UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO

EXAME DO MÉRITO PELO PODER JUDICIÁRIO

Por: Luiz Cláudio Gomes de Freitas

Orientador

Prof. Anselmo

Rio de Janeiro

2009

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO

EXAME DO MÉRITO PELO PODER JUDICIÁRIO

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre – Universidade Candido Mendes como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito Público e Tributário

Por: Luiz Cláudio Gomes de Freitas

3

AGRADECIMENTOS

À família, colegas de trabalho e de sala

de aula e aos funcionários da

biblioteca.

4

DEDICATÓRIA

À Flávia, ao Arthur e ao Cláudio.

5

RESUMO

Começaremos o presente estudo contextualizando o tema,

estabelecendo as premissas sob as quais será posta a conclusão. Em outras

palavras, partiremos do prisma da generalidade para o prisma da

particularidade almejada, ou seja, da efetiva análise de como o tema vem

sendo tratado pelos tribunais e se esta forma pode ser considerada correta.

No primeiro capítulo visitaremos o alicerce do Direito Administrativo,

com a lembrança dos princípios orientadores da Administração Pública. Por

questões de praticidade e objetividade, nos restringiremos àqueles que

acreditamos estar mais notoriamente envolvidos com o tema proposto. Vamos

procurar elucidar as explanações acerca dos princípios norteadores do Direito

Administrativo com apontamentos dos estudiosos do Direito Administrativo e

da jurisprudência.

A seguir, no segundo capítulo, estreitando ainda mais o objeto deste

trabalho, estudaremos o ato administrativo, seus elementos e a influência dos

já mencionados princípios. Estudaremos ainda as particularidades dos

aspectos da vinculação e da discricionariedade. Em relação a este último, com

o auxílio da doutrina especializada, procuraremos atingir a melhor dimensão

dos seus limites.

Por fim, o terceiro capítulo está reservado ao objeto deste trabalho

considerado em sua propriedade. Buscaremos, sempre com a ilustração de

exemplos, demonstrar como o Poder Judiciário tem tratado sobre o controle

jurisdicional do ato administrativo discricionário. Questões como o abuso e o

desvio de poder, serão mencionadas, observando o direito comparado e a

percepção da jurisprudência.

6

METODOLOGIA

Primeiramente se estabelecerão as premissas determinantes, o

contexto no qual o problema se insere. Isso se dará com o estudo

individualizado dos princípios do Direito Administrativo; e dos elementos do Ato

Administrativo; do estudo dos critérios da vinculação e da discricionariedade e

seus limites.

Estabelecidas as premissas, será estudado o problema sob a ótica da

doutrina e da jurisprudência, explorado, sempre que possível, exemplos

concretos.

Serão utilizadas obras da doutrina mais influente no Direito

Administrativo nacional. Buscaremos ainda o exemplo da doutrina estrangeira

a fim de comparar métodos e sistemas de controle judicial da administração. A

jurisprudência será utilizada em grande escala, mormente dos tribunais

superiores.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Princípios do Direito Administrativo 09

CAPÍTULO II - O Ato Administrativo 20

CAPÍTULO III - Controle Judicial 24

CONCLUSÃO 47

BIBLIOGRAFIA 55

ÍNDICE 59

FOLHA DE AVALIAÇÃO 63

8

INTRODUÇÃO

A jurisprudência, inclusive dos tribunais superiores tornou-se reticente

no sentido de que, ao Poder Judiciário não é permitido substituir-se no papel

do administrador para a análise dos critérios de conveniência e oportunidade.

Esta posição pode ensejar a adoção de decisões judiciais omissas,

essencialmente injustas e ofensa ao pleno acesso ao Judiciário.

A principal justificativa utilizada para fundamentar a não submissão do

mérito administrativo ao Poder Judiciário é a possibilidade de ofensa à

harmonia e à separação dos Poderes. Conforme se verá, a postura do Poder

Judiciário atualmente, provocada por sua omissão, pode gerar exatamente

esta quebra entre os Poderes, notadamente pela não fiscalização pelo

Judiciário dos atos praticados pelos demais Poderes.

Pretendemos com este trabalho discutir a questão da possibilidade de

submissão do ato administrativo discricionário ao controle pelo Poder

Judiciário. A controvérsia posta é tema debatido há muito pela doutrina e pela

jurisprudência, entretanto, continua atual e sempre passível de provocar

dúvidas nos estudantes e operadores da ciência do Direito.

9

CAPÍTULO I

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A Constituição Federal dispôs em seu artigo 37 que “a

administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá

aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade

e eficiência”. O caput do citado artigo menciona os cinco princípios

explícitos da administração pública, que posiciona como alicerce do

Direito Administrativo brasileiro.

Nos ensinamento de Celso Antonio Bandeira de Melo, define-se

da seguinte maneira:

“Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”1.

A administração publica submete-se aos princípios por força de

disposição expressa da Constituição Federal e, ainda que assim não

fosse, estariam igualmente a ela vinculados, como afirma Celso

Antonio Bandeira de Melo:

“O art. 37, caput, reportou de modo expresso à Administração Pública (direta e indireta) apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (este último

1 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 14ª edição. 2002. Malheiros. São Paulo. Página 808.

10

acrescentado pela EC 19/98). Fácil é ver-se, entretanto, que inúmeros outros mereceram igualmente consagração constitucional: uns por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logicamente, isto é, como conseqüências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo”2.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na

lavra do Ministro Marco Aurélio, "a Administração Pública é norteada

por princípios conducentes à segurança jurídica — da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A

variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna

com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança."3

Feitas estas considerações, passamos ao estudo

pormenorizado dos princípios com influência direta e determinante no

tema objeto deste trabalho. Nos capítulos posteriores nos

reportaremos aos apontamentos feitos neste sentido.

Começamos pelo princípio da legalidade, basilar e norteador

de todo o ordenamento jurídico da administração pública. Em poucas

linhas, o princípio trata da legalidade administrativa, a imperativa

obrigação da administração conformar todos os seus atos com o

disposto nas leis. Entretanto, a importância e relevância deste

princípio impõe que seja analisado com maior cuidado.

1.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE/ JURIDICIDADE

Encontramos excelente definição do princípio da legalidade nos

ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

2 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Obra citada página 68.

11

“A legalidade, como principio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”4

A fim de ressaltar a importância deste princípio, Celso Antonio

Bandeira de Melo destaca que “o princípio da legalidade é o antídoto

natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a

ideia de soberania popular, de exaltação da cidadania”5.

Já se percebe tanto na doutrina quanto na jurisprudência

tendência a ampliar o alcance do princípio da legalidade,

transmutando-se em princípio da juridicidade, por não abranger a

conformidade do ato apenas em relação à legislação, mas também

aos princípios ordenadores do direito.

Sobre o princípio da juridicidade, Carmem Lúcia Antunes

Rocha ensina que a legalidade administrativa deve possuir

denominação diversa, chamada ‘juridicidade administrativa’. Segundo

esta jurista, “a juridicidade é, no Estado Democrático, proclamada,

exigida e controlada em sua observância para o atingimento do ideal

de Justiça social”.6.

1.2. O PRINCÍPIO DA FINALIDADE

Sobre o princípio da finalidade podemos dizer que:

3 MS 24.872, voto do Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-05, publicado no Diário de Justiça em 30/9/05. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 5 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Obra citada página 83.

12

" terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o "fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência" do agente. (...)Desde que o principio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com a finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. (...)O que o principio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem o interesse público ou conveniência para Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais. Sob forma de desvio de finalidade."(Direito Administrativo Brasileiro. 27a Edição. São Paulo: Malheiros, 2002. p.90)

Em resumo, nas precisas palavras de Celso Antonio Bandeira

de Mello, “quem desatende ao fim legal desatende à própria lei”7.

O requisito finalidade determina que todo ato administrativo,

para ser válido, deve ter por fim o interesse público. A finalidade dos

atos administrativos – tutela do interesse público – é requisito

sempre vinculado, encontrando-se explícito ou implícito (o que é mais

comum) na lei que determina ou autoriza sua prática.

Aí está a ligação entre o requisito e o princípio: a finalidade

está sempre prevista na lei, ou seja, são irrelevantes as opiniões,

preferências ou vontades da pessoa do agente público. Em poucas

palavras, a atuação do agente público deve ser impessoal, sem o

escopo de favorecer, prejudicar, beneficiar ou perseguir quem quer

que seja.

6 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte. Del Rey. 1994. página 79. 7 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Obra citada página 89.

13

O requisito finalidade, portanto, vincula-se intimamente ao

princípio da impessoalidade, expresso no caput do art. 37 da

Constituição. Muitos autores, inclusive, aludem ao fato de que existe

um princípio administrativo da finalidade implícito no próprio texto

constitucional, e que ele seria nada mais do que um dos

desdobramentos do princípio expresso da impessoalidade. Ambos -

finalidade e impessoalidade – estabelecem a exigência de que toda e

qualquer atuação dos agentes públicos vise exclusivamente à tutela

do interesse público, decorrente das disposições da lei, e não de suas

opiniões ou paixões.

1.3. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade está diretamente ligado ao

princípio da finalidade, que acabamos de estudar informa que todos

os atos praticados em nome da Administração Pública devem assumir

um caráter impessoal, de forma que não se persiga a satisfação de

fins particulares. Isso significa que a Administração não pode agir

com o objetivo de prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, em

vista da primazia do interesse público em detrimento do privado.

1.4. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

A distinção entre os princípios da razoabilidade e da

proporcionalidade é sutil. Estes princípios são complemento um do

outro, tendo como finalidade a busca por medidas mais justas e

adequadas à solução de conflitos observadas as peculiaridades do

caso concreto.

O princípio da razoabilidade é definido por Odete Medauar

como:

14

"a qualidade dos valores buscados na conduta administrativa para a concretização do interesse público específico" distinguindo-a do princípio da proporcionalidade "que se relaciona com a conformidade entre os meios utilizados e o fim visado pela conduta administrativa”.8,

Importante destacar a lição de Celso Antonio Bandeira de

Mello ao ensinar que “o princípio da razoabilidade invade o ‘mérito’ do

ato administrativo, isto é, o campo de ‘liberdade’ conferido pela lei à

Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e

critério de conveniência e oportunidade”9. Este apontamento

aproxima-se do objeto deste estudo e será revisitado posteriormente.

Por sua vez, o princípio da proporcionalidade significa a

adequação entre meios e fins. O meio escolhido deve ser adequado

para o alcance de determinado fim, o qual deve ser igualmente

necessário. O objetivo é a adoção de medidas menos gravosas, tanto

para os administrados, quanto para a própria administração pública.

1.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Princípio da eficiência foi introduzido de forma positiva no

ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional nº 19/98. Sua

orientação é no sentido de impor à Administração Pública o dever de

sempre buscar os melhores resultados com o menor custo, o

aperfeiçoamento da prestação dos serviços públicos, a melhor

qualificação técnica dos agentes públicos.

O seguinte comentário de Sérgio Ferraz ilustra o princípio ora

em debate:

8 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais: 2002. 9 Obra citada página 92.

15

A Emenda Constitucional 19, de 04/06/98, conhecida como "Emenda da Reforma Administrativa", trouxe profundas modificações na Administração Pública brasileira. O propósito fundamental dessa reforma era a substituição do antigo modelo burocrático, caracterizado pelo controle rigoroso dos procedimentos, pelo novo modelo gerencial, no qual são abrandados os controles de procedimentos e incrementados os controles de resultados. Essa linha de pensamento, esse novo valor afirmado pela Constituição, não pode ser ignorado pelo intérprete e aplicador da lei10.

10 FERRAZ, SÉRGIO. apud DALLARI, Adilson Abreu. Controle Compartilhado da Administração da Justiça. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-2-ABRIL-2005-ADILSON%20ABREU%20DALLARI.pdf. Acesso em 23/01/2009.

16

CAPÍTULO II

O ATO ADMINISTRATIVO

Antes de estudar especificamente o ato administrativo e seus

elementos, é importante se estabelecer a diferença entre o ato

administrativo e o ato da administração e o fato da administração.

Fato administrativo é o fato jurídico que gera efeitos na seara

do direito administrativo. Diversamente do ato administrativo, o fato

administrativo não surge de uma manifestação da vontade. Trata-se

de atividade material no exercício da função administrativa.

Por sua vez, o ato da administração é todo ato praticado no

exercício no âmbito da administração pública. Em outras palavras,

são atos praticados pela administração, os quais não são

necessariamente. Como exemplo de atos da administração pode-se

citar aqueles praticados pelo ente público, mas regidos pelo direito

privado (e.g. locação, compra e venda), ou ainda os atos políticos,

dentre outros.

Por fim, o ato administrativo strito sensu é definido de forma

precisa por Hely Lopes Meirelles, como:

“Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”11.

O ato administrativo, portanto, é espécie de ato jurídico com

certas peculiaridades se comparado aos atos praticados sob o regime

17

do direito privado. Tais peculiaridades serão melhor verificadas a

seguir, no estudo dos elementos que o caracteriza.

2.1 - ELEMENTOS DO ATO

Podem-se extrair os elementos do ato administrativo a partir

do artigo 2º da Lei 4.717/65, a lei da ação popular, quando esta

dispõe sobre os casos de nulidade dos atos:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.

A partir das alíneas acima transcritas, obtemos os elementos

que devem constar dos atos administrativos para que o mesmo seja

válido e capaz de produzir efeitos. Pela ordem da lei, tem-se os

seguintes elementos: competência, forma, objeto, motivo e

finalidade.

A competência é âmbito legal em que o agente público pode

(ou deve) exercer sua atividade. Parte da doutrina entende que a

competência se confunde (ou é também denominada) de capacidade.

Tendo a lei traçado que o ato somente pode ser expedido por agente

público determinado, não pode o mesmo ato ser expedido por quem a

lei não conferiu dita atribuição, pois estaria o agente atuando sem a

necessária competência.

O elemento da forma do ato administrativo é a materialização

do ato, a qual deve obedecer a disposição legal. Para que seja válido,

11 MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada. Página 145.

18

o ato administrativo deve preencher os termos estabelecidos pela lei.

Muitas vezes os atos são precedidos de formalidades, as quais são

necessárias sob pena de ofensa ao devido processo legal.

O objeto do ato é o seu conteúdo, “a alteração no mundo

jurídico que o ato administrativo se propõe a processar”12. Trata-se

da imediata exteriorização da vontade do agente público. A licitude do

objeto é fundamental para a validade do ato administrativo. Celso

Antonio Bandeira de Mello considera o objeto pressuposto de

existência do ato13.

Diferentemente dos demais elementos (à exceção do motivo

que veremos a seguir), o objeto do ato não é necessariamente

vinculado. Há hipóteses em que o agente público disporá de certa

margem de liberdade para a avaliação, podendo fixar termos, modos

e condições ao ato.

Assim como o objeto, também o motivo é passível de

recepcionar a discricionariedade administrativa. O motivo é a hipótese

que autoriza a prática do ato pelo agente, esteja ela prevista em lei

ou não (caso em que se verifica a discricionariedade).

O motivo do ato deve manter adequação com o fato que

autorizou a prática do ato, sob pena de vício (abuso ou excesso)

capaz de anular o ato. Tendo o agente público expressado que o ato

foi praticado em razão de determinado motivo, a validade deste

daquele dependerá necessariamente da efetiva existência deste.

12 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11ª edição. Lúmen Júris. Rio de Janeiro. 2004. página 97. 13 Obra citada, página 348.

19

Por fim, o último elemento do ato administrativo é a

finalidade. Todo ato administrativo deve atingir o interesse público,

ante o mandamento da supremacia deste em detrimento do interesse

privado. Trata este elemento do bem jurídico almejado pelo ato.

Se o agente pratica ato cuja finalidade não é o interesse

público, tem-se vício de desvio de poder. Vale notar que a finalidade

deve manter congruência com a categoria do ato. Ou seja, não basta

que seja atingido o interesse público, este deve ser congruente com a

categoria do ato expedido.

2.2 VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE

Os atos administrativos podem ser vinculados, quando a

atuação da administração pública encontra-se totalmente descrita na

lei, ou discricionários, sendo estes praticados quando a lei deixa a o

disponibiliza ao administrados certa liberdade na apreciação do

motivo ou do objeto do ato. Em vista do tema do presente trabalho,

far-se-á resumido estudo do ato administrativo vinculado, enquanto

que o ato administrativo discricionário será objeto de maior atenção.

Quando a lei dispõe sobre os motivos e o objeto de

determinado ato administrativo, não permitindo ao administrados

pratica-lo de mais de uma forma, tem-se o ato administrativo

vinculado. Ao administrador não se permite dispor sobre a

conveniência e a oportunidade do ato. Somente lhe compete

constatar a ocorrência dos fatos ou motivos previstos na lei, e, com

base neles, praticar o ato.

O ato discricionário é praticado quando a lei prevê mais de

uma hipótese de atuação do agente público, conferindo a este

margem de liberdade para decidir sobre a conveniência e a

20

oportunidade da prática do ato. Em vista dos elementos do ato

administrativo, a discricionariedade está presente nos motivos

(oportunidade) e no objeto do ato (conveniência).

A liberdade conferida ao administrador público é muitas vezes

confundida com arbitrariedade, dando ensejo à prática de abusos e

excessos por parte do agente. À toda evidência, há que se impor

limites ao administrador, de forma a se evitar a prática de atos

viciados, em desconformidade com o ordenamento jurídico e,

portanto, nulos de pleno direito.

Portanto, vê-se que o estudo do ato administrativo

discricionário é mais intricado que o do ato vinculado. A seguir se

estudará a necessidade e a forma de se impor limites ao uso da

discricionariedade pelos agentes públicos.

2.3 LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE

A discussão sobre o limite do exercício da discricionariedade

pelo agente público está diretamente ligada ao cerne do presente

trabalho. Como visto na distinção entre vinculação e

discricionariedade, o fato de a norma jurídica possibilitar ao agente

público a atuação com certa margem de liberdade pode significar o

desvirtuamento da atividade administrativa, com os abusos e

excessos capazes de macular o ato de nulidade.

Em vista disso, há que se impor ao agente público limites no

uso da discricionariedade, de forma a evitar tais abusos. Celso

Antônio Bandeira de Mello ensina que:

“Não há como conceber nem como apreender racionalmente a noção de Discricionariedade sem remissão lógica à existência de limites a ela, que defluem

21

da lei e do sistema legal como um todo – salvante a hipótese de reduzi-la a mero arbítrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito e do sistema positivo brasileiro”14.

Não obstante o uso da discricionariedade e da margem de

liberdade que a lei lhe confere em casos tais, o administrador público

está vinculado ao ordenamento jurídico, notadamente aos princípios

do direito administrativo. A margem de liberdade oferecida pela

norma, limita-se à apreciação das hipóteses estabelecidas por ela. Em

última análise, o administrador deve buscar o interesse público com a

prática do ato.

O uso da discricionariedade pelo agente deve observar os

princípios do direito administrativo, mormente o da juridicidade.

Assim sendo, não seria um paradoxo afirmar que a discricionariedade

encontra-se vinculada aos princípios, ou ao ordenamento jurídico

como um todo.

Muitas vezes, não obstante a margem de liberdade conferida

pela lei ao agente, este pode encontrar-se limitado a apenas uma

opção, tendo em vista que a necessária observância do caso concreto

poderá não possibilitar qualquer escolha. Portanto, em vista de tal

hipótese, se o administrador expedir ato diverso daquele demandado

pelo caso concreto (razoabilidade/proporcionalidade), haverá notória

arbitrariedade, violando-se o elemento da finalidade do ato

A discricionariedade encontra ainda claro limite na necessidade

de motivação dos atos administrativos. Odete Medauar ensina que

Durante muito tempo, vigorou no direito administrativo a regra da não obrigatoriedade de enunciar os motivos do ato, salvo imposição explícita na norma. A partir de

14 Obra citada, página 832.

22

meados dos anos 70 essa tendência vem se invertendo, no sentido da predominância da exigência de motivação dos atos administrativos, principalmente daqueles que: restringem o exercício de direitos e atividades; apliquem sanção; imponham sujeições; anulem ou revoguem uma decisão; recusem vantagem ou benefício qualificado como direito; expressem resultado de concursos públicos15.

Não há na jurisprudência posicionamento diverso, sendo a

motivação condição necessariamente observada nos atos

administrativos. Nesse sentido, transcreve-se o precedente abaixo,

no qual se faz explícita ressalva aos atos tidos como discricionários:

RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO - ATO DISCRICIONÁRIO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO – RECURSO PROVIDO. 1. Independentemente da alegação que se faz acerca de que a transferência do servidor público para localidade mais afastada teve cunho de perseguição, o cerne da questão a ser apreciada nos autos diz respeito ao fato de o ato ter sido praticado sem a devida motivação. 2. Consoante a jurisprudência de vanguarda e a doutrina, praticamente, uníssona, nesse sentido, todos os atos administrativos, mormente os classificados como discricionários, dependem de motivação, como requisito indispensável de validade. 3. O Recorrente não só possui direito líquido e certo de saber o porquê da sua transferência "ex officio", para outra localidade, como a motivação, neste caso, também é matéria de ordem pública, relacionada à própria submissão a controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário. 4. Recurso provido16.

Como visto, é necessária a imposição de limites ao agente

quando no uso da discricionariedade. A ausência de fronteiras à

discricionariedade significaria verdadeiro poder administrativo

ilimitado aos agentes que, nesta qualidade, poderiam causar aos

15 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002. p. 167.

23

cidadãos e à administração em si enormes prejuízos. A seguir

adentraremos no objeto deste trabalho, o qual trata exatamente do

controle da discricionariedade e do mérito dos atos administrativos

pelo Poder Judiciário.

16 STJ, Relator Min. Paulo Medina, RMS 15459/MG, 6ª Turma, publicado em 16/5/2005

24

CAPÍTULO III

CONTROLE JUDICIAL

O controle da Administração Pública tem como objetivo

fiscalizar e revisar as atividades da Administração Pública em suas

esferas de Poder. O controle fundamenta-se no princípio da legalidade

(ou juridicidade, como visto), na noção de que o administrador

público deve agir em estrito cumprimento das normas oriundas do

ordenamento jurídico. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“(...) pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico”17.

O controle da administração pública se dá por órgãos do

Executivo (autotutela da administração), do Legislativo (Tribunais de

Contas) e pelo Poder Judiciário, entretanto, em vista do alcance deste

trabalho, nos limitaremos ao estudo deste último.

A jurisprudência e considerável parte da doutrina têm se

dedicado ao estudo da possibilidade de submissão do mérito

administrativo ao Poder Judiciário. Como veremos, a jurisprudência

brasileira encontra-se em harmonia com o entendimento de “no que

concerne ao mérito do ato impugnado, é fora de dúvida que se trata

de matéria submetida a critérios de conveniência e oportunidade,

insuscetíveis, por isso, de controle pelo Poder Judiciário”18. A fim de

fundamentar esta posição, os julgadores defendem que “não há como

pretender que o Poder Judiciário substitua o Poder Executivo no

17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª edição. São Paulo. Atlas, 2003. página 599.

25

exercício de competências que lhes são próprias, instaurando-se a

confusão de poderes, de modo a comprometer irreversivelmente o

Estado de Direito que tem, na separação das funções soberanas do

Estado, um dos seus mais importantes pilares”19.

A doutrina traz posições mais flexíveis que aquelas vistas na

jurisprudência. Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que “ato

algum escapa ao controle do Judiciário, pois nenhuma ameaça ou

lesão de direito pode ser subtraída à sua apreciação (art. 5º XXXV, da

Constituição). Assim, todo e qualquer comportamento da

Administração Pública que se faça gravoso a direito pode ser

fulminado pelo Poder Judiciário, sem prejuízo das reparações

patrimoniais cabíveis”20.

Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho afirma que “ao

Judiciário somente é cabível o controle da legalidade, vez que

constitui sua função decidir sobre os confrontos entre as condutas

administrativas e as normas jurídicas”21. Entende este autor que o

controle do mérito é privativo da Administração Pública, cujo controle

é feito por atos de confirmação de conduta.

Em verdade, o artigo 2º da Constituição prevê que “são

Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,

o Executivo e o Judiciário”. Não se fala em separação de poderes. Tal

terminologia é, inclusive, criticada por José dos Santos Carvalho

Filho22. Entende-se que seria mais apropriado denominar-se funções

do Estado, que é único.

18 STF - RMS – 23543 – DF. Publicado em 13/10/2000. Relator Ilmar Galvão. 19 RESP 310361/DF; Recurso Especial 2001/0030310-2; Relator Ministro Hamilton Carvalhido; Publicado em 15-4-2002. 20 BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Obra citada página 59. 21 Obra citada página 785. 22 Obra citada, página 779.

26

É sabido que vigora no ordenamento jurídico brasileiro a teoria

do controle recíproco das funções do Estado, os conhecidos freios e

contrapesos. Esta teoria determina que cada um dos Poderes do

Estado terá como uma de suas atribuições o controle sobre os demais

Poderes.

Entendemos que a separação dos Poderes ou, mais

propriamente, as divisões das funções do Estado, não parece escusa

capaz de impossibilitar a sindicância do ato administrativo

discricionário pelo Poder Judiciário. Como visto, não se exclui da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Vimos ainda

que o Poder Judiciário pode exercer o controle da legalidade dos

referidos atos, sendo, porém, mais apropriado se falar em controle da

juridicidade dos mesmos.

Como visto, a questão debatida é complexa e suscita

entendimentos diversos tanto da doutrina especializada quanto da

jurisprudência dos tribunais superiores. Parece-nos certo, entretanto,

em vista dos argumentos acima, que o ato administrativo

discricionário pode ser submetido ao conhecimento do Poder

Judiciário. Conforme demonstra a jurisprudência abaixo mencionada.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO, DE CONTRADIÇÃO DA SENTENÇA, DE OFENSA AO ART. 131 DO CPC E DE JULGAMENTO EXTRA E ULTA PETITA AFASTADAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO REEXAME NECESSÁRIO ACOLHIDA. LEI N. 8.112/90, ARTS. 116, 117 E 134. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DE AUDITOR FISCAL EM DECORRÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO NA HIPÓTESE. DESÍDIA NÃO COMPROVADA PELA ADMINISTRAÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NÃO OBSERVADO.

27

PRECEDENTES DA CORTE E DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARÂMETRO. 1. (...). 6. A jurisprudência pacífica desta Corte e do STJ permite ao Judiciário proceder à análise formal do ato administrativo, a fim de constatar a existência ou não de vícios de nulidade sob o aspecto de sua legalidade, sem que isso implique ofensa ao princípio da separação dos Poderes do Estado. Precedentes desta Corte e do STJ: STJ, MS 9.212/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, ac. unânime, DJ 1º.6.2005, p. 92; MS 9.942/DF, Terceira Seção, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. unânime, DJ 21.3.2005, p. 213; REsp 647.417/DF, Primeira Turma, Min. José Delgado, ac. unânime, DJ 21.2.2005, p. 114; RMS 18.811/TO, Quinta Turma, Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. unânime, DJ 21.2.2005, p. 194; RMS 15.398/SC, Sexta Turma, Min. Paulo Medida, ac. unânime, DJ 17.12.2004, p. 596; TRF - 1ª Reg., EIAC 1999.01.00.017716-3/DF, Primeira Seção, Des. Fed. Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, ac. unânime, DJ 2.8.2005, p. 15. 7. A insindicabilidade do mérito do ato administrativo não é princípio absoluto no direito administrativo contemporâneo, mormente em se tratando de aferir a proporção e razoabilidade entre ilícito e sanção. 8. "... mérito significa uso correto da discricionariedade, ou seja, a integração administrativa. Com observância do limite do legal e o limite do legítimo, o ato tem mérito. Caso contrário, não tem mérito e deixa de ser discricionário para ser arbitrário e, assim, sujeito ao controle judicial." (Cf. REsp 647.417/DF, Primeira Turma, Min. José Delgado, ac. unânime, DJ 21.2.2005, p. 114.) 9. Procedimento administrativo que não conclua, efetivamente, pela existência de desídia, não serve para amparar cassação de aposentadoria de servidor com base nos arts. 116, 117 e 134 da Lei n. 8.112/90. 10. Não fere o princípio da autonomia das instâncias o exame da razoabilidade e proporcionalidade do ato administrativo, é dizer, a relação de adequação entre o poder manejado pelo agente público e o fim colimado, bem como, no caso do direito administrativo penal, a proporcionalidade e correta individualização da pena em face da infração - ilícito administrativo - praticada. 11. A regularidade do processo administrativo disciplinar, bem como a constatação da observância da cláusula do devido processo legal e, por conseguinte, de todos os princípios que dela derivam para proteção das liberdades públicas e do direito dos administrados, não conferem ipso facto razoabilidade ao seu resultado, o qual terá de ser proporcional à prova dos autos, mormente no direito administrativo penal e em se tratando de processo

28

administrativo disciplinar, daí por que não se pode acoimar a sentença de contraditória por ter anulado o ato administrativo de cassação da aposentadoria do autor - resultante do processo administrativo disciplinar - não obstante ter reconhecido o respeito, por parte da Pública Administração, durante o curso do procedimento administrativo, ao due process of law. 12. A pena administrativa aplicada deve guardar coerência com a prova dos autos e proporção com a natureza do ilícito administrativo praticado, bem como suas circunstâncias, sem deixar, também, de considerar a individualização da penalidade, quando aplicada, sob pena de vergastar os princípios da verdade material, da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, também incidentes no processo administrativo disciplinar. 13. A argumentação deduzida pelas apelantes sucumbe perante os fatos, haja vista que, na hipótese, não há falar em ingerência do Poder Judiciário sobre o mérito administrativo. Primeiro, porque cabe ao Judiciário a análise dos contornos legais do ato emanado da Pública Administração. Segundo, porque a própria Administração está jungida, atrelada, ao princípio da legalidade estrita, diretriz básica da conduta de seus agentes. Terceiro, porque os atos administrativos devem subsumir-se ao princípio da razoabilidade, e, quando punitivos, à proporcionalidade entre ilícito e sanção, mormente em se tratando de direito administrativo penal, onde a individualização da pena deriva de mandamento constitucional (CF, art. 5o, XLVI). Ademais, o ferimento à proporcionalidade é também ferimento à cláusula do devido processo legal em seu aspecto substantivo, a teor da consagrada doutrina da Suprema Corte norte-americana que tanto tem influenciado o constitucionalismo contemporâneo. 14. (...). Apelações do INSS e da União não providas. Remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida para reduzir a verba honorária de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação para 5% (cinco por cento) sobre a mesma base de cálculo23.

Como visto no precedente transcrito acima, o mérito do ato

administrativo pode ser objeto de análise pelo Poder Judiciário. Vimos

acima que o julgador utilizou-se de inúmeros argumentos para

23 Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AC 200133000066513. Processo 200133000066513. BA. Órgão Julgador Primeira Turma. Publicado em 02/10/2006. Relator Desembargador Federal José Amilcar Machado

29

adentrar no mérito administrativo, sempre balizando-se na lei e nos

princípios, cumprindo, desta forma, seu papel de fiscalizador dos atos

do Poder Executivo.

A partir desta conclusão, de que é possível ao Poder Judiciário

controlar o mérito do ato administrativo discricionário, deve-se

estabelecer os limites deste controle, para que não se desvirtue a

harmonia entre as funções do Estado. Há que se estudar com cuidado

o mérito administrativo, objeto de toda a presente discussão.

Hely Lopes Meirelles define o mérito administrativo como “a

valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela

Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir

sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar”. O

mérito administrativo envolve a conveniência e a oportunidade do

ato, assim como os elementos deste (notadamente o objeto, o motivo

e a finalidade).

Quando diante do caso concreto, o agente deverá concluir pela

melhor maneira de agir, de forma a preencher corretamente os

elementos do ato a ser praticado, com perfeita congruência e

afinidade entre o objeto, o motivo e a finalidade. Além disso, deverá

se submeter à juridicidade e demais princípios, caso contrário o ato a

ser expedido pode conter vício capaz de torná-lo nulo.

Como visto, a não adequação entre os diversos elementos do

ato e a violação aos limites da discricionariedade podem ensejar a

anulação do ato. Assim sendo, pode-se afirmar que o mérito

administrativo consubstancia-se no uso correto da discricionariedade

e, desta forma, passível de ser controlado pelo Poder Judiciário.

30

Há casos em que o controle exercido pelo Poder Judiciário

pode caracterizar evidente invasão na esfera decisória da

administração. Os atos de cunho político, o gerenciamento de coisas e

pessoas, por exemplo, não podem ser praticados pelo Poder

Judiciário, cuja atuação é meramente negativa. Ou seja, constatada

determinada irregularidade no ato administrativo, cabe tão somente

ao juiz anulá-lo, não podendo praticá-lo de outra forma. Esta

atribuição remanesce ao administrador.

3.1 DIREITO COMPARADO Antes de examinar a doutrina estrangeira sobre o tema em

debate, faz-se pertinente discorrer brevemente sobre os sistemas de

controle judicial da administração pública.

O controle judicial dos atos administrativos ocorre

basicamente sob dois sistemas distintos: o sistema do contencioso

administrativo e o sistema da unidade de jurisdição. No Brasil (e em

países anglo-americanos além do México) adota-se o segundo modelo

de sistema, também chamado de sistema inglês. Ambos os sistemas

têm o mesmo objetivo, divergindo apenas no meio pelo qual aquele

será alcançado.

O sistema da unidade de jurisdição, ou da jurisdição uma é

exercido por um único órgão, investido do monopólio da jurisdição.

No caso brasileiro, encontra-se o fundamento da unidade da

jurisdição no artigo 5º, XXXV da Constituição. Defensores deste

sistema sustentam a maior imparcialidade e segurança jurídica na

defesa dos direitos individuais. Por sua vez, o sistema do contencioso

administrativo, ou de jurisdição especial, também chamado de

sistema francês, caracteriza-se pela divisão da jurisdição.

31

Santiago R. Gómez24, discorrendo acerca da omissão

administrativa, transcreve o julgado a seguir, no qual se percebe a

distância entre o juiz e o administrador. Segundo a Corte Nacional

Federal do Uruguai, constatada a omissão do administrador pelo juiz,

deve este ordenar que aquele despache a petição do administrado:

“En el art. 28 ley 19549 se establece que el que fuera parte en un expediente administrativo podrá iniciar una acción de amparo por mora cuando una autoridad administrativa hubiera dejado vencer los plazos fijados, o los razonables, según el caso, sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Si lo estima pertinente, el juez requerirá a la autoridad administrativa que informe sobre las causas de la demora aducida. De considerar procedente el pedido, librará la orden correspondiente para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca”.

Agustín Gordillo é direto ao afirmar que “es claro que si la

administración se niega a revocar el acto por la ilegitimidad

sobreviniente, quienes estén afectados por el acto pueden pedir su

extinción en vía judicial y ciertamente no puede pensarse que en tal

caso el juez haya de anular el acto por razones de oportunidad”25.

Ao discorrer sobre a evolução do controle judicial da

razoabilidade, Alexandre Araújo Costa ensina que:

Nos séculos XVIII e XIX, foram desenvolvidas categorias jurídicas como a reasonableness britânica, o Verhältnismässigkeit prussiano, o récours pour excès de pouvoir e o détournement du pouvoir franceses e o eccesso di potere italiano. Esses novos conceitos permitiram ao Judiciário avaliar não apenas os pressupostos formais dos atos administrativos, mas

24 GOMEZ, Santiago R. Control Judicial de la Inactividad de la Administración en el Ambito Federal. http://www.derecho-comparado.org/Colaboraciones/gomezsantiagoinaccion.htm#Fundamento. Acesso em 16 de fevereiro de 2009. 25 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo - Tº 3, El Acto Administrativo. Disponível em http://www.gordillo.com/Pdf/3-6/3-6ªXIII.pdf. Acesso em 16 de fevereiro de 2009.

32

também os juízos de conveniência inerentes à atividade discricionária dos agentes públicos. (...) Assim, no pós-guerra a Europa conheceu a expansão do controle de razoabilidade dos atos administrativos. Na Alemanha, a proibição do excesso [Übermassverbot] foi elevada à categoria de princípio constitucional; na França os atos administrativos começaram a ser invalidados com fundamento em erreur manifeste d’apréciation; na Inglaterra confrontaram-se com o limite da manifest unreasonableness e na Itália foram invalidados os juízos de manifesta illogicità, de congruità e ragionevolezza26.

O jurista alemão Eckart Hien, em seu artigo O Controle Judicial

das Decisões Administrativas Discricionárias27 fornece inúmeros

exemplos de como a questão da discricionariedade administrativa é

tratada na Alemanha. Segundo ele, há três tipos de erros de

discricionariedade: carência, excesso e abuso de discricionariedade.

Ocorre a carência quando a administração deixa de usar a

discricionariedade ou o faz apenas em parte. O autor cita como

exemplo a hipótese de determinado o órgão encarregado da

fiscalização de obras expedir mandado de demolição com a

justificativa de que é obrigado a assim agir em caso de prédios não

autorizados, o órgão terá ignorado a prerrogativa legal da

discricionariedade.

O excesso de discricionariedade se dá quando o agente

assume equivocadamente um grau de discricionariedade que em

verdade não existe, ou escolhe uma medida que não está amparada

pela norma. A situação é ilustrada pelo exemplo de, antes de

interditar toda a área de um lago para barcos a vela, com o propósito

26 COSTA, Alexandre Araújo, O controle de razoabilidade no direito comparado. Brasília: Thesaurus, 2008. Páginas 50/52. 27 Conferência proferida no Seminário Internacional “A Tutela Judicial no Sistema Multinível”, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, nos dias 20 e 21 de setembro de 2004,

33

de proteger os banhistas, a Administração terá de avaliar se a

interdição apenas de parte do lago não seria suficiente para afastar o

risco.

Por fim, o abuso de discricionariedade ocorre quando a

Administração não exerce a prerrogativa da discricionariedade com o

objetivo especificado na norma, mas de forma estranha aos objetivos

desta ou a partir de considerações arbitrárias. O jurista cita o

exemplo de quando a Administração, tendo tolerado uma situação

ilegal por muitos anos – por exemplo, uma vila ilegal de casas de fim

de semana –, repentinamente resolve agir contra um proprietário em

particular ou talvez contra o líder do partido oposicionista – ,

enquanto deixa todos os demais em paz.

O autor conclui afirmando que o Poder Judiciário alemão pode

controlar a discricionariedade apenas de forma parcial. Limita-se o

juiz a se a constatar se o agente público reconheceu os limites da

discricionariedade, se ponderou pontos de vista decisivos e se

respeitou os limites legais de ação. Assim como aqui no Brasil, não se

permite ao Poder Judiciário praticar o ato administrativo, sendo sua

atuação de legislador negativo.

3.2 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Nesta parte do trabalho se fará breve análise crítica da forma

como os Tribunais tem se manifestado quando se lhes submetem a

possibilidade de apreciar o âmago do ato administrativo discricionário.

Já vimos que muitas das vezes a jurisprudência entende ser vedado

ao Poder Judiciário substituir o Administrador Público a fim de

apreciar os contornos discricionários de determinado ato

no auditório do Instituto Rio Branco, em Brasília-DF. Disponível em http://www.cjf.jus.br/revista/numero27/artigo02.pdf , acesso em 21 de janeiro de 2009.

34

administrativo. Vimos que o grande fundamento para sustentar esta

posição é a possibilidade de estar o Poder Judiciário invadindo a

esfera de atuação de outro Poder, causando a quebra da harmonia e

da separação entre os Poderes.

Porém não é sempre que o Poder Judiciário se comporta desta

maneira. O que pode significar uma posição de vanguarda caracteriza

também verdadeira insegurança jurídica, uma vez que diversos

processos foram decididos ao longo de décadas de forma a sequer se

questionar se determinado ato administrativo discricionário ofende os

princípios da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade,

dentre outros conforme estudado em capítulos anteriores.

Com o objetivo de expor as divergentes e antagônicas

manifestações da jurisprudência, confrontaremos diversos julgados

que, seja de forma indireta, seja de forma mais evidente, adentram

na esfera de discricionariedade do Administrador, ainda que para

ratificar que o ato em questão obedece as normas e princípios do

ordenamento jurídico brasileiro.

A Ministra Eliana Calmon do Superior Tribunal de Justiça,

quando do julgamento do Recurso Especial 510259 / SP28, concluiu

que “na atualidade, a Administração pública está submetida ao

império da lei” e que “o Poder Judiciário não mais se limita a

examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode

analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez

que essas razões devem observar critérios de moralidade e

razoabilidade”.

28 Segunda Turma, publicado no Diário de Justiça no dia 19/09/2005.

35

Neste caso, o Ministério Público do Estado de São Paulo

interpôs recurso especial contra o acórdão proferido pelo Tribunal de

Justiça de São Paulo que reformou sentença a qual condenou o

Estado de São Paulo a criar e manter vagas em creches municipais

para as crianças, menores de seis anos. O acórdão do TJ/SP entendeu

que “os critérios governamentais, conveniência e oportunidade, são

próprios do Executivo, não podendo o Judiciário, sob qualquer

pretexto, ir além do estrito exame da legalidade e da legitimidade,

par e passo dos princípios informadores de cada qual, pena de

ingerência no Executivo, se imiscuindo em terreno discricionário

específico”.

Este entendimento foi reiterado em diversos acórdãos do STJ

sobre temática análoga, valendo destacar a seguinte passagem

extraída do Recurso Especial nº 575280 29, cujo relator foi o Ministro

José Delgado:

“Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o Judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional”.

Diversa foi a posição manifestada no julgamento da apelação

em mandado de segurança nº 7069030, pela Quinta Turma

Especializada. O relator Desembargador Federal Paulo Espírito Santo

entendeu que “a competência do Poder Judiciário encontra-se na

verificação dos quesitos relativos à legalidade do edital, como no

cumprimento de suas normas pela comissão responsável, não

29 Publicado no Diário de Justiça em 25/10/2004. 30 Publicado no Diário de Justiça em 10/11/2008.

36

podendo substituir a Banca Examinadora na avaliação dos critérios de

formulação de questões e perguntas de provas, assim como na

aplicação de notas”. Neste caso fundamentou-se a impossibilidade de

o Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo sob pena de

quebra do princípio da separação dos poderes.

Resguardadas as peculiaridades entre os dois exemplos

apresentados (criação de vagas em creches públicas e a inscrição de

candidato nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil), nota-se

que no primeiro o julgador apreciou o caso concreto à luz do

ordenamento jurídico como um todo, abrangidos os princípios,

notadamente os da moralidade e da razoabilidade. No segundo caso

não se verifica a iniciativa de confrontar o edital do concurso e as

circunstâncias fáticas da mesma maneira como feito pelo Superior

Tribunal de Justiça.

Outros exemplos há que divergem da posição apontada por

muitos como pacífica na jurisprudência. Nota-se a apreciação da

discricionariedade administrativa sob o prisma dos princípios

(mormente os da proporcionalidade e da razoabilidade)31, de forma a

permitir que o juiz avalie o caso concreto livre do dogma que insiste

obstar o livre desempenho da função jurisdicional.

Há que se considerar ainda o precedente do Supremo Tribunal

Federal sobre o tema em debate, o qual deveria servir para sustentar

a melhor apreciação pelo Poder Judiciário dos casos que lhe são

postos ao conhecimento. Referimo-nos à súmula 473, a qual dispõe

que:

31 “Prova de aptidão física: decisão que não negou a necessidade do exame de esforço físico para o concurso em causa, mas considerou exagerado o critério adotado pela administração para conferir a tal prova, sem base legal e científica, o caráter eliminatório: inexistência de afronta ao art. 37, I, da Constituição (...).” (RE 344.833, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 10-6-03, DJ de 27-6-03)

37

"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." (SÚM. 473)

Como visto, a súmula refere-se expressamente à possibilidade

da apreciação judicial do ato administrativo, mesmo quando

presentes os motivos da conveniência e da oportunidade. Há que se

interpretar o texto da súmula em consonância com os princípios

estudados acima para se concluir que, e o ato administrativo possui

vício, seja de legalidade seja ofensa a princípio o qual deveria

observar, tal ato é nulo32.

Em outras palavras, devendo o ato administrativo

discricionário obedecer ao ordenamento jurídico (este compreendido

como o sistema de normas e princípios), aquele que a este for

contrário deverá ser anulado. Porém, entendendo que a anulação do

ato pela administração também está sujeita à discricionariedade, a

pessoa ofendida deve buscar em juízo a anulação do ato, ocasião em

que será permitido ao juízo assim decidir se entender pela

procedência da ação.

Recentemente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

firmou entendimento acerca do nepotismo na administração pública33.

32 "Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local." (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07, DJ de 29-6-07) 33 A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” (Súmula Vinculante 13)

38

Não há norma dispondo sobre a proibição à contratação de parentes

pelos agentes públicos. Trata-se de verdadeira construção

jurisprudencial, observando-se notoriamente os princípios da

moralidade e da supremacia do interesse público em detrimento do

interesse privado.

Posto isso, pode-se afirmar que, à vista da estrita legalidade,

que é legal o ato administrativo criado por agente público ou político

no qual se permite a contratação de parentes pela administração

pública, desde que observados os elementos do ato, conforme vimos.

Caso mantido o dogma da separação dos poderes e a reiterada

argumentação de que é vedado ao Poder Judiciário adentrar no ato

administrativo discricionário, o ato em análise não poderia ser

anulado em juízo. Entretanto, estando o ato administrativo

discricionário igualmente sujeito aos princípios norteadores da

administração pública, pode o juiz anulá-lo à constatação da ofensa

àqueles.

A reiterada vedação à submissão dos atos administrativos

discricionários à análise pelo Poder Judiciário, na prática, mostra-se

deveras contraditória. Afinal, a anulação de atos administrativos

(muitas das vezes discricionário) é o cerne de ações populares e

mandados de segurança.

Mais especificamente em relação à ação popular, já vimos o

que dispõe a Constituição e o artigo 2º da Lei 4.717. Vale também

registrar dois precedentes do Supremo Tribunal Federal abordando a

utilização da ação popular e sua abrangência pra alcançar princípios

como fundamento para a anulação de atos administrativos lesivos ao

patrimônio público. Ambos foram decididos sob o aspecto da

moralidade administrativa:

39

“Fixando os Vereadores a sua própria remuneração, vale dizer, fixando essa remuneração para viger na própria legislatura, pratica ato inconstitucional lesivo não só ao patrimônio material do Poder Público, como à moralidade administrativa, que constitui patrimônio moral da sociedade. CF, art. 5º, LXXIII." (RE 206.889, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 25-3-97, DJ de 13-6-97) “A ação direta de inconstitucionalidade não constitui sucedâneo da ação popular constitucional, destinada, esta sim, a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade do princípio da moralidade administrativa (CF, art. 5º, LXXIII).” (ADI 769-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-4-93, DJ de 8-4-94)

Vê-se, portanto, que a jurisprudência demonstra enorme

contradição quando da apreciação de casos conceitualmente

semelhantes. Em muitos deles, os juizes se isentam de analisar o

mérito do ato administrativo discricionário sob o argumento de risco à

separação dos Poderes. Em outros casos, percebe-se que o mérito

administrativo é sindicável pelo Poder Judiciário.

A ambigüidade entre as duas situações gera inequívoca

insegurança jurídica. O administrado não saberá, ao propor

determinada ação para defesa de direito subjetivo violado por ato

discricionário da administração, se o magistrado a quem couber o

julgamento será diligente no uso da função jurisdicional, ou se

seguirá o conformismo e estagnação daqueles que parecem conferir

poderes ilimitados aos agentes públicos.

40

CONCLUSÃO

O alcance do controle do Ato administrativo pelo Poder

Judiciário está justamente no limite da razoabilidade e da

proporcionalidade. O ato administrativo discricionário será sindicável

quando ultrapassar não somente a legalidade, mas também os limites

impostos pelos demais princípios ordenadores da administração

pública. A juridicidade impõe ao administrador não só o respeito a lei,

mas ao direito.

Nesse sentido, ainda que não violada a lei, os atos praticados

contrariamente a legitimidade e a moral poderão ser controlados pelo

Judiciário. A discricionariedade do agente público não pode ser

contrária ao interesse público e, nesse ponto, o judiciário poderá

intervir no mérito administrativo, não com o objetivo de substituir a

administração, mas para cumprir sua finalidade pública, sem

ferimento à harmonia entre os Poderes.

A administração pública é vista sob o prisma da abstração em

relação aos seus agentes, como o Leviatã hobbesiano. Todavia, a

administração pública é composta por pessoas e, como tais, sujeitas a

erros e vícios capazes de atingir a vontade de qualquer um, razão

pela qual a estagnação do Poder Judiciário em relação aos atos

discricionários constitui grande perigo à ordem pública. Nas palavras

do professor Dallari:

“Por maior mérito que possa ter e inobstante a maior confiabilidade que possa merecer, nunca se pode ignorar que gestores são seres humanos e, nessa condição, estão sempre sujeitos à inevitável falibilidade humana. Seres humanos erram, voluntária ou involuntariamente. Nenhuma autoridade

41

pública pode irrogar-se atributos divinos, capazes de gerar imunidade ao controle”34

Deve o Poder Judiciário conhecer o ato em todos os seus

aspectos e elementos ao apreciar a lide que lhe é posta. A

insindicabilidade do ato discricionário pelo Judiciário não pode ser a

regra, mas sim a exceção. A função do Poder Judiciário é a

pacificação de conflitos, a qual deve ser exercida plenamente, sem a

distância e a omissão geradas pelos dogmas que, como visto, põem o

juiz em verdadeiro cárcere funcional, em que apenas lhe cabe

submeter-se à vontade muitas vezes viciada do administrador

público. A esse respeito, destacamos a seguinte passagem:

“O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. (...) Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrário (...); deve “pensar duas vezes antes de fazer uma injustiça” e só mesmo diante de um texto absolutamente sem possibilidade de interpretação em prol da justiça é que deve conformar-se”35.

Destas razões, pode-se concluir que ao se furtar a apreciar

determinada causa posta ao seu conhecimento, sob o fundamento de

que sua interferência ensejará ofensa à separação e à harmonia entre

os Poderes, tem-se em verdade exatamente esta conseqüência. Em

outros termos, considerando que cabe ao Judiciário o controle da

legalidade/juridicidade dos atos administrativos expedidos pelo

34 DALLARI, Adilson Abreu. Controle Compartilhado da Administração da Justiça. Disponível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-2-ABRIL-2005-ADILSON%20ABREU%20DALLARI.pdf. Acesso em 23/01/2009 35 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16ª Edição.São Paulo. Malheiros. Página 35.

42

Executivo e pelo Legislativo (sem falar dos atos do próprio Judiciário),

haverá certamente a quebra da harmonia, ante a omissão e/ou

submissão de um Poder em relação a ato possivelmente contrário ao

ordenamento jurídico proferido por outro Poder. O Judiciário estaria,

nesta hipótese, deixando de exercer seu múnus, a essência de sua

existência.

A crítica feita neste trabalho acompanha a mudança de

paradigmas já observada em parte da doutrina a qual tem o claro

objetivo de ultrapassar a estagnação e o conformismo observado

muitas vezes em precedentes emanados do Poder Judiciário. Não

pode o juiz deixar de submeter o ato administrativo a criteriosa

análise à luz do ordenamento jurídico como um todo. O interesse

público estará sempre à frente da vontade da Lei em todas as

situações. Estando o juiz dentro do chamado Poder Público, deve ele

primar pelo melhor cuidado deste bem jurídico tutelado.

43

BIBLIOGRAFIA

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46

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 06

SUMÁRIO 07

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 09

1.1 - Princípio da legalidade / juridicidade 10

1.2 – Princípio da finalidade 11

1.3 - Princípio da impessoalidade 13

1.4 - Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade 13

1.5 - Princípio da eficiência 14

CAPÍTULO II

ATO ADMINISTRATIVO 16

2.1 - Elementos do ato 17

2.2 - Vinculação e discricionariedade 19

2.3 - Limites da discricionariedade 20

CAPÍTULO III

CONTROLE JUDICIAL 24

3.1 – Direito comparado 30

3.2 – Posição da jurisprudência 33

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43

ÍNDICE 46

47

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Instituto A Vez do Mestre

Título da Monografia: Controle Jurisdicional do Ato Administrativo -

Exame do Mérito pelo Poder Judiciário

Autor: Luiz Cláudio Gomes de Freitas

Data da entrega:

Avaliado por: Conceito:

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