Trabalho de Fim de Curso (A Responsabilidade Civil Bancaria à luz da Lei de Defesa do Consumidor em...

LISTA DE ABREVIATURAS

1. ATM- Automatic teller machine;

2. CC- Código Civil;

3. CDC- Código de Defesa do Consumidor;

4. Cód civ- Código Civil;

5. Cod.com- Código comercial;

6. CRM-04- Constituição da República de 2004;

7. Ed- Edição;

8. E.U.A- Estados Unidos de América;

9. FD/UEM- Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane;

10. LDC- Lei de defesa de consumidor;

11. Lda- Limitada;

12. Ob Cit- Obra citada;

13. P- página;

14. Pag- página;

15. Vol- Volume

1

ÍNDICEI. INTRODUÇÃO.................................................................................................................................4

RESUMO.......................................................................................................................................................6

CAPÍTULO I.................................................................................................................................................7

1. A RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................................................................7

1.1 Noção...................................................................................................................................................7

1.2 Responsabilidade civil por factos ilícitos............................................................................................7

1.2.1 Requisitos..........................................................................................................................................7

1.2.1.1 Facto...............................................................................................................................................8

1.2.1.2 Ilicitude..........................................................................................................................................9

1.2.1.3 Imputação.......................................................................................................................................9

1.2.1.3.1 Culpa.........................................................................................................................................10

1.2.1.4 Dano.............................................................................................................................................11

1.2.1.5 Nexo causal entre o facto e o dano..............................................................................................11

1.4 Responsabilidade civil por factos lícitos............................................................................................12

1.5 Responsabilidade civil quando ao fundamento..................................................................................12

1.5.1 Responsabilidade civil subjectiva...................................................................................................12

1.5.2 Responsabilidade civil objectiva.....................................................................................................12

1.6.Responsabilidade civil quanto a fonte...............................................................................................13

1.6.1 Responsabilidade civil contratual...................................................................................................13

1.6.2 Responsabilidade civil extra-contratual..........................................................................................13

1.7 O Dever de Indemnizar......................................................................................................................14

CAPÍTULO II..............................................................................................................................................15

1. A SITUAÇÃO JURÍDICA BANCÁRIA............................................................................................15

2.1 Sujeitos...............................................................................................................................................15

2.1.1 O Banco..........................................................................................................................................15

2.1.2 O Cliente.........................................................................................................................................16

2.2 Objecto da situação jurídica bancária................................................................................................16

2.2.1 O contrato bancário.........................................................................................................................16

2.3 Contratos bancários no Direito moçambicano...................................................................................17

2.3.1 Contrato de abertura de conta.........................................................................................................18

2.3.2 Conta bancária................................................................................................................................19

2.3.4 Depósito bancário...........................................................................................................................19

2

2.3.4 O giro bancário...............................................................................................................................20

2.3.4 Convenção de cheque.....................................................................................................................20

2.3.5 O crédito bancário...........................................................................................................................21

2.3.6. A Locação financeira (Leasing).....................................................................................................21

2.4 Operações bancárias...........................................................................................................................22

CAPÍTULO III.............................................................................................................................................23

2. A PROTECÇÃO JURÍDICA DOS CONSUMIDORES EM MOÇAMBIQUE.................................23

3.2 Regime jurídico do Direito do Consumidor em Moçambique...........................................................23

3.2.1 Principais direitos do consumidor nos termos da Lei de defesa do consumidor............................24

3.3 Relação Jurídica de consumo.............................................................................................................25

3.3.1 A situação jurídica bancária enquadra-se na relação de consumo?................................................26

3.3 Inserção da Responsabilidade civil bancária na Lei de defesa do consumidor.................................28

3.3.1 Pagamento de cheque falso ou falsificado......................................................................................31

3.3.2 Assaltos em agências bancárias......................................................................................................32

3.3.3 Filas longas no banco......................................................................................................................33

3.3.4 Extravio de cartão...........................................................................................................................34

3.3.5 Fraudes pela internet que lesam contas dos clientes.......................................................................35

3.3.4 Inserção da responsabilidade civil bancária à luz da lei de defesa do consumidor no âmbito do Direito comparado...................................................................................................................................36

3. CONCLUSÃO.....................................................................................................................................38

4. RECOMENDAÇÕES..........................................................................................................................39

5. BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................................40

3

I. INTRODUÇÃOO trabalho que a seguir se apresenta ostenta como tema: “ A Responsabilidade Civil Bancária à

luz da Lei de Defesa do Consumidor em Moçambique”, enquadrando-se no Direito positivo,

especialmente, no Direito Civil, Direito Bancário e Direito dos Consumidores.

Sob forma de monografia, o mesmo é desenvolvido como o culminar dos estudos na FD/UEM,

constituindo um dos requisitos para a obtenção do grau de licenciatura em Direito nesta

instituição.

O tema em análise é pertinente e oportuno, visto que o instituto da responsabilidade civil

constitui uma das fontes principais para a constituição das obrigações, necessitando-se, no solo

pátrio, de estudos sobre esta figura. Ademais, em Moçambique, a história actual testemunhou,

recentemente, um avanço significativo no desenvolvimento dos bancos; instituições que, a par da

regulação do sistema financeiro, assumem, notadamente, suma importância para a desenvoltura

do comércio jurídico. Porém, paralelamente a importância que assumem, estas, intencional ou

sem culpa, tem cometido danos na esfera jurídica do cliente que acarretam avultados prejuízos

dignos para desencadear o instituto da responsabilidade civil. Outra premissa digna de realçar

enclaustra-se no facto de o país ter testemunhado em 2009 a aprovação da LDC que,

praticamente fortaleceu os poderes dos consumidores face ao fornecedor, daí que, tem se

discutido, ultimamente, a inserção da relação banco-cliente na relação jurídica de consumo e,

consequentemente, o enquadramento da responsabilidade civil bancária nesta na lei supra citada.

Logramos, neste trabalho, como objectivo geral analisar a possibilidade da constituição da

responsabilidade civil bancária pelos danos causados ao cliente nos termos da lei de defesa do

consumidor na ordem jurídica moçambicana; sendo que, especificamente, visamos enumerar e

examinar os pressupostos gerais para a constituição da responsabilidade civil; caracterizar a

situação jurídica bancária; apontar e analisar os direitos do consumidor; enquadrar a

responsabilidade civil bancária na lei de defesa de consumidor; e, analisar a dita responsabilidade

no âmbito do Direito Comparado.

A problemática assente nesta monografia decorre do facto de os bancos cometerem danos sobre

os hemisférios jurídicos dos clientes, causando-lhes avultados prejuízos, daí que, na presente

análise procura-se saber de que forma, ao abrigo da lei de defesa do consumidor pode-se obviar a

4

responsabilidade civil dos bancos. Outrossim, na prática vislumbra-se que os contratos bancários,

predominantemente, têm sido celebrados por adesão do cliente ao conteúdo contratual

previamente fixado pelo banco, o que culmina neste o enfraquecimento da sua posição jurídica

do cliente. É nesta senda que nos propusemos a discutir de que forma a lei de defesa do

consumidor poderá alicerçar o poderio jurídico do cliente face a instituição bancária,

concretamente quando esta cause-lhe danos. Dito resumidamente, procura-se saber se será

possível aplicar a Lei de Defesa do Consumidor para a constituição da Responsabilidade Civil

dos Bancos pelos danos cometidos na esfera jurídica dos seus clientes?

Como soluções hipotéticas impõe-se-nos rematar que a responsabilidade civil bancária pode ser

enquadrada na relação jurídica bancária pelo facto desta ser uma relação jurídica de consumo;

ademais, pelo facto de o banco figurar como fornecedor e o cliente como consumidor.

Metodologicamente esta monografia será desenvolvida com base nos métodos de abordagem e

procedimento aplicáveis à investigação em Direito e, das respectivas técnicas de pesquisa. Para

tanto, quanto às fontes, o trabalho será desenvolvido com base nas fontes bibliográficas

pertinentes para o tema, incluindo a respectiva legislação.

Estruturalmente, a monografia apresentar-se-á em três capítulos. O primeiro, inteiramente

dedicado ao instituto responsabilidade civil; o segundo visa estudar a situação jurídica bancária,

serão aqui apontados e analisados os elementos desta, mormente o banco e o cliente, os contratos

bancários e as respectivas operações; o terceiro (e último) ensaiará o estudo da protecção jurídica

do consumidor, concretamente, serão estudados os direitos dos consumidores, a relação jurídica

de consumo, ao que, nesta, será analisado o enquadramento da relação banco-cliente,

inclusivamente a responsabilidade civil bancária.

5

RESUMOA responsabilidade civil é a situação que se encontra alguém que, tendo praticado um facto

ilícito que cause dano a outrem o Direito comina-lhe o dever de indemnizar o lesado pelos

prejuízos sofridos.

Ao que, a situação jurídica bancária consiste num conjunto ordenado de relações económicas que

envolvem o banco e o cliente que tem como objecto o crédito. Na desenvoltura desta relação,

quando os bancos causem danos ao cliente, mesmo sem culpa, podem responder civilmente por

estes, isto, nos termos da lei de defesa do consumidor que prevê a possibilidade de

responsabilização objectiva do fornecedor pelos danos que cause ao consumidor.

ABSTRACT

Civil responsibility is a situation in which someone who might have committed fact, that can

cause damage to somebody else, the law requires him the need of repaying the victim for the

suffered losses.

For that, bankers juridical situation consist of the sort of ordered economic relations that evolve

the bank and the customer who as an object the credit.

Through the development of this relations when the banks cause damages to the customer can,

by these, even without a without any fault, civil respond, it in terms of defending law of

consumer who predicts the possibility of responsabilization of the bank.

PALAVRAS CHAVE

Responsabilidade civil;

Responsabilidade civil bancária;

Situação jurídico-bancária;

Direitos dos Consumidores.

6

CAPÍTULO I

1. A RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Noção A vida em sociedade implica que um sujeito trave com outrem uma série de relações sociais,

estas podem, por sua vez, gozar de relevância jurídica. Assim sendo, verificar-se-á que, no plano

destas relações, o incumprimento das obrigações assumidas pelas partes1 ou que decorram da lei

podem, nos termos da lei, imputar ao autor (ou outrem), a necessidade de reparar os prejuízos

por si, ou terceiro, causados decorrentes dessa violação. Nisso consistirá a responsabilidade

civil2.

Definida por Meneses Cordeiro3, a responsabilidade civil consistirá numa situação jurídica em

que se encontra uma pessoa que, por força de uma determinada ocorrência, vê formar-se na sua

esfera jurídica um dever de indemnizar outrem, cominado pelo Direito.

O regime jurídico da responsabilidade civil variará conforme as espécies dela decorrentes, dito

concretamente, a responsabilidade civil extra-contratual encontra-se (basicamente) regulada no

art.483, do CC, a contratual nas disposições que regulam o incumprimento das obrigações,

art.799, n°1 do CC, e para a reparação dos danos, no art.564, n°1, nas modalidades da obrigação.

Outrossim, pode-se afirmar que a responsabilidade civil encontra-se esparsamente disciplinada

em muitas áreas do saber jurídico, onde esta encontra-se regulada de forma especial.

1.2 Responsabilidade civil por factos ilícitosNo tocante à enumeração e exame dos requisitos da responsabilidade civil, consideramos

sedutora a orientação do Prof. Almeida Costa4 que, doravante se apresentará.

1.2.1 RequisitosA responsabilidade civil por factos ilícitos encontra-se curada no art.483, n°1, do CC, ao que, é

neste preceito onde são assacados os requisitos para a sua existência.

1 Referimo-nos àquelas que decorrem dos negócios jurídicos.2 PINTO, Paulo Alberto da Mota; TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL; Vol.I; 4a Edição; Coimbra Editora; Coimbra; 2007; Pag.1283 CORDEIRO, António Menezes; DIREITO DAS OBRIGAÇÕES; Vol.II; 1ªEdiçao, Associação Académica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; 1980; pag.258.4 COSTA, Mário Júlio de Almeida; DIREITO DAS OBRIGAÇÕES; 9a.Edição; Livraria Almedina; 2001, pag.509.

7

A lei estabelece que “Aquele que, com dolo ou mera culpa violar ilicitamente direito de outrem

ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o

lesado pelos danos resultantes da sua violação”.

Neste âmbito, Almeida Costa, como elementos da responsabilidade civil enumera o facto,

ilicitude, imputação do facto ao agente, o dano e o nexo causal entre o facto e o dano5.

1.2.1.1 FactoEste, constitui uma conduta voluntária imputável a alguém, ou seja, dominado ou dominável pela

vontade humana. Só assim poderá qualificar-se como pressuposto da responsabilidade civil,

assim o afirma Ribeiro de Faria6 citando LARENZ7; são excluídos deste âmbito todos os actos

objectivamente incontroláveis, factos fortuitos, factos invencíveis que decorram de causas

naturais (como ciclones, cheias) ou os que decorrem de uma coação física.

O facto pode revestir tanto a forma positiva ou negativa, ou seja, pode manifestar-se por acção

ou omissão. Sob forma activa, o facto consistirá numa conduta externamente manifestada e

visível, que, funda-se num comportamento que viole um dever jurídico de abstenção na esfera

jurídica alheia, neste caso, em contra-face a este dever diremos que o agente praticará uma

conduta que viole um direito absoluto. Por sua vez, a omissão consistirá numa conduta passiva,

prestação negativa onde o agente, devendo actuar juridicamente em benefício alheio,

simplesmente furta-se de praticar o acto a que incorre. A omissão, visto que seja uma situação

excepcional, a sua validade como fundamento para que constitua requisito para a

responsabilidade civil, além de outros requisitos, deve existir um dever jurídico de praticar o acto

omitido, conforme o art.486, CC; qual será a fonte desse dever? A resposta encontra-se no

próprio recital do preceito supra citado, ao que, este dever decorre da lei e do negócio jurídico.

5 Na mesma orientação VARELA, João de Matos Antunes; DAS OBRIGAÇÕES EM GERAL; Vol.I; 7a.Edição; Livraria Almedina; Coimbra; 1993; pag. 52 e LEITÃO, Luís Telles de Meneses; DIREITO DAS OBRIGAÇÕES; Lisboa; pag.2716 FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro de; DIREITO DAS OBRIGAÇÕES; Vol.I; Almedina Editora; Coimbra; pag.413.7 LARENZ; LB SchuldR (1963) § 65 I, alinea a).

8

1.2.1.2 IlicitudeA lei esquematiza várias formas da manifestação da ilicitude nos requisitos da responsabilidade

civil. No entender de Antunes Varela8, a ilicitude verifica-se com ocorrência alternativa de uma

das situações previstas no art.483, n°1, nomeadamente, a violação de um direito de outrem ou de

uma disposição legal destinada a protecção de interesses alheios. Entende este doutrinário que

estará compreendido na primeira situação a violação dos direitos subjectivos, concretamente os

direitos de crédito9 e os absolutos10. Na segunda situação avulta que, paralelamente a violação do

direito subjectivo, a ilicitude pode manifestar-se da verificação de uma infracção às normas que

visam tutelar interesses alheios; esta protecção de interesses, normalmente ocorre de forma

mediata, ou seja, a Lei, como norma geral e abstracta, visa tutelar interesses gerais (de forma

directa), ao que, indirectamente os interesses particulares encontrar-se-ão tutelados. Tal como

sucede nas leis penais, protecção a que nos referimos deve estar entre os fins visados pela norma,

por fim, o dano havido deve enquadrar-se nos limites da protecção pretendida.

No tocante a figura da ilicitude como pressuposto para a compleição dos requisitos da

responsabilidade civil, impõe-se nos afirmar que tal não se verificará caso, ao lado da prática do

facto, concorra uma causa excluidora da ilicitude ou que justifique o facto praticado,

concretamente, nos casos em que gravita sobre o agente circunstâncias como a legítima defesa

(art.337 CC); acção directa (art.336 do CC); consentimento do lesado (art.340); estado de

necessidade (art.339).

I.2.1.3 Imputação A imputabilidade corresponde à possibilidade de poder ligar-se a violação ilícita de direitos

subjectivos a alguém11. Regra geral, esta ligação opera-se por via do juízo da culpa, que

corresponde a censurabilidade jurídica do comportamento manifestado.

Relativamente a imputabilidade importa citar o art.488 que afirma que deve, para a existência

desta, que o agente tenha o discernimento e a necessária capacidade de entendimento do seu

8 Antunes Varela…ob cit.524.9 Ribeiro de Faria…ob cit.2, define direito de crédito como a faculdade que alguém (credor) encontra-se legitimado a exigir de outrem (devedor) uma determinada prestação. Estes direitos vislumbram-se como uma contra-face da obrigação, art.397 do CC. Integram no âmbito da violação dos direitos de crédito o incumprimento da obrigação.10 Estes correspondem à faculdade de o titular do direito poder exigir de todos que se abstenham de praticar actos que possam perturbar o gozo do referido direito.11 Almeida Costa….ob cit. p.531

9

comportamento (n°1), para o efeito, por presunção (quanto a nós, em certos casos, como os do

art.491, CC, pode tornar-se ilidível), consagra que os menores de sete anos e interditos por

anomalia psíquica são inimputáveis (n°2.). Esta inimputabilidade pressuporá a inexistência da

culpa sobre a conduta manifestada.

1.2.1.3.1 CulpaA culpa consistirá numa ligação psicológica entre a vontade e o facto verificado, que, de

imediato terá como efeito um juízo de censura pelo facto de o agente ter agido ilicitamente

quando, podia e/ou devia ter agido de modo diverso.

A culpa pode revestir a modalidade de dolo ou negligência (também conhecida como mera

culpa). A negligência consiste numa omissão de deveres de cuidado, onde o agente prevê o

resultado como possível, porém, por incúria, imprudência ou imperícia não toma as medidas

necessariamente adequadas para evita-lo. No dolo, como escreve Almeida Costa12 caberão o

elemento volitivo que consiste no facto de o agente praticar o acto com um querer dirigido, com

uma intenção malévola de produzi-lo e, a posteriori, aceitar os resultados decorrentes dessa

prática, e o elemento intelectual que consiste no conhecimento das circunstâncias objectivas que

envolvem a prática do acto. Aqui, o agente representará todo iter factual, inclusivamente, o

resultado verificado (o sublinhado é nosso).

Nota não menos importante assenta na necessidade de se destrinçar o dolo eventual da

negligência consciente13.

No tocante à presunção de prova de culpa o art.487, n°1, corroborado pelo disposto no art.342,

n°1, também do CC, estabelece a solução decorrente da regra geral, ou seja, conforme aquele

preceito, é ao lesado que incumbe o onus probandi sobre a veracidade dos factos alegados sobre

12 Almeida Costa…pag.533.ob cit.13Embora estas sejam realidades próximas, A nível do Direito Criminal a utilidade prática desta distinção assenta no facto de a presença de um ou de outro poder mudar a qualificação do tipo penal. Pelo que, em Direito Civil, a qualificação da responsabilidade civil por factos ilícitos mantêm-se, tanto com o dolo (eventual) ou negligência (consciente), ou seja, a Lei, art.483, n°1, CC, simplesmente “apraz-se” com a presença de dolo ou mera culpa, contudo, a relevância em examiná-los separadamente pode decorrer do facto de a fixação do quantum da indemnização depender, quanto ao agente, de todas as circunstâncias que envolveram a prática do facto, dito concretamente, quando se verifique a mera culpa, tal como reza o art.494 do CC, o montante da indemnização ainda pode ser reduzido caso o agente tenha prática do facto sob égide de uma omissão de deveres de cuidado.

10

a responsabilidade civil. Porém, a parte final, estabelece uma situação excepcional segundo a

qual, pode haver inversão de ónus de prova, conforme o art.344, n°1 do CC.

1.2.1.4 DanoO dano em sentido jurídico, tal como escreve Menezes Cordeiro14, constitui uma supressão ou

diminuição duma situação favorável que estava protegida pelo Direito15. Remata este autor que,

para a existência do dano deve subjazer, em princípio, um direito adquirido.

16Quanto às modalidades o dano pode ser real, quando a perda é in natura, este dano corresponde

a destruição, subtracção ou deterioração (art562); pode ser de cálculo ou patrimonial quando

corresponda à uma quantificação monetária do dano real (art566). Pode ser patrimonial e não

patrimonial, no primeiro caso a frustração em causa é relativa a bens avaliáveis pecuniariamente,

enquanto que o segundo caso é relativo às situações em que a violação incide sobre direitos de

personalidade, art.495 e 496, ambos do CC. Importa também analisar os danos emergentes e

lucros cessantes, a primeira situação refere-se a perda ou prejuízo de um direito já adquirido,

pelo que, a segunda é relativa aos direitos que o lesado deixou de adquirir pela verificação da

lesão (art.564).

1.2.1.5 Nexo causal entre o facto e o danoO nexo causal pode ser definido como a relação directa entre o facto causado por um agente e o

dano verificado na esfera jurídica de outrem. Neste caso, trata-se de uma imputação a alguém do

dever de indemnizar o lesado, devido à sua conduta ou de outrem.

A operacionalização do nexo causal depende do estudo de teorias doutrinárias que, do seu exame

inferir-se-á se há ou não o dever de indemnizar. Dentre elas, cumpre destacar a teoria da

causalidade adequada.

Ao abrigo da teoria supra aludida, em matéria de responsabilidade civil, deverá ser cominado a

alguém o dever de indemnizar se a sua conduta (acção ou omissão), analisada abstractamente,

14 CORDEIRO, António Menezes, ob cit. p.28315 Ribeiro de Faria.pag.480, ob cit, define o dano como qualquer perda causada em bens jurídicos legalmente tutelados, patrimoniais ou não. A esta idéia o Prof. Menezes Cordeiro chega a afirmar que a existência do dano não pressupõe a existência prévia dum bem, ao que, este doutrinário cita os casos em que pode existir dano por recusa indevida em contratar.16 Meneses Leitão. ob cit. pag.315

11

sob óptica de um bom pai de família e atendendo às regras gerais da vida17, pudesse reputar-se

como idónea para a verificação do dano, isto numa perspectiva prognose póstuma (a posterior).

O regime jurídico do nexo causal no código civil encontra-se na secção relativa ao dever de

indemnizar, concretamente, no art.563.

1.4 Responsabilidade civil por factos lícitosEsta, diferentemente da responsabilidade por factos ilícitos, ocorre nos casos em que o agente,

embora na sua actuação tenha sido, ou seja, permitido pelo Direito, pelo facto de ter causado

prejuízos na esfera jurídica alheia, simplesmente, culmina-lhe o dever de reparar os danos por si

cometidos18 19.

Os casos de responsabilidade civil por factos lícitos, no código civil, encontram-se consagrados

nos art’s.339, n°2; 1322, n°1; 1347, n°s2 e 3; 1348, n°2; 1349, n°.3; 1367; 1172; 1229; etc.

1.5 Responsabilidade civil quanto ao fundamento

1.5.1 Responsabilidade civil subjectiva Este, para que exista, além dos demais requisitos, torna-se necessário que aos danos provocados

tenha existido culpa20 (dolo ou mera culpa) do agente, isto é, um delito21. Alem da finalidade

reparatória, nesta, vislumbra-se uma natureza sancionatória. O regime jurídico da

responsabilidade civil subjectiva obvia-se do art.483, n°1, que foi dissecado na responsabilidade

civil por factos ilícitos22.

1.5.2 Responsabilidade civil objectivaEsta, também denominada por responsabilidade pelo risco, constitui uma excepção à

responsabilidade civil subjectiva. Aponta-se que esta, tal como escreve Antunes Varela23,

prescinde do dogma da culpa24 e da ilicitude25 sobre a conduta do agente.

17 Aqui, como refere Meneses Leitão. ob cit. p.326, , podem, também, concorrer circunstâncias anormais desde que recognoscíveis ou cognoscíveis pelo agente.18 Almeida Costa; ob cit. p.60219 Antunes Varela; ob cit. p.71020 Entre nós, MARROQUIM, Stayleir; A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES COMERCIAIS EM MOÇAMBIQUE; 1° Vol. 1a.Edição; Almedina; Maputo; 2012; pag.144.21 Menezes Cordeiro; ob cit. p.27122 Ibdem. 1.3; pag.223 Antunes Varela. ob cit. P.64024Na mesma opinião Stayleir Marroquim. Ob cit. p.145.

12

O escopo da responsabilidade civil objectiva é, cominar a quem aproveita-se de uma situação,

tirando proveitos da mesma, o dever de suportar, na sua esfera jurídica, as desvantagens que dela

possam decorrer. A isto liga-se a formulação latina ubi commodum ibi incommodum.

Assim, em pura excepção à responsabilidade civil subjectiva, esta apresentará os seguintes

requisitos. O facto; dano; nexo causal entre o facto e o dano e a previsibilidade legal. Destes

requisitos, apenas cumpre esmiuçar o último que, encontra-se plasmado no n°2, do art.483, do

CC. Isto significará que a constituição da responsabilidade civil objectiva, para além dos demais

requisitos, deverá, expressamente, ser estabelecida por Lei.

1.6.Responsabilidade civil quanto a fonte

1.6.1 Responsabilidade civil contratual26

A constituição desta espécie responsabilidade civil, também apelidada de responsabilidade

obrigacional ou negocial pressupõe a violação de direitos de crédito.

No âmbito da sistemática do código civil a responsabilidade civil contratual encontra-se

disciplinada na matéria relativa ao incumprimento das obrigações, nos art’s. 798 e sgt’s. Para

tanto, deverá ocorrer a falta de cumprimento, cumprimento defeituoso, cumprimento parcial ou

cumprimento tardio. Assim, faltando o cumprimento, constituir-se-á a responsabilidade civil

(contratual). A este respeito, Menezes Cordeiro27 afirma que, no plano da responsabilidade

obrigacional unificar-se-á a culpa e a ilicitude no que os franceses apelidam de faute (falta).

Diferentemente do que ocorre na responsabilidade delitual, aqui ocorre a presunção de culpa,

conforme o art.799, n°1, do CC.

1.6.2 Responsabilidade civil extra-contratual28

Esta, é assacada da violação das normas do Direito objectivo que se destinam a proteger

interesses alheios; são contempladas aqui as violações de deveres e vínculos jurídicos gerais; há,

25Na linguagem de Antunes Varela. ob cit. p.632.. Isto porque a responsabilidade civil objectiva pode assentar sobre um facto natural, de terceiro ou do próprio lesado.26 É praticamente por unanimidade que os doutrinários de Direito Civil afirmam o quão é imperfeita a formulação “contratual” por induzir, restritivamente, às normas contratuais, sendo possível aplicar esta espécie a situações de violação de negócios jurídicos, genericamente considerados. 27 Citado por Meneses Leitão. p.329. ob.cit28 Também denominada de responsabilidade delitual ou aquiliana.

13

neste aspecto a presença de um ilícito civil, pelo que, no plano activo, verifica-se uma violação

de direitos absolutos, ou prática de actos ilícitos (ou lícitos) que causem prejuízo em alguém.

O assento legal da responsabilidade extra-contratual é o art.483 do CC, que, foi amplamente

examinado na matéria relativa a responsabilidade civil por factos ilícitos29 (art. 483, n°1, do CC)

e responsabilidade civil objectiva30 (art.483, n°2, do CC).

Existindo, concomitantemente, uma situação que suscite a intervenção de normas de

responsabilidade civil contratual e extra-contratual consideramos mais sedutor o sistema de

cúmulo que consagra a possibilidade de o lesado poder, na mesma acção, socorrer-se de normas

das duas espécies, escolhendo, para o efeito, as normas que se lhe reputem mais vantajosas.

1.7 O Dever de IndemnizarUma vez constituída a responsabilidade civil, seja qual for a modalidade, ao lesante (ou terceiro)

imputar-se-á a obrigação de reparar os prejuízos causados. O dever de indemnizar é tratado nos

art’s 562 e segt’s do CC, nas modalidades das obrigações. Quanto às modalidades de reparação

depreende-se que a Lei confere uma preferência à reintegração in natura, ou seja, em espécie

(art. 562, CC), sendo que, subsidiariamente, na impossibilidade daquela modalidade, fixar-se-á a

indemnização em dinheiro, devendo, no seu quantum, esta indemnização contemplar os danos

emergente e os lucros cessantes, conforme o art. 564, n°131.

29 Ibdem. Pag.230 Ibdem. Pag.831 NETO; Abílio; CÓDIGO CIVIL ANOTADO; Coimbra Editora; Lisboa; 1996; pag.351

14

CAPÍTULO II

2. A SITUAÇÃO JURÍDICA BANCÁRIA

Neste capítulo ensaiaremos um desenvolvimento, ainda que ténue, sobre os vários aspectos

relacionais entre o banco e o seu cliente. No entender do Prof. Teodoro Waty 32, corroborando da

ideia avançada por Menezes Cordeiro, a situação jurídica bancária vislumbrar-se-á pelo Direito

bancário material, a quem caberá a missão de disciplinar os actos jurídicos bancários33 e as

correspondentes operações bancárias e, em geral, os direitos e obrigações do banco e do cliente,

simultaneamente34.

2.1 Sujeitos

2.1.1 O Banco35

Este surge como um dos elementos que compõe a estrutura subjectiva na situação jurídica

bancária. Tal como escreve Menezes Cordeiro36, o banco, necessariamente, deverá figurar como

uma Sociedade Comercial, respeitando todos requisitos do regime jurídico comercial. Esta idéia,

é, por sinal, saudada pela alínea b), nº1, do art.11 da Lei nº 9/2004 (regime jurídico das

instituições de Crédito e sociedades financeiras). Este preceito estabelece, para o banco, a

necessidade de constituir-se sob forma de sociedade anónima; nestes termos, ao banco, dever-se-

lhe-á aplicar o regime jurídico das sociedades anónimas constante dos art´s 331 e sgt´s do

Cod.Com.

Como finalidade, o banco deverá desenvolver qualquer das actividades constantes do art.4 da Lei

supracitada, onde cumpre destacar “a recepção do público, de depósito e outros fundos

reembolsáveis; operações de crédito e as de pagamento”. Em boa verdade, a finalidade da

constituição do banco deverá manifestar-se no tratamento especializado do dinheiro, isto é,

receber do público “dinheiro” ou equivalente, constituindo-se, por esta, a obrigação de o restituir.

32 WATY, Teodoro Andrade; DIREITO BANCÁRIO; VOL.I; W&W Editora Lda; Maputo; 2011; pag.33 Na doutrina dos actos bancários cumprirá destacar os contratos bancários.34 Caberão nesta âmbito, aspectos como o segredo e informação bancários e a responsabilidade bancária por danos cometidos na esfera jurídica do cliente.35 Neste trabalho serão usados de forma indistinta os termos “Banco” e “Bancário”, ou seja, assumirão ambos o mesmo valor semântico. 36 CORDEIRO, António Menezes; MANUAL DE DIREITO BANCÁRIO; 2ª Ed; Livraria Almedina; Coimbra; 2001; pag.186.

15

2.1.2 O ClienteO cliente é definido como a pessoa que contacta com o banco37. O cliente é assim qualificado

depois de celebrar o relativo contrato com o Banco, observados os requisitos constantes dos art´s

2 e 3 do Aviso nº01/GBM/2003, de 26 de Fevereiro.

O cliente, que opera como depositante38, aparece, tanto como pessoa jurídica ou física. Quanto ao

cliente pessoa física, tudo dependerá do regime oferecido pelo código civil, aliás, regime

subsidiário do Direito Comercial e, consequentemente, do Direito Bancário. Aqui, importa

referir que o cliente deverá gozar da necessária capacidade jurídica, conforme o art.67,

conjugado com o art.130, ambos do C.C.

2.2 Objecto da situação jurídica bancáriaNa estrutura da relação jurídica, o objecto corresponde ao quid sobre que incidem os poderes do

sujeito activo da relação, pelo que, o objecto subdivide-se em imediato, significando a prestação

que o credor pode exigir do devedor, e mediato, correspondendo a coisa a que o devedor

encontra-se obrigado a prestar39.

No plano do Direito Bancário, o objecto imediato corresponderá ao poder que o cliente, titular do

crédito, ostentará em exigir do banco a prestação deste, sendo que, objecto mediato corresponde

ao crédito.

Como refere Teodoro Waty40, os bancos destinar-se-ão a prática de actos bancários e as

correspondentes operações, conforme a Lei das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.

2.2.1 O contrato bancárioEste constitui, por excelência, o objecto da situação jurídica bancária. A nosso ver, a noção do

contrato bancário não deverá se desprender da conceituação civilística proclamada a respeito;

pelo que, à guisa do que avança o Prof. Galvão Telles41, o contrato deverá manifestar-se como

um acto jurídico lícito, situado na seara do negócio jurídico bilateral ou plurilateral pelo qual as

37 CORDEIRO.; ob cit. pag.11038 Waty…pag.59 ob cit.39 ANDRADE, Manuel A. Domingues; TEORIA GERAL DA RELAÇÃO JURÍDICA; Vol.I; Livraria Almedina; Coimbra; 1997; pag.240 pag.77…ob cit41 TELLES, Inocêncio Galvão; MANUAL DOS CONTRATOS EM GERAL; 4ªEdição; Coimbra Editora; 2002; pág.30

16

partes pretendam disciplinar relações jurídicas do seu interesse. Na mesma orientação, Ana

Prata42 conceitualiza a figura do contrato como “o negócio jurídico bilateral ou plurilateral

integrado por duas ou mais declarações negociais exprimindo vontades convergentes no sentido

de realização de um objectivo comum que justifica a tutela de um direito. É, pois, a convenção

pela qual duas ou mais pessoas regulam, modificam ou extinguem relações jurídicas”.

Assim, para que um contrato seja considerado bancário, deverão, nele, militar elementos

específico de cunho subjectivo e objectivo. Sob ponto de vista subjectivo, um contrato será

considerado bancário se nele intervier um banco num dos pólos contratantes, sendo que,

objectivamente, este contrato deverá ostentar como fito a intermediação do crédito43 44 45.

A ideia ora avançada encontra amparo doutrinário no conceito proclamado por José Fernandes

Xavier Júnior46. Este, simplesmente define contrato bancário como o acordo celebrado entre o

Banco e seu cliente, através do qual criam, modificam ou extinguem relações jurídicas, com vista

a realização de uma ou mais operações bancárias.

2.3 Contratos bancários no Direito moçambicanoSerão, aqui, estudados alguns contratos que no Direito moçambicano os bancos têm celebrado

com os clientes. Esta enumeração será assumidamente exemplificativa, pois, difícil é, neste

trabalho, exaurir todas as relações contratuais que materializam as relações jurídico-bancárias.

Os contratos bancários decorrem do inegável princípio da liberdade contratual (405, n°1) que

constitui um vector de suma importância na disciplina jurídica dos contratos. Assim, os contratos

bancários figurarão, na sua maioria, como atípicos, não se encontrando previstos em

instrumentos legislativos.

42 PRATA, Ana; DICIONÁRIO JURÍDICO; 1° Vol. 4ª Edição; Almedina; 2008; pág.370 43 WATY… ob cit. pag.54.44 O contrato bancário, deverá visar prosseguir a(s) actividade(s) descrita(s) no art.4 da Lei n°.9/2004 de 21 de Julho. Pelo que, estas, figuram como actividades tendentes à intermediação de crédito.45 A definição de “intermediação de crédito” decorre da conjugação das demais actividades adstritas aos bancos. Estas vislumbram-se pela recepção do público, de depósito ou outros fundos reembolsáveis (art.4, n°.1, a), da Lei n°.9/2004 de 21 de Julho), isto é, os bancos obtêm recursos financeiros dos que ostentam recursos disponíveis, sendo que, num segundo momento, os bancos, aplicam, por sua conta e risco os fundos adquiridos para os que necessitam do crédito. 46 XAVIER Jr, José Fernandes; CONTRATOS BANCÁRIOS EM GERAL, in temas de Direito Bancário; 1° .Vol; 1ª Edição; Maputo; 1999, pag.273.

17

Estes contratos são, caracteristicamente, celebrados por adesão, o que significa que, somente o

banco goza da prerrogativa de elaboração do rol de cláusulas (direitos e obrigações), vendo-se

bastante reduzida ou quase que inexistente, em favor do cliente, a possibilidade de discussão do

relativo conteúdo contratual, este, simplesmente limita-se em aceitar ou não o contrato, isto é,

celebrando-o (ou não). Ao cliente, regra geral, apenas, assiste-lhe a liberdade de celebração.

2.3.1 Contrato de abertura de conta Este tipo contratual assume uma extrema pertinência por constituir um acto nuclear pelo facto

dele constarem e nascerem variadíssimos e complexos actos a realizar entre o banqueiro e o

cliente, assim ensina José Xavier Fernandes Jr47. Para Teodoro Waty48, o contrato de abertura de

conta constitui um acto que marca o início de uma relação bancária, complexa e duradoura que

constitui um acto que conferirá provimento a celebração de outros contratos bancários e

correspondentes operações.

A abertura de conta bancária, como escreve Ussumane Aly Dauto49, no Direito moçambicano,

assenta fundamentalmente, nas práticas bancárias, isto é, usos e costumes bancários50, ademais

porque a abertura de conta carece de uma regulamentação específica, sendo necessário, para o

efeito, recorrer à legislação esparsa que regula os actos bancários.

Quanto a natureza jurídica, o contrato de abertura de conta pode assumir-se, como contrato

promessa ou como mandato. Será equiparado a um contrato promessa (art.410, n°1, do CC),

pois, o Banqueiro e o seu cliente, obrigar-se-ão, posteriormente, a celebrar outros negócios,

como a convenção de cheque, emissão de cartões de débito e de crédito, e a concessão de crédito.

Na teoria do mandato o contrato bancário figura como um acto de permissão que o cliente

confere ao banqueiro para, em seu nome e interesse, praticar actos e operações bancárias.

2.3.2 Conta bancária

47 Ob cit…pag.29948 Ob cit…pag.15249 DAUTO, Ussumane Aly; ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA; in temas de Direito Bancário; 1° .Vol; 1ª Edição; Maputo; 1999, pag.273.

50 Como escreve Teodoro Waty…ob cit. P.50, os usos e costumes bancários constituem fontes mediatas de Direito bancários, e estes, dada a inexistência de um corpo legislativo capaz de regular todas as relações jus bancárias, estes assumem uma relevante importância.

18

Ussumani Dauto51, citando José Maria Pires define conta bancária como um quadro gráfico

estabelecido por “deve” e “haver”, onde, sob o nome e outros elementos identificadores do

titular se registam operações entre esse titular e o seu banco”.

A conta bancária pode assumir as modalidades de conta à ordem ou à vista52; com pré-aviso53 ou

a prazo54, assim o são quanto a exigibilidade, pelo que, quanto ao número dos clientes, as contas

bancárias podem ser conjuntas55, solidárias ou mistas.

Como espécie de conta bancária surge a conta corrente que figura como um suporte das

operações bancárias, isto é, contrato celebrado entre o Banco e o seu cliente no qual se postula a

prestação de serviços bancários, com o relevo para o serviço de caixa, reportando-se em

movimentos de dinheiro e negócios mais vastos, assim escreve Teodoro waty56.

2.3.4 Depósito bancárioO contrato de depósito bancário figura como espécie do género depósito civil. À luz do Direito

Civil o depósito é definido no art.1185, como “o contrato pelo qual uma das partes entrega à

outra uma coisa móvel ou imóvel para que a guarde e a restitua quando for exigida”.

Segundo Menezes Cordeiro57, O contrato de depósito caracteristicamente vislumbra-se como

contrato gratuito (art.1186, CC), podendo figurar como oneroso (art.1158, CC); é real, o que

significa que este assume um carácter quod constitutionem, isto é, produz efeitos reais, contendo

como um dos elementos essências para a compleição dos seus requisitos a entrega da coisa 58 ;

pode ser consensual ou formal, conforme o quantum a depositar (o sublinhado é nosso).

Em sede de Direito Bancário, como se refere José Abudo59, citando Menezes Cordeiro, deverá

reputar-se como bancário o depósito em que o cliente (depositante) entrega dinheiro ao banco

51 Ob cit…p.323.52 Conta a cheque ou conta corrente. Aqui, os fundos são exigíveis a qualquer momento.53 Aqui, os depósitos são exigíveis depois de prevenido o depositário.54 Aqui, os fundos são exigíveis uma vez vencido certo prazo (art.277 do CC).55 Nas contas conjuntas, a movimentação do crédito carece do assentimento dos titulares, situação que não se verifica na conta solidária, que, simplesmente bastará assinatura de um cliente para a movimentação da conta; este regime decorre, por sinal, das obrigações solidárias (art.512 do CC). 56 Ob cit…p. 152.57 Ob cit…p.51458 TELLES…ob cit..p.464.59 ABUDO, José Ibrahimo; O DEPÓSITO BANCÁRIO; in temas de Direito Bancário; 1° .Vol; 1ª Edição; Maputo; 1999; pag.403.

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(depositário), podendo este dispor livremente do referido dinheiro, porém, com a obrigação de o

restituir quando aquele o quiser. Esta noção impregna o depósito bancário de carácter irregular,

isto porque, seguindo a orientação do art.1205 do CC, ao consistir o depósito bancário no facto

de o cliente (depositante) entregar dinheiro60 ao Banco, caracteristicamente fungível segundo o

art.207, CC, o banco pode aplica-lo como melhor lhe aprouver, desde que, simplesmente restitua

o equivalente quando o cliente o queira.

2.3.4 O giro bancárioComo se refere Teodoro Waty61, o contrato de giro bancário designa o conjunto de operações

escriturais de transmissão de fundos realizados pelo banco, solicitado pelo seu cliente. Como

ensina este autor, o giro bancário figurará, concomitantemente, como um contrato quadro donde

advirão variadíssimos contratos e operações bancárias. Porém, o giro bancário pressupõe que, ab

initio, tenha se celebrado o contrato de abertura de conta bancária.

2.3.4 Convenção de cheque A convenção de cheque é um contrato celebrado entre o titular da provisão e a instituição

bancária, pelo qual esta permite ao titular da provisão movimentar os fundos à sua disposição por

meio de emissão de cheque62. Por sua vez, o cheque, ainda nos termos deste autor, é um meio de

pagamento, pelo qual uma pessoa (sacador ou emitente) ordena um banco (sacado), onde tenha

fundos disponíveis (provisão) a efectuar um pagamento em seu favor ou terceiro beneficiário

(tomador ou beneficiário).

O cheque, indubitavelmente, vislumbra-se como um meio seguro de pagamento, revestido de

suma importância, pelo facto de incorporar e representar valores altíssimos, o que, como última

ratio, só dinamiza o comércio jurídico. Como características, marcadamente, o cheque patenteia-

se pela literalidade, autonomia, circulabilidade e incorporação.

60 O dinheiro é caracteristicamente fungível nos termos do art.207 do CC, na medida em que, livremente, pode ser substituível por outro. O que sucede na prática bancária é que o cliente, tendo efectuado o depósito, ao exigir apenas pretende que se lhe seja entregue outro tanto dinheiro, com o mesmo valor real comparativamente ao que depositara.61 Ob cit. pag.156.62 Waty,ob cit. pag.300

20

Voltando à convenção de cheque, depreende-se, quanto aos elementos essenciais deste negócio,

segundo Menezes Cordeiro, amparado por José Mota do Amaral63, que, subjectivamente

intervêm o Banco e o seu cliente. Esta convenção pode ser tácita ou expressa.

2.3.5 O crédito bancárioCrédito bancário (ou abertura de crédito bancário) define-se como um contrato pelo qual o banco

promete, por determinado período, ter à disposição do cliente, ficando este obrigado a pagar as

comissões que forem devidas e na medida da utilização do crédito, a reembolsar ao banco e a

satisfazer os respectivos juros, assim o diz Teodoro Waty64.

Como se refere este autor, citando Menezes Cordeiro, o contrato de abertura de crédito bancário

tem efeitos meramente obrigacionais, o que significa que as partes simplesmente comprometem-

se à uma determinada prestação, diferente do mútuo cuja compleição dos seus requisitos apraz-se

com o dare, isto é, com a entrega da coisa.

Inegável é a importância que, hodiernamente, manifesta o crédito bancário nas relações sociais e

económicas.

Segundo Menezes Cordeiro65 são contemplados, em especial, nos contratos de crédito bancário,

alem do da abertura de crédito bancário, o descoberto em conta; a antecipação bancária; o

desconto bancário; o crédito documentário e o crédito ao consumo.

2.3.6. A Locação financeira (Leasing)O leasing, definido por Galvão Telles66 (em citação ao art.1 do Dec-Lei n°150/95, de 24 de

Junho) “é um contrato pelo qual uma das partes, locador financeiro, se obriga, mediante

retribuição, a ceder à outra, locatário financeiro, o gozo temporário de uma coisa, móvel ou

imóvel, adquirida ou construída por indicação desta, e que o locatário comprar, decorrido o

prazo acordado, por um preço nele determinado ou determinável mediante simples aplicação

dos critérios nele fixados” (o sublinhado é nosso).

63 AIRES do AMARAL, José Mota; EMISSÃO E USO DE CHEQUE EM MOÇAMBIQUE; in temas de Direito Bancário; 1° .Vol; 1ª Edição; Maputo; 1999; pag.445.64 Ob cit. pag.216.65 Ob cit. pag.587.66 Ob cit. pag.499.

21

O leasing, em termos práticos, manifesta-se no facto de o interessado (locatário financeiro)

dirigir-se ao locador financeiro (banco), pretendendo comprar coisa móvel ou imóvel, informar a

este, que o faz, porém, aluga ou arrenda àquele por determinado período, findo o qual, este

decidirá se o compra ou prorroga o prazo da locação.

Entre nós, o leasing, inegavelmente figura como um contrato atípico, isto é, não previsto no

Cod.Civ. este decorre da liberdade contratual (art.405, n°1 do CC). Ademais, à guisa desta

liberdade contratual, este figura como um contrato misto, compreendendo, primeiramente, o

contrato de locação, art.1022 do CC, que pode ser de arrendamento ou aluguer, art.1023; sendo

que, em segundo plano, este contrato compreende a compra e venda, art.874 ou 875, conforme

seja coisa móvel ou imóvel67.

2.4 Operações bancárias.Designam-se por operações bancárias o modo pelo qual o banco realiza as actividades cabíveis

no seu objecto de actuação, mormente a intermediação de crédito68. Estas operações podem ser

fundamentais ou acessórias; as primeiras podem ser activas ou passivas. Enquadrar-se dentro das

operações activas a aplicação do crédito pelo banco (mutuo, abertura de crédito e desconto

bancário) e operações passivas que consistem na recepção de poupanças (o depósito bancário)69.

CAPÍTULO III

1. A PROTECÇÃO JURÍDICA DOS CONSUMIDORES EM MOÇAMBIQUE

A ideologia liberal, assente na economia do mercado, trouxe como consequência uma produção

maciça, o que, consequentemente, dinamizou as proporções do comércio70.

67SIUEIA; Victor Eugénio; LEASING; in temas de Direito Bancário; 1° .Vol; 1ª Edição; Maputo; 1999; pag.562. 68 ABUDO, José Ibrahimo. Ob cit. P.49569 Instituto Superior de Gestão Bancária; O DIREITO NA ACTIVIDADE BANCÁRIA; 1997; APB-ISGB; Lisboa; pag.4770 NICOL’s, Mouzinho; A PROTECÇÃO DOS CONSUMIDORES NA ORDEM JURÍDICA MOÇAMBICANA; 1°.vol; 1ª.Edição;PubliFix; Maputo; 2010; pag.33.

22

Estas relações jurídicas de comércio, imbuídas de um animus lucrandi por parte do fornecedor

fazem-no enveredar por algumas práticas que colocam o consumidor numa situação

desfavorecida. Este facto, de forma inegável, vislumbra nas relações jurídicas de consumo uma

relativa desigualdade71 da posição dos sujeitos actuantes.

Este rol fáctico, marcadamente caracterizado pela incapacidade do mercado de consumo em

proteger o consumidor, exige, cada vez mais, do Estado, uma intervenção activa tendente a

prover meios (acções administrativas) e instrumentos (leis) capazes de proteger a situação

jurídica do consumidor72. Acreditamos que o enunciado supra constitui a fonte sociológica do

Direito dos Consumidores. Pelo que, a mesma lógica evolutiva considera-se extensiva para a

situação de Moçambique73.

3.2 Regime jurídico do Direito do Consumidor em Moçambique A caracterização deste regime, quanto a nós, decorre da análise de dois períodos, concretamente,

o momento que antecedeu e o que sucedeu a aprovação da Lei de defesa do consumidor (Lei

n°22/2009 de 28 de Setembro).

Antes da vigência da actual Lei de defesa do consumidor as questões jurídicas de consumo eram

tuteladas pela legislação esparsa que, de forma tímida garantia a protecção dos interesses

jurídicos do consumidor74.

O segundo período é testemunhado pela aprovação da Lei de defesa do consumidor (Lei

n°22/2009 de 28 de Setembro). É nesta fase onde foram concentrados os direitos de que o

consumidor goza.

Os direitos dos consumidores caracterizam-se por serem direitos fundamentais, o que significa

que ostentam uma dignidade constitucional, pelo que, na mater legis, encontram-se previstos no

art.92 na secção relativa aos direitos, deveres e liberdades fundamentais, título.III, capítulo V,

71 ALMEIDA; Carlos Ferreira de; DIREITO DOS CONSUMIDORES; 1°.Vol; 1ª.Ediçao; Livraria Almedina; Coimbra; 1982; pag.19.72 NICOL’s. ob cit. pag.4273 Isto significa que a preocupação estadual em estatuir legislação que tutele esta matéria decorre do reconhecimento da desigualdade das posições subjectivas no mercado de consumo.74 Aqui, a protecção jurídica ao consumidor era garantida pela Constituição da República (art.92); Código civil (art.874 e sgt’s; art.227; 483); Código Penal (art.248; art.251; art.275 e art.456); Código comercial (art.458 e sgt’s do Cod.com); Código de publicidade (dec.65/2004, de 31 de Dezembro- protecção do consumidor face às publicidades enganosas; e demais legislação avulsa.

23

que trata, dos direitos e deveres económicos, sociais e culturais. Assim, os direitos dos

consumidores, segundo ARTUR JENICHEN FILHO75, citando o constitucionalista Mário Viera

de Andrade, são direitos formalmente fundamentais, da 3ª geração, pelo que, a nosso ver,

segundo o art.56, n°1, da CRM-04, deverão vincular às entidades públicas e privadas,

incumbindo-se, assim, ao Estado o dever de os garantir. São direitos subjectivos , o significa que

um sujeito, titular de direitos do consumidor, à guisa da orientação do art.397, do CC, a

contrarium sensu, poderá, doutrem (devedor), exigir uma determinada prestação tendente à

realização desses direitos, concretamente o fornecedor. São direitos difusos pelo facto de se

encontrarem direccionados ao gozo da colectividade social76.

3.2.1 Principais direitos do consumidor nos termos da Lei de defesa do consumidor A Lei de defesa do consumidor, aprovada em 2009, em puro desenvolvimento do que a

Constituição já avançava no art.92, no preceito relativo ao direito dos consumidores, consagra

uma série de direitos de que o consumidor goza face ao fornecedor. Estes direitos, mais não são

do que uma concentração do que esparsamente se regulava em legislação diversa e, porque não,

um “plágio feliz” ao Código de defesa do consumidor brasileiro. Assim, sucintamente, no art.5

da Lei de defesa do Consumidor (LDC) consagra-se, em favor do consumidor:

a) A qualidade dos bens e serviços;

b) A protecção da vida, saúde e da segurança física;

c) A formação e educação para o consumo;

d) A informação para o consumo;

e) A protecção dos interesses económicos;

f) A prevenção e reparação dos danos patrimoniais ou não patrimoniais que resultem da

ofensa de interesses ou direitos individuais homogéneos, colectivos ou difusos;

g) A protecção jurídica e à uma justiça acessível e pronta;

h) A participação, por via representativa, na definição legal ou administrativa dos seus

direitos e interesses;

i) A protecção contra a publicidade enganosa e abusiva.

75 FILHO, Artur Jenichen; OS DIREITOS DO CONSUMIDOR E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA; in REVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006; Disponível em: http://www.Google.com/ Direitos dos consumidores na constituição portuguesa. Htm. Acesso a 13 de Agosto de 2012, as 14h.43min. 76 ALMEIDA, Carlos Ferreira; ob.cit. p.223

24

http://www.Google.com/%20Direitos

3.3 Relação Jurídica de consumoA relação jurídica de consumo pode ser definida como um negocio juridico bilateral celebrado

entre o fornecedor e o consumidor, instituído através de um acto de consumo, através do qual o

fornecedor realiza uma prestação em favor consumidor mediante contraprestação pecuniária.

Segundo Mouzinho Nicol’s, a conceitualização da relação de consumo dependerá,

exclusivamente, da qualificação dos sujeitos intervenientes como fornecedor e consumidor.

Assim, o contrato celebrado por estes reputar-se-á como o de consumo.

Tem-se por fornecedor segundo a o anexo (glossário) à Lei de defesa do consumidor “Todas as

pessoas singulares ou colectivas, pública ou privadas com carácter profissional (incluindo

profissionais liberais) que habitualmente desenvolvem actividade de produção, fabrico,

importação, construção, distribuição, ou comercialização de bens e serviços, a consumidores

mediante cobrança de um preço”.

Assim, compreender-se-ão na noção de fornecedor os empresários comerciais, os vendedores,

devendo, no exercício do comércio fazerem-no com carácter profissional.

Por sua vez, o consumidor, conceptualizado no n°3 do anexo (glossário) Lei de defesa do

“consumidor é todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços, ou transmitidos

quaisquer direitos, destinados ao uso não profissional, ou tarifa, por pessoa que exerça com

carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”.

O termo consumidor deve ser merecedor de uma interpretação declarativa restritiva77, isto

porque, para efeitos do estudo dos intervenientes da relação jurídica de consumo, a qualificação

de um sujeito como consumidor deverá passar por certos crivos hermenêuticos, pelo que, para

tanto, o consumidor, nos termos da Lei supra mencionada deverá:

a) Ser consumidor final, isto é, os bens ou serviços que este adquira deverão destinar-se ao

consumo pessoal ou familiar, isto é, não deverá ter como fito a aquisição para a

revenda.78

77 Isto é, deve-se restringir a “consumidor final”. Sobre a interpretação declarativa, cfr. ASCENSÃO, José de Oliveira; O DIREITO, Introdução e Teoria Geral; 13ª Ed; Almedina; 2011; Lisboa; pag.442. 78 Assim, conforme LAZZARINI, Marilena, et all; DIREITOS DOS CONSUMIDORES; de A a Z; IDEC; São Paulo; Brasil; 1997; pag.12, citado por NICOL’S, Mouzinho. Ob cit, pag.44, são excluídos da noção de consumidor, nos termos da Lei de defesa do consumidor, os industriais, intermediários, empresários comerciais no âmbito profissional.

25

b) Segundo elemento marcante para a conceitualização do consumidor decorre da

caracterização da fonte onde este adquire os bens ou serviços, pelo que, deverá figurar

como, alienante, o fornecedor, que, profissionalmente, onerará bens ou serviços num puro

intuito lucrandi.

Na relação jurídica de consumo, como objecto, as partes intervenientes visam lograr a prestação

de produtos79 ou serviços80, ou seja, o fornecedor, profissionalmente, com o fito de alcançar o

lucro, visa prestar um facto (facere), ou entrega da coisa, (dare), ao consumidor.

3.3.1 A situação jurídica bancária enquadra-se na relação de consumo?A análise a ser feita consiste no apuramento de caracteres tendentes à qualificação/equiparação

dos sujeitos intervenientes na situação jurídica bancária aos da relação jurídica de consumo, bem

como do exame do referido objecto.

Quanto ao banco, quesitos não deverão existir quanto à sua qualificação como fornecedor, isto

porque, quanto à noção oportunamente abordada81, encontram-se perfeitamente preenchidos os

elementos caracterizadores do fornecedor, isto porque:

O banco é uma pessoa jurídica, pública ou privada, que, profissional e habitualmente, desenvolve

a actividade de prestação de serviços aos clientes82.

Relativamente ao cliente, a sua qualificação como consumidor deverá orientar-se nos termos da

noção proclamada na Lei de defesa do consumidor, ou seja, à guisa do preceituado no n°3 do

glossário da Lei de defesa do consumidor, para que o cliente seja equiparado a um consumidor,

deverá figurar como um sujeito destinatário dos serviços bancários, normalmente, a concessão de

crédito, isto é, dinheiro, cuja finalidade seja de aplica-lo imediata e directamente para a

satisfação de necessidades pessoais83 84.

79 O produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial80 Serviço é qualquer actividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e segurança, salvo as decorrentes de relação laboral.81Ibdem, 2.1.1.82NICOL’s, Mouzinho. Ob cit. pag.45, na enumeração (exemplificativa) dos fornecedores, qualifica o banco nesta ordem.83 Isto equivale afirmar que nem todo o cliente é consumidor, porém, o inverso é verdadeiro.84 Assim, não se poderá equiparar a consumidor o cliente que adquira crédito bancário com o fito de ampliar o seu negocio, ou, adquirir mais bens e/ou serviços para a revenda, ou seja, um cliente-consumidor nunca poderá ser um intermediário de credito.

26

De afirmar que, há posições doutrinárias que afirmam que um cliente bancário nunca poderá ser

equiparado ao consumidor e nem a Lei de defesa do consumidor deverá aplicar-se à situação

jurídica bancária. Os prosélitos desta doutrina sustentam-na alegando que o dinheiro, bem

fungível por excelência, nunca pode ser utilizado pelo consumidor final dado o seu carácter

circulatório85, e a Lei de defesa do consumidor não deverá aplicar-se à situação jurídica bancária

alegadamente porque uma Lei ordinária, como a Lei de defesa do consumidor não se afigura

idónea para regular o sistema financeiro, que necessita de uma regulação constitucional86.

Seja o que for, a verdade é que a relação bancária, por força da interpretação declarativa da Lei

de defesa do consumidor deve-se considerar inserta na relação jurídica de consumo. Outrossim,

na conceitualização do termo serviço, a Lei, de forma literal, inclui a actividade de natureza

bancária do que se deva considerar por consumo87. Esta nossa posição é predominantemente

aceite pela doutrina88.

Assim, a afirmação segundo a qual a Lei de defesa do consumidor aplica-se à situação jurídica

bancária, por via do raciocino silogístico dedutivo, equivale concluir que, perante o banco, ora

fornecedor de serviços, o cliente, ora consumidor, gozará de todas as prerrogativas que a Lei de

defesa do consumidor (Lei n°22/2009 de 28 de Setembro) dispõe89.

3.3 Inserção da Responsabilidade civil bancária na Lei de defesa do consumidorDe afirmar que as instituições bancárias, hodiernamente, realizam uma série de operações e

serviços de extrema relevância para a situação jurídico-patrimonial do cliente, pelo que, o

aumento significativo desses actos, em nível proporcional, faz aumentar o rol de situações que

concorrem para a responsabilização civil bancária, pois, a actividade bancária,

caracteristicamente de risco e porque as falhas mostram-se inevitáveis, vários são os danos que

85 Waty. Ob cit. pag.6486http/WebArtigos.com . GUIMARÃES; Thiago dos Santos; A RESPONSABILIDADE CIVIL BANCÁRIA. Htm. Acesso a 13 de Agosto de 2012, as 14h.45min.

87http://www.Google.com.br/ CESAR; Solange de Campus; A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR; FACITEC; Taguantinga; Brasil; 2009;88 No encerrar desta querela, o Prof.Waty escreve “na relação bancária o cliente assume a posição do consumidor de produtos e serviços, utiliza-os como destinatário final, até mesmo quando se trata de crédito, pois por utilização própria, há-de se entender a utilização e qualquer resultado praticado, já que o crédito não é fim em si próprio, funciona como elemento de troca…” 89 Ibdem. 3.2.1

27

os bancos cometem, o que, naturalmente, provoca prejuízos patrimoniais nos hemisférios

jurídicos do cliente

Pelo que, concluído que a Lei de defesa do consumidor aplica-se à situação jurídica bancária, de

ora, estribando-nos na mesma, impõe-se-nos, enquadrar e caracterizar a responsabilidade civil

dos bancos. Para tanto, ver-nos-emos forçados a recorrer às doutrinas propugnadas à luz do

Direito Civil e, especialmente, inseri-las ao Direito dos Consumidores.

A responsabilidade civil bancária perante o cliente, pode se vislumbrar de diversas formas;

quantas possíveis em Direito Civil, isto é, pode ser negocial90 ou extra-negocial91 e subjectiva92

ou objectiva.

Quanto à responsabilidade objectiva do banco perante o cliente, impor-se-nos-á dissecar os seus

requisitos e por fim recorrer à Lei de defesa do consumidor que, definitiva e terminantemente,

vislumbra-se como o requisito sine quan non para se assacar a responsabilidade civil do banco,

nos casos em que não tenha havido culpa do banqueiro.

Ora, a responsabilidade civil objectiva, tal como se postula no Direito Civil, entre outros

requisitos, carece de previsão legal para a sua operacionalização, isto é, deverá existir uma

disposição legal que, expressamente, faz impender sobre o agente que tenha agido sem culpa (ou

simplesmente não tenha agido) o dever de indemnizar, isto pelo carácter excepcional desta

espécie de responsabilidade civil. Como requisitos, a responsabilidade civil bancária objectiva,

para a sua operacionalização, necessitará da concorrência dos seguintes elementos:

90 Assim o é pois, afirmando que esta tem como fonte o negócio jurídico, sobejamente expendido (ibdem.1.6.1) é que esta responsabilidade, concretamente, pressupõe a violação das obrigações que decorrem dos negócios jurídicos celebrados (art.227 e 799, ambos do CC). Ao que, o Direito bancário material, como o disse ( ibdem. 2.2.1), funda-se na celebração de contratos bancários (idbem 2.3), que constitui a fonte donde são assacados os direitos e obrigações recíprocos entre banqueiro e o seu cliente. Assim, o contrato, segundo a doutrina do Direito Civil, constitui uma fonte das obrigações por excelência, ao que, o incumprimento das obrigações contratuais das partes, concretamente do Banco, fará constituir a responsabilidade civil contratual, nos termos dos art’s 799 e sgt’s do CC. 91 A responsabilidade civil bancária pode-se constituir por violação de deveres impostos pela ordem jurídica. Isto porque, paralelamente à disciplina contratual a que as partes (o banqueiro e o seu cliente) estão submetidas, incorrem, estas, no dever de observar as normas que decorrem do Direito Objectivo. Pelo que, a sua violação, conforme os art’s.483 e sgt’s do CC, culminará, no violador o dever de indemnizar o lesado. 92 A responsabilidade civil bancária que ocorre com a concorrência da culpa do banqueiro, nos termos do art.483 do CC, pode ocorrer, porém, esta, longe de constituir o objecto fulcral da presente análise, a sua operacionalização dispensa o chamamento da Lei de defesa do consumidor, para tanto, basta o desencadear das estatuições do Cod.Civ.

28

a) Prática de um facto, por parte do banqueiro ou terceiro; que consistirá numa acção do

banqueiro que viole os direitos do cliente, ou omissão, que se materializa no incumprimento das

obrigações a que este incorre, mormente, a inexecução ou execução defeituosa ou parcial das

operações ou serviços bancários, actos e comandos decorrentes do Direito objectivo (normas que

regem o Direito bancário material). Quanto à omissão, pode-se afirmar que o dever jurídico de

praticar o facto omitido decorrerá da LDC que terá violado um direito do consumidor.

b) Que haja um dano na esfera jurídica do cliente, ou terceiro; (este dano consistirá numa

diminuição de uma situação jurídica favorável, mormente a redução patrimonial do cliente, ou a

violação de alguns direitos absolutos.

c) E, do nexo causal entre o facto e o dano; que consiste no facto de a inexecução completa ou

defeituosa de uma obrigação bancária ou violação de norma que tutele interesses do cliente

constituir causa directa ou adequadamente idónea para a verificação de uma situação

juridicamente desvantajosa ao cliente, finalmente,

d) Que haja previsão legal da dita responsabilidade.

Tal como nos debruçamos oportunamente93, a responsabilidade civil objectiva, por imperativos

do n°2 do art.483 do CC, deve operar caso haja uma disposição legal que comine a alguém

(devedor) o dever jurídico de indemnizar outrem por danos sofridos, independentemente da

culpa, ou seja, tal como sucede com os tipos penais, não se pode falar de responsabilidade civil

objectiva sem uma lei que especialmente a tipifique. O mesmo sucede com a responsabilidade

objectiva. Nesta conformidade, curaremos de analisar se a Lei de defesa do consumidor mostrar-

se-á digna como o culminar dos requisitos da responsabilização objectiva do banco perante o

cliente.

Ora, dentre outros, o consumidor goza do direito à reparação dos danos patrimoniais ou não

patrimoniais que tenha sofrido (art.92, n°2 da CRM-04; in fine; art.4, f), in fine e art.16, ambos

da LDC. Perante este direito, importa previamente citar o direito à qualidade de bens e serviços

de que o consumidor goza (art.5, n°1, a), da LDC) pelo que, os serviços bancários que se lhe são

fornecidos devem ser aptos para o consumo, aptidão aferida em função das normas estabelecidas

ou em função das legítimas expectativas do cliente (art.6, n°1, da LDC). Isto significa que a

93 Ibdem. 1.5.2

29

violação deste preceito, que, matrializar-se-á no fornecimento de serviços sem qualidade, ou seja,

inaptos para o consumo, poderá cominar ao banco o dever jurídico de indemnizar o cliente pelos

prejuízos sofridos resultantes dessa violação. Conforme o n°7, art.14, da LDC, para que um

serviço bancário seja considerado inapto para o consumo ou defeituoso deve “não oferecer a

segurança que o consumidor pode esperar, tomando em consideração as circunstâncias

relevantes, nomeadamente, o modo do seu funcionamento, o resultado e os riscos que

razoavelmente dele se esperam, e a época em que foi fornecido”. Assim, face às circunstâncias

concretamente integradoras do disposto supra citado, caberá ao cliente o ónus de provar o

carácter defeituoso dos serviços bancários que se lhe fornecera pelo banco (art.342, n°1, ab

initio). Na responsabilidade civil bancária, quando ao fundamento, lei de defesa do consumidor,

comina ao banco o dever de indemnizar o cliente independentemente da culpa daquele por danos

que este tenha sofridos, traços marcantes da responsabilidade civil objectiva94. De forma

expressa e declarativa (art.14, n°4, da LDC) a Lei comina ao Produtor o dever de indemnizar

embora não tenha causado o dano com culpa. Quesito que eventualmente poderia pairar seria o

da qualificação da figura do devedor pelo facto de a Lei referir-se ao produtor e não ao

fornecedor; porém, quanto a nós, por via da integração de lacunas por via da analogia legis pode-

se equiparar o fornecedor ao produtor expresso pelo legislador.

3.3.1 Pagamento de cheque falso ou falsificadoQuando se celebra o contrato de convenção de cheque, ocorre que o titular da conta, sacador,

(que tenha provisão), ordena ao seu banco (sacado) para efectuar um pagamento a um terceiro95.

O banco, como deve principal, incorre no vínculo de efectuar um pagamento ao portador ou

beneficiário de cheque. Porém, paralelamente ao dever principal, culminam-se-lhe certos deveres

laterais e acessórios. Um dos deveres acessórios é o de fiscalização, pelo qual o banco deve

verificar, escrupulosa e cuidadosamente, os cheques que lhe são apresentados, bem como a sua

regularidade. Outro dever é o de competência técnica que faz impender sobre o banco o dever de

verificar as assinaturas constantes do cheque e recusar o pagamento caso constate irregularidades

ou falte provisão. Isto significa que pode ocorrer uma excepção ao dever principal, isto é, casos

há em que para o bem da segurança jurídica o banco deve recusar pagar. Tais situações são

concretizadas pelos casos em que o cheque apresentado para a cobrança apresenta uma

94 Ibdem. 1.5.295 Ibdem, 2.3.4

30

assinatura falsa ou falsificada, isto porque a mesma mostra-se dissemelhante com a que consta da

ficha de assinatura. Neste cheque, a contrafacção atinge a assinatura do sacador, não sendo esta,

pois, a assinatura do titular do contrato de cheque, mas antes, de qualquer terceiro infractor96.

Nestes termos, incumbir-se-á ao banco a delicada e minuciosa tarefa de conferir a fé das

assinaturas apostas, devendo, para tanto, caso se repute conveniente, recorrer a meios técnico-

científicos idóneos para a necessária fiscalização97. Nesta senda, Pedro Fuzeta da Ponte98 chega a

afirmar que “em regra, devem ser os bancos depositários a arcar com os prejuízos decorrentes do

pagamento de cheques com a assinatura falsificada do sacador, podendo, porém, subtrair-se a tal

responsabilidade se conseguirem provar que agiram sem culpa e que foi a conduta negligente do

depositante que contribuiu decisivamente para o irregular pagamento verificado”. Porém,

importa sublinhar que mesmo que o banco consiga provar que agiu sem culpa, caso não tenha

concorrido a culpa do cliente, por força da Lei de defesa do consumidor, devidamente concluído

que rege o Direito bancário material, pode, ainda, responder por danos causados ao cliente99,

pois, como nos referimos oportunamente, a responsabilidade civil bancária prescinde da culpa.

3.3.2 Assaltos em agências bancáriasEsta situação ocorre quando os clientes, frequentando o banco, dentro, ou nas sua imediações,

onde incumbe a este o dever de garantir segurança ao público que frequente a instituição

bancária, sofram assaltos de dinheiro ou outros bens, concretamente materializados pelos crimes

de roubo, furto ou outros tendentes a tutela do património.

96 GOMES, Fernando J.Correia; A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS PELO PAGAMENTO DE CHEQUES FALSOS OU FALSIFICADOS; VISLIS Editora; Porto; 2004; pag.34. 97 Esta idéia é jurisprudencialmente sufragada pelo ac de 31. 3.2009, de 7.5.2009, proc.195/2000 e de 03-12-2009, Proc. 588/09.0YFLSB, na sequência do decidido no acórdão da Relação de Lisboa de 9.1.81 in Responsabilidade civil dos bancos pelo pagamento de cheques falsificados, Moitinho de Almeida, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 155 e ss. prejuízos que Causem a Direitos de Créditos, em ROA, Ano 59, pp. 908 e ss.

98 PONTE; Pedro Fuzeta; DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS DECORRENTE DO PAGAMENTO DE CHEQUES COM ASSINATURAS FALSIFICADAS, Revista da Banca, nº 31, pág. 65 a 81

99 GOMES, Fernando; ob cit. P.39, afirma que o dever de indemnizar por dano causado ao cliente por pagamento de cheque falso ou falsificado concretizar-se-á no facto de o banco incorrer na obrigação de pagar os danos emergentes (quantia sacada) e os lucros cessantes (taxa de juros legal).

31

Segundo cavalieri, citado por Solange de Campus Cesar100, o banco, no horário de

funcionamento tem o dever legal de garantir a protecção dos seus clientes, ou não clientes, que

estejam na instituição bancária.

Os assaltos podem ocorrer dentro ou fora da agência bancária. Para ambos casos, afirma Carlos

Neves101 que, incumbindo-se ao banco o dever jurídico de garantir segurança aos clientes, a

omissão deste dever (quanto a nós, art.486 do CC), pode constituir a responsabilidade civil.

Afirma este jurista que deve-se, aqui, aplicar a teoria do risco integral a que se encontra inserta a

actividade bancária, isto porque, de modo geral, deve se responsabilizar o banco por danos

causados aos clientes em decorrência de uma actividade que confere benefícios à instituição

bancária; aliás, estamos perante a figura da responsabilidade pelo risco, e os assaltos aos clientes

no banco vislumbram-se como um risco normal da actividade bancária. Os assaltos aos clientes

no banco obstam a um dos objectivos visados pela LDC, que é garantir a qualidade dos serviços

prestados, que, em ocorrência de assaltos cristaliza-se uma insegurança dos mesmos102 103.

3.3.3 Filas longas no bancoO longo tempo de espera nas filas de banco não se compadece com a necessidade de protecção

dos interesses económicos e qualidade dos serviços prestados ao cliente.

Não curaremos neste trabalho de evidenciar exemplos concretos das instituições bancárias nas

quais evidencia-se o dilema de “filas longas” pelo seu carácter marcadamente científico,

100 Ob cit. pag.49101 NEVES, Carlos Roberto; Responsabilidade Civil dos Bancos nos Crimes denominados "saidinha de banco",

disponível em http://www.Google.com.br/ responsabilidade civil bancária; Acesso: dia 13 de Agosto de 2012, as 14h.47min102 Outrossim, a este respeito impõe-se-nos afirmar que a obrigação do banco perante o cliente é de resultado, isto significa que, além da mera prestação da actividade o banco deve proporcionar aos seus clientes um certo resultado digno dos seus interesses (fornecimento de serviços com qualidade e protecção dos seus interesses económicos).103 Esta nossa posição foi confirmada jurisprudencialmente pelo acórdão AgRg no Ag 147133 / PB - Ministro EDUARDO RIBEIRO - T3 - TERCEIRA TURMA - DJ 25/02/1998 p. 83.) que culminou ao banco o dever de indemnizar o cliente em decorrência do assalto que este sofrera no interior da instituição bancária, então Ré no processo supra citado. É nesta senda que, segundo Carlos de Neves, o Tribunal do Rio de Janeiro (REsp 503208 / SP - Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR - T4 - QUARTA TURMA – DJ e 23/06/2008), condenou o Banco à indemnização ao cliente por danos morais e materiais em consequência de assalto à mão armada sofrido pelo cliente no estacionamento do banco. Assim se orienta o Tribunal pois o Banco é responsável pela segurança interna e externa (onde este exerça administração) dos seus clientes pois a segurança é um elemento que confere suporte fáctico às relações banco-cliente, sendo ínsita à actividade bancária. Disponível em NEVES, Carlos Roberto, ob.cit. pag.9.

32

http://www.Google.com.br/

simplesmente, desenvolveremos aspectos de natureza genérica que, uma vez verificados possam

culminar ao banco o dever de indemnizar verificada a situação de filas longas.

A verdade é que na ordem jurídica moçambicana não existe rigorosamente um instrumento

jurídico que estabeleça o tempo máximo ao qual o cliente do banco possa permanecer na fila

para a realização de operações bancárias. Quanto a nós, reconhecido que os usos constituem a

fonte do Direito bancário, faltando lei para regular matéria, somos da opinião de que pode-se

recorrer a estes para o preenchimento desta lacuna. Recurso analógico pode se fazer, igualmente,

ao Direito brasileiro que estipula o prazo máximo de 20 minutos como tempo razoável de espera

na fila do banco. As longas filas estão em desarmonia com a necessidade de protecção dos

interesses económicos dos clientes e da necessidade de prestação de serviços bancários com

qualidade. Pelo que, a demora nas filas, por vezes não coaduna com o efeito útil e (não poucas

vezes) imediato visado na realização de operação de levantamento, transferências, ou outras

operações. Tal como nos referimos, a obrigação do banco não só se materializa no facto deste

prestar o serviço, isto é, disponibilizar a máquina em funcionamento; deve, igualmente, garantir

que os serviços prestados estejam em consonância com os interesses dos clientes.

Vezes sem conta, são evidentes casos em que se vê um “aglomerado de gente” logrando efectuar

operações na ATM. O número elevado de pessoas, entre outras causas, deve-se ao não

funcionamento de outras máquinas (ATM). Em nosso entendimento, no cumprimento da

obrigação principal do banco, que é pagar, deve este proporcionar meios adequados para que as

operações a efectuar ocorram eficiente e eficazmente104.

3.3.4 Extravio de cartão.O extravio de cartão materializa-se no facto de o cliente, querendo realizar operações na ATM,

introduzir o cartão na máquina, porém, esta, não o devolver (quanto a nós, por falha do sistema

electrónico afecto ao ATM). A nosso ver, este facto concretiza a figura da prestação de serviços

bancários defeituosos, pois, seguindo a orientação do art.14, n°7, o extravio de cartão não

104 A omissão deste dever pode constituir violação aos direitos dos clientes, mormente as legitimas expectativas dos clientes (consumidores). Ademais, a exposição dos consumidores por longo tempo na fila pode conduzir-lhes a situações vexatórias ou humilhantes, o que, consequentemente provoca danos morais. Na cidade de Itabuna, Brasil, este facto levou com que o promotor de justiça daquela cidade instaurasse uma petição tendente a prover a responsabilidade civil por danos morais aos clientes. Nesta acção, visava-se reparar o dano moral colectivo, que se vislumbra como um direito difuso, o que, como culminar foi peticionado o valor de R$3000,000, 00 (três milhões de reais).

33

oferece a mínima segurança ao cliente, e, razoavelmente, de acordo com o normal

funcionamento da actividade bancária não se pode esperar que a mera realização de operações

bancárias junto da ATM resvale na retenção do cartão na máquina; a retenção do cartão na ATM

vislumbra, concomitantemente, uma situação de prestação de serviços sem qualidade, pois, do

art.6, da LDC, a contrarium sensu, estes, não satisfazem os fins a que se destinam atendendo às

legítimas expectativas do consumidor, pois, este, simplesmente, logra introduzir o cartão, realizar

operações e esperar que, imediatamente, o cartão lhe seja devolvido, situação que, não

sucedendo, dá azo a figura do dano, mormente o vício do serviço, tal como nos referimos.

A retenção do cartão na máquina (ATM) cria, na esfera jurídica do cliente, danos emergentes e

futuros (que dão lugar a lucros cessantes), isto porque, retido o cartão na máquina, o consumidor

fica impossibilitado de dispor livremente do seu dinheiro, situação que gera avultados prejuízos.

Verificado o extravio de cartão, a nosso ver, deve culminar-se ao banco o dever de indemnizar

em favor do cliente, pois, tal como foi devidamente explicado, esta situação gera danos na esfera

jurídica das pessoas. Há aqui nexo causal entre o facto e o dano, pois a causa principal e

determinante para este, é o facto de o banco não ter disponibilizado máquinas com qualidade, ou

um sistema apto, que, em tempo útil pudesse devolver o cartão ao cliente. Nestes termos, além

dos danos emergentes, pode-se indemnizar o cliente pelos lucros cessantes, aqueles que este

deixou de os haver pela retenção do cartão na máquina105.

3.3.5 Fraudes pela internet que lesam contas dos clientesO Direito bancário tem como um dos princípios a simplicidade, concretizado princípios da

rapidez e da contratação informática. Estes, hodiernamente, à guisa da inegável evolução

tecnológica, impõem ao banco a necessidade de recorrer aos mais sofisticados sistemas

informáticos para alcançar a eficiência e eficácia nas operações bancárias que realiza. É nesta

senda que, proporcionalmente, aumentam as fraudes pela internet, perpetradas pelos crackers

e/ou hackers. Esta situação não ocorre com relativa frequência em Moçambique, a presumir, pela

fraca educação informática no seio social, o que conduz, logicamente, à fraca exploração da

internet para a realização de operações bancárias, e não só. Verdade porém, é que justifica-se o

105 Estamos perante a figura da responsabilidade pelo risco, e, nesta senda, pode-se afirmar que se o banco aproveita-se (economicamente) dos serviços prestados na ATM’s, deve arcar com os prejuízos dele decorrentes, ademais, a retenção do cartão mostra-se como um risco ínsito na prossecução da actividade bancária.

34

presente estudo, quase que preventivo pela tendência actual que se guia ao desenvolvimento da

informática para a realização de algumas actividades de natureza económica.

O facto é que, em países como Brasil e E.U.A, vezes sem conta, os “invasores informáticos” tem

acedido, sem permissão, as contas bancárias dos clientes, criando, com efeito, danos nas contas

bancárias dos clientes. Nesta senda, deve o banco responder perante os prejuízos sofridos pelos

clientes? A doutrina e a jurisprudência brasileira têm respondido afirmativamente a esta questão,

estribando-se, para tanto, no Código de defesa do consumidor que estabelece a espécie

responsabilidade objectiva para o banco, fundada no risco profissional106. Fundamentam a sua

decisão alegando que o banco, ao dispor de um sistema electrónico para a realização das

operações, deve, igualmente, instituir um sistema idóneo pelo qual haja-se de proteger a

integridade patrimonial e moral da situação jurídica do cliente relativa a sua conta; facto que, não

se verificando, deve dar azo a constituição da responsabilidade civil bancária (objectiva) que

culminará no dever de indemnizar o cliente pelos prejuízos sofridos.

A nosso ver, as soluções jurisprudências do sistema brasileiro são, analogicamente, aplicáveis

em Moçambique dada a similitude dos instrumentos jurídicos de protecção do consumidor

vigentes nos dois países.

3.3.4 Inserção da responsabilidade civil bancária à luz da lei de defesa do consumidor no âmbito do Direito comparado.

Procedendo à uma análise micro-comparativa no estudo e enquadramento da responsabilidade

civil bancária nos termos da Lei de defesa do consumidor destacamos, no plano estrangeiro, os

Direitos brasileiro e angolano.

106 TJRJ - AC 396/2005 - 6ª C.Cív. - Rel. Des. Siro Darlan De Oliveira - J. 26.04.2005). neste processo, em que o facto baseou-se no Fraude em operações financeiras realizadas na página do banco-réu na "Internet", foi condenado o banco a restituir o dobro da quantia paga ilegalmente; DTZ1750918; (TJSP - Apelação Cível 7.124.660-7 - 17ª C. Dir. Priv. - Rel. Desemb. Maia da Rocha - J. 28.02.2007). Neste processo, houve efectivação de saques pela Internet, junto a conta corrente do autor (cliente), pelo que, na sentença, culminou-se ao banco-réu a obrigação de reintegrar os valores indevidamente cobrados. Segundo OLIVEIRA, Luiz Gustavo Caratti de. Responsabilidade civil dos bancos nos casos de fraudes pela internet que lesam as contas de seus clientes . In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,

2011; pag.32. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. Acesso em 13/04/2012, pelas 14h e 43min.

35

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.%20%20Acesso%20em%2013/04/2012

O Brasil ensaiou este enquadramento com a aprovação do Código de defesa do consumidor (Lei

n° 8.078/90), concretamente, no § 2°, art.3 e art.14 (ambos, da Lei ora citada). Nestes termos, a

relação jurídica bancária passou a enquadrar-se na relação jurídica de consumo, fortalecendo-se

assim, os poderes do cliente perante a instituição bancária, ora fornecedora, que, perante os

danos que causasse ao cliente respondia objectivamente. Não faltou, porém, quem achasse

inaplicável a presente Lei à situação jurídica bancária107. Porém, o argumento avançado para

tanto mostrou-se bastante enfraquecido face a esmagadora posição contrária defendida pela

maioria da doutrina brasileira108.

Em Angola, a Lei de defesa do consumidor (Lei n°15/03 de 22 de Julho foi aprovada em 2003).

Esta, praticamente inspirada na orientação brasileira, contem quase que a mesma formulação

jurídica quando equiparada a Lei moçambicana. Porquanto cremos que seja inegável o

enquadramento da situação jurídica bancária nela, isto porque, no art.3 foram efectuadas as

definições legais dos elementos que definem a relação jurídica de consumo (fornecedor,

consumidor e consumo) que, assumem o mesmo valor semântico e literal com o decorrente da

LDC vigente em Moçambique. Outrossim, estabeleceu-se, naquele lei, a espécie de

responsabilidade civil objectiva do fornecedor, pelo que, as soluções jurídicas obtidas da lei

moçambicana podem, analogicamente, ser aplicáveis em Angola dadas as similitudes das duas

leis.

107 Confederação Nacional das Associações Financeiras que interpôs uma acção de inconstitucionalidade alegando que o C.D.C, lei ordinária que é, não podia regular o sistema financeiro que necessita de uma norma de dignidade constitucional.108 Figuram como prosélitos dessa doutrina Cezar Peluso; Marco Aurélio; Celso de Mello; Eros Grau, entre outros, todos, citados por CESAR, Solange Campus. Ob cit. P.34

36

2. CONCLUSÃODesenvolvidos os termos do trabalho, cristalizam-se, conclusivamente, alguns aspectos dignos de

realce.

O primeiro é que, logrando estabelecer um nexo metodológico com a questão principal avançada

na introdução, impõe-se-nos tecer, definitivamente, que a LDC afigura-se tecnicamente idónea

para se aplicar à situação jurídica bancária, o que, como culminar, igualará, materialmente, a

relação banco-cliente. Isto significa que, como corolário lógico, a responsabilidade civil bancária

poderá enquadrar-se na lei de defesa do consumidor, podendo-se assacar do banco a

responsabilidade objectiva pela sua conduta que lese os interesses do consumidor. Nesta senda,

impõe-se-nos afirmar que justifica-se a responsabilidade civil do banco, mesmo sem a culpa

deste, pelo risco profissional que encerra a actividade bancária, podendo-se afirmar que, se o

banco tira proveitos lucrativos das operações que desenvolve, deve, também, assumir as

desvantagens que da sua actividade decorrerem.

Nota dominante em todas as situações que culminam ao banco a responsabilidade civil em favor

do cliente é que deve este indemnizar o cliente pelos danos emergentes e observados os lucros

cessante, se os houver, id est, atendidos os juros moratórios e/ou compensatórios. Só assim

garantir-se-á a almejada justiça ao consumidor.

Como suporte analítico, vimo-nos forçados recorrer à jurisprudência estrangeira, por serem

quase que inexistentes, em Moçambique, decisões judiciais que condenem os bancos estribando-

se na LDC. Tal facto, a presumir, deve-se ao desconhecimento e falta de consciência jurídica

sobre as matérias dos direitos dos consumidores, mormente, quando aplicáveis ao Direito

37

bancário material. Quanto a nós, isto deve-se ao carácter novatório da LDC, da escassez de

estudos, reflexões e divulgação dos direitos dela decorrentes.

Inegável é a importância que os bancos desencadeiam na sociedade, mormente, na dinamização

do comércio jurídico, dai que, proporcionalmente à importância vislumbrada e aos lucros

adquiridos, devem, as instituições bancárias, sofisticar o seu sistema e as operações que realizam

de modo que se coadunem aos direitos do cliente proclamados na LDC.

De afirmar que, figurando o direito do consumidor como direito fundamental clama-se pela

actuação redobrada dos que dele se encontram vinculados (bancos e o Estado) no sentido de o

garantir.

3. RECOMENDAÇÕESDesenvolvido e devidamente concluído o tema urge tecer as seguintes recomendações:

a) Ao Governo, que proceda à regulamentação da LDC, mormente aos aspectos

relacionais entre o banco e o seu cliente

b) Ao Banco de Moçambique (Departamento de supervisão bancária), para fiscalizar a

legalidade dos contratos bancários, sua execução e o cumprimento da LDC pelas

instituições bancárias;

c) Ao Instituto de defesa do consumidor, a realização de campanhas, seminários e

simpósios tendentes à reflexão e divulgação dos direitos dos consumidores,

concretamente, os que assistem um cliente do banco quando este cometa um dano.

d) Aos Clientes (Consumidores) que, uma vez observados os danos na sua esfera

jurídica, perpetrados pela instituição bancária, peticionem judicialmente a

condenação do banco a indemniza-los pelos prejuízos havidos. Só assim cumprir-se-

ia o papel didáctico de que se espera da jurisprudência no sentido de educar o banco

a não cometer danos na esfera jurídica do cliente;

e) Ao Ministério público, como entidade a quem incumbe o controlo da legalidade,

proceda a instauração de acções judicias que visem tutelar direitos e interesses

difusos dos consumidores, condenando-se, desta forma, aos bancos para que

reparem os prejuízos patrimoniais e não patrimoniais que possam causar;

38

f) Ao legislador (Assembleia da República), a elaboração de uma lei especial de defesa

do consumidor bancário, para que possam ser tratados minuciosamente, os direitos

do cliente (consumidor) face ao banco, dado o aumento que hodiernamente se

vislumbra da actividade da banca, o que se caracteriza, por sua vez, pelo aumento de

pessoas a celebrar contratos bancários.

g) Aos bancos, que, melhorem, cada vez mais, qualitativa e quantitativamente os

serviços prestados aos clientes. Só assim poderão reduzir os danos.

h) Às escolas de Direito, para incluírem nos seus currículos académicos a cadeira de

Direito do consumo.

4. BIBLIOGRAFIA109

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Edição; Maputo; 1999;

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