Transferencia retida escolar mandado segurança

5ª Promotoria de Justiça da Infância e Juventude

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DE SALVADOR – BAHIA

AÇÃO MANDAMENTAL – TRASFERÊNCIA ESCOLAR RETIDA

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, através da Promotora de Justiça titular da 5ª Promotoria da Infância e Juventude que a presente subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 5º, inciso LXIX, e 127, caput, da Constituição Federal, 201, IX, do Estatuto da Criança e do Adolescente, 72, VIII, da Lei Complementar Estadual nº 11/96 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia), em favor da criança __________________, filha de ____________________ e _________________, nascida em ___ de _______ de ____, residente à Rua __________, nesta capital, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de ordem liminar, contra ato ilegal praticado pela Diretora da ESCOLA _____________________, Sra. __________________, estabelecimento pertencente à rede particular de ensino, com sede à Rua _______________________I, nesta Capital, pelos motivos fáticos e jurídicos que a seguir passa a expor:

DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal de 1988, ampliando o campo de atuação do Ministério Público, atribuiu-lhe a defesa dos interesses individuais indisponíveis (artigo 127), ao mesmo tempo em que, dentre outras funções institucionais, confiou-lhe o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e de serviços de relevância pública aos direitos nela assegurados, mediante a promoção das medidas necessárias a sua garantia (artigo 129, II).

Av. Joana Angélica, 1312, Nazaré, sala 10, Salvador – Bahia1

5ª Promotoria de Justiça da Infância e JuventudeA legislação infraconstitucional encarregada pela organização Ministerial,

acompanhou o referido comando constitucional, tanto na esfera Federal (art. 1 da Lei n8.625/93), quanto na esfera Estadual (art. 1 da Lei Complementar n 11/96).

Ainda em consonância com este perfil constitucional, o legislador editou o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), o qual dispõe, no seu artigo 201, inciso IX, ser de atribuição do Ministério Público impetrar mandado de segurança em qualquer juízo, instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente, estabelecendo , no artigo 212, § 2º, do mesmo diploma, a utilização da ação mandamental contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica em exercício de atribuições do Poder Público, lesivos a direito líquido e certo previsto na Lei 8.069/90.

Deste tratamento legal, extrai-se que o Ministério Público, por legitimação extraordinária, atuará como parte autora na ação mandamental promovendo-a para o também resguardo de direito individual indisponível que resulte ameaçado ou violado em detrimento da criança ou do adolescente.

No presente caso, a já referida criança como se demonstrará, tem ameaçado o direito líquido e certo de estar inserido no sistema educacional, ou seja, o direito público subjetivo constitucionalmente assegurado à educação, decorrente de ato ilegal protagonizado pela diretora do aludido estabelecimento de ensino, dando com isso lugar à intervenção do Ministério Público voltada à restauração e manutenção da ordem jurídica.

O texto normativo é literal e não deixa dúvidas quanto à legitimidade do Ministério Público para impetrar o presente mandado de segurança, uma vez que se trata a educação de direito fundamental indisponível assegurado pela Constituição Federal e pelo ECA a todas as crianças e adolescentes. Em caso semelhante, em decisão unânime, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECUSA NO FORNECIMENTO DE HISTÓRICO ESCOLAR DE ALUNO. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE PARA A IMPETRAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 127 E 227 DA CF, 53, CAPUT, E 201, INC. IX, DA LEI N--- 8069, DE 13/07/90. ESTÁ O MINISTÉRIO PÚBLICO LEGITIMADO A IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA SEMPRE QUE PERICLITAREM OS DIREITOS INDISPONÍVEIS DE MENORES, ENTRE OS QUAIS SE INCLUI O DIREITO À EDUCAÇÃO, INDISPENSÁVEL AO PLENO DESENVOLVIMENTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO” . (RESP. 51408/94-RS, QUARTA TURMA, REL. MINISTRO BARROS MONTEIRO, J. EM 26.08.1996, PUBLICADO NO DJ DE 18.11.96, P. 44898).



Ainda, quanto a este tópico, cumpre-se ressaltar que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já firmou jurisprudência no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação mandamental em casos idênticos, conforme ementas publicadas na Revista IGUALDADE, periódico trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente do Paraná, ano II, nº V, out/dez – 94, Imprensa Oficial, páginas 65 e 66:

“MENOR. COMPETÊNCIA. ESTATUTO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. Sempre que a ação – seja esta qual for, assim como seja qual for o seu rito ou procedimento, natureza e forma – for fundada no Estatuto da Criança e do Adolescente, a competência, em razão da matéria, competirá ao juízo da Infância e da Juventude, com exclusão de todos os demais. MANDADO DE SEGURANÇA. HISTÓRICO ESCOLAR. RECUSA DE FORNECIMENTO POR DÉBITO PARA COM A ESCOLA. Qualquer ação contra ato de diretor de escola, que recusa o fornecimento de histórico escolar por débito do pai do aluno – inclusive um writ – é da exclusiva competência do Juízo da Infância e da Juventude, sempre que o aluno for menor. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. O Ministério Público tem legitimidade para impetrar mandado de segurança contra recusa de fornecimento de histórico escolar para transferência do aluno menor”. (Ac. 7º. C.C. – Ap. nº 593053341, de 01/06/1994 – un. – Rel. Des. Waldemar de Freitas Filho)

COMPETÊNCIA. MENOR. HISTÓRICO ESCOLAR. É da competência exclusiva do juízo da Infância e da Juventude toda e qualquer ação ou medida judicial, que, baseada nos ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente, virem defender e garantir o direito do menor ao ensino e seu acesso à educação. seja qual for o rito ou a natureza ou espécie do feito judicial. É ilegal a recusa da direção de estabelecimento de ensino em fornecer histórico escolar a aluno menor, sob a alegação da inadimplência do(a) genitor(a) ou responsável do dito aluno, atacável inclusive por via de mandado de segurança. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Os agentes do Ministério Público têm plena legitimidade para, com sustentáculo no ECA, intentar medidas judiciais, visando garantir o direito do menor”. (Ac 7ª C.C. – e Atrib nº 592118509, de 22/06/1992 – un. – Rel. Des. Waldemar Luiz de Freitas Filho).

DOS FATOS

Ao término do ano letivo de 2009, o genitor da mencionada criança necessitou da emissão de sua transferência. Entretanto, em razão de mensalidades escolares em atraso, a ESCOLA __________________________, ora autoridade impetrada, nega-se a entregá-la.



Buscou-se, inicialmente, junto a esta Promotoria, o equacionamento da questão, administrativamente, não se logrando, entretanto, êxito.

Com efeito, como se observa do procedimento administrativo registrado sob o número 100/2009, SIMP 003.0.205911/2009, que segue em anexo, em seu original, foi encaminhado o ofício n 1705/2009, através do qual foi solicitado o histórico escolar da aludida criança. Tal ofício teve seu recebimento recusado pela aludida Escola, conforme AR devolvido pelo Correio, inviabilizando a resolução da demanda.

Como é sabido, a Escola pode obter o pagamento das mensalidades não pagas e devidas através das vias judiciais cabíveis, e que está, nos termos da lei 9.870/99, impedida de exercer a retenção dos documentos, pois resta violado, por via transversa, o direito público subjetivo constitucionalmente assegurado à educação, possível ajuizamento de AÇÃO MANDAMENTAL, e a recusa ao recebimento da correspondência que lhe fora encaminhada, lesa direito líquido e certo da mencionada criança, ensejando a presente demanda judicial.

O CABIMENTO DO MANDAMUS E A COMPETÊNCIA DESSE ÍNCLITO JUÍZO

A instituição privada, quando presta serviços educacionais, exerce atribuições do Poder Público (cf. art. 205 da CF), desempenhando, por conseguinte, uma função delegada.

Conforme magistério do pranteado Hely Lopes Meirelles, com arrimo no artigo 5, inciso LXIX, da Constituição Federal, para fins de mandado de segurança, consideram-se atos de autoridade, não só os emanados das autoridades públicas, como também os praticados por pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas (in Mandado de Segurança, 19 edição, Editora Malheiros, 1998, p. 31). A Súmula 510 do Supremo Tribunal Federal é bastante explícita quanto ao assunto:

“Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial”

Nessa linha de entendimento, ao reter o documento de transferência da aluna __________________________, a impetrada violou direito líquido e certo desta, assegurado constitucionalmente, praticando ato ilegal, a desafiar o remédio constitucional que ora se utiliza.

Ressalte-se que o mandado de segurança é o meio hábil para atacar o ato praticado pela impetrada, além do que dúvida não padece, por outro lado, que a Justiça da


5ª Promotoria de Justiça da Infância e JuventudeInfância e da Juventude da Comarca de Salvador tem a competência absoluta para processar e julgar a presente ação, consoante giza o art. 148, IV, do ECA:

“Art. 148 – A Justiça da Infância é competente para:(omissis)IV – conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;(omissis)”

Tal preceito legal tem sido acolhido pelos nossos Tribunais, conforme jurisprudências transcritas no tópico anterior relativo à legitimação Ministerial, podendo, ainda, observar-se nos seguintes acórdãos:

“COMPETÊNCIA. MENOR. HISTÓRICO ESCOLAR: NEGATIVA EM FORNECIMENTO POR INADIMPLÊNCIA. É da competência do Juizado da Infância e da Juventude todas as ações que visem garantir o direito do menor ao ensino e seu acesso à educação, - aí concluídas medidas ou ações que visem obrigar o estabelecimento de ensino a fornecer histórico escolar, imprescindível à transferência de escola, e que, a tanto, se recusara, sua direção, por inadimplência do pai do aluno. A satisfação do débito – que não é do menor, mas de seu pai – deve ser exigida de outra forma, que não prejudique o direito do menor a frequentar outra escola. Impertinente, tal recusa, porque não atinge o verdadeiro devedor, mas justamente quem nada tem a ver com o débito”. (AC. 7—C.C. TJRGS – CC n--- 592118533, de 22/06/1994 – un. – Rel. Des. Waldemar Luiz de Freitas Filho).

“COMPETÊNCIA. FORNECIMENTO DE HISTÓRICO ESCOLAR POR ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente. Competência das Câmaras do Quarto Grupo Cível. (Resumo)”. (Ac. 3—C.C. TJRGS – Ap. nº 592082101, de 11/11/1992 – un. – Rel. Des. Luiz Gonzaga Pila Hofmeister).

Apreciando, ainda, o RECURSO ESPECIAL N 67.647-RJ, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA assim se posicionou ao julgá-lo no dia 06 de fevereiro de 1996:

“COMPETÊNCIA. Justiça da Infância e da Juventude. Ensino. Mandado de segurança. Histórico escolar. O juízo da infância e da juventude é competente para processar e julgar mandado de segurança impetrado pelo ministério público contra ato de direção de escola privada que recusou o fornecimento de


5ª Promotoria de Justiça da Infância e Juventudehistórico escolar por causa da inadimplência do pai do aluno. Possibilidade de violação a direitos constitucionalmente assegurados. Recurso conhecido e provido.

O DIREITO

O fornecimento do histórico escolar do aluno não é mera faculdade do Estabelecimento de Ensino. Trata-se, pelo contrário, de uma obrigação que a este é imposta pelo direito positivo, sendo, portanto, um direito adquirido pelo aluno, a fim de que possa seguir seus estudos, garantindo, assim, o seu direito à educação. A respeito é bastante claro o comando inserto no artigo 6, parágrafo 2º, da Lei n 9.870, de 23 de novembro de 1999, atualmente em vigor:

“Art. São proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o código de defesa do consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Código Civil Brasileiro.

….

Parágrafo 2. Os estabelecimentos de ensino fundamental, médio e superior deverão expedir, a qualquer tempo, os documentos de transferência de seus alunos, independente de sua adimplência ou da adoção de procedimentos legais de cobranças judiciais”.

Ao recusar a entrega do documento da transferência de ____________________________ a direção da Escola agiu em flagrante desrespeito ao preceito legal acima transcrito, ferindo, por conseguinte, direito líquido e certo da mesma de que possam efetuar sua matrícula em uma nova Escola de sua preferência, garantindo, assim, a continuidade dos seus estudos.

Enuncia a Constituição da República, no seu artigo 227, caput, ser a educação direito fundamental de todas as crianças e adolescentes. De outra parte, o artigo 205 dispõe que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. De igual teor é o artigo 244 da Constituição Estadual.


5ª Promotoria de Justiça da Infância e JuventudeEm sede infraconstitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº

8.069/90) também enuncia, no artigo 4º, que a educação é direito fundamental de todas as crianças e adolescentes, e no artigo 53 preceitua que a criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício de cidadania e qualificação para o trabalho.

Desde integrado conjunto normativo, emerge o asseguramento à educação como um direito público subjetivo da criança e do adolescente, a quem deve ser garantida uma educação comprometida com a cidadania e com o crescimento pessoal e profissional. Como já explicado, a criança teve recusada a entrega de sua transferência. Pretendendo, agora, materializar seu interesse em prosseguir as atividades educacionais em outra Escola, vê ameaçado seu direito fundamental à educação, em razão da narrada retenção de documento escolar por ausência de pagamento das mensalidades, conduta esta que impossibilita a consecução da sua matrícula em outro estabelecimento de ensino, já que se trata de documento que deve ser apresentado no ato da nova matrícula.

Apesar da retenção dos documentos estar prevista em diversos contratos de prestação de serviços firmado entre a Escola e o representante legal dos alunos, esta prática consiste em um procedimento absolutamente ilegal.

Em razão do assegurado a nível constitucional direito à educação não se pode admitir, no contexto jurídico, que entidades privadas de atendimento ao direito fundamental á educação se utilizem de expedientes como a suspensão de provas, retenção de documentos ou a imposição de qualquer penalidade administrativa, as quais, por via oblíqua, dão a violação do multicitado direito público subjetivo.

Há que se considerar, também, que a impetrada poderia, e poderá, exigir o comprimento de obrigação assumida pelo pai da criança, promovendo as medidas judiciais cabíveis.

Ressalte-se, ainda, que, reiteradamente, decidem os Tribunais Brasileiros no sentido da ilegalidade da retenção dos documentos escolares necessários à transferência em razão da falta de pagamento de mensalidades escolares, conforme ementas transcritas neste mandamus, valendo citar a seguinte decisão:

“ESTABELECIMENTO DE ENSINO – Escola particular – Pedido de documentos para transferência – recusa da escola em fornecê-los – Alegação de que o aluno está em débito com a escola – Fato que não impede o fornecimento – Direito à educação constitucionalmente assegurado – inteligência do art. 205 da CF. A recusa do fornecimento de documentos necessários à transferência de aluno para estabelecimento da rede oficial, por falta de pagamento das mensalidades significa vedar ao aluno o exercício de direito constitucionalmente previsto de se educar “ ( Recurso de Apelação nº 157915-1/0, de Sorocaba. Rei. Des. P. Costa Manso . 6ª Câmara Cível. Tribunal de justiça de São Paulo. J. aos 21.05.91. RT 686/103).



Por todas essas circunstâncias é que se afigura de rigor a pronta entrega pela autoridade coatora do documento escolar da criança necessários à regularização de sua vida estudantil e efetiva transferência para uma nova escola, permitindo-se assim o exercício do direito à educação constitucionalmente assegurado, exigível a qualquer tempo e em qualquer circunstância.

O PROVIMENTO LIMINAR

Segundo Teresa Alvim Pinto, a medida liminar objetiva obstar que o lapso temporal, que medeia a propositura da ação e a sentença, torne o mandamento que passa nela vir a ser contido, inócuo, do ponto de vista concreto (in Medida Cautelar – mandado de segurança e ato judicial, Editora Malheiros, 1992, p. 23).

No exame do caso sub oculis, exsurge óbvio que o provimento liminar não pode ser negado, data vênia, de forma alguma, visto que a criança está ameaçada de sofrer lesão irreparável no direito, em decorrência do ato ilegal praticado pela impetrada, que está se recusando a fornecer histórico escolar necessário para regularizar a situação escolar de ___________________________________________. Ocorre, portanto, o risco de ter sua matrícula não efetivada em outra Escola a qualquer momento. Em vista disso, encontram-se presentes os pressupostos necessários para a concessão do provimento in nitio litis, quais sejam, periculum in mora e fumus boni iuris.

A respeito, o eminente MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Vicente Cernicchiaro, em voto emitido, preleciona:

“...continuo convicto de a liminar, mesmo no Mandado de Segurança, não ser mera faculdade do juiz. Ao contrário, Direito Público Subjetivo do impetrante, uma vez que reunidos os elementos de sua concessão. Se assim não o fosse, vazia seria a garantia constitucional de nenhuma lesão de direito poder ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Não faz sentido a resposta ficar ao arbítrio do Magistrado. Decisivo é o direito que projeta as normas que disciplinam a reação jurídica. Apreciação do juiz não se identifica com o arbítrio do magistrado. Se assim não fosse, a decisão, por coerência seria irrecorrível.”(in RT, 672/198).

OS PEDIDOS

Ante o exposto forçosos são os seguintes requerimentos:

a) Seja, em caráter liminar, determinada a entrega do histórico escolar de ______________________________________________, para ser apresentado


5ª Promotoria de Justiça da Infância e Juventudeem sua nova Escola, possibilitando-lhe a continuidade dos estudos, a fim de que possam ter a frequência regular no novo estabelecimento de ensino, haja vista os relevantes fundamentos fáticos e jurídicos acima explicitados, que evidenciam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora exigidos para a concessão da liminar pretendida;

b) Seja notificada a apontada autoridade coatora, qual seja, a Sra.

_________________________, Diretora da ESCOLA ____________________________, para, querendo, prestar as informações no decênio legal;

c) Seja, ao final, concedida em definitivo a segurança requerida; Para efeitos fiscais, dá-se à causa o valor de R$100,00 (cem reais).

Pede deferimento.

Salvador, de ___________ de ________

MÁRCIA GUEDESPROMOTORA DE JUSTIÇA DA INFÂNCIA

E JUVENTUDE


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