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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

AUTOR

LEONARDO OTONI

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

NITEROI 2015

DOCUMENTO P

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IREITO A

UTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Leonardo Otoni.

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Agradeço em primeiro lugar a São Jorge que iluminou o meu caminho durante esta caminhada. Agradeço também a minha esposa, Barbara que acima de tudo é minha companheira, minha alma gêmea, que de forma especial e carinhosa me deu força e coragem, me apoiando nos momentos de dificuldades. Quero agradecer também a minha filha, Júlia, que embora não tivesse conhecimento disto, me iluminou de maneira especial os meus pensamentos me levando a buscar mais conhecimento. A minha família que, com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa de minha vida.

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Dedico este trabalho a todas as pessoas que fizeram e fazem parte da minha caminhada.

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RESUMO

O instituto da terceirização é uma relação jurídica triangular entre a empresa tomadora de mão-de-obra, prestadora de serviços e o trabalhador, onde as atividades não principais de uma empresa são repassadas a empresa prestadora de serviços que pode executa-las com mão de obra própria, através de um contrato assinado entre as partes. O foco da terceirização para as empresas é a redução de custos. A terceirização é um fenômeno novo na seara trabalhista, onde se exige uma visão conjunta da legislação pátria, da doutrina e da jurisprudência, pois existe uma lacuna na lei, cabendo ao Poder Judiciário, dentro de seus critérios e limitações, avaliar cada caso concreto, objetivando a busca pela inclusão deste instituto nos conceitos e princípios basilares da relação de trabalho no que tange à preservação dos direitos trabalhistas. A ausência da regulamentação legislativa sobre os serviços que podem ser terceirizados aumenta a pratica da terceirização de forma ilícita, contrariando o entendimento consolidado pelo verbete sumular n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que se transforma em uma ferramenta na defesa do empregado para a garantia de seus direitos.

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METODOLOGIA

A presente obra constitui-se em uma descrição superficial das

características jurídicas do instituto da terceirização, do tratamento conferido a

cada uma delas pelo ordenamento jurídico pátrio e de sua interpretação pela

doutrina especializada, tudo sob o ponto de vista específico do direito positivo

brasileiro.

Para tanto, o estudo que ora se apresenta foi levado a efeito a partir do

método da pesquisa bibliográfica, em que se buscou o conhecimento em diversos

tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos

especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência.

Adicionalmente, o estudo que resultou neste trabalho identifica-se,

também, com o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir

conhecimento para aplicação prática, assim como com o método da pesquisa

qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e

qualificação dos fenômenos estudados; identifica-se, ainda, com a pesquisa

exploratória, porque buscou proporcionar maior conhecimento sobre a questão

proposta, além da pesquisa descritiva, porque visou a obtenção de um resultado

puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 9

CAPÍTULO I

A TERCEIRIZAÇÃO............................................................................................. 11

1.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTORICA DA TERCEIRIZAÇÃO............................. 11

1.2 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO................................................................. 13

1.3 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM ...........................................................15

1.4 NATUREZA JURIDICA ................................................................................. 18

CAPÍTULO II

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO ................................ 20

2.1 VANTAGENS DA TERCEIRIZAÇAO............................................................. 20

2.2 DESVANTAGENS DATERCEIRIZAÇAO...................................................... 22

CAPÍTULO III

A TERCEIRIZAÇÃO E REPONSABILIDADES................................................... 24

3.1 TERCEIRIZAÇÃO LICITA E ILICITA............................................................ 24

3.2 SÚMULA 331 TST......................................................................................... 27

3.3 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

TERCEIRIZADO................................................................................................... 30

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3.4 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

TERCEIRIZADO................................................................................................... 34

CONCLUSÃO...................................................................................................... 36

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 39

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa investigar um dos fenômenos jurídicos que

mais tem repercutido sobre um bem jurídico da sociedade moderna – o trabalho.

Trata-se da Terceirização de mão-de-obra, que será investigada de modo mais

atento. O desafio central desse trabalho é, pois, pesquisar o fenômeno da

Terceirização, estudando os limites impostos pela dogmática jurídica e buscando

fundamentos para esclarecer muitas das questões que cercam o problema da

validade e da legitimidade desse instituto, tais como os seus limites e

impedimentos jurídicos.

O estudo do tema e das questões analisadas em torno da terceirização

justifica-se pelo fato de que o fenômeno da terceirização é um tema controverso

aonde a doutrina e os nossos tribunais não chegam a um consenso sobre o

instituto. Neste sentido, faz-se necessário um estudo especifico sobre a matéria,

sobre as consequências positivas e negativas da terceirização e o papel da justiça

trabalhista como instituição protetora de toda a classe obreira.

A pesquisa que precedeu esta monografia teve como ponto de partida

o pressuposto de que terceirização implica na formação de uma relação jurídica

triangular, na qual o vínculo de emprego não se forma diretamente com o tomador

do serviço, mas com uma empresa interposta. Constitui uma exceção a regra

geral que vincula o empregado diretamente àquele que se beneficia do seu

serviço e que exerce o poder de comando.

Visando um trabalho objetivo, cujo objeto de estudo seja bem

delineado e especificado, a presente monografia dedica-se, especificamente, às

questões relativas ao direito do trabalho brasileiro e destina-se a compreender o

fenômeno da terceirização, através de analise teórica da jurisprudência e doutrina

existente.

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Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, versando sobre a Terceirização

apresentando a sua evolução histórica, desde o seu surgimento, seu conceito e

natureza jurídica.

No Capítulo 2, aborda-se quais as vantagens e desvantagens de

terceirizar as atividades de uma empresa e para o trabalhador.

No Capítulo 3, tratando da Terceirização em relação a

responsabilidade solidaria e subsidiaria do tomador de serviços, aplicada no caso

da Terceirização através da Sumula 331 do TST, definindo-se qual é a verdadeira

responsabilidade do tomador de serviços e a responsabilidade da Administração

pública.

O projeto desenvolvido buscou ilustrar e compreender o que é

terceirização trabalhista, analisando os limites e obstáculos que terceirização

encontra na legislação Pátria do trabalho, identificando diversos aspectos deste

instituto.

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CAPÍTULO I

A TERCEIRIZAÇÃO

A expressão “terceirização” resulta de neologismo originário da palavra

terceiro, compreendido como intermediário interveniente. No sentido jurídico não

se trata de terceiro, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre

duas ou mais pessoas. O neologismo foi criado pela área de administração de

empresas, longe do âmbito do direito, visando enfatizar a descentralização

empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa (DELGADO, 2004,

p.428).

Neste sentido, Amauri Mascaro Nascimento, com base na ciência da

Administração de empresas, quando ensina que terceirização seria a

descentralização das atividades da empresa, entregando a outras empresas

especializadas, tarefas antes desenvolvidas por empregados seus, com a

finalidade de melhorar e concentrar-se na produção final (NASCIMENTO, 2000,

P.166).

Dentre as diferentes possibilidades tem-se a terceirização de serviços,

que tem por objeto estimular o crescimento econômico da empresa que opta por

utilizar este modo de mão-de-obra, uma vez que seu uso de maneira correta

possibilita que a atenção da empresa em si seja voltada para a atividade que está

sendo desempenhada, sem que hajam preocupações com a atividade-meio,

sendo esta ficando aos cuidados da empresa prestadora de serviços

1.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTORICA DA TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização encontra sua origem durante a II Guerra Mundial,

quando as indústrias responsáveis pela fabricação de materiais bélicos não

conseguiam abastecer o mercado, necessitando suprir o aumento excessivo da

demanda, aperfeiçoando o produto e as técnicas de produção. Diante de tal

necessidade, tais indústrias passaram para terceiros as atividades de suporte, o

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que gerou um grande aumento no número de empregos na época, reservando

para si as atividades essenciais (CASTRO, 2000, p. 75).

A partir deste fato, começou a surgir à terceirização como técnica de

administração, de modo a segmentar a produção de bens, delegando a atividade

produtiva a empresas especializadas.

No Brasil, a terceirização encontra seus primeiros sinais no ano de

1950, quando por aqui aportaram as primeiras indústrias automobilísticas que

contratavam os serviços de terceiros cuja função, no meio empresarial, era

exclusivamente a redução de custos (CAVALCANTE JÚNIOR, 1996, p. 75).

De acordo com Maurício Godinho Delgado, a terceirização assumiu

clareza estrutural no país apenas a partir da década de 70. Segundo o autor,

quando a CLT foi elaborada (1940), o fenômeno não tinha a abrangência

assumida nos últimos trinta anos do século XX, nem sequer merecia atenção

especial:

Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da Terceirização (ainda não designado por tal epíteto nessa época, esclareça-se). Mesmo assim tal referência dizia respeito apenas ao segmento público (melhor definindo: segmento estatal) do mercado de trabalho– administração direta e indireta da União, Estados e Municípios. É o que se passou com o Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70. (DELGADO, 2002, p. 418-419).

Criados no ano de 1966 os Decretos-leis n° 1.212 e 1.216 deram

autoridade aos bancos para contratarem empresas especializadas em segurança,

gerando, assim, as primeiras terceirizações regulamentadas por lei.

Posteriormente, em 1968, foi editado o Decreto n° 62.756,

estabelecendo regras para a contratação de mão-de-obra por empresas

interpostas, tornando-se lícita a prática já adotada no país.

A primeira lei editada que tratava da terceirização, Lei n° 6.019 de

1974, regimentava a prática de trabalho temporário. Tempos depois, criou-se a

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Lei n° 7.102 de 1983, autorizando a terceirização de vigilância bancária, sendo

esta feita em caráter permanente, não mais em caráter temporário, como a

contratação autorizada pela lei de 1974.

Ressalta-se que o segmento privado da economia, nas últimas três

décadas, passou a utilizar da terceirização da força de trabalho, independente da

existência de diploma legal regulamentador desta forma triangular de trabalho.

Assim, conflitos são gerados quanto à existência ou não da relação de

emprego, dando ensejo à definição de um posicionamento jurisprudencial do

Tribunal Superior do Trabalho - TST, consubstanciado na Súmula 256 e,

posteriormente, na sua revisão dada pela Súmula 331.

1.2 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

Inicialmente, se faz necessário esclarecer que não existe em nosso

ordenamento jurídico pátrio, um conceito do que vem a ser a terceirização, tendo

em vista a falta de legislação pertinente ao tema. Desta forma, o conceito de

terceirização será alcançado por meio de uma análise na doutrina, nas relações

econômicas e jurídicas pertinente ao instituto terceirização.

Para, um melhor estudo jurídico do tema, alguns doutrinadores

preocuparam-se em explorar o termo terceirização. Dentre eles, alguns merecem

destaque:

Amauri Mascaro Nascimento entende que:

A palavra [...] pertence mais a linguagem da administração empresarial; seu equivalente jurídico seria contrato de fornecimento ou subcontratação, cabendo também falar em contratação de serviços ou compra e venda, conforme o objeto do contrato. (NASCIMENTO,1993, p.45)

Já Luiz Carlos Amorim Robortella afirma que:

A palavra terceirização incrustou-se definitivamente ao processo econômico, indicando a existência de um terceiro que, com competência, especialidade e qualidade, em condição de parceria,

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presta serviços ou produz bens para a empresa contratante. (ROBORTELLA, 1994, p. 938).

Assim, nota-se que o termo terceirização teve sua origem no mundo

econômico, mais precisamente no setor de administração das empresas.

Juridicamente, o rigor nos levaria a substituí-los por outros nomes como

terceirização ou subcontratação. Entretanto, verifica-se que a palavra

terceirização já está inserida no mundo jurídico, sendo utilizada por grandes

juslaboralistas e, com frequência, pela jurisprudência especializada (MUAAD,

2001, p. 241).

Nas palavras de Alice Monteiro de Barros (BARROS, 2005 p.424)

consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundarias, ou seja,

de suporte, atendendo-se à sua atividade principal. Com isso a empresa

tomadora de serviços visa reduzir seus custos e aumentar sua produtividade, uma

vez que também transferirá, para a entidade interveniente, a posição de

empregadora com, inicialmente todas as responsabilidades trabalhistas

decorrentes daquela relação.

Neste mesmo sentido, o autor Rubens Ferreira de Castro conceitua a

terceirização como sendo:

[...] uma moderna técnica de administração de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal (CASTRO, 2000, p.78).

Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado, para o direito do trabalho,

terceirização:

É o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a estes os laços jus trabalhistas, que se preservam fixados como uma entidade interveniente. (DELGADO, 2004, p. 428)

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Nota-se que a terceirização é um modelo de trabalho que se

estabeleceu nos meios empresariais de forma abrangente e que esta cada vez

mais solidificada o que se reflete de forma direta nas relações de emprego, uma

vez que, transfere a execução de determinadas atividades para outras empresas,

visando a implementação da competitividade através do aumento da

produtividade, ou seja, redução de custos e aumento de qualidade .

Os doutrinadores, ao tratarem do assunto terceirização acabaram por

dividi-la em várias formas. Segundo Giosa citado por Oliveira, existem quatro

tipos de terceirização:

Tipo 1 – processos ligados à atividade fim da empresa, como por exemplo, produção, distribuição e operação.

Tipo 2 – processos não ligados à atividade fim da empresa, como por exemplo, limpeza, manutenção e contabilidade

Tipo 3 – atividades de suporte à empresa, como, por exemplo, treinamento, seleção e pesquisas.

Tipo 4 – substituição de mão-de-obra direta, por mão-de-obra indireta ou temporária (GIOSA apud OLIVEIRA, 2009, p.19).

Ante o exposto, pode-se conceituar a terceirização como uma forma de

contratação de uma empresa para realizar a atividade-meio de outra empresa, de

modo que esta segunda pode convergir seus esforços para a realização de sua

atividade-fim.

1.3 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM

Atualmente, em meio à enxurrada de empresas que fornecem variados

serviços, terceirizando os mais variados ramos de atividades, ainda não se

encontra, na jurisprudência ou na doutrina, uma definição precisa do que seja

atividade-meio ou atividade-fim.

A abordagem da atividade-meio e da atividade-fim remete à Súmula

331 do TST, que, em seu inciso III, estabelece que não constitui vínculo

empregatício com a tomadora de serviço, a contratação de serviços de vigilância,

conservação e limpeza, bem como serviços relacionados à atividade-meio da

empresa, desde que não haja pessoalidade e subordinação.

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Pelo exposto, pode-se definir como atividades-meio aquelas que não

fazem parte do processo produtivo de determinado produto, aquelas que são

necessárias, mas não essenciais. Trata-se de atividades secundárias, auxiliares,

que não estão explícitas como atividade principal da empresa, conforme relata

Martins:

Atividade meio pode ser definida como, a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não coincide com seus fins principais. É a atividade de apoio ou complementar. (MARTINS, 2007, p.163)

Para os doutrinadores brasileiros, para que se possa estabelecer o que

é atividade-meio, devem-se analisar os fins da empresa, previstos em seu

contrato social. Assim, por esse critério, se um trabalho é caracterizado como

eventual e sua realização não interfere no produto final que a empresa produz, ele

é considerado atividade-meio; se esse trabalho deixa de ser esporádico,

tornando-se regular, e a sua execução comprometa a fabricação de determinado

produto, o serviço está sendo feito na atividade-fim.

Nota-se, portanto, que atividade-fim seria aquela essencial, ao próprio

objeto de exploração de determinada empresa, a razão para a qual ela foi criada,

que está prevista em seu contrato social.

Neste sentido, define Mauricio Delgado:

Atividades fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades meio são aquelas funções e tarefas empresariais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. (DELGADO, 2008, p.442- 443)

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Em uma análise resumida sobre atividade-fim e atividade-meio, pode-

se perceber que o verbete sumular n°. 331 do TST é claro ao afirmar que são

lícitas as terceirizações feitas na atividade-meio do tomador. No entanto, essa

clareza não é suficiente para determinar o que faz parte da atividade-meio e o que

faz parte da atividade-fim de uma determinada empresa, o que, por

consequência, vem gerando muitos questionamentos e interpretações distintas

por parte da doutrina, fazendo, como que parte da doutrina, entenda que há

possibilidade, dentro do regramento atual, de se terceirizar também a atividade-

fim.

Nascimento comenta:

As empresas tem terceirizado em hipóteses mais amplas e em alguns casos assumem riscos extrapolando a área em que é possível terceirizar, que é a das atividades meio, o que é inevitável dada a insuficiência do referido critério. É que há atividades coincidentes com os fins principais da empresa que são altamente especializados e, como tal, justificar-se-ia plenamente, nas mesmas também, a terceirização. O processo mundial de terceirização desenvolveu-se em função da necessidade de empresas maiores contarem com a parceria de empresas menores especializadas em determinado processo tecnológico. (NASCIMENTO,1995, p.10)

Da mesma forma, o então ministro do TST, Vantuil Abdalla, entende

ser a terceirização das atividades-fim não necessariamente ilegal:

É verdade que não há parâmetros bem definidos do que sejam atividade fim e atividade meio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma da outra. Quando tal ocorrer e a matéria for levada a juízo, ficará ao prudente arbítrio do juiz defini-la. E falo-á, naturalmente, levando em conta as razões mais elevados do instituto: a especialização; a concentração de esforços naquilo que é a vocação principal da empresa; a busca de maior eficiência na sua finalidade original; e não apenas a diminuição de custos.(ABDALLA, 1996, p.588)

Desta forma, apesar de estar regulado na Súmula 331 a irregularidade

da terceirização na atividade-fim, doutrinadores entendem que o que hoje é

atividade-fim, amanhã pode ser atividade-meio, perfazendo-se assim a dificuldade

de separar uma da outra.

Nesse sentido Martins questiona o critério:

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Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva restringir-se à atividade meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no art. 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode ser hoje acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços em sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito de subordinação, podendo aí serem consideradas empregadas em domicílio(art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade de terceirização da atividade fim.(MARTINS, 1995 , p.95)

1.4 NATUREZA JURIDICA

A terceirização possui natureza jurídica contratual, que consiste em um

acordo de vontades firmado entre duas empresas, de um lado a contratante, que

é chamada de tomadora, e de outro lado a contratada, denominada de

prestadora, onde uma prestará serviços especializados de maneira contínua à

outra, em caráter de parceria (CASTRO, 2000, p. 83).

Para Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 2001, p. 25), difícil é dizer qual a

natureza jurídica da terceirização, pois algumas concepções devem ser

analisadas. Dependendo de que maneira for utilizada a terceirização, haverá

elementos de vários contratos, sejam eles nominados ou inominados. Deste

modo, poderá existir a combinação de elementos de contratos diferentes: de

fornecimento de bens e serviços; de empreitada, onde não se leva em conta o

resultado final; de franquia; de consórcio; de concessão; de locação de serviços,

que ao contrário do de empreitada, o que se leva em conta é o serviço. Assim,

entende que: “a natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de

vários deles”.

A terceirização encontra-se em uma das espécies de atividades

denominadas “contratos de atividade”, entendidos como “aqueles em que alguém

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se compromete a colocar a sua atividade em proveito de outrem mediante

remuneração” (CASTRO, 2000, p. 83).

Não existe consenso entre os doutrinadores sobre a natureza jurídica

da terceirização. De concreto, se observa uma combinação de diversos tipos

contratuais dando-lhe uma feição praticamente atípica. Entretanto a terceirização

é fundamentalmente um contrato de prestação de serviços, mas que deve ser

redigido de maneira especial, justamente por possuir aspectos que lhe são

peculiares.

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CAPÍTULO II

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO

Por se tratar a Terceirização de um processo que transfere a terceiros

a execução da atividade-meio, possibilitando ao contratante concentrar seus

esforços na atividade-fim, ou seja, atividades relacionadas ao objetivo principal da

empresa, com o fim de obter maior competitividade econômica, melhor qualidade

e eficiência nos serviços essenciais da empresa. Ao repassar essa atividade-meio

para que terceiros as executem, as empresas conseguem dedicar-se com

empenho e concentração ao desenvolvimento de suas atividades-fim. E, essa

seria a principal vantagem da terceirização, pois haveria a possibilidade de

melhoria na qualidade do produto ou serviço vendido.

2.1 VANTAGENS DA TERCEIRIZAÇAO

A terceirização faz parte de um processo que possibilita uma maior

flexibilização das estruturas jurídicas, que visa a compatibilizar o crescimento

econômico com a diminuição de custos combinado com a busca de uma maior

produtividade melhor qualidade, preços mais competitivos, sem que venha

prejudicar a preservação dos postos de trabalho, seja na condição de empregado,

ou por intermédio de qualquer outra forma de aproveitamento do operário. O mais

importante é preservar a ocupação do trabalhador. (CAVALCANTE JUNIOR,

1996, p. 74).

Neste mesmo diapasão, trazem-se os ensinamentos de Rubens

Ferreira de Castro:

A terceirização deve ser vista como um avanço das técnicas de administração que, ao contrário, possibilita maior número de empresas em funcionamento, com evidente distribuição de capital para um maior número de pessoas; redução de procedimentos administrativos internos, com equivalente redução de custos indiretos; melhora da qualidade de serviços, decorrente da especialização, com efetiva redução de custos indiretos; melhora da qualidade dos serviços, decorrente da especialização, com efetiva redução do custo do produto final; simplificação da organização, com

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direcionamento dos recursos humanos e materiais para o aperfeiçoamento da atividade principal, quer produtos, quer serviços. (CASTRO, 2000, p. 81)

Para Sérgio Pinto Martins a principal finalidade da terceirização:

Não é apenas a redução de custo, mas também trazer agilidade, flexibilidade e competitividade a empresa. Esta pretende com a terceirização, a transformação de seus custos fixos em variáveis, possibilitando o melhor aproveitamento do processo produtivo, com a transferência de numerário para a aplicação em tecnologia ou no seu desenvolvimento, e também em novos produtos. (MARTINS, 2001, p. 24)

Nesse entendimento, acentua Carlos Alberto Ramos Soares de

Queiroz que:

A verdadeira terceirização é a que tem por objetivo o ganho de qualidade, especialização e eficácia empresarial, com a melhora da competitividade. Nela prevalece a relação de parceria, confiança, atuação em conjunto, crescimento mútuo, comprometimento com resultados, com predominância da ética, lealdade transparência das idéias e objetivos e os parceiros se concentram no atendimento das necessidades dos clientes, oferecendo serviços com qualidade, preços e prazos compatíveis. (QUEIROZ, 1996, p. 78).

Algumas vantagens que as empresas podem ter ao terceirizar sua atividade-meio:

a) concentra mais recursos na área produtiva, melhorando a qualidade e competitividade do produto;

b) incrementa a produtividade;

c) reduz os controles;

d) libera a supervisão para outras atividades;

e) reduz as perdas;

f) libera os recursos para a aplicação em outras tecnologias;

g) reduz os custos fixos e os transforma em variáveis;

h) gera ganhos de competitividade;

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i) otimiza o uso de espaços colocados em disponibilidade;

j) aumenta a especialização;

l) permite maior agilidade nas decisões;

m) simplifica a estrutura empresarial;

n) proporciona o aumento do lucro;

o) cria condições para a melhoria na economia de mercado;

p) gera melhoria na administração do tempo;

q) gera efetividade e eficiência;

r) reduz o passivo trabalhista nas empresas tomadoras;

A terceirização não traz vantagens unicamente para as empresas, mas

também aos trabalhadores: proporciona a possibilidade do funcionário trabalhar

por conta própria, passando a ter o seu próprio negócio; cria uma maior

motivação na produção, por ser o lucro exclusivamente seu; desenvolve também

o seu espírito empreendedor. (MARTINS, 1995, p. 36).

2.2 DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO

Podem-se enumerar inúmeras desvantagens da utilização da

terceirização. Uma delas é que o trabalhador terceirizado possui remuneração

inferior ao trabalhador contratado pela empresa tomadora de serviços. Uma

segunda, o enfraquecimento da representatividade sindical, tendo em vista que

vários trabalhadores terceirizados não possuem anotação da CTPS, perdendo,

por consequência, benefícios da categoria e não gerando receita ao sindicato, e

ainda, enfraquecendo a categoria em termos de negociação. Uma terceira

desvantagem, que muitas empresas não possuem capacidade de arcar com os

encargos trabalhistas. E uma quarta, a precariedade do ambiente de trabalho

oferecido pelas empresas prestadoras de serviço em comparação com o

ambiente da tomadora.

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Nesse sentido, Martins, avalia algumas delas:

Perda do emprego, em que tinha remuneração certa por mês, perda de benefícios sociais. O trabalhador deixa de ter uma tutela trabalhista de modo a protegê-lo. O ambiente de trabalho do terceirizado pode ser degradado, mormente quando as subcontratadas não tem a mesma estrutura das empresas tomadoras de serviço. Reduzida organização sindical ou sindicatos fracos, que não tem poder de negociação. (MARTINS, 2001, p.45)

Martins enumera ainda outras desvantagens:

Incentiva-se a contratação de trabalhadores com salários inferiores, principalmente mulheres, que se sujeitam a salários mais baixos, aceitando trabalho precário. Muitas vezes contrata-se empresa que não tem idoneidade financeira, principalmente por ser pequena, sem condições de cumprir as regras legais e convencionais, não pagando o piso salarial da categoria, ou não registrando o funcionário desde o momento que começa a trabalhar na empresa. (MARTINS, 2001, p.45)

A terceirização, desde sua formação, esteve em conflito com os

princípios do Direito do Trabalho, como salienta Pimenta: “O fenômeno da

terceirização sempre manteve uma relação de tensão e até mesmo de

antagonismo com o Direito do Trabalho, por sua evidente falta de sintonia com os

princípios fundamentais deste ramo do Direito”. (PIMENTA, 2011).

Os trabalhadores terceirizados são os mais afetados nessa corrida

crescente pela terceirização, haja vista que muitas empresas, com o intuito da

especialização, da otimização e da redução de custos acabam fraudando direitos

fundamentais dos trabalhadores terceirizados, ao repassar, de maneira legal e por

vezes até ilegal, serviços a terceiros.

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CAPÍTULO III

A TERCEIRIZAÇÃO E REPONSABILIDADES

A implementação da terceirização de forma eficaz precisa levar em

conta alguns aspectos trabalhistas que poderão surgir desta relação, sendo que a

responsabilidade solidária ou subsidiária tem sido uma das maiores preocupações

de quem opta por contratar este modo de serviço.

Este capítulo foi realizado através da análise de alguns

pontos do Processo do Trabalho, orientado através da Súmula 331 do TST, que

serve como orientação jurisprudencial de legalidade da Terceirização.

3.1 TERCEIRIZAÇÃO LICITA E ILICITA

De acordo com a ordem justrabalhista existe terceirização lícita e ilícita.

Ainda conforme esta ordem, o que deve ser entendido como padrão de

contratação de força laboral, refere-se ao modelo empregatício clássica. Deste

modo, fica subentendido à conclusão de que as hipóteses de terceirização lícita

são exceção à regra, já que a regra está voltada para a relação empregatícia

normal de empregado e empregador.

Em se tratando do instituto terceirização, cabe abordar a condição de

que não existe norma legal que proíbe a contratação de serviços por terceiros.

Sendo que a Carta Magna de 1988 é específica em consagrar o

princípio da livre iniciativa, assim, são lícitos quaisquer serviços.

Neste sentido, Sérgio Pinto Martins coloca que:

Terceirização lícita é a que observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. [...] A terceirização ilícita é a que se refere a locação permanente de mão-de-obra que pode ensejar a fraudes e a prejuízos dos trabalhadores. (MARTINS, 2010, p. 152)

25

Deste modo, para que a terceirização seja válida no âmbito empresarial

não é possível que ocorram indícios ou elementos de uma relação de emprego,

sobretudo o elemento referente a subordinação em relação à empresa tomadora

de serviços.

Essa condição indica que a implantação permanente de serviços

refere-se à terceirização ilícita, já que implica no fornecimento de mão-de-obra

mais barata, com redução de salário e um desvirtuamento da relação de

emprego. A terceirização ilícita é aquela que burla as leis trabalhistas, tornando a

implantação permanente de mão-de-obra, o que podendo implicar na geração de

fraudes e prejuízos aos trabalhadores.

Apesar de claramente caracterizada, a terceirização ilícita torna-se

cada vez mais comum no mercado de trabalho, cada vez mais se constatam

prestadores de serviço que são subordinados à empresa tomadora, além de se

verificar a existência de pessoalidade nessa relação. Salientando que o mesmo

acontece se a atividade exercida tratar-se da atividade-fim do tomador de

serviços.

Gustavo Garcia, em sua obra, cita:

Se, com o fim de terceirizar certa atividade, for contratada empresa prestadora, mas o tomador exercer o poder diretivo perante o trabalhador, este, certamente, na realidade, passa a ter sua relação jurídica de emprego com o próprio tomador. Trata-se da consequência da terceirização ser considerada ilícita. (GARCIA, 2008, p. 311)

Sobre os requisitos da terceirização, mostrando ainda as prováveis

formas de ilicitude:

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de

26

serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o tomador dos serviços (MARTINS, 2010, p.153).

O verbete Sumular 331 do Tribunal Superior do Trabalho enumera

também as terceirizações tidas como lícitas, sendo que o referido dispositivo

delimitou quatro tipos de contratação de mão-de-obra por empresa interposta.

Inicialmente o Superior Tribunal do Trabalho autorizou a contratação de

trabalhador temporário, salientando que não deva ultrapassar três meses de

prestação de serviços pelo funcionário na empresa tomadora. Isso porque, deduz-

se da Lei 6.019/74, que aborda uma situação transitória de substituição do

pessoal permanente da empresa tomadora ou trata-se de necessidade resultante

de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa.

Em seguida, o TST autorizou a contratação de atividades de vigilância,

em função de tratar-se de força de trabalho e serviços especializados.

No terceiro grupo de terceirização lícita o TST inseriu o contrato de

atividades de conservação e limpeza. E conforme já citado anteriormente neste

estudo, este grupo foi um dos pioneiros da terceirização de trabalho no país,

estando sua regulamentação expressa na Lei n. 5.645/70.

A quarta possibilidade de terceirização autorizada pelo Tribunal

Superior do Trabalho, não especificou nenhum tipo de atividade, no entanto

definiu como terceirização lícita todos os serviços especializados que estejam

ligados a atividade-meio do tomador. Com isso, neste grupo estão inseridas

atividades que não se ajustam ao núcleo de atividades empresariais do tomador

de serviços, isto é, não são atividades-fim do tomador.

27

Tomando como norte a jurisprudência pátria, verifica-se que esta

permite a terceirização na modalidade de contratação de prestação de serviços

entre duas entidades empresariais, sendo que a empresa interposta direcione os

serviços efetuados por seu trabalhador perante a tomadora de serviços, de modo

que a subordinação e pessoalidade sejam mantidas perante a empresa de

terceirização.

3.1.1 Espécies De Terceirizações Lícitas

As terceirizações lícitas estão as previstas em Lei ou autorizadas pela

Súmula 331 do TST, a saber: a subempreitada, prevista no art. 455 da CLT, o

contrato temporário previsto na Lei 6.019/74, o serviço de vigilância previsto na

Lei 7.102/83, os serviços de conservação e limpeza previstos no inciso III da

Súmula 331 do TST e a atividade meio, também prevista no inciso III da Súmula

331 da Corte Superior.

3.2 SÚMULA 331 TST

Dispõe a súmula 331, do TST:

Súmula 331 – TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador

28

dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Com a edição da Súmula 331 pelo TST, buscou-se esclarecer a

terceirização lícita e separá-la da ilícita, bem como a legalidade da terceirização

das atividades-meio da empresa tomadora, em contrapartida com a ilegalidade da

terceirização das atividades-fim, conforme se lê no inciso III da citada súmula.

Ao analisarmos a referida súmula podemos observar que a contratação

por empresa interposta permanece sendo ilegal, formando o vínculo direto com o

tomador de serviços. O entendimento do TST é que a empresa não pode

contratar outra empresa para realizar a sua atividade-fim, por isso permanece a

ideia de que não se pode contratar empresa para realizar tal atividade, salvo em

caso de trabalho temporário. A Justiça do Trabalho e o Ministério Público do

Trabalho também não admitem a terceirização dos serviços ligados a atividade -

fim e, estão sempre fiscalizando para poder combater a violação da Súmula 331

TST.

Este combate tem a haver com a preocupação que se tem com o

empregado que trabalha na empresa terceirizada, pois ele não será beneficiado

com o crescimento dentro da empresa, ferindo o princípio da isonomia que de

forma análoga, não estará tornando iguais os empregados da empresa

terceirizada e da empresa tomadora de serviços, fazendo com que os salários

sejam também na maioria das vezes diferenciados e sem dar oportunidade de

crescimento interno ao empregado terceirizado.

29

No segundo inciso do referido verbete sumular, vemos a exclusão da

possibilidade de relação de emprego entre o trabalhador e os órgãos da

Administração Pública, quando aquele que prestar serviço, não houverem

prestado concurso público. Este inciso foi elaborado com o intuito de coibir a

contratação de empregados através de apadrinhamento politico, respeitando a

artigo 37 da Constituição da República de 1988.

Já o inciso terceiro da Súmula 331, limita-se a permitir a contratação de

funcionários terceirizados quando se tratar de empresas de vigilância,

conservação e limpeza ou de serviços especializados, ligados à atividade-meio do

tomador de serviços e ainda que não exista a pessoalidade ou a subordinação

direta, pois se tiverem presentes esses dois pressupostos a relação jurídica se

estabelecerá com o tomador de serviços.

No quarto inciso, da súmula 331, está expresso que os créditos

trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços serão de

responsabilidade do tomador de serviços, de forma subsidiaria, inclusive os

órgãos da Administração pública, das autarquias, das fundações públicas e das

sociedades de economia mista, desde que conste o titulo executivo e que estes

entes tenham participado da ralação processual.

Na lição de Mauricio Godinho Delgado:

Aprende também a nova súmula a incidência da responsabilidade desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante formal do obreiro terceirizado (tornando despicienda, assim, a verificação de falência – rectius: insolvência – da empresa terceirizante). Interpreta por fim, essa súmula que a responsabilidade de que se fala na Terceirização é do tipo subsidiário. (DELGADO, 2007, p.243)

A inclusão do quinto inciso, também evidencia que para os órgãos da

Administração Pública, pode ocorrer a responsabilidade subsidiária, caso se

evidencie uma conduta culposa na fiscalização das obrigações da empresa

terceirizante para com seus funcionários.

30

Com o sexto inciso, tem-se a confirmação da responsabilidade

subsidiária do tomador de serviços sobre todas as verbas durante ao período da

prestação do serviço.

Este enunciado foi criado para suprir a falta de regulamentação da

terceirização, uma vez que, existe uma lacuna com a falta de legislação especifica

e principalmente direcionar decisões para as diversas e crescentes demandas no

judiciário trabalhista, em relação a terceirização, além de proteger o empregado

terceirizado que pro diversas maneiras era prejudicado por empresas

terceirizadas em função de obrigações trabalhistas diversas vezes não cumpridas,

sob argumento que falta responsabilidade da empresa terceirizada.

3.3 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

TERCEIRIZADOS

A Súmula 331 traz também regra acerca da responsabilidade da

empresa tomadora dos serviços pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela

empresa prestadora, em casos de terceirização lícita.

Conforme a referida Súmula, se a empresa tomadora, seja privada ou

pertencente da Administração Pública, devera ser responsabilizada

subsidiariamente pelas verbas trabalhistas no caso de não serem estas pagas

pela empresa prestadora dos serviços.

Por subsidiária compreende-se aquela responsabilidade que vem em

substituição, ou seja, em caso de não pagamento das verbas trabalhistas por

parte do empregador, que a empresa tomadora de serviços será chamada a

pagar, desde que tenha ela participado do processo judicial, litisconsórcio

passivo, na qualidade de reclamada.

De acordo com Vólia Bomfim Cassar:

A pedra de toque para responsabilizar os contratantes é o art. 9º da CLT, que considera praticado em fraude à lei todo ato que vise impedir ou desvirtuar a aplicação dos direitos previstos na CLT. Desta forma, empregador que sonega direitos trabalhistas de sue empregado comete ato ilícito, e o tomador dos serviços abusa do

31

direito de terceirizar, pois deveria fiscalizar o cumprimento do contrato e escolher melhor as empresas intermediadoras de mão de obra. De acordo com o art. 187 do CC, o abuso do direito equipara-se ao ato ilícito que é o fato gerador da responsabilidade civil (arts. 186 c/c 927 c/c 942 do Código Civil). Por este motivo, mesmo nos casos de terceirização regular o tomador responde subsidiariamente.(CASSAR, 2010, p.5008-509)

Para Sérgio Pinto Martins, a responsabilidade se justifica na medida

em que a tomadora foi beneficiada pela prestação dos serviços do empregado.

Como não é possível determinar o retorno deste ao status quo ante,

porque sua energia não pode ser devolvida, deve-se imputar o pagamento devido

a quem se beneficiou do trabalho prestado. (MARTINS, 2010, p.214)

Leciona Alice Monteiro de Barros:

o responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se à do fiador ou do avalista; não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade daquele que, em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a integral satisfação do credor.(BARROS, 2010, p.456)

Em função da responsabilidade subsidiária, a empresa tomadora que

quitar as verbas trabalhistas terá direito de regresso contra a prestadora, haja

vista que nesse caso se aplicaria, por analogia, o parágrafo único do artigo 455 da

CLT.

Ante ao exposto, nada mais justo que o empregado de prestadoras de

serviço tenha uma garantia a mais para ver satisfeitos seus créditos trabalhistas,

com a responsabilidade subsidiária do tomador de seus serviços.

3.3.1 Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública

A Administração Pública, quando pretende contratar uma empresa

privada para prestar algum serviço, deve fazê-lo por meio de uma licitação. A

licitação é regida pela Lei nº 8.666/93, cujas normas gerais aplicam-se à

32

Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios.

O inciso IV da Súmula 331 do Superior Tribunal dispõe que o

inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas

obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias,

das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia

mista, a complexidade da questão se evidencia, notadamente, em função do que

expressamente dispõe a lei de licitações, nº 8.666/93, em seu artigo 71, que

assim, preceitua:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1 º a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferem à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. § 2º a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da lei 8.212, de 24/07/91.

Desta forma, em primeiro lugar, merece destaque se a situação

notoriamente contrária entre a total irresponsabilidade do texto disposto parágrafo

primeiro e a solidariedade absoluta conforme o paragrafo segundo, sem que haja

uma justificativa legal plausível para esse tratamento desigual.

Deste modo, com o advento da nova redação do art. 31 da Lei nº 8.212

que passou a não tratar mais de responsabilidade solidária, mas de hipótese de

retenção de 11% sobre o faturamento da empresa contratada. Está, portanto,

revogado tacitamente o §2º, do art. 71 da Lei 8.666/93. (MARTINS, 2007, p.132)

Contudo, em plena vigência está o art. 71 da lei de

licitações, com a exceção do §2º, o que enseja certa discussão doutrinária e

jurisprudencial acerca do que deve prevalecer quando se trata da

33

responsabilidade da Administração Pública quanto aos créditos trabalhistas

inadimplidos pela prestadora de serviços.

Para Delgado(DELGADO, 2006, P458-459), o texto da Lei de

Licitações tentou, aparentemente, excluir tais entidades do vínculo

responsabilizatório, todavia o Enunciado do verbete sumular 331 do TST não as

excepcionou da responsabilização, pois não poderia, efetivamente, absorver e

reportar-se ao privilégio de isenção de responsabilidade conferido na referida lei,

por ser tal privilégio flagrantemente inconstitucional.

Cumpre destacar que a penalização, por assim dizer, aplicada ao tomador de serviços privado que praticar terceirização em desconformidade com a Súmula 331 do TST, qual seja a formação de vínculo direto com o mesmo, não tem aplicação à administração pública, pela proibição contida no art. 37, inciso II, da CRFB/88, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei delivre nomeação e exoneração;

De fato, a doutrina majoritária acompanha o entendimento Corte Maior,

sendo que o entendimento sedimentado encontra-se embasado na Súmula 331

do TST, senão vejamos:

Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas

34

assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula 331, item V, do C. TST).

Assim sendo, através do entendimento sedimentado acima apontado, a

administração pública responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas

inadimplidos pela sua prestadora de serviços, ainda que o art. 71 da Lei 8.666

disponha o contrário, afinal esta se beneficiou dos serviços do empregado

3.4 RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

TERCEIRIZADOS

A responsabilidade de indenizar, seja ela solidária ou subsidiária,

remete-nos a teoria geral da responsabilidade civil do próprio Direito Civil,

aplicável também em todos os outros ramos do Direito.

Dentre as espécies de responsabilidade, podemos destacar a

subjetiva, a objetiva e a culpa por fato de terceiro. A responsabilidade subjetiva

está prevista nos artigos 186,187 e 927 do Código Civil, e surge em virtude de

ação ou omissão culposa e lesiva a outra pessoa. Desta forma é necessário que

ocorra culpa e prova desta, para que o dano causado seja indenizado. A culpa

pode ser por negligência, imprudência, mas pode acrescentar-se ainda a

imperícia.

A responsabilidade objetiva, por sua vez, é fundada no risco de

produzir um dano, e, portanto leciona Diniz:

consiste (...) na obrigação de indenizar pelo dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador. (DINIZ, 2007, p.49)

Conceitua, ainda, Diniz (DINIZ, 2007, p.34) que responsabilidade civil

“é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou

patrimonial causados a terceiros, em reação de ato por ela mesma praticado ou

por pessoa por quem ela responde”.

35

Assim se a empresa, como tomadora de serviços de outra, ofender ou

violar direito do trabalhador, causando-lhe prejuízo, terá a obrigação de reparar o

dano causado, notadamente aquele de natureza trabalhista, pois a

responsabilidade civil vai obrigar o causador do dano a reparar o prejuízo sofrido

pela outra pessoa, seja através de ato próprio ou ainda por ato de terceiros.

(CAMPOS, 2009, p.726)

A responsabilidade solidária não se presume, resulta da lei ou da

vontade das partes, conforme disposto no artigo 265 do Código Civil. Assim

temos a responsabilidade resultante de lei.

Esta tese é pouco defendida dentre os doutrinadores justrabalhistas,

que em sua maioria concordam com o posicionamento adotado na Súmula 331 do

TST.

Há, ainda, possibilidade de responsabilização solidária do tomador de

serviços terceirizados, nos casos de terceirização ilícita, ou seja, aquela cujo

único objetivo é fraudar a lei, para diminuir ou eximir-se completamente dos

encargos inerentes ao empregado vinculado diretamente com o tomador dos

serviços.

Leciona Martins:

Se o terceirizado vai trabalhar no mesmo local, fazendo os mesmos serviços com exclusividade ao suposto terceirizador, sendo que a empresa terceirizada nem mesmo tem estabelecimento próprio, não se pode pensar, evidentemente, em terceirização, mas em contrato de trabalho. Se o empregador tem por objetivo unicamente reduzir despesas e encargos sociais ou até os salários de seus funcionários, fazendo terceirização ilegal, inexistirá a terceirização, pois será vedado o leasing de mão-de- obra. (MARTINS, 2010, p.141)

A empresa que intermediou a mão-de-obra pode também responder,

de forma solidária, pelos créditos trabalhistas, com respaldo no art.942 do Código

Civil c/c art. 8º, parágrafo único da CLT, por ter participado da lesão do direito

decorrente da terceirização fraudulenta. (GARCIA, 2009, p.340)

36

CONCLUSÃO

O presente trabalho trouxe como problema os limites e impedimentos

que o instituto da terceirização encontra na legislação trabalhista e como se

diferencia terceirização Licita e ilícita.

A partir da pesquisa realizada, foi possível relacionar as desvantagens

e vantagens trazidas pelo fenômeno da terceirização, no campo econômico e

principalmente no campo do Direito, levando em consideração, o trabalhador, a

parte hipossuficiente da relação e por consequência a que sofre mais

desvantagens.

Ao estudar a evolução da terceirização se compreende a importância

da terceirização no ponto de vista econômico, ou seja, ao passo que a

competitividade mundial foi crescendo, a globalização e por consequência a

aproximação de mercados, nacionais e importados, o empresariado sentir a

necessidade de concentrar seus esforços na melhoria de seu produto, tanto em

qualidade, como em aumento de produtividade, e ainda com um custo menor.

Essa descentralização, do ponto de vista empresarial, conseguiu os

objetivos que o empresário almejava, ou seja, o aumento de produtividade,

melhoria da qualidade de seus produtos e a redução do custo de seu produto

final, e por consequência a capacidade de competir forte tanto no mercado interno

como no externo.

No entanto, as vantagens conquistadas no campo econômico, não

conciliaram com os princípios do Direito do Trabalho, deste modo vem

proporcionando uma série de litígios e debates entre os dois institutos.

Diante da ausência de regulamentação do referido assunto, a

finalidade e objeto da terceirização deixam de ter a devida importância, que é a de

otimizar o processo produtivo, acelerar a produção, eliminar estoques e

principalmente a redução de custos, dano a oportunidade as empresas de agirem

mais de forma direta e concentrada em sua atividade-fim, deixando por conta de

empregados terceirizados tarefas de suporte, isto é a atividade-meio, no intuito de

37

seu corpo funcional especializado possa ter dedicação exclusiva na busca de

melhores resultados.

Observa-se também a função social da súmula 331 do TST, que é o

regramento do qual o Tribunal Superior do Trabalho, faz uso para tentar minimizar

e garantir a trabalhadores o exercício de seus direitos. Importante se faz uma

análise da terceirização no contexto atual, que se cria no ordenamento jurídico

trabalhista uma legislação específica, para proteger o trabalhador terceirizado dos

abusos que é submetido em nome do progresso econômico, evitando assim que

empresas surjam e desapareçam deixando trabalhadores sem seus direitos

trabalhistas.

A atribuição de responsabilidade subsidiária à empresa tomadora de

serviços pelo pagamento de verbas trabalhistas devidas ao empregado inserido

no contexto da terceirização é fruto de construção jurisprudencial e encontra

amparo, principalmente, no princípio da proteção do trabalhador.

O Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula 331 prevendo,

entre outras questões, que o inadimplemento das obrigações trabalhistas dos

empregados terceirizados, por parte da empresa prestadora, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas

obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste do

título executivo judicial.

Diante disso tudo pode-se concluir que a terceirização é o ato de

delegar a terceiro a realização de uma gama de atividade-meio, a terceiros, para

que o tomador de serviços possa se dedicar a sua atividade-fim.

Desta forma, pode-se concluir também que a terceirização é um

fenômeno relativamente novo, razão pela qual a legislação pátria é escassa no

assunto, existindo apenas algumas leis sobre o tema e, ainda, o verbete sumular

n° 331, do Superior Tribunal do Trabalho.

Além disso, pode-se notar que a terceirização pode se dar de forma

lícita ou ilícita, de modo que cada uma irá gerar consequências trabalhistas

38

diferentes, como por exemplo, a responsabilidade subsidiária ou solidária do

intermediador e do tomador de serviços.

Ante ao exposto, conclui-se que é de relevante importância priorizar a

criação de normas em nosso ordenamento jurídico, dando um tratamento legal ao

instituto da terceirização, uma vez que, as relações jurídicas criadas através da

terceirização já se encontram enraizadas na sociedade e presente nos dias

atuais. Nessa dinâmica, o Direito não tem acompanhado as referidas mudanças,

fazendo-se necessário uma legislação que regulamente os limites de uma

terceirização lícita, esclarecendo quais atividades possíveis de serem

terceirizadas de maneira equilibrar a relação empregatícia clássica com a relação

trilateral da terceirização, imposta pelas necessidades econômicas, para garantir

aos trabalhadores, partes hipossuficientes da relação empregatícia, os direitos

que a ele devem ser assegurados, tendo em vista ser ele o mais prejudicado.

39

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responsabilidade subsidiária do tomador de serviço. Revista LTr, São Paulo, vol.

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40

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43

ÍNDICE

RESUMO............................................................................................................... 5

METODOLOGIA.................................................................................................... 6

SUMÁRIO.............................................................................................................. 7

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 9

CAPÍTULO I

A TERCEIRIZAÇÃO........................................................................................... 11

1.1 BREVE EVOLUÇAO HISTORICA DA TERCEIRIZAÇÃO........................... 11

1.2 CONCEITO TERCEIRIZAÇÃO ......................................................................13

1.3 ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM......................................................... 20

CAPÍTULO II

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇAO ................................ 20

2.1 VANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO..............................................................20

2.2 DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO .....................................................22

CAPÍTULO III

A TERCEIRIZÇÃO E RESPONSABILIDADES.................................................. 24

3.1 TERCEIRIZAÇÃO LICITA E ILICITA ............................................................24

3.1.1 Espécies De Terceirizações Lícitas .......................................................27

3.2 SÚMULA 331 TST...........................................................................................27

3.3 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

TERCEIRIZADO................................................................................................... 30

3.3.1 Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública......................31

3.4 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

TERCEIRIZADO................................................................................................... 34

CONCLUSÃO...................................................................................................... 36

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 39