiação e parentesco.
Para o fim de evitar interpretações dúbias, a regra do art. 49
do Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser inserida neste dispositivo,
estabelecendo-se expressamente que a morte dos adotantes não restabelece o
pátrio poder dos pais naturais.
Pelos fundamentos expostos apresentou-se sugestão para
alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta passa a redigir-se:
Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desli-gando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais naturais.
Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o fi-lho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.
Art. 1.627. A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.
57
O dispositivo em tela não foi alterado no período inicial de
tramitação do projeto. Na fase final, recebeu emenda redacional, de modo a
utilizar a expressão "sobrenome", em uniformização da linguagem deste Código.
Além disso, a emenda redacional deixou claro que é somente o menor de idade
que pode ter seu prenome modificado.
O sobrenome do adotado deve sempre ser o mesmo do
adotante. Quanto ao prenome, o dispositivo faculta a sua modificação, desde que
a pedido dos envolvidos, se o adotando for menor de idade.
Art. 1.628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.
A primeira versão deste artigo mantinha praticamente o
mesmo texto do projeto e dizia: "Os efeitos da adoção começam a partir da
inscrição da sentença e as relações de parentesco se estabelecem não só entre o
adotante e o adotado, como também entre eles e os descendentes deste".
Posteriormente, foi acolhida, a reformulação da primeira
parte do artigo, bem como de sua parte final, de modo a adequá-Io ao princípio
constitucional da plena igualdade entre os filhos.
A parte final deste artigo importava em restrição das
relações de parentesco na adoção, ou seja, não previa vínculo de parentesco
entre o adotado e os ascendentes e descendentes do adotante e entre o adotado
e outros parentes do adotante na linha colateral o que estava em desacordo com
o princípio da plena igualdade entre os filhos, inclusive adotivos, estabelecido pelo
art. 227, § 6, da Constituição Federal.
Em razão do disposto no art. 227, § 6, da Constituição da
República, os vínculos de parentesco na adoção devem ser os mesmos da
58
filiação consangüínea, lembrando-se que a adoção desliga o adotado de qualquer
vínculo com seus pais e outros parentes, mantendo-se somente os impedimentos
para o casamento (art..1.626, caput).
A sentença de adoção opera seus efeitos somente após o
respectivo trânsito em julgado, excetuada apenas a hipótese de falecimento do
pretendente à adoção no curso do procedimento, hipótese em que deverá
retroagir à data do óbito.
Como antes referido, é preciso acrescer as regras faltantes
neste Código sobre adoção, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente,
para evitar dúvidas e dificuldades na interpretação do instituto, razão pela qual foi
sugerida a inserção de quatro parágrafos no dispositivo, que correspondem ao
art. 47, caput e parágrafos, da Lei n. 8.069/90.
Art. 1.628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.
§ 1 A sentença judicial da adoção será inscrita no registro civil, mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
§ 2 A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
§ 3 Não deve constar qualquer observação sobre a origem do ato na certidão de registro.
§ 4 A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos.
Art. 1.629. A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos.e condições que forem estabelecidos em lei.
59
O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi
acrescentado a partir de emendas, quando da tramitação do projeto, não
sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação. Tal dispositivo tem o objetivo
de ajustar o novo Código à lei superveniente, ou seja, ao Estatuto da Criança e do
Adolescente, Lei n. 8.069/90, que, nos arts. 31, 51 e 52, afirmaram regras
específicas, bem como ao art. 227, § 5, da Constituição Federal.
Para o fim de possibilitar a completa regulamentação do
instituto foi realizado a inserção dos dispositivos constantes do Estatuto da Cri-
ança e do Adolescente sobre essa matéria (arts. 31, 51 e 52). (v. Tânia da Silva
Pereira, Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar, Rio de
Janeiro, Renovar, 1996, p. 431-3).
Pelos fundamentos expostos, Apresentou-se a sugestão
para alteração deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta, passaria a
redigir-se:
Art. 1.629. A colocação do menor em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade da adoção.
§ 1 O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção, consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada pelo país de origem.
§ 2 A autoridade judiciária poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhado de prova da respectiva vigência.
§ 3 Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução juramentada.
§ 4 A adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do
60
país, além do disposto nos parágrafos anteriores, poderá ser condicionada a estudo prévio e análise por órgão oficial, que fornecerá o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente.
§ 5 Não será permitida a saída do adotando do território nacional antes de consumada a adoção.
Assim, frente ao exposta destaca-se que para Venosa147,
o que foi regulamentado no Código Civil, com relação a adoção, encontra os
mesmos princípios que foram regulados pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, sem grandes inovações.
O Código Civil Brasileiro dispõe que somente as pessoas
maiores de dezoito anos podem adotar, sendo que o adotante deverá ao
menos ser dezesseis anos mais velho que o adotado.
Essa diferença de dezesseis anos já vinha reportada no
artigo 369 do Código Civil de 1916, todavia, a idade mínima para adotar
constava de trinta anos, que foi reduzido pela Lei 8.069/90 (ECA) para vinte e
um anos.
O Código Civil, assim como a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, estabeleceu a possibilidade da adoção por
casais unidos pelo matrimônio e pela união estável.
147 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 347.
61
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente Monografia teve como objeto de estudo, uma
análise do instituto do Poder Familiar , da filiação matrimonial e extramatrimonial e
da filiação por Adoção no ordenamento jurídico brasileiro.
O objetivo foi de analisar os institutos e as suas relações no
ordenamento jurídico.
A monografia foi dividida em três capítulos, sendo que no
Capítulo 1, tratou-se do Poder Familiar, observando o seu histórico, o seu
conceito, os destaques com relação a constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 e com o código Civil. Tratando em seguida dos aspectos
relacionais de paternidade e da relação pais e filhos. Quanto a este capítulo
destaca-se:
a) Poder Familiar é o conjunto de direitos e obrigações
próprios dos genitores para com seus filhos menores e aos seus bens. Entre os
direitos assegurados pelo Poder Familiar, inclui-se a guarda dos filhos menores.
b) O Poder Familiar é poder, pois o seu conteúdo legal
compreende a hierarquia e o direito de coerção. É dever porque, além de
irrenunciável a sua titularidade, o exercício de todas as suas funções é
obrigatório. Assim, os pais não podem deixar de dirigir a criação e educação dos
filhos, de tê-los em sua companhia e guarda, de representá-los ou assisti-los nos
atos da vida civil, de reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.
c) A obrigação de criar é da essência do Poder Familiar e
emprego precípuo dos pais. Proclamado, primeiramente, no ato de dar vivência
ao filho, concebendo-o, complementa-se com a conseqüente criação da família.
Sendo os pais que dão vida aos filhos, incumbe-lhes garantir o desenvolvimento e
boa formação deles, desde a concepção até o amadurecimento. Criar, no sentido
comum é desenvolver, educar, fazer crescer, gerar o crescimento; em sentido
62
jurídico, o dever de criar implica em garantir aos filhos todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana.
O segundo capítulo tratou da Filiação Matrimonial e
Extramonial e para tanto o trabalho analisou inicialmente a conceituação para em
seguida tratar da paternidade e seu reconhecimento bem como as formas de
reconhecimento da paternidade. Destaca-se quanto a este capítulo:
a) A filiação pode ser matrimonial – se oriunda dos laços
matrimoniais; extramatrimonial – advinda fora dos laços do casamento; e ainda,
adotiva. Em qualquer delas, os filhos têm, segundo reza a legislação pátria,
igualdade jurídica.
b) Qualquer que seja a origem da filiação, matrimonial ou
extramatrimonial, o seu reconhecimento é ato solene que obedece à forma
prescrita em lei.
c) Ainda que não dissolvida a sociedade conjugal, por meio
da ação de investigação de paternidade, o reconhecimento judicial permite aos
filhos naturais, a obtenção da “declaração de seu respectivo status familiae”.
d) Com a descoberta e a realização do exame de DNA, as
outras formas para se provar a paternidade ficaram menos consideráveis, visto
que o exame traz uma certeza quase absoluta de 99,9999%, tanto para excluir
como para incluir a paternidade aos filhos extramatrimoniais.
O terceiro capítulo tratou do Instituto da filiação por Adoção,
a sua evolução histórica, seu conceito e os destaques trazidos e incorporados
com o Código Civil de 2002. Destaca-se quanto a este capítulo:
a) A adoção é um ato pelo qual um pater familias recebe
sob seu pátrio poder uma pessoa, que pertence à outra família. O instituto
tinha a sua presença contemplada na Lei das XII Tábuas.
b) O acréscimo da adoção por companheiros, ou seja, por
aqueles que vivem em união estável, também foi realizado de modo a adequar
63
o Código Civil à legislação superveniente ao início de sua tramitação, no caso
ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 42, § 4), bem como à
Constituição Federal, que atribui à união estável o caráter de entidade familiar
(art. 226, § 3).
Quanto as hipóteses observa-se que:
Quanto a primeira hipótese: O Código Civil Brasileiro ao
adotar o termo Poder Familiar apresentou como base o princípio da igualdade,
sem a predominância de um dos progenitores. Em contrapartida com Pátrio poder
que possuía relação com poder patriarcal. Foi confirmada.
Quanto a segunda hipótese: A guarda não se confunde com
Poder Familiar. Visto que pode um dos pais não possuir a guarda do filho mas
mesmo assim deter o poder familiar. Também se apresentou como verdadeira e
portanto foi confirmada.
Terceira hipótese: A característica principal da filiação não é
o fato da paternidade genética visto que a filiação pode ser matrimonial,
extramatrimonial e ainda adotiva. Em qualquer delas, os filhos têm igualdade
jurídica. Também foi confirmada.
Quarta hipótese: Com a adoção, fica o adotante com o
Poder Familiar sobre a criança quando reconhece a Filiação. Tal hipótese
também foi confirmada.
Quanto a última hipótese: Com a adoção, o adotado passa a
ter os mesmos vínculos de parentesco da filiação consangüínea.
Conseqüentemente, desliga-se o adotado de qualquer vínculo com seus pais
biológicos e outros parentes, mantendo-se somente os impedimentos para o
casamento. Também foi confirmada.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
64
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
65
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.Rio de Janeiro: Editora Paulo Azevedo Ltda,1952.
BEVILAQUA, Clovis. Soluções práticas de direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1923.
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito de família. 2.ed.Rio de Janeiro:Forense Universitária,1993.
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Pátrio Poder: regime jurídico atual. São Paulo: RT,1992.
BRASIL. Código civil. Lei n.3.071 de 1 de Janeiro de 1.916. ed. 52. São Paulo: ed. Saraiva, 2001.
BRASIL. Código Civil. Texto da Lei 10.406, de 10-1-2002 / organizador Yussef Said Cahali; obra coletiva de autoria da Revista dos Tribunais, com a coordenação de Giselle de Melo Braga Tapai. – 5. ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
CAMPOS JUNIOR, Aluisio Santiago. Direito de família. Aspectos didáticos. Belo Horizonte: Ed. Inédita, 1998.
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000.
CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. Rio de Janeiro:AIDE,1995.
COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Curitiba: Ed. Hemus, 2002.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga.São Paulo:ed. Martin Claret,2003.
COUTINHO, Simone Andréa Barcelos. Direitos da filha e direitos fundamentais da mulher. Curitiba:Juruá, 2004.
DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. 3.ed.Belo Horizonte:Del REy,2003.
66
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro: direito de familia.18 ed., São Paulo: Saraiva,2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. . 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5.
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.
GIORDANI, Mário Curtis. Código civil à luz do direito romano . Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris Ltda, 1996.
GOMES, Orlando.Adoção.Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1977. v 2.
GRISARD FILHO. Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Editora RT, 2000.
LÔBO. Paulo Luiz Netto. Direito de família e o novo código civil. Do poder familiar. 3. ed. Belo Horizonte: IBDFAM, 2004.
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. O novo código civil: livro IV do direito de família; coordenadora Heloísa Maria Dalto Leite. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,2002.
MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8 ed. São Paulo: Editora Saraiva.
MEIRA, Raphael Corrêa. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. t. IX..
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37.ed.São Paulo:Saraiva,2004.
MONTEIRO. Washinton de Barros. Direito de família. São Paulo: Ed. Saraiva,1990. v. 2.
MOURA, Mário Aguiar. Tratado Prático da Filiação. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1987. v. 1.
NEVES. Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira Ltda. 2. ed. 1995.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
67
PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2004.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 27.ed., com anotações sobre o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.v. 6.
RODRIGUES, Silvio. Direito de família. São Paulo: Ed. Saraiva, 1991. v. 6.
SANTOS NETO,José Antonio de Paula. Do pátrio poder. RT. 1994.
SANTOS, José Carvalho. Adoção, adoção simples e adoção plena. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
SANTOS, José de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. v 6.
SCIASCIA, Gaetano. Sinopse de direito romano. São Paulo: Editora Saraiva. 1972.
SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Livraria e editora universitária de Direito, 1988.
VENOSA, Sílvio de Salvo - Evicção e vícios redibitórios no Direito Romano, Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas, 1990.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2003. V.6,
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. Estudo comparado com Código Civil de 1916. 3. ed. atualizada de acordo com o Novo Código Civil, São Paulo: Atlas, 2003..
