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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDESPÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTREPÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A DEFESA DO RÉU NO PROCESSO
- principais instrumentos jurídicos que o réu pode dispor em sua defesa;
- A revelia e seus efeitos no processo.
Orientador: Profº Jean Pereira
Aluno: Nilson Ricardo Lima de AlmeidaTurma: K012Rio de Janeiro, 2006.
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDESPÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTREPÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A DEFESA DO RÉU NO PROCESSO
- principais instrumentos jurídicos que o réu pode dispor em sua defesa;
- A revelia e seus efeitos no processo.
Apresentação de Monografia à universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em direito processual civil.
Por: Nilson Ricardo l. Almeida
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agradecimentos
A minha mãe, pelo eterno carinho, sabedoria e estímulo que sempre me dedicou e a Cláudia e Matheus por existirem em minha vida e fazerem dela o verdadeiro significado da palavra AMOR.
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DEDICATÓRIA
A memória de meu velho pai que embora não esteja mais presente entre nós, deixou o exemplo maior de dignidade, respeito e humildade. A ele toda a minha saudade e gratidão.
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RESUMO
A apresentação da presente monografia tem por escopo,
discutir as formas de resposta do réu no processo judicial e suas principais
conseqüências para a efetiva prestação da tutela jurisdicional.
Pode o réu dispor de todas as formas de resposta prevista
no Código de Processo Civil, sem que sua atitude fique caracterizada como
abuso de defesa ou manobra meramente procrastinatória? Há ofensa ao
princípio constitucional da celeridade processual prevista na recente emenda
nº 45/2004 quando o réu utiliza todos os meios de defesa disponíveis?
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METODOLOGIA
A metodologia empregada na pesquisa sobre o tema foi a
consulta a livros de diversos processualistas do Direito Brasileiro. Procuramos
estabelecer uma linha lógica de raciocínio, consultando autores que tenham
pontos de vista em comum, embora nem sempre concordem com os mesmos
argumentos apresentados.
As consultas foram realizadas principalmente nos acervos
das bibliotecas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
Universidade Cândido Mendes e livros pessoais do próprio aluno.
Além de pesquisa nos acervos das bibliotecas acima citadas,
foram consultados sites jurídicos na internete, destacando-se entre eles,
“Direito Vivo” e “Informativo do STF e STJ”.
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SUMÁRIO
Introdução Pág.
Capítulo I – A defesa do réu em juízo e a garantia à ampla defesa e ao contraditório 08
A defesa Processual 12
Capítulo II 14
2.1. Modalidades de resposta do réu: contestação, exceção e reconvenção 14
2.2. Contestação 14
2.3. Conceito 14
2.4. Conteúdo e forma da Contestação 15
2.5. Ônus da defesa especificada 17
2.6. Preliminares da Contestação 20
2.7. Conhecimento “ex officio” das preliminares 26
3.0. Réplica ou impugnação do autor 27
4.0. Reconvenção 27
4.1. Condições específicas de admissibilidade da reconvenção 30
4.2. Legitimação para a reconvenção 31
4.3. Interesse em reconvir 31
4.4. Possibilidade jurídica do pedido formulado na reconvenção 32
4.5. Tempestividade da reconvenção 33
4.6. Uniformidade procedimental entre a reconvenção e a ação 34
4.7. Competência do juízo para a reconvenção 37
4.8. A conexão como pressuposto da reconvenção 38
4.9. Processamento e procedimento da reconvenção 40
5.0. Exceções 41
5.1. Exceção de Incompetência 44
5.2. Exceção de Impedimento e Suspeição 46
6.0. Impugnação ao valor da causa 50
Capítulo III – Revelia 52
7.0. Revelia 52
7.1. Efeitos da revelia 59
Capítulo IV – Conclusão 63
Capítulo V – Bibliografia Consultada 64
Folha de Avaliação 65
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CAPÍTULO 1
A Defesa do Réu em Juízo. Garantia à Ampla Defesa e ao
Contraditório:
Para que possamos iniciar o estudo da defesa do réu em
juízo, é necessário, inicialmente, entendermos que a prestação da tutela
jurisdicional só se dá se for concedida ao réu, a possibilidade de se defender.
O processo civil é dominado pelo princípio do contraditório e da ampla defesa,
ou como lecionam alguns doutrinadores, pelo princípio da “bilateralidade da
audiência”. O que tanto em um caso como no outro se quer dizer é que é
garantido às partes, o direito de serem ouvidas sobre todos os atos
praticados no processo, antes de qualquer decisão.
Como nos ensina o eminente professor Ovídio Baptista da
Silva, “o processo civil como já se observou, é dominado pelo princípio da
bilateralidade da audiência, o que quer dizer que ele é um instrumento de
disciplina de conflitos sociais regido pelo princípio dialético do contraditório
entre duas partes e a prestação jurisdicional só deve ser efetivada após um
amplo e irrestrito debate das pretensões deduzidas em juízo. Mesmo na
jurisdição voluntária, que é igualmente jurisdicional, vige idêntico princípio,
embora atenuado”.
O Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de
Direito Processual Civil da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Luiz Fux,
também concorda com este entendimento e acrescenta que “essa posição do
demandado, levado ao processo independentemente de sua vontade, faz da
defesa manifestação jusnaturalista, haja vista que não se poderia imaginar
condenar-se o réu sem ouvi-lo”.
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O princípio do contraditório também indica a atuação de
uma garantia fundamental de justiça e pode ser considerado o mais relevante
entre os corolários do devido processo legal. Não há processo justo que não
se realize em contraditório. Aliás, a mais moderna doutrina sobre o processo
afirma que este não existe sem contraditório.
O princípio do contraditório adquiriu relevância
constitucional e está consagrado no art. 5º, LV da Constituição Federal,
segundo o qual ”aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes”. A carta magna ainda esculpiu no art. 5º,
LIV o “Princípio do Devido Processo Legal” ao afirmar que “ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Trata-se
como se pode observar, de princípio essencial do Direito Processual.
Pode-se definir contraditório como a garantia bilateral dos
atos e termos do processo com a conseqüente possibilidade de manifestação
sobre os mesmos.
Tal definição significa dizer que o processo – o qual deve, sob
pena de não ser verdadeiro processo, se realizar em contraditório – exige que
seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer
durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos.
Para demonstrar a veracidade dessas afirmações, basta lembrar que,
proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informá-lo da existência de
um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa
oferecer sua defesa. Da mesma forma, se no curso do processo alguma das
partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso intimar a parte
adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento,
possa sobre ele se manifestar. Podemos, assim, ter como adequada a
afirmação de Aroldo Plínio Gonçalves, para quem o contraditório (em seu
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aspecto jurídico) pode ser entendido como um binômio:
informação+possibilidade de manifestação.
Como veremos, a bilateralidade da ação gera a bilateralidade
do processo. Em todo processo contencioso há pelo menos duas partes: autor
e réu. O autor (demandante) instaura a relação processual, invocando a
tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em
condições de preparar o provimento judicial com o chamamento do réu a
juízo. O chamamento do demandado a juízo, contido na citação, corresponde
à oportunidade que a lei lhe dá de defender-se.
Isto, porém, não quer dizer que o demandado tenha o dever
ou a obrigação de responder. Há, para ele, apenas o ônus da defesa, pois se
não se defender, sofrerá as conseqüências da revelia (arts. 319 a 322 do
CPC). Na verdade, a resposta é, para o réu, pura faculdade, da qual pode
livremente dispor. Há, no sistema processual civil brasileiro, mesmo a
possibilidade de expressa adesão do réu ao pedido do autor, caso em que, no
nascedouro, a lide se compõe por ato das próprias partes (art. 269,II).
O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se
entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de
ouvir a outra. Somente assim se dará a ambas a possibilidade de expor suas
razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.
Como leciona o professor Alexandre Freitas Câmara, “somente pela soma da
parcialidade das partes (uma representando em tese e a outra, a antítese) o
juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que foi
dito que as partes, em relação ao juiz, não tem papel de antagonistas, mas
sim de “colaboradores necessários”. Cada um dos contendores age no
processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois
serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve”.
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Como veremos a seguir, o réu poderá adotar inúmeras
formas de comportamento perante a demanda que o autor lhe dirige. O mais
comum é que ele responda positivamente ao autor, comparecendo ao
processo para defender-se. Todavia, como dito anteriormente, a lei não lhe
impõe nenhuma obrigação de que ele se defenda. Se o réu não o fizer,
permanecendo inerte, sua conduta será perfeitamente legítima.
O processo moderno não impõe a obrigatoriedade da
presença do réu como condição essencial para que a relação processual se
desenvolva e atinja normalmente o momento final da jurisdição. O que é
indispensável é que se coloque o réu na condição de poder defender-se. A
isto se reduz o princípio da bilateralidade da audiência (audiatur et altera
pars).
Fundamentalmente, três formas de comportamento podem
ser adotadas pelo réu: ele comparece para responder positivamente ao autor,
insurgindo-se contra o pedido que este dirige contra si; ou ele comparece
formalmente ao processo, porém não para se opor, e sim para aceitar, como
procedente, o pedido feito pelo autor; ou ele se mantém omisso, não
participando do processo.
Se o réu comparece apenas para defender-se, sua reação
poderá dirigir-se contra algum vício da relação processual, hipótese em que a
defesa diz-se indireta ou de rito, ou orientar-se contra a ação propriamente
deduzida em juízo, procurando negar a legitimidade da pretensão que o autor
procura fazer valer no processo, caso em que a defesa seria de mérito. A tal
tipo de defesa dá-se o nome de contestação.
Todavia, se o réu não se limita a defender-se, reagindo
contra a ação do autor, mas se vale da oportunidade para contra-atacá-lo,
por sua vez, com uma ação inversa, seu comportamento processual leva
então o nome de reconvenção, ou ainda ação declaratória incidental.
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Se o réu não se defende, diz-se que ocorre a revelia. E
finalmente, se ele comparece ao processo para admitir a procedência da
ação, em vez de defender-se, ocorre o que se denomina reconhecimento do
pedido.
Como se disse, o réu não tem, no sentido próprio do
conceito, qualquer obrigação de defender-se, nem essa omissão caracteriza
um ato ilícito. Pesa, todavia, sobre ele o ônus da defesa, no sentido de que,
mesmo permanecendo alheio ao processo, quando regularmente citado para
a causa, ele ficará submetido aos efeitos da sentença, como se tivesse
comparecido e contestado a ação.
Quando, porém, o direito em litígio for indisponível,
desaparece para o réu a possibilidade de renunciar à defesa, por meio de
simples inação ou revelia. O Ministério Público, então, é convocado para atuar
como custos legis e o autor, mesmo diante do silêncio do demandado, não se
desobriga do ônus de provar os fatos não contestados (art. 320, II).
1.1. A Defesa Processual
Como nos ensina o professor J.J. Calmom de Passos, em
seu “Comentários ao Código de Processo Civil, ed. Forense, “a instauração do
processo faz surgir, como objeto da atividade jurisdicional, a existência de
duas relações jurídicas: uma que é a lide propriamente dita, ou a res deducta,
aquilo que constituirá o objeto do processo; a outra é a relação jurídica que
se forma, num momento inicial, entre o autor e o Estado, e que depois se
completa pela angularização, até envolver o demandado pela citação”.
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Certamente tanto a relação de direito material pode ser
atacada pelo réu quanto poderá sê-lo também a relação jurídica processual,
quando esta apresente algum vício, irregularidade ou omissão que a torne
defeituosa ou ilegítima.
O eminente processualista José Carlos Barbosa Moreira em
seu conceituado “O Novo Processo Civil Brasileiro”, ed. Forense, afirma que
“cabe, pois ao réu, antes de discutir o mérito da causa, alegar como
preliminar da contestação todas as argüições que tiver e que digam respeito
aos vícios e omissões da relação processual. Essas defesas processuais
dizem-se peremptórias, quando, uma vez acolhidas, põem fim ao processo,
e dilatórias, quando apenas suspendem ou dilatam o curso do processo,
porém não o extinguem, de modo que, saneado o vício ou satisfeito o
requisito que faltava, a relação processual seguirá seu curso normal”.
São casos de exceções dilatórias os previstos no art. 301,
incs. II, VII, VIII e XI, do CPC.
Certas preliminares processuais, como é o caso daquelas
previstas no art. 267, inc. IV, podem configurar uma exceção peremptória, ou
simplesmente dilatória, conforme a natureza e gravidade do vício que
contamina a relação processual. Se a nulidade alegada pelo réu for sanável, o
juiz mandará supri-la, fixando à parte um prazo para saneamento dessa
irregularidade (art. 327 do CPC).
Vejamos a seguir, as principais de formas de defesa que
poderão ser exercidas pelo réu em juízo de acordo com o Código de Processo
Civil:
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CAPÍTULO II
2.1- Modalidades de Resposta do Réu – Contestação – Exceção e
Reconvenção
2.2 - Contestação
2.3 - Conceito:
Como leciona o professor Humberto Theodoro Júnior em seu
“Curso de Direito Processual Civil” ed. Forense, “o direito de ação, como
direito subjetivo, público, autônomo e abstrato, que visa à tutela jurisdicional
do Estado, não cabe apenas ao autor. Assim como este o exercita através da
petição inicial, ao réu, da mesma forma, também o faz através da
contestação; pois, tanto no ataque do primeiro, como na defesa do segundo,
o que se busca é uma só coisa: a providência oficial que há de pôr fim à lide,
mediante aplicação da vontade da lei à situação controvertida”.
Daí a lição de Couture de que “o direito de defesa em juízo
se afigura como um direito paralelo à ação manipulada pelo autor”. Pode-se
dizer com o grande mestre, que é a ação do réu. O autor pede justiça
reclamando algo contra o demandado e este pede justiça solicitando a repulsa
da demanda.
Como o autêntico direito de ação, o direito de defender-se
não está vinculado ao direito material. É puramente processual, tanto que,
mesmo sem o menor resquício de amparo em direito substancial comprovado,
sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua contestação ao
pedido do autor.
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A contestação é a peça de defesa por excelência e sua
denominação revela a oposição maior deduzida pelo réu quanto ao pedido
formulado pelo autor. O réu que contesta irresigna-se e pugna pelo
desacolhimento do pedido inicial.
2.4 - Conteúdo e forma da contestação
A contestação, assim como a petição inicial, subordina-se a
uma forma: em regra é a de petição escrita, consoante o disposto no art. 297
do CPC, salvo nos procedimentos concentrados em que pode ser oferecida
oralmente para redução do essencial a escrito, como ocorre no procedimento
sumário e no rito dos juizados especiais. Quanto ao prazo para apresentação
da contestação, deve-se obedecer o que dispõe o art. 297 do CPC, que
informa que é de 15 dias.
Como afirma Moacir Amaral dos Santos, em seu “Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil, ed. Saraiva, “Sob a ótica de uma “lógica de
defesa”, as questões formais que inviabilizam a ação e o processo antecedem
as defensivas voltadas para o mérito; por isso, a lei as denomina de
“questões preliminares”. Acerca das mesmas, gravitam discussões
meramente formais, como a coisa julgada, a carência de ação, a
incompetência absoluta, a invalidade da citação, etc. (art. 301 do CPC)”.
Ainda sob esse ângulo, segue-se às questões preliminares a
argüição das defesas indiretas de mérito, as denominadas objeções
consistentes nos fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do
autor, também denominadas questões prévias de mérito.
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Em seguida, cumpre ao réu deduzir, se existentes, as
exceções materiais para, ao final, obedecido o “princípio da eventualidade”
(art. 300 do CPC), encerrar a contestação com a denominada “defesa direta”.
Assim, v.g, é possível ao réu em ação de cobrança, sustentar a inépcia da
inicial e, caso o juiz não acolha, aduzir, em caráter eventual, o pagamento da
dívida e, ainda, a inexistência mesmo do débito. A autorização que deflui da
regra da “eventualidade”, prevista no art. 300 do CPC, permite a cumulação
eventual de defesas incompatíveis entre si, tal como na “cumulação eventual
de pedidos” em que o autor pode formular pretensões que se repelem, uma
vez que não as deduz para serem acolhidas integralmente.
É importante observar, entretanto, que a eventualidade
autorizada tem como conseqüência a “preclusão” imposta ao demandado que,
após a contestação, não pode suscitar questões não ventiladas na defesa (art.
303 do CPC).
Nela o réu tem que alegar “toda a matéria de defesa,
expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor,
e especificando as provas que pretende produzir”. (art. 300 CPC).
Como leciona J.M. Arruda Alvim, em seu “Comentários ao
Código de Processo Civil”, ed. RT, “O ônus de argüir na contestação “toda a
matéria de defesa” é consagrada, pelo Código, do princípio da
eventualidade ou da concentração, que consiste na preclusão do direito de
invocar em fases posteriores do processo matéria de defesa não manifestada
na contestação”.
Dessa forma, incumbe ao réu formular, de uma só vez, na
contestação, todas as defesas de que dispõe, de caráter formal ou material,
salvo apenas aquelas que constituem objeto específico de outras respostas ou
incidentes, como as exceções e a reconvenção. Se alguma argüição defensiva
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for omitida nessa fase, impedido estará ele, portanto, de levantá-la em outros
momentos ulteriores do procedimento.
Há, porém, três hipóteses em que o Código abre exceção ao
princípio da eventualidade ou concentração da defesa, para permitir que o réu
possa deduzir novas alegações no curso do processo, depois da contestação.
Isso é possível quando as novas alegações (art. 303 CPC):
I – sejam relativas a direito superveniente;
II – quando a matéria argüida for daquelas que o juiz pode
conhecer de ofício;
III – quando, por expressa autorização legal, a matéria
puder ser formulada em qualquer tempo e juízo.
2.5 - Ônus da defesa especificada
Outro consectário da adoção da “eventualidade” é o “ônus
da impugnação especificada”, previsto na art. 302 do CPC. Além do ônus de
defender-se, o réu tem, no sistema de nosso código, o ônus de impugnar
especificamente todos os fatos arrolados pelo autor, pois, dispõe o art. 302
do CPC que “cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos
narrados na petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiros “os fatos
não impugnados”.
O pedido do autor não gera para o réu apenas o ônus da
defesa; acarreta, ainda, o ônus da impugnação especificada dos fatos
afirmados. É que a verdade dos fatos que o processo revela deve resultar do
trabalho bilateral do autor e do réu. Por outro lado, o pedido nem sempre se
sustenta numa causa petendi simples, composta apenas de um fato objetivo,
mas de fatos complexos homogêneos entre si. É preciso, então, que o réu se
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volte contra todos eles de tal maneira que a defesa impeça que qualquer
deles, isoladamente, leve à procedência do pedido. É evidente que, se os
fatos entrelaçam-se, a defesa, ainda que não especificada, no seu conjunto,
alcança todo o conteúdo impugnável. Assim é a exegese que se empresta à
exceção à regra, prevista no inciso II do art. 302 do CPC”. 24
O Professor Luix Fux, em seu Curso de Direito Processual
Civil, ed. Forense, nos ensina que “é sob esse ângulo que se assenta que a
defesa encetada numa ação conexa ou na demanda cautelar se estende às
demais ações travadas entre as mesmas partes”.
Por outro lado, a conclusão do juiz acerca do acolhimento ou
rejeição do pedido vai depender da comprovação da veracidade dos fatos
afirmados. O legislador brasileiro, diante da inércia do réu, permite que o juiz
“presuma verdadeiros” esses fatos constitutivos da pretensão do autor. Ora,
quando a inércia é total, diz-se revel o réu. Quando parcial, afirma-se não ter
o demandado cumprido o ônus da impugnação especificada. A revelia permite
ao juiz julgar antecipadamente, presumindo verdadeiros os fatos afirmados
pelo autor (art. 319 c.c art. 330, II do CPC).26 O descumprimento do ônus da
impugnação especificada figura como norma in procedendo probatória da qual
se pode valer o juiz na apreciação de fatos não impugnados”.
24 – “Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial.
Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I – se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do
ato;
III – se estiverem em contradição com a defesa em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado
dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público”.
25 – “Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.
26 – “Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade
de produzir prova em audiência;
II – quando ocorrer a revelia (art. 319)”.
27 – “Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à
prova do ato.
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Tendo em vista a similitude dos efeitos do descumprimento
do referido ônus com aqueles emprestados à revelia, escapam-lhe do alcance
aquelas situações que inibem as conseqüências da inatividade processual
previstas no art. 320 do CPC, acrescidas daquelas outras encartadas nos
incisos I, II, III e parágrafo único do art. 302, do CPC.
Desta sorte, “ainda que não impugnados especificamente,
não se presumem verdadeiros fatos relativos a demandas em que a confissão
não produz os seus efeitos”, isto é, naquelas em que se discutem direitos
indisponíveis. Assim, se a parte através de comportamento ativo não pode
confessar, com muito mais razão, não se podem considerar confessados fatos
pela omissão do réu, como v.g., numa ação de estado que inadmite a
confissão. Nesse particular especial atenção reclamam às ações de família.
O professor Luiz Fux nos ensina que “Revela-se acertada a
posição dos que admitem a incidência do ônus da impugnação nas ações de
separação, posto disponíveis, na medida em que a própria lei regula a
transação nessas demandas, sob o nomem juris de “separação consensual”,
situação diversa por exemplo da de uma ação de investigação de
paternidade”. No mesmo sentido, não se presumem verdadeiros os fatos não
impugnados referentes a atos jurídicos que não se provam por presunção
senão através de instrumentos públicos que figuram como da essência dos
mesmos. Assim, v.g, não se pode presumir ter havido uma compra e venda
de um imóvel de milhares de reais sem a exibição da escritura pública, ainda
que o réu, nesse caso, não conteste a existência do negócio jurídico (art. 302,
II, do CPC)”.
Essa obrigatoriedade de impugnação também não se impõe
quando se revelam circunstâncias que indicam certas dificuldades no exercício
do direito de defesa. Não obstante o legislador, em alguns casos, cumpra o
postulado de defesa colocando ao lado do demandado órgãos públicos que o
defendam, diante de dificuldades no relacionamento com o réu podem gerar
uma limitação nas informações que esses profissionais, exercentes de manus
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público, recebem. Enquadram-se nessas hipóteses o curador especial que
defende o réu revel citado por edital ou com hora certa, o advogado dativo
que não tem relacionamento direto com o cliente ou o órgão do Ministério
Público quando defende interesses de toda coletividade ou de réus
inferiorizados processualmente. Essas circunstâncias exoneram esses
profissionais do ônus da impugnação especificada e, a própria parte. Advirta-
se, por fim, que o revel, quando comparece antes do julgamento, pode
impedir a aplicação do art. 330, II, do CPC. Deveras, a jurisprudência
consagra ainda como extrapolantes dos efeitos do art. 302, do CPC, a
Fazenda Pública e a Defensoria Pública.
Finalmente, quanto à forma escrita, a contestação admite
que se dispensem dados já constantes da inicial como a qualificação das
partes, podendo o juiz aplicar analogicamente o art. 284 do CPC.
No que toca ao prazo, no procedimento ordinário é de 15
(quinze) dias o lapso para contestar a partir do termo a quo disposto no art.
241 do CPC. No rito sumário, a defesa deve ser apresentada em audiência,
etc.
2.6 - Preliminares da Contestação:
A contestação em nosso sistema processual não é apenas
meio de defesa de ordem material ou substancial. Cabe ao réu usá-la,
também, para as defesas de natureza processual, isto é, para opor ao autor
alegações que possam invalidar a relação processual ou revelar imperfeições
formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.
Essa argüições meramente processuais se revestem de
caráter prejudicial, de maneira que seu exame e solução hão de preceder à
apreciação do litígio (mérito).
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Por isso, dispõe o art. 301 que compete ao contestante,
antes de discutir o mérito, alegar, se for o caso, as seguintes preliminares:
I- Inexistência ou nulidade da citação. Trata-se de
exceção ou defesa dilatória, porque o comparecimento do réu supre a citação
(art. 214 § 1º); mas seu acolhimento pode levar à reabertura do prazo de
resposta, na hipótese do art 214 § 2º.
Citação inexistente é a convocação do réu que
concretamente não se realizou, embora formalmente haja nos autos um
mandado cumprido (v.g., porque foi citada pessoa diversa). Citação nula é
aquela que é feita sem observância das prescrições legais, nos termos do art.
247 (v.g., nas hipóteses de desrespeito dos arts. 217, 218, 222, 225, 227,
231 e 232). Sobre a conseqüência da argüição da nulidade , v. art. 214, § 2º,
sobre o comparecimento espontâneo , v.art. 214 § 1º. Observe-se por fim,
que se trata de objeção dilatória porquanto o reconhecimento do vício não
provoca a extinção do processo, mas apenas a sua procrastinação.
II- Incompetência Absoluta. Juiz absolutamente
incompetente é aquele a que falta competência para a causa, em razão da
matéria ou da hierarquia (art. 111). De acordo com a disciplina do CPC, há
incompetência absoluta quando em razão da matéria ou pessoa (arts. 91 e
92), ou em razão de aspectos funcionais (art. 93) não existe relação de
adequação entre a causa e o juiz a que esta é dirigida. Ainda segundo a
presente lei codificada, que nos ocupa, a incompetência absoluta deve ser
declarada nos termos do art. 113, caput, isto é, de ofício (independentemente
de alegação) e traz como conseqüência a remessa dos autos ao juiz
competente (§ 2º). A defesa aqui, também é dilatória, pois seu acolhimento
não leva à extinção do processo, mas à remessa dele ao juiz competente.
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Quanto à incompetência relativa não pode ser argüida em
preliminar da contestação, uma vez que o Código exige que seja objeto de
incidente específico, nos termos dos arts. 307 a 311. Se não for suscitado,
em forma regular o incidente, haverá prorrogação da competência do juiz que
tomou conhecimento da inicial.
III – Inépcia da inicial. A inépcia da petição inicial é
fenômeno processual expressa e minuciosamente regulamentado pelo art.
295, inc. I e parágrafo único. O reconhecimento da inépcia gera
evidentemente a extinção do processo (arts. 295, 296 e 267, I), de sorte que,
no plano das defesas, essa tem natureza de objeção peremptória. Observe-se
que se a inépcia não foi reconhecida desde logo, o que geraria o
indeferimento da petição inicial (arts. 295, I e 267, I, combinados), a inépcia
gera a extinção do processo no momento do julgamento conforme o estado
(art. 329), mas com fundamento legal no art. 267, inc. IV (falta de
pressuposto processual), porque o art. 267, inc. I fala apenas de
indeferimento da petição inicial (o art. 295, assim, deve ser combinado com o
art. 267, IV).Trata-se como é óbvio de defesa processual peremptória, já que
dá lugar à extinção do processo, sem julgamento do mérito. É acolhível nos
casos previstos no art. 295, parágrafo único.
IV- Perempção. O fenômeno processual da perempção
identifica-se com a morte da ação decorrente do fato de ter havido três
extinções de processos iguais por abandono sobre a mesma lide. (art. 268,
parágrafo único). O fenômeno corresponde, pois, evidentemente, a uma
objeção peremptória, uma vez que o seu reconhecimento gerará a extinção
do quarto processo (art. 267, V). Em conseqüência da perempção, embora
não ocorra extinção do direito subjetivo material, fica o autor privado do
direito processual de renovar a propositura da mesma ação. Pode todavia, a
questão ser suscitada em defesa.
23
V- Litispendência. O termo “litispendência”, no texto, deve
ser entendido como exceção de litispendência, o que significa a alegação de
existência de um processo instaurado anteriormente. A existência de uma
ação anterior igual a atual impede o conhecimento da nova causa. Ocorre
litispendência, segundo o código, “quando se reproduz ação anteriormente
ajuizada” (art. 301, § 1º) e que ainda esteja em curso, pendendo de
julgamento (§ 3º). Define, outrossim, o § 2º do mesmo artigo, o que se deve
entender por ação idêntica, dizendo que, para haver litispendência, é
necessário que nas duas causas sejam as mesmas as partes, a mesma causa
de pedir, e o mesmo pedido. O seu reconhecimento gera a extinção do
segundo processo (art. 267, V) porque um dos principais efeitos da
litispendência é justamente o de impedir a reprodução de causa idêntica
perante outro juízo (v. art. 219). A exceção de litispendência, quando
acolhida, é defesa peremptória.
VI- Coisa Julgada. Com o advento da coisa julgada, o
dispositivo da sentença torna-se imutável e indiscutível (art. 467). Daí a
impossibilidade de renovar-se a propositura de ação sobre o mesmo tema.
Coisa julgada, no texto, é sinônimo de exceção de coisa julgada, que é a
defesa processual fundada no fato de, em processo anterior já encerrado, ter
transitado materialmente em julgado sentença ou acórdão que apreciou a
mesma lide. Para acolhimento da preliminar de coisa julgada, é necessário
que ocorra identidade de partes, causa de pedir e pedido, tal como se passa
com a litispendência (art. 301, §§ 1º e 2º). A diferença entre essas duas
figuras processuais está em que a litispendência ocorre com relação a uma
causa anterior ainda em curso, e a coisa julgada relaciona-se com um feito já
definitivamente julgado por sentença, de que não caiba mais nenhum recurso
(art. 303, § 3º). É igualmente, defesa processual peremptória.
VII – Conexão. Por conexão entenda-se tanto a conexão
propriamente dita como a continência, dois fenômenos modificadores da
competência cujas feições jurídicas encontram-se expressamente definidas
24
pelos arts. 103 e 104 do CPC. A defesa que invoca a conexão é apenas
dilatória, já que não visa à extinção do processo, mas apenas à reunião das
causas conexas (art. 105). Os autos, no caso de acolhimento da preliminar,
são simplesmente remetidos ao juiz que teve preventa sua competência,
segundo as regras dos arts. 106 e 219 do CPC. Compreende-se, por outro
lado, na expressão conexão, utilizada pelo art. 301, VII, também a
continência (art. 104), porque além de ser esta uma figura lato sensu, se
contém no conceito de conexão, produz processualmente a mesma
conseqüência que esta.
VIII – Incapacidade da parte, defeito de
representação ou falta de autorização. A incapacidade processual e a
irregularidade de representação das partes encontram-se reguladas pelo art.
13. A falta de autorização, por seu turno, é expressamente prevista pelo art.
11, parágrafo único, que se vincula à exigência instituída pelo art. 10, caput.
Cuida-se de vários pressupostos processuais, ou seja, de requisitos
necessários para que a relação processual se estabeleça e se desenvolva
eficazmente.
Os dois primeiros fenômenos, como matérias de defesa, têm
a natureza de objeção dilatória, a princípio, uma vez que o seu
reconhecimento provoca a suspensão do processo e a oportunidade de
sanação, de acordo com a parte final do art. 13. Somente após tal
oportunidade é que o juiz poderá extinguir o processo, tornando-se
peremptória a objeção (art. 13, I).
Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao
acolhê-la, o juiz não extingue, desde logo o processo, mas sim enseja
oportunidade à parte para sanar o vício encontrado. Só depois de,
eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que, então, haverá a
extinção do processo. Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de
exceção peremptória.
25
IX- Convenção de arbitragem. De acordo com a nova
redação do inc. VII do art. 267 do CPC, a convenção de arbitragem (“assim
entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral” – Lei nº
9.307/96, art. 3º, in fine) representa fato impeditivo ao desenvolvimento da
relação processual, razão por que vem prevista no art. 301 como matéria de
defesa.
O juízo arbitral, nos casos em que a lei a permitia (art.
1.072 – revogados pela Lei nº 9.307. de 23-9-1996), é modo de excluir a
aptidão da jurisdição para solucionar o litígio. Se as partes ajustaram o
compromisso para julgamento por árbitros, ilegítima será a atitude de propor
ação judicial sobre a mesma lide. A defesa processual que opõe à ação a
preexistência de compromisso arbitral é peremptória.
O juízo arbitral, mesmo quando previamente
compromissado, pode ser renunciado, até mesmo de forma tácita. Basta, por
exemplo, ao réu não alegá-lo na contestação para presumir-se a renúncia ao
julgamento que antes fora confiado aos árbitros. Assim, não pode o juiz
conhecer ex officio da preliminar do inciso IX do art. 301.
X- Carência de ação. É a forma técnica de se dizer que o
autor não preenche todas as condições da ação, que são os requisitos de
existência do direito à obtenção de uma sentença de mérito.
Ocorre a carência de ação quando não concorrem, no caso
deduzido em juízo, as condições necessárias para que o juiz possa examinar o
mérito da causa e que são a legitimidade das partes, o interesse processual
do autor e a possibilidade jurídica do pedido. A carência de ação – que
significa o mesmo que inexistência do direito processual de ação – provoca
evidentemente a extinção do processo; logo, trata-se de objeção
peremptória.
26
XI- Falta de caução ou de outra prestação, que a lei
exige como preliminar. A falta de caução prevista pelo dispositivo como
matéria de defesa processual é, por certo, a cautio judicatum solvi exigida
pelo art. 835 do CPC. Já quanto a outras prestações que a lei exige como
preliminar temos as figuras do depósito de 5% sobre o valor da causa em
ação rescisória (art. 488, II), o depósito do valor correspondente às despesas
e honorários no caso de extinção anterior (art. 268) ou o depósito das custas
iniciais que a lei estadual (regimento de custas) eventualmente exija.
A preliminar, na espécie configura defesa processual
dilatória. O juiz ao acolhê-la, deve ensejar oportunidade ao autor para sanar
a falha. Se não houver o suprimento, no prazo marcado, a preliminar
assumirá força de peremptória e o juiz decretará, então, a extinção do
processo, sem o julgamento do mérito.
2.7 - Conhecimento “ex offício” das preliminares
Todas as demais preliminares do referido artigo devem, no
entanto, ser apreciadas e decididas pelo juiz, de ofício, isto é,
independentemente de argüição pelo contestante (art. 301, § 4º).
Pela explicação acima, podemos observar que a defesa do
réu não sofre qualquer restrição de conteúdo. Mesmo no procedimento
sumário, pode ele formular defesa com a mesma amplitude utilizando
quaisquer alegações que entenda cabíveis para o caso, quer sejam de ordem
processual, quer relativas ao próprio mérito da ação.
27
3.0 - Réplica ou impugnação do autor
Para manter a observância do princípio do contraditório,
sempre que a contestação tiver defesa indireta de mérito, ou seja, quando o
réu invocar fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito alegado pelo
autor na inicial, o juiz mandará ouvir o autor sobre a resposta em 10 dias
(art. 326).
A mesma audiência do autor será observada, também
quando o contestante argüir qualquer das preliminares previstas no art. 301
(art. 327). Em ambos os casos, além de se permitir a impugnação da defesa
do réu, será facultado ao autor produzir prova documental. (arts. 326 e 327).
4.0 - Reconvenção
Como leciona o professor Luiz Fux, em seu “Curso de Direito
Processual Civil”, ed. Forense, “A reconvenção é modalidade de “resposta” na
qual o réu, ao ensejo da defesa, deduz em seu benefício e em face do autor
um pedido diverso do da mera rejeição da demanda. Trata-se de verdadeiro
pedido formulado pelo demandado, aproveitando-se do mesmo processo e
juízo em que é acionado. Por isso, a reconvenção, não obstante encerrada na
resposta do réu, revela um contra-ataque, em que o demandado assume a
posição jurídica de autor, com todos os seus consectários”.
O mesmo entendimento é exposto pelo professor José
Carlos Barbosa Moreira que para ele reconvenção “é a ação proposta pelo réu
(reconvinte) contra o autor (reconvindo) no mesmo processo por este
instaurado contra aquele”.
28
A reconvenção é, portanto, uma ação do réu contra o autor
diferenciando-se da contestação, posto que esta representa um ônus do réu,
ao passo que aquela, a reconvenção, mera faculdade, haja vista que a
pretensão deduzida em contra-ataque, poderá sê-lo em ação distinta e noutra
oportunidade.
Embora tratada pelo código como modalidade de “resposta
do réu”, a reconvenção é verdadeira ação, distinta da originária. Como tal,
subordina-se em seu exercício às condições que são exigidas para o exercício
de qualquer ação. Ou seja: legitimidade das partes, interesse processual,
possibilidade jurídica do pedido, inexistência de litispendência, de coisa
julgada, perempão, convenção de arbitragem, etc.
Algumas peculiares sobre a reconvenção devem ser
anotadas:
No que diz respeito à legitimidade: somente o réu (ou
qualquer dos réus, no caso de litisconsórcio passivo) é legitimado a reconvir e
somente o autor (ou qualquer dos autores, no caso de litisconsórcio ativo)
tem legitimação passiva para a reconvenção. O professor José Carlos Barbosa
Moreira ensina que “se, em relação à causa reconvencional, o litisconsórcio
for necessário, de um lado dou de outro, na reconvenção terão de demandar
todos os primitivos réus, ou de ser demandados todos os primitivos autores”.
(O Novo Processo Civil Brasileiro, ed. Forense, 2005).
As partes, na reconvenção, têm de figurar na mesma
qualidade jurídica em que figuram na ação originária. Além desta condição
genérica, a reconvenção para ser admitida deve satisfazer alguns requisitos
específicos.
29
Anote-se que há casos em que o réu pode formular pedido
na própria contestação, como ocorre nas “ações dúplices”, como v.g., a ação
possessória em que se admite que o demandado formule pedido de proteção
possessória na própria contestação; assim, também, a ação renovatória em
que o locador, além de se opor ao pedido de recondução do vínculo, pode,
ainda, deduzir pretensão desalijatória do inquilino.
O professor Luix Fux, nos ensina que “a reconvenção faz
exsurgir no processo uma cumulação objetiva de pedidos, de caráter
contrastante, viabilizando ao juiz, numa só sentença, julgar a ação e a
reconvenção, revela-se inequívoca a influência do princípio da economia
processual. Tal situação revela-se inequivocamente a influência do princípio
da economia processual”. (34)
Seguindo esse desígnio de conferir através do processo um
máximo de resultado, a reconvenção exige que o réu, para manejá-la,
preencha alguns requisitos que tornem possível esse contra-ataque. Assim,
v.g., entre a ação e a reconvenção deve haver um vínculo.
Desta sorte, não é qualquer pretensão que o réu pode
formular via reconvenção, senão algo “conexo” com aquilo que está sendo
discutido. A lei exige que haja conexão entre a reconvenção e o fundamento
da ação ou o fundamento da defesa. Assim, a reconvenção há de ligar-se à
ação principal ou por um liame com a causa de pedir ou com a base da
defesa. Assim, v.g., o réu pode, com base no mesmo contrato invocado como
fundamento do pedido do autor, formular em reconvenção um pedido em seu
favor; ou, com base na defesa de compensação de dívidas, cobrar o resíduo
de seu crédito através do pedido reconvencional.
30
4.1 - Condições específicas de admissibilidade da reconvenção. (35)
Como dito anteriormente, a reconvenção é ação exigindo
para o conhecimento do mérito o preenchimento das condições genéricas do
direito de agir. Não obstante sua própria peculiaridade, a reconvenção
reclama “condições específicas” que são as que nos interessam mais de perto.
Revelam-se como condições específicas da reconvenção: a
legitimação especial das partes, o interesse em reconvir, a possibilidade
jurídica do pedido formulado na reconvenção, a tempestividade, a
uniformidade procedimental entre a ação e a reconvenção, a competência do
juízo para a reconvenção, e, finalmente, a conexão entre a ação ou a defesa e
a reconvenção.
34 – No direito romano, ao tempo do processo formulário, já se admitia a reconvenção como forma de
dilargar a defesa do réu mas também, de “economia de tempo e despesa” (Manuel Aureliano
Gusmão, Processo Civil e Comercial, 1934, p. 473).
35 – Essas condições são exigidas porque não se pode onerar o autor que tomou a iniciativa de vir a
juízo invocar a tutela jurisdicional do Estado com demandas e ações contra ele tão-só pelas facilidades
que oferece a reconvenção. Nesse sentido a lição de Frederico Marques, in Instituições, cit., vol.III, p.
149.
36 – Nesse sentido, Calamandrei, in La Chiamata in Garanzia e Mario Dini, ob. Cit. § 57
31
4.2 - Legitimação para reconvenção
Como dito anteriormente, somente o réu (ou qualquer dos
réus, no caso de litisconsórcio passivo) é legitimado a reconvir. Da mesma
forma, somente o autor (ou qualquer dos autores, em se tratando de
litisconsórcio ativo) tem legitimação para a reconvenção.
Se em relação à causa reconvencional, o litisconsórcio for
necessário, de uma lado ou de outro, na reconvenção terão de demandar
todos os primitivos réus, ou de ser demandados todos os primitivos autores.
Ou seja: as partes, na reconvenção, têm de figurar na mesma qualidade
jurídica em que figuram na ação originária. É o que dispõe o art. 315,
parágrafo único do CPC, ao informar que “não pode o réu, em seu próprio
nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem”.
4.3 - Interesse em reconvir
Como leciona o professor Luiz Fux, “A reconvenção participa
da natureza jurídica da ação, e por isso, também reclama “necessidade e
utilidade” no seu manejo, o que se afere possivelmente, desde que o
benefício pretendido pelo réu não possa ser atendido através da via da
contestação”.
Pela explicação acima, é fácil perceber que a reconvenção
somente deve ser utilizada, caso o demandado não consiga alcançar seu
objetivo utilizando somente a via da contestação.
32
O exemplo clássico é o das ações dúplices. Nestas, o réu
pode formular pedido na própria contestação, como ocorre nas ações
possessórias, na ação renovatória e nas ações submetidas ao novo
procedimento sumário. Logo, se é possível pedir na contestação, dispensa-se
a reconvenção.
Desta forma, se a defesa do réu baseia-se apenas na
rejeição da pretensão do autor e não o acolhimento de algo em seu favor,
basta o oferecimento da defesa, através da própria contestação.
4.4 - Possibilidade jurídica do pedido formulado na reconvenção
O requisito da possibilidade jurídica do pedido da
reconvenção não se distingue muito da ação, uma vez que também não se
podem formular através da reconvenção pedidos vetados pelo ordenamento.
Assim, se o Código dispõe que, pendente a ação possessória, é defeso ao réu
formular pretensão de reconhecimento do domínio; isso implica estender essa
impossibilidade não só à ação autônoma, mas também à reconvenção.
Entretanto, há certos procedimentos que, em razão da
compressão do rito, inadmitem a reconvenção, haja vista que o manejo desse
instrumento jurídico alarga o campo probatório e o próprio thema
decidendum, ampliando o debate e postergando a resposta judicial. Nesses
casos em que a lei veda a reconvenção por aspectos formais, também se
verifica uma “impossibilidade jurídica do pedido reconvencional”. É o que
ocorre v.g. no procedimento sumário e nos rito do juizados especiais. Quanto
ao rito especial, costuma-se afirmar que o pedido contraposto é exatamente a
figura simétrica da reconvenção nos juizados. A assertiva não corresponde à
ratio legis.
33
O pedido contraposto é o formulado pela outra parte, de
forma autônoma no mesmo momento em que o autor originário deduz o seu.
São em verdade dois pedidos formulados num só momento entre os mesmos
interessados, um contra o outro, como, v.g., quando duas pessoas acodem ao
juizado pretendendo indenização uma da outra em razão de acidente de
automóvel.
Advirta-se ainda que descabe a reconvenção em processo
de execução.
O processo cautelar, por seu turno, não impede a
reconvenção, como, v.g., ocorre quando o requerido no arrolamento pleiteia
ao juiz que a constrição se dê a seu favor, por culpa do requerente, o que o
faz por pedido reconvencional.
Sob a ótica da natureza das ações, imperioso recordar que
“é admissível a reconvenção em ação declaratória”, como preconiza o E. STJ
na Súmula nº 258.
4.5 - Tempestividade da reconvenção
A reconvenção como componente da resposta do réu, deve
ser apresentada em peça autônoma juntamente com a contestação, pois a lei
exige a “simultaneidade”. Após a resposta, advém a fase das providências
preliminares, denominada de praxe como “réplica”. A apresentação da
reconvenção dilata essa fase, uma vez que cumpre ao autor, primeiro
responder à reconvenção. Causaria tumulto processual e infirmaria o princípio
da economia processual, que é mola propulsora desse instituto, se o réu
34
oferecesse contestação para, somente após a réplica, intentar a reconvenção.
Essa é a razão da simultaneidade exigida.
Outra questão relevante versa sobre a possibilidade de o réu
reconvir sem contestar. A própria lei considera defesa qualquer manifestação
que, em seu conjunto, se oponha ao pedido do autor (art. 302, parágrafo
único do CPC). Assim, é possível oferecer reconvenção sem prévia
contestação, salvo nas hipóteses em que o pedido reconvencional reclama
“conexão com os fundamentos da defesa”.
Por fim, assente-se que a reconvenção, não obstante
constitua uma pretensão autônoma do réu, depende para sua existência, da
“pendência da relação processual”, por isso que engendrada a desistência da
ação obedecidos os requisitos formais, inviabiliza-se a reconvenção.
Entretanto, apresentadas a defesa e a reconvenção, não mais será lícito ao
autor desistir da ação, posto que a partir desse momento o réu reconvinte
fará jus a um pronunciamento sobre o seu pedido reconvencional.
4.6 - Uniformidade procedimental entre a reconvenção e a ação
A ação e a reconvenção devem ser julgadas
simultaneamente pela mesma sentença, conforme dispõe o art. 318 do CPC.
Essa simultaneidade de apresentação de peças processuais e de decisão
explica a necessidade de um só rito para a ação e para a reconvenção. Ambas
devem sujeitar-se às mesmas etapas para que uma não alcance o momento
decisório antes da outra”.
35
Assim, v.g., se a ação originária obedece ao rito ordinário,
admite-se a reconvenção não só quanto a esta seja igualmente adequado o
procedimento ordinário, mas também quando, ainda que a lei lhe indique rito
especial ou o rito sumário, o réu reconvinte aceite o seu processamento
segundo o ordinário, e seja ele compatível com o pedido reconvencional. (art.
292, § 2º do Código de Processo Civil).
Art. 292. É permitida a cumulação, num
único processo, contra o mesmo réu, de
vários pedidos, ainda que não haja
conexão.
§ 2º Quando, para cada pedido,
corresponder tipo diverso de
procedimento, admitir-se-á a cumulação,
se o autor empregar o procedimento
ordinário.
Se a ação originária segue o rito especial, admite-se a
reconvenção caso o procedimento a esta seja adequado o mesmo, ou caso se
torne igual nas fases subseqüentes à postulatória – v.g., quando a ação
originária é daquelas que, com a contestação, passam a seguir o rito
ordinário, e a este obedece também a reconvenção (que, todavia, em
semelhante hipótese, só será admissível se o réu contestar).
A admissibilidade da reconvenção não se subordina a
nenhum outro requisito, quer atinente à natureza da providência jurisdicional
pleiteada (pode haver reconvenção declaratória, constitutiva ou
condenatória), quer à relação jurídica de direito material deduzida na ação
originária.
36
A petição de reconvenção (sempre escrita e dirigida ao juiz
da causa – art. 297 do CPC) e autônoma em relação à contestação, embora
oferecida simultaneamente, (art. 299 do CPC), deve satisfazer, no que
couber, os requisitos da petição inicial, sujeitando-se ao controle judicial nos
mesmo moldes desta. Pode inclusive, ser indeferida liminarmente, caso não
atenda aos requisitos de ordem legal. Cabe ao órgão judicial mandar
proceder, de ofício, à anotação da reconvenção (caso admitida), pelo
distribuidor. (art. 253, parágrafo único do CPC).
Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as
causas de qualquer natureza:
I.............................................................
II............................................................
Parágrafo único. Havendo reconvenção ou
intervenção de terceiro, o juiz, de ofício,
mandará proceder à respectiva anotação pelo
distribuidor.
Destarte, há procedimentos que, após o momento inicial e a
apresentação da resposta, recaem no ordinário. O professor Luiz Fux leciona
que “Nesses casos, tendo em vista que a especialidade procedimental
somente se verifica initio litis, é possível o manejo da reconvenção. Imperioso
observar que, com a reforma do Código instituindo a tutela antecipada, a
regra na criação de novos procedimentos tem sido ou a ordinariedade ou a
excessiva sumariedade, como ocorreu, respectivamente, com as ações
locatícias que passaram a submeter-se ao procedimento ordinário e as causas
submetidas ao procedimento desformalizado do juizado especial cível, fator
que influi no fenômeno reconvencional”.
37
A reconvenção, por seu turno, é instituto típico do processo
de sentença como faz crer o art. 318 do CPC. Para o professor Luiz Fuz, é
“incabível na execução, uma vez que este não pode ser retardado em
desfavor do exeqüente”. Entretanto, a natureza cognitiva da “ação incidental
dos embargos” pode desafiar hipóteses de admissibilidade reconvencional.
4.7 - Competência do juízo para a reconvenção
A ação e a reconvenção, exatamente pela necessidade de
julgamento simultâneo, pressupõem que o juízo seja competente para
ambas.
A “competência, in casu, é material e funcional”, posto que
a questão da competência ratione personae não se põe em razão de não se
alterar o elemento subjetivo-identificador da lide originária.
No que concerne à competência territorial, a própria lei
encarrega-se de “prorrogar a competência do juízo da ação para a
reconvenção” a teor do disposto no art. 109 do CPC, que aduz:
Art. 109. O juiz da causa principal é também
competente para a reconvenção, a ação
declaratória incidente, as ações de garantia e
outras que respeitam ao terceiro interveniente.
Desta forma, podemos concluir que somente a
incompetência absoluta do juízo da ação inviabiliza a reconvenção. Assim,
v.g., se a parte autora promove uma ação cível e o réu pretende reconvir
com pretensão da competência de um juízo orfanológico ou de família, torna-
se impossível a reconvenção. Da mesma forma se a ação originária encontra-
38
se aforada no juízo estadual e a reconvenção é manejável perante o juízo
federal descabe a reconvenção.
Nessa hipótese, não há como cindir o feito e remeter a
reconvenção para o juízo de competência absoluta. O juiz deve extinguir a
reconvenção e prosseguir na ação principal. A inobservância da competência
absoluta anula todo o julgamento, inclusive o da ação principal.
4.8 - A conexão como pressuposto da reconvenção
Deve a reconvenção ser conexa com a ação principal ou com
o fundamento da defesa conforme preceitua o art. 315, caput do CPC. Esse
requisito ou condição específica é a mola mestra da reconvenção. Esse liame
que vincula a causa petendi da ação à causa excipiendi da reconvenção é que
recomenda o cabimento desse instituto calcado no princípio da economia
processual.
Ademais, essa vinculação evita que se dilargue sobremodo o
campo probatório e o âmbito da decisão, facilitando, a um só tempo, que se
imiscuam na esfera decisória da sentença várias relações jurídicas.
O professor J.J. Calmon de Passos, em sue “Comentários ao
Código de Processo Civil”, ed. Forense, nos traz alguns exemplos bastante
enriquecedores sobre este tema.
Ensina o eminente mestre: “imaginemos um processo de
separação fundada, em adultério. Pode a ré reconvir para pedir a separação
com fundamento em injúria grave, ou em adultério do autor, ou em outro
motivo legalmente previsto; no processo em que dum dos contratantes
39
reclama o cumprimento do contrato, o outro reconvém para pedir a resolução
por culpa do reconvindo.
O conceito de conexão no art. 315, é mais amplo que o do
art. 103, conforme evidencia a circunstância de usar a lei, naquele
dispositivo, a palavra “conexa” para indicar não somente a relação entre duas
ações, mas também entre uma ação (a reconvenção) e o “fundamento da
defesa”.
O código, no art. 103, define o que é conexão:
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais
ações, quando lhes for comum, o objeto ou a
causa de pedir.
O professor Luz Fux nos ensina que “A conexão aqui
reclamada vai um pouco mais longe do que aquela definida pelo Código no
art. 103. É inegável que, naquelas hipóteses, o fenômeno ocorre. Mas, para
admitir a reconvenção, a conexão que se exige entre elas e os fundamentos
da ação ou aqueles produzidos pela defesa é mais ampla do que define o
artigo. No primeiro caso, ambos os contendores baseiam-se na mesma
relação jurídica para formular os pedidos, encartados na ação ou na
reconvenção. Assim, v.g. se o autor postula uma parcela qualquer derivada
de um contrato e o réu reclama outra que lhe é devida por força do mesmo
vínculo, haverá conexão entre os fundamentos da ação e dar reconvenção.
Da mesma espécie é a reconvenção dirigida pelo vizinho que pretende a
construção de cerca divisória em ação que lhe foi movida para cobrança de
indenização pelo outro vizinho por invasão de suas terras”.
40
4.9 - Processamento e procedimento da reconvenção
A reconvenção, como ação do réu em face do autor, deve
preencher as condições genéricas, e ser veiculada através da petição inicial
distribuída, “por dependência”, ao mesmo juízo da ação originária. O controle
de admissibilidade da reconvenção equipara-se àquele produzido pelo juiz
quando da análise da petição inicial, aplicando-se as regras dos artigos 282 a
285 do CPC.
Interessante questão é a relativa ao indeferimento da
reconvenção. O juiz, ao fazê-lo, extingue parcialmente o processo relativo ao
pedido reconvencional. Entretanto, apesar dessa diminuição do thema
decidendum, o processo prossegue; por isso, não havendo extinção total e,
portanto, não se tratando de fim do procedimento em primeiro grau de
jurisdição, a “decisão que o juiz lavra é interlocutória” e desafia o recurso de
agravo. O provimento do recurso apresenta notável característica
rescindente, posto que se deverão abrir ao reconvinte rejeitado todas as
etapas ultrapassadas por força da inadmissão originária da reconvenção.
Deferida a inicial da reconvenção, o autor reconvindo deve
ser intimado a responder na pessoa do advogado já constante dos autos. Não
o havendo no momento da intimação, incumbirá ao juiz determinar a
intimação pessoal da parte com as advertências do art. 285 do CPC.
Observe-se, nesse particular, que a lei excepciona a regra
do art. 38 do CPC, permitindo ao advogado “receber citação”. A intimação
para a resposta da reconvenção, bem como o despacho de “intime-se”,
produzem os mesmos efeitos mencionados no art. 219 do CPC referentes à
citação inicial.
41
O autor reconvindo, além da defesa, pode, na qualidade de
réu na reconvenção, reconvir também, gerando o singular e raro fenômeno
da “reconvenção da reconvenção”, figura que atende, também, aos reclamos
da economia processual.
O saneamento da ação e da reconvenção deve ser
simultâneo, haja vista que a lei exige provimento conjunto e considera a
atividade saneadora como “julgamento conforme o estado do processo”.
É possível que a ação ou a reconvenção padeçam de
defeitos insanáveis. Nessa hipótese cabe ao juiz extinguir ambas ou uma
delas, haja vista que o julgamento do mérito, simultaneamente, somente
poderá ocorrer se não houver vício impeditivo da análise da questão de
fundo. Qualquer delas, fulminada nessa fase, desafia o recurso de agravo pela
natureza interlocutória da decisão. Diversamente, se para uma delas houver
possibilidade de julgamento antecipado da lide e para a outra se fizer
necessária a produção de provas, caberá ao juiz obedecer à regra in
procedendo do art. 318 do CPC, e dar solução simultânea a ambos os
pedidos, aguardando o momento oportuno.
5.0 - Exceções
Dentre as defesas dirigidas contra a relação processual,
algumas, por sua importância ou complexidade, exigem tratamento particular
e um procedimento próprio, processado como incidente da causa (art. 299 do
CPC). Segundo dispõe o art. 304 do CPC, as partes poder argüir por meio de
exceção a incompetência relativa do juízo, o impedimento ou a suspeição.
42
Estas três defesas processuais devem ser articuladas em
petição separada da contestação e, uma vez recebida a exceção, o processo
ficará suspenso até seu julgamento (art. 306).
Este procedimento incidental da exceção admite a produção
de prova em audiência, cabendo ao juiz designá-la quando houver
necessidade de sua realização (arts. 309 e 313 do CPC).
Cabe observar que as exceções de impedimento e suspeição
podem ser argüidas pelo autor, pois poderá ele encontrar-se na contingência
de ter de ajuizar a causa perante algum juiz que ele considere impedido ou
suspeito. Nessa hipótese, deverá apresentar ao juiz simultaneamente as duas
petições, a inicial da ação e a referente à exceção.
A defesa do réu é de tal sorte ampla que, além dos
instrumentos até então vistos, é possível articular “defesas formais” voltadas
contra a ausência dos pressupostos exigidos para que o juiz possa apreciar o
pedido com isenção e aptidão. Esses pressupostos corporificam-se na
“competência do juízo” e na “compatibilidade do juiz”. “Competência” significa
a aptidão para julgar o caso concreto de acordo com a repartição do poder
jurisdicional. “Compatibilidade” revela uma atuação insuspeita do juiz, posto
não manter qualquer vínculo que retire a sua eqüidistância e imparcialidade.
Inexistindo esses pressupostos, a forma processual para retirar a causa de
um “juízo competente” ou para denunciar essa ausência de imparcialidade é a
“exceção processual ou instrumental”, assim denominada para diferenciá-la
das exceções materiais que, como já vimos, representam defesas de mérito e
caracterizam-se por encartar um direito do demandado em face do autor. A
única afinidade é que ambas as exceções são “defesas indiretas”.
Consoante dispõe a lei, a “incompetência relativa” argúi-se
por meio de exceção, haja vista que a incompetência absoluta, por revelar
um defeito gravíssimo, não está sujeita a formas ou preclusões, podendo ser
43
alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 113 e 114 do CPC) e
ser declarada de ofício. Não obstante a iniciativa oficial da competência
absoluta, essa decisão é agravável, assim como é a que decide a exceção
própria.
O professor Luiz Fux nos ensina que “o réu argúi a exceção
em petição própria, dando ensejo a um incidente do processo resolvido por
decisão interlocutória agravável de instrumento. Essa modalidade de agravo é
a cabível, uma vez que não se coaduna com a lógica jurídica admitir-se
agravo retido, posto que a única conseqüência do acolhimento da exceção é a
remessa dos autos ao juízo competente. Trata-se de verdadeira questão
incidente que “não gera processo incidente”. Daí a incorreção em atacar-se a
decisão da exceção por meio de apelação, inadmitindo-se, no caso, a
aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos”.
Aquele que argúi a exceção de incompetência denomina-se
“excipiente” e a parte adversa “excepto”. Em regra, a exceção é articulável no
prazo da resposta, mas pode ocorrer que uma prova dos autos revele a
incompetência relativa oculta, a suspeição ou o impedimento supervenientes;
por isso, o Código encarrega-se de fixar o prazo de 15 (quinze) dias, para
articulá-la contados do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento
ou a suspeição, em qualquer tempo e grau de jurisdição.
As exceções dão ensejo a um procedimento suspensivo,
uma vez que não se admite que um juiz incompatível ou um juízo
incompetente julgue a causa.
Por esta razão, “recebida” e não só “oferecida” a exceção, o
processo fica suspenso até que “seja definitivamente julgado”. Essa regra
deve ser interpretada no sentido de que, no impedimento e na suspeição,
como o julgamento é do tribunal, até que este se pronuncie sobre a questão,
o processo fica suspenso. Na hipótese de incompetência, por força do
44
princípio de que o juízo é juiz de sua própria competência, essa
suspensividade extingui-se após a prolação e publicação da decisão
interlocutória do incidente.
5.1 - Exceção de incompetência
Em nosso sistema processual, a incompetência relativa pode
ser argüida em exceção, como resulta da remissão feita pelo art.112 do CPC
c/c arts. 113 e 301 do mesmo diploma legal.
Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a
incompetência relativa.
Art. 113. A incompetência absoluta deve ser
declarada de ofício e pode ser alegada, em
qualquer tempo e grau de jurisdição,
independentemente de exceção.
Art. 114. Prorroga-se a competência, se o réu
não opuser exceção declinatória do foro e de
juízo, no caso e prazos legais.
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir
o mérito, alegar:
II – incompetência absoluta.
Observa-se pela leitura dos artigos acima que o vício da
incompetência relativa é sanável pela prorrogação, se o réu não excepcionar.
45
A exceção de incompetência que se dá em razão do
território e do valor, é passível de argüição através de exceção instrumental”,
uma vez que a incompetência absoluta, não obstante prevista como
articulável como preliminar da contestação (art. 301, II do CPC), pode ser
alegada por simples petição em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Apresentada a petição da exceção, cumpre ao excipiente,
nessa peça processual, indicar o juízo competente para a causa, figurando
esse elemento, como “requisito formal”, tanto mais que o juízo não pode
conhecer de ofício desse vício e, não pode indicar aquele que reputa
competente.
Oferecida a exceção, o juiz poderá indeferi-la caso seja
manifestamente improcedente (art. 310 do CPC). Esta decisão é atacável por
meio de agravo. Todavia, caso o juiz a receba, deverá dar vista dos autos ao
excepto para que possa apresentar sua resposta no prazo estipulado no art.
308 do CPC, e em igual prazo, deverá decidir através de decisão
interlocutória. Todavia, é lícito ao juiz determinar a produção de provas bem
como audiência, caso sejam necessárias para o deslinde do incidente,
consoante dispõe o art. 309 do CPC).
Caso a exceção seja julgada improcedente, o excipiente será
condenado a pagar as custas do incidente ( 20, § 1º, do CPC).
Acolhida a incompetência, os autos devem ser remetidos ao
juízo competente, para prosseguimento na causa, não obstante o recurso
acaso interposto no juízo argüido, seja recebido sem efeito suspensivo.
46
5.2 - Exceção de impedimento e suspeição
O caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da
jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas. Esta é a primeira
condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A
imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se
instaure validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional
deve ser subjetivamente capaz.
Justamente para garantir a imparcialidade do juiz, a
Constituição da República lhe garante uma série de prerrogativas (que não
devem ser confundidas com “privilégios”), a fim de que possa exercer sua
função com absoluta independência.
A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as
partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial, e, o Estado
que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o dever de agir
com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas.
A suspeição do juiz reputa-se fundada nos casos previstos
legalmente e reclama denúncia pela parte. Superado o prazo da argüição,
sana-se o suposto defeito de falta de isenção.
O impedimento é insuperável, sendo mesmo defeso ao juiz
praticar atos no processo em que se verifiquem as situações previstas na lei
em função das quais a lei presume jure et de jure a parcialidade do
magistrado. O impedimento, pela sua natureza, se não respeitado, torna a
sentença passível de ação rescisória (art. 485, II, do CPC).
47
As exceções visam afastar o juízo da causa antes que ele se
pronuncie sobre a mesma. Por essa razão, acaso a incompatibilidade seja
descoberta posteriormente, o interessado poderá pleitear a nulidade do ato
decisório através de recurso em efeito ex tunc.
De acordo com o CPC, considera-se “suspeito” o juiz
quando: “I – amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes (art. 135, I);
II- alguma das partes for credora ou devedora do mesmo ou de seu cônjuge
ou de parentes deste, em linha reta ou na colateral até terceiro grau (art.
135, III); III – herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das
partes (art. 135, III); IV – receber dádivas antes ou depois de iniciado o
processo, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou
subministrar meios para atender às despesas do litígio (art. 135, V); V –
interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes (art. 135,
V); VI – julgar-se o próprio juiz suspeito por motivo íntimo, assim declarado
nos autos (art. 135, parágrafo único)”.
Considera-se “impedido” o juiz quando: “I – for parte (art.
134, I); II – interveio anteriormente no processo como mandatário da parte,
perito, órgão do Ministério Público ou testemunha (art. 134, II); III –
funcionou em primeiro grau de jurisdição proferindo sentença ou decisão (art.
134, III); IV – estiver atuando como advogado seu cônjuge ou parente
consangüíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral até segundo grau,
sendo vedado ao advogado, como o vínculo acima, intervir em processo em
andamento para criar o impedimento (art. 134, IV c.c parágrafo único); V –
quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em
linha ou colateral, até o terceiro grau (art. 134, V); VI – quando for órgão de
direção ou administração de pessoa jurídica parte na causa (art. 134, VII)”.
Esses motivos, evidentemente, aplicam-se a todos quantos
pratiquem atos no processo, tais como peritos, serventuários, etc. (art. 138
do CPC). A diferença é que, tratando-se de impedimento e suspeição do juiz
48
responsável pelo julgamento, o processo suspende-se, ao passo que, esses
vícios, se imputáveis aos demais partícipes, não afetam o andamento do feito
(art. 138 e parágrafos). Assim, v.g., é suspeito o perito que recebe
honorários diversos dos estipulados pelo juízo, ou o que entrega o laudo a
uma das partes antes de sua juntada aos autos.
Outrossim, a forma de argüição também difere, posto que
para os magistrados, forma-se um incidente de exceção de suspeição ou
impedimento apreciável pelo tribunal hierarquicamente superior que seja
competente para o julgamento dos recursos da causa.
O fato de a lei prever a possibilidade da resusatio iudicius
através da exceção não inibe o magistrado de faze-lo ex officio (art. 137 do
CPC). (70-71) Aliás, se o tribunal acolher a exceção pela não-declinação oficiosa
do impedimento ou da suspeição, condenará o juiz nas custas do incidente,
que podem consistir em todas as despesas processuais necessárias para
coligirem-se elementos para o seu afastamento. (72)
Advirta-se, por oportuno, que esses motivos geradores da
incompatibilidade do juiz para com a causa aplicam-se aos membros
integrantes dos tribunais, para os quais a lei prevê mais um caso de
impedimento ao estabelecer que, quando dois ou mais juízes forem parentes,
consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o
primeiro que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro partícipe do
julgamento, caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao
seu substituto legal (art. 136 do CPC).
O procedimento das exceções de impedimento e suspeição é
simples, posto que a relação processual que se forma é angular entre o
argüinte (a parte) e o argüido (o juiz). Neste, não há fala da parte adversa,
uma vez que ninguém tem direito a um juiz pessoalmente determinado,
senão a um “juiz natural”.
49
A parte ou o terceiro interveniente que assume essa
qualidade, pode argüir, também a incompatibilidade judicial, indicando,
motivadamente, as razões da exceção. Por seu turno, o magistrado, à luz das
alegações e provas necessárias, pode reconhecer imediatamente o pedido e
remeter os autos ao seu substituto legal (juiz tabelar), ou não concordando,
responder à exceção em 10 (dez) dias, remetendo-a, após, ao tribunal
competente para julgamento (arts. 312 e 313 do CPC).
Considere-se que a aplicação analógica do art. 310 do CPC
sugere que o juiz possa rejeitar liminarmente as exceções de impedimento e
suspeição, manifestamente improcedentes.
Do contrário, as partes, mediante artifício, poderiam
suspender a marcha processual, o que ressoa inadmissível.
70 – Essa característica levou Frederico Marques a afirmar que “o que marca
substancialmente a exceptio suspicionis é o seu traço de objeção e exceção. O juiz pode
reconhecer de ofício o seu impedimento ou a sua supeição; e a parte pode argüi-lo de
suspeito, sendo que, em alguns casos, tal argüição constitui verdadeiro ônus processual de
cujo descumprimento pode advir preclusão” (in Instituições, cit. Vol. II, p.141).
71 – “Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes e todos os
tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declarar suspeito, poderá ser
recusado por qualquer das partes (art. 304)”.
72 – Consoante a lição de James Goldschmidt, “a sentença que declarar o magistrado
judex inhabilis ou judex suspectus tem o efeito de o excluir de qualquer função na relação
processual” (in Derecho Procesal Civil, 1936, p.161).
50
“Como só a jurisdição subtraída a influências estranhas pode
configurar uma justiça que dê a cada um o que é seu e somente através da
garantia de um juiz imparcial o processo pode representar um instrumento
não apenas técnico, mas ético também, para a solução dos conflitos
interindividuais com justiça”. (Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover e Cândido R. Dinamarco in “Teoria Geral do Processo”, ed.
Malheiros).
6.0 - Impugnação ao valor da causa
Embora não seja incluída pelo Código entre as modalidades
de resposta do réu, a impugnação ao valor da causa muito se assemelha a
uma espécie de resposta, razão pela qual será aqui examinada. Afirma o art.
261 do CPC que pode o demandado, no prazo de que dispõe para contestar
(ou seja, no prazo da resposta), impugnar o valor atribuído à causa pelo
autor em sua petição inicial.
Importante lembrar que a petição de impugnação ao valor
da causa deverá ser oferecida de forma autônoma (tal como acontece com as
exceções) a fim de ser autuada em apartado. Recebida a impugnação, deverá
o juiz ouvir o impugnado (autor da ação principal) em cinco dias e, em
seguida (sem suspender o processo, conforme dispõe o art. 261), e servindo-
se, se necessário, do auxílio de um perito, deverá decidir o incidente,
determinando o correto valor da causa, o que fará por decisão interlocutória,
a ser proferida no prazo de dez dias, atacável através do recurso de agravo.
Afirma, por fim, o parágrafo único do art. 261 que, em não
sendo impugnado o valor da causa, presume-se o mesmo aceito pelo
demandado. Surge, então, a questão de saber se o valor da causa
erradamente indicado pelo autor na inicial e não impugnado pelo réu pode ser
51
alterado pelo juiz, de ofício. Há de se fazer uma distinção: nas causas cujo
valor seja fixado por critérios estabelecidos por lei de forma taxativa, pode o
juiz, de ofício, alterar o valor erroneamente indicado na petição inicial, o que
poderá ser feito antes ou depois do decurso do prazo de que dispõe o réu
para oferecer sua impugnação. Já nos casos em que a atribuição do valor da
causa for deixada a critério do autor, faz-se impossível a atuação ex officio do
juiz.
52
CAPÍTULO III
7.0 - Revelia e Reconhecimento do Pedido
Não se pode falar da contestação sem que algumas
considerações sejam feitas acerca da ausência dela, no fenômeno designado
por revelia (arts. 319 a 322 do CPC).
Ocorre a revelia quando o réu, regularmente citado, deixa
de contestar a ação. Embora, no sentido moderno, tal seja o conceito
corrente de revelia, identificada como a omissão do demandado em defender-
se, em sua origem a idéia de contumácia ou rebeldia estava inteiramente
ligada à estrutura primitiva e rudimentar do processo civil, conhecido como
uma relação contratual sui generis, a que deveria aderir o demandado.
“Em Roma, como se sabe a relação processual só se tornava
viável se a ela aderisse espontaneamente o réu, através da solenidade
conhecida como litis contestatio, de tal modo que o direito romano não
conheceu o processo contumacial. Somente no direito medieval passou-se a
conceber a formação regular da relação processual ainda que o demandado
não comparecesse para defender-se”. (Ovídio Batista da Silva, Curso de
Processo Civil, ed. Forense).
Na doutrina alemã ainda se observa o conceito de revelia
como o não-comparecimento do demandado à audiência ou a sua não-
intervenção efetiva no debate da causa (ROSENBERG, Tratado..., § 76, I, 1;
GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, § 58, 2).
53
Embora CALMOM DE PASSOS se incline por considerar
sinônimos os termos revelia e contumácia (comentários..., § 190), cremos ser
aconselhável reservar a palavra contumácia para indicar a omissão de
qualquer das partes, tanto do autor quanto do réu, em praticar algum ato
processual ou valer-se de certa faculdade, considerando-se revelia a
contumácia total do réu, representada por sua completa omissão em
defender-se (cf. ROSENBERG, Tratado..., § 105, I).
No Direito Comparado há, também, variações no tratamento
dispensado à revelia. Assim é que no Direito italiano a revelia dá origem ao
processo contumacial, sujeito a regras especiais, aplicáveis apenas com a
declaração da revelia, ato judicial que reconhece a inatividade do réu.
Admite-se, porém, que o réu ingresse tardialmente no processo, recebendo o
mesmo no estado em que se encontra. Além disto, a revelia não leva a
nenhuma alteração no ônus da prova, permanecendo para o autor o ônus de
demonstrar a veracidade de suas alegações. Isto se dá porque o Direito
italiano se preocupa em reduzir aos limites do possível e do justo o prejuízo
que acarretará a ausência da parte no processo.
Diverso do italiano, e de maior influência sobre o nosso
sistema, é o Direito alemão. Neste, onde o processo civil é regulado,
essencialmente, pela mais do que centenária ZPO (Zivilprozessordnung),
dispensa-se ao réu revel um tratamento extremamente rigoroso. Pode-se
resumir o sistema alemão ZPO pelas seguintes características:
a) dá-se a revelia pela ausência do réu a qualquer das
audiências designadas para o debate oral;
b) a conseqüência da revelia do réu é a poena confessi
quanto aos fatos alegados pelo demandante e, segundo
o conteúdo destes, resolução em seu favor ou em seu
prejuízo;
54
c) pronunciamento das conseqüências da revelia através da
“sentença contumacial”;
d) esta sentença é sujeita a oposição.
É de se notar que a “confissão ficta” que se opera em razão
da revelia, no Direito alemão, não acarreta necessariamente a procedência do
pedido do demandante, pois que apenas os fatos alegados serão tidos como
verdadeiros, cabendo ao órgão judicial resolver as quaestio iuris.
São semelhantes, em diversos pontos, o sistema alemão e o
brasileiro, principalmente no que se refere às conseqüências. Deixe-se claro,
porém, que ao contrário do que se dá na Alemanha, a ausência do réu a uma
audiência não implicará revelia, se antes disto, tiver ele oferecido
contestação. Em nosso sistema, revelia é, como afirmado anteriormente,
ausência de contestação, sendo esta a única situação em que se pode admitir
a ocorrência do fato processual da revelia.
Entre nós, porém, assim como entre os alemães, a revelia
produz o efeito de gerar a presunção (relativa) de veracidade dos fatos
alegados pelo autor (art. 319 do CPC). Este é o chamado efeito material da
revelia. Trata-se de presunção relativa e que, por conseguinte, pode ser
ilidida por prova em contrário. Note-se que, no direito brasileiro (como no
italiano), o revel pode intervir no processo a qualquer tempo, recebendo-o no
estado em que se encontra. Assim, havendo tempo útil para produzir
determinada prova (o que, gize-se, dificilmente acontecerá), poderá esta ser
produzida, como se vê, aliás, pelo enunciado nº 231 da Súmula da
jurisprudência Dominante do Supremo Tribunal Federal: “O revel em processo
civil, pode produzir provas, desde que compareça em momento oportuno”.
Além disso, nada impede que o juiz, dos elementos de prova
trazidos aos autos pelo próprio demandante, ou da verificação de que há
fatos da causa que são notórios (e que contrariam os interesses do
55
demandante), ou ainda que o autor alegou fatos impossíveis, possa ter
afastada a presunção a que se refere o art. 319 do CPC.
A despeito do literal teor do art. 319, não fica o juiz
vinculado à aceitação de fatos inverossímeis, notoriamente inverídicos ou
incompatíveis com os próprios elementos ministrados pela inicial, só porque
ocorra a revelia. Além disto, o pedido poderá ser declarado improcedente, em
conseqüência da solução da questão de direito em sentido desfavorável ao
autor. O resultado mais freqüente na prática, será naturalmente a vitória do
autor sobre o revel.
Cabe ao órgão judicial verificar se se produziu o efeito da
revelia prevista no art. 319. Em caso positivo, julgará antecipadamente a lide.
É de se observar que nas hipóteses previstas no art. 320 do CPC a revelia não
induzirá este efeito material, não surgindo a presunção de veracidade dos
fatos alegados pelo autor. Assim é que, havendo litisconsórcio passivo, a
contestação oferecida por um dos réus, aproveitará aos seus litisconsortes
que não tiverem contestado. É de se notar que, obviamente, esta contestação
só aproveitará aos litisconsortes ausentes nos limites do que nela tiver sido
alegado. Obviamente, os fatos alegados pelo autor e não impugnados nesta
contestação presumir-se-ão verdadeiros não só para o litisconsorte que
compareceu ao processo, mas também para os que deram azo à revelia.
Também não produz efeito a revelia quando a causa versar
sobre direitos indisponíveis. Neste caso, assim como no anterior, a revelia
não dispensa o autor de provar a veracidade de suas alegações. É o que se dá
por exemplo, numa “ação de investigação de paternidade”, em que a revelia
do demandado não exime o autor do ônus de provar que o réu é seu pai.
Por “direitos indisponíveis” deve se entender que são
aqueles direitos cuja realização interessa à própria sobrevivência e
manutenção da sociedade, à própria existência do Estado, embora seus
56
titulares sejam particulares (direitos de família, direitos da personalidade,
etc.). Como leciona o professor Luiz Fux, “os direitos públicos, como regra
geral, são indisponíveis (direito administrativo, penal, previdenciário). Direitos
indisponíveis, tecnicamente, são os que encontram regramento jurídico nas
chamadas leis de ordem pública e cujas características básicas são as
seguintes: inalienabilidade, intransigibilidade, irrenunciabilidade,
impenhorabilidade, não-sujeição a reconhecimento jurídico no processo e à
confissão e realizabilidade obrigatória em muitos casos”. (daí a outorga de
legitimação ativa ao MP para a propositura de ação – art. 81).
Por fim, afirma o art. 320 que não se opera o efeito material
da revelia se a petição inicial não veio acompanhada de instrumento público
que a lei considere indispensável à prova do ato jurídico.
Além destas três hipóteses de inocorrência dos efeitos da
revelia, outras há a se considerar. Assim, por exemplo, os casos em que ao
réu revel (citado com hora certa ou por edital) se nomeia curador especial
(art. 9º, II, CPC), podendo este oferecer contestação por negação geral (art.
302, parágrafo único), o que afasta a produção do efeito material da revelia,
e ainda a hipótese de revel o réu, seu assistente oferecer contestação,
atuando como seu “gestor de negócios”. (art. 52 do CPC).
Produzindo-se o efeito material da revelia, e presumindo-se
verdadeiros os fatos alegados pelo autor, deverá o juiz decidir o mérito (o
que só ocorrerá, obviamente, se não houver nenhuma razão para pôr termo
ao processo sem resolução do mérito, tal como dispõe o art. 267). É certo
que apenas as questões de fato ficarão superadas neste hipótese, visto que
as questões de direito devem ser apreciadas livremente pelo juiz.
57
Ocorre que, se dos fatos narrados pelo autor na inicial (e
que se presumem verdadeiros, por força da produção do efeito material da
revelia) não decorrer logicamente o direito que o demandante afirma ter, o
caso será de indeferimento da petição inicial (art. 295, I e seu parágrafo
único, II, do CPC). Assim sendo, a improcedência do pedido do autor nos
casos de revelia (referimo-nos, obviamente, aos casos em que a revelia
produz efeitos) dependerá de ter o autor narrado fatos de que resulte,
naturalmente, a conclusão narrada mas, do conjunto probatório (ou da
existência de fatos notórios, ou ainda da alegação de fatos impossíveis), seja
afastada a presunção de veracidade.
Portanto, é importante notar que a revelia não deve ser
entendida como “ausência de resposta”, mas como “ausência de
contestação”. Isto porque nada impede que o réu deixe de contestar
(permanecendo, pois, revel) e ofereça outra modalidade de resposta, como a
reconvenção. Neste caso, não se poderá falar em “ausência de resposta”, eis
que o réu terá reconvindo, mas ainda assim deverá o demandado ser tido por
revel, uma vez que terá deixado de oferecer contestação. Este é o
entendimento do professor Luiz Fux e da doutrina majoritária.
Além do efeito material já mencionado, produz a revelia
efeitos processuais. Estes são dois. O primeiro, o “julgamento antecipado da
lide” (art. 330, II CPC), ou seja, o julgamento imediato do mérito. Este efeito
decorre, naturalmente, do efeito material da revelia, o que faz obviamente,
não se produza nos casos em que a revelia não gere a presunção de
veracidade dos fatos alegados.
Produzindo a revelia seu efeito material, os fatos alegados
pelo demandante não precisarão ser provados (art. 334, IV, CPC), o que
implicará a desnecessidade de outras atividades processuais destinadas à
formação do convencimento judicial. Por esta razão, deverá o juiz, de
58
imediato, proferir sentença de mérito, julgando a pretensão do autor (art.
269, I, CPC).
Verifica-se, pela conjugação dos efeitos da revelia já
mencionados, a razão de se considerar perigoso o tratamento dispensado ao
revel em nosso sistema. O mero fato de o réu não contestar implica
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor e julgamento imediato
do mérito, o que faz com que o processo fique extremamente abreviado,
sendo quase inevitável que o resultado final seja favorável ao demandante.
Além deste efeito processual de permitir o julgamento
imediato do mérito, há outro efeito processual da revelia, previsto no art. 322
do Código de Processo Civil. Revel o demandado, os prazos processuais
correrão sem que este seja intimado dos atos e termos do processo.
Declarada a revelia do sujeito passivo, desencadeiam-se automaticamente os
dois efeitos processuais previstos no texto: fluência de prazos sem
necessidade de intimação; e recebimento do processo no estado em que se
encontra em caso de ingresso posterior.
O professor Luiz Fux ensina que “quanto ao primeiro, é
importante notar que, para o revel, o termo a quo dos prazos é o da simples
publicação dos atos judiciais, o que não se confunde com a intimação
publicada no Diário Oficial (publicado se encontra o ato quando esse se torna
público por sua presença nos autos, devidamente datado e assinado). Daí,
então, fluem os prazos para o revel, aplicando-se o art. 184 do CPC. Observe-
se, entrementes, que se a revelia é decretada, mas há advogado constituído
nos autos pelo revel (intempestividade da contestação, apresentação de
reconvenção ou ingresso posterior), regular intimação torna-se necessária.
Intervindo posteriormente no feito, nenhum ato passado é repraticado;
porém, deste momento para a frente, abre-se para o revel o direito de
praticar todos os atos que o procedimento ainda lhe permita (na
especificação, pedir audiência com vistas a ouvir testemunhas em
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contraprova; agravar do saneamento; indicar assistente técnico e formular
quesitos; arrolar testemunhas; juntar documentos; contraditar; reperguntar e
debater em audiência; apelar ou contra-arrazoar apelação ou outro recurso).
É de se notar que este efeito processual mencionado no art.
322 do CPC não exclui a fluência dos prazos processuais, os quais deverão ser
todos respeitados. A conseqüência da incidência desta norma, é tão-somente,
fazer com que os prazos corram independentemente de intimação do
demandado revel.
7.1 - Efeitos da Revelia
Nosso código de Processo Civil mudou o tratamento dado
tradicionalmente à revelia pelo direito luso-brasileiro. No regime anteiror, a
omissão do réu em contestar a ação não lhe acarretava as severas
conseqüências atualmente impostas pelos arts. 319 e 330 do atual estatuto
processual.
O código de 1939, como o direito brasileiro anterior,
mantiveram-se fiéis ao princípio de que a revelia não eximia o autor de
demonstrar a procedência da demanda, não dispensando, em princípio, a
realização da audiência de instrução e julgamento, quando pela natureza das
alegações do autor, se houvesse de produzir prova oral, não obstante existir
o preceito do art. 209 daquele Código, a dispor que o fato alegado por uma
das partes e não contestado pela outra seria admitido como verídico –
presunção esta, todavia, que o juiz levaria em conta somente no caso em que
a admissibilidade do fato não contestado se harmonizasse com o conjunto da
prova.
60
Em razão de tais princípios, a revelia não autorizava o
julgamento antecipado da lide, a não ser em casos especiais, previstos para
determinados procedimentos.
A conseqüência mais marcante da revelia, no regime
anterior, era a determinação da fluência dos prazos contra o revel
independentemente de intimação (art. 39 do CPC de 1939), de modo que, ao
contrário do que agora sucede, mesmo na hipótese de revelia, preserva-se o
princípio da livre apreciação da prova, assegurando-se ao revel a produção de
provas capazes de contrastarem com a presunção de veracidade decorrente
da revelia, elidindo-se, assim, os seus efeitos (PONTES DE MIRANDA,
Comentários..., 1939, t.III, p.203; MOACYR AMARAL SANTOS, Prova
judiciária no cível e comercial, v. 1, p. 136).
Como agora a revelia acarreta a presunção de serem
verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319 do CPC), pela mesma
razão torna-se supérflua a audiência de instrução e julgamento, pois os fatos
que aí se provariam passam a ser admitidos como verdadeiros, ficando o juiz
autorizado a julgar antecipadamente a lide (art. 330).
Além desse, a revelia tem outro efeito, que é o de
dispensar-se a intimação do revel, contra o qual fluem os prazos processuais,
segundo dispõe o art. 322 do CPC, independentemente de intimação.
Este princípio sofre, no entanto, algumas restrições:
a) Segundo mostra CALMOM DE PASSOS (Comentários..., §
207), embora corram contra o revel todos os prazos processuais, deverá ser
ele intimado da sentença final que decidir a demanda, para que comece a fluir
o prazo para recurso;
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b) Se o revel comparece tardiamente ao processo,
representado por advogado por ele constituído, não se aplica o disposto no
art. 322, devendo seu procurador ser pessoalmente intimado dos atos
processuais subseqüentes a seu ingresso na causa;
c) Se o revel demonstrar a ocorrência de força maior
determinante da revelia, aplica-se a disposição do art. 183 do CPC, que
permite à parte impedida de praticar o ato processual, por motivo de força
maior, realizá-lo no prazo que o juiz fixar. Sendo assim, demonstrada a “justa
causa” para a omissão do demandado, a decretação da revelia deverá ser
levantada e restituído ao réu o prazo para a contestação, mesmo que já
tenha sido proferida sentença contumacial;
d) Finalmente, deve observar-se que os efeitos da revelia só
ocorrem se a demanda versar sobre direitos disponíveis (art. 320, II, do
CPC); em sendo estes indisponíveis, a revelia ocorrerá pela falta de
contestação, mas não produzirá seus efeitos legais. Também não ocorrerão
os efeitos da revelia (art. 319) se, havendo mais de um réu, algum deles
contestar a ação (art. 320, I). A terceira hipótese contemplada neste
dispositivo diz respeito a uma condição de procedibilidade, pois a ação é que
seria inviável neste caso (art. 320, III);
e) Os efeitos da revelia também não se produzem se o réu
for citado com hora certa ou por edital, pois, em tais casos, impõe a lei a
obrigação de dar-lhe o juiz, curador especial (art. 9º, II do CPC), o qual
naturalmente, deverá contestar a ação em nome do revel.
A necessidade de intimar o revel da sentença final que
julgue a causa, em geral não é reconhecida pela doutrina brasileira (assim, H.
THEODORO JÚNIOR, Curso..., v.1, p.460). Entretanto, nos demais sistemas
jurídicos semelhantes ao nosso no tratamento da revelia, assim como na
doutrina, é amplamente aceita a necessidade de intimação pessoal do revel,
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ao menos para que ocorra o trânsito em julgado da sentença e possa ela ser
regularmente executada. Esta é, aliás a posição de J.J. CALMOS DE PASSOS
(Comentários..., nº 207).
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CAPÍTULO IV
CONCLUSÃO
Após a explicação sobre todos os tipos de resposta que o
réu pode utilizar a seu favor em um processo judicial, chegamos as seguintes
conclusões:
1. É perfeitamente legítima a atitude do réu que utiliza
todos os instrumentos jurídicos previstos em lei para se defender. Não há
qualquer ofensa à lei ou a moral.
2. Em um mesmo processo é lícito ao réu contestar,
reconvir e exepcionar, sem que fique caracterizada a intenção meramente
protelatória da defesa.
3. Da mesma forma, não há ofensa ao princípio da
celeridade processual, elevado à categoria de direitos e garantias
fundamentais, pela recente emenda constitucional nº 45/2004.
4. Um princípio não pode sucumbir o outro. Deve-se atender
tanto ao princípio da celeridade processual como resguardar ao réu o direito à
ampla defesa e ao contraditório.
5. E, finalmente, somente dando ao réu a oportunidade de
se defender validamente, é que se estará atendendo ao princípio maior da
atividade jurisdicional: que é a pacificação dos conflitos e a aplicação do
direito objetivo, a fim de resguardar a ordem social em favor de toda a
sociedade.
64
CAPÍTULO V
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
- AMARAL SANTOS, Moacir. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 5ª ed., São Paulo, Saraiva.
- ARRUDA ALVIM, J.M. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1976.
- BATISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de Processo Civil, volume 1, Processo de Conhecimento, Saraiva 2005.
- BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense, 23ª edição, 2005.
- CALMON DE PASSOS, J.J. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense.
- CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, volume I, Lúmen Júris, 5ª edição.
- CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 4ª ed., São Paulo.
- FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Conhecimento,Processo de Execução e Processo Cautelar. Forense, 3ª edição, 2005.
- THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, volume I, Forense, 21ª edição.
- WATANABE, Kasuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado. Forense Universitária, 1991.