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Informativos 499-486

Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência

Brasília, 17 a 28 de março de 2008 Nº 499Data (páginas internas): 2 de abril de 2008

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

SUMÁRIOPlenário

Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 1Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 2Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 3Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 4Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 5Contrato Temporário e Competência da Justiça ComumEmbargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 1Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 2Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 3Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 4“Amicus Curiae”: Processo Objetivo de Controle de Constitucionalidade e Interesse RecursalSuspensão de Segurança e Decisão do Superior Tribunal Militar - 1Suspensão de Segurança e Decisão do Superior Tribunal Militar - 2Suspensão de Segurança e Decisão do Superior Tribunal Militar - 3Suspensão de Segurança e Decisão do Superior Tribunal Militar - 4ADI e Atos SecundáriosReclamação e Seqüestro de Rendas Públicas

1ª TurmaInterceptação Telefônica e Acesso da Defesa - 1Interceptação Telefônica e Acesso da Defesa - 2Lei 11.596/2007: Prescrição e Acórdão CondenatórioPrescrição Intercorrente e Crime MilitarRecurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória Trancamento de Ação Penal e Norma Penal em BrancoDireito de Recorrer em LiberdadePrisão Preventiva e HC de OfícioFurto Qualificado e Hibridismo PenalLiberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Tráfico de Drogas - 1Liberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Tráfico de Drogas - 2Liberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Tráfico de Drogas - 3

2ª TurmaPrisão Preventiva: HC de Ofício e Operação NavalhaCitação por Edital e Direito de Defesa - 1Citação por Edital e Direito de Defesa - 2

TranscriçõesAção Direta - Bloco de Constitucionalidade - Parâmetro de Confronto - Alteração Substancial Superveniente - Impugnação Genérica - Inadmissibilidade (ADI 514/PI)Substância Entorpecente - Porte - Crime Militar - Aplicabilidade da Norma Penal mais Benéfica (HC 94085 MC/SP)

PLENÁRIO

Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 1O Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem em recurso extraordinário na qual se discute a

pertinência da própria distribuição desse recurso, em face do regime da repercussão geral dos recursos extraordinários. Trata-se, na espécie, de recurso interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que autorizara a expedição de precatório complementar para a cobrança de juros de mora no período compreendido entre a data da conta de liquidação e a da extração do requisitório. A recorrente alega presente o pressuposto da repercussão geral em decisão do Pleno no RE 298616/SP (DJU de 3.10.2003), que teria afastado a possibilidade de expedição de precatório complementar para a cobrança de juros moratórios, tendo em conta a atualização dos valores devidos em 1º de julho e o prazo constitucional de pagamento até o final do exercício seguinte, período em que inexistiria mora.

RE 579431 QO/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 13.3.2008. (RE-579431)

Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 2A Min. Ellen Gracie, relatora, propôs solução para a questão de ordem no sentido de que o recurso

extraordinário, por envolver matéria em que constatada a repercussão geral, tenha a sua distribuição denegada, bem como todos os demais que versem essa mesma matéria, com devolução dos autos à origem, para adoção de novo procedimento legal. Salientou, inicialmente, que a presente questão de ordem diria respeito aos procedimentos da implantação do regime da repercussão geral aos recursos extraordinários, relativamente às matérias que não precisariam ser levadas ao julgamento de mérito pelo Pleno, em virtude de já terem sido por ele decididas, com formação da jurisprudência da Corte. Asseverou que, no caso, a matéria já teria sido enfrentada pelo Pleno, no mencionado precedente, na linha contrária à do acórdão recorrido. Afirmou que o art. 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil tornaria presumida a existência da repercussão geral quando o recurso extraordinário impugnasse decisão contrária à jurisprudência dominante no Plenário do Supremo (CPC: “Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. ... § 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.”).


Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 3Reconheceu, todavia, que a lei não estabeleceu o procedimento a ser adotado tanto pelo Supremo quanto

pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem nesses casos, nem quando a decisão impugnada estivesse em consonância com a jurisprudência da Corte. Tendo isso em conta, concluiu ser necessário extrair do texto legal solução que valorizasse o regime jurídico, a efetividade, a objetividade e a finalidade do novo instituto, para assegurar prestígio à jurisprudência já consolidada, e evitar novo julgamento de cada uma das questões constitucionais já pacificadas pelo Pleno. Aduziu que a lei não afastou o regime da repercussão geral para tais situações, tendo presumido a presença do pressuposto de admissibilidade quando existente jurisprudência dominante, razão pela qual o instituto não se aplicaria somente às questões constitucionais ainda não julgadas pelo Plenário. Salientou que, assim como se dá nos casos que são levados ao Plenário Virtual, seria importante declinar, de forma expressa, os assuntos submetidos aos efeitos ora analisados. Afirmou que a existência ou não de repercussão geral seria decorrência direta da relevância social, política, jurídica ou econômica da questão constitucional suscitada no apelo extremo, que não poderia ser afastada pelo fato de já ter sido o assunto enfrentado em sucessivos julgados anteriores da Corte, fosse a decisão de origem contrária ao entendimento do Supremo ou consentânea com ele, haja vista que a existência de julgados em outros processos, indicando se tratar de matéria que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, afirmaria a repercussão geral. Por isso, os recursos extraordinários contrários à jurisprudência da Corte não mereceriam seguimento, não por ausência de repercussão geral, mas por contrariarem a jurisprudência, caracterizando-se como manifestamente improcedentes (CPC, art. 557).


Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 4Assim, reconhecida a incidência dos efeitos da repercussão geral, com associação aos precedentes do

Plenário ou súmula, os Tribunais poderiam adotar o procedimento previsto no § 3º do art. 543-B, do CPC, negando admissibilidade aos recursos extraordinários e aos correspondentes agravos de instrumentos, em face da carência do pressuposto do interesse recursal. Da mesma forma, para as situações em que o acórdão recorrido fosse contrário ao entendimento consolidado no Plenário, os efeitos da repercussão geral deveriam ser estendidos. Enfatizou que a presunção do pressuposto da admissibilidade em casos assim (CPC, art. 543-A, § 3º)

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e a possibilidade de julgamentos monocráticos dos correspondentes recursos extraordinários e agravos de instrumento não subtrairiam do instituto da repercussão geral a totalidade dos seus efeitos, notadamente a possibilidade de retratação, pelos Tribunais e Turmas Recursais de origem, das decisões que fossem contrárias ao entendimento consolidado no STF. Esclareceu-se que, enquanto o STF não afirmasse, expressamente, a incidência dos efeitos da repercussão geral nessas hipóteses, as Presidências ou Vice-Presidências daquelas Cortes não se considerariam autorizadas a devolver os autos para efeitos de retratação pelos órgãos fracionários que houvessem proferido decisões contrárias ao entendimento aqui fixado. Para os assuntos já julgados sucessivamente pelo Plenário, a solução, no que diz respeito à repercussão geral, deveria ser a mesma.


Procedimento de Implantação do Regime de Repercussão Geral - 5Em suma, entendeu adequado que para as questões constitucionais já decididas pelo Plenário fossem

atribuídos os efeitos da repercussão geral reconhecida, devendo os recursos extraordinários, com tema correspondente que vierem ao STF, ser devolvidos à origem, para os procedimentos aqui autorizados, como já acontece com aqueles cujos temas são levados ao Plenário Virtual. Propôs, também, que matérias já enfrentadas pelo Pleno fossem trazidas pela Presidência, antes da distribuição, em questão de ordem, para que se afirmasse de forma objetiva, e para cada uma, a aplicabilidade da repercussão geral, sempre que presente a relevância sob os aspectos legais. Em divergência, o Min. Marco Aurélio entendeu que o recurso extraordinário deveria ser distribuído. Considerou que não se poderia interpretar o § 3º do art. 543-A do CPC para nele ver incluída uma norma que revelasse que acórdãos da Corte anteriores à regulamentação da repercussão geral tivessem eficácia da repercussão geral. Aduziu que, nesses casos, em que já houvesse jurisprudência pacificada, o processo deveria ser trazido para julgamento para surgir no mundo jurídico, pela vez primeira, um pronunciamento do Tribunal sob o ângulo formal do instituto e, somente então, as Cortes de origem terem a possibilidade, diante desse novo crivo, já sob a regência do instituto, das conseqüências próprias, que são do instituto, ante a eficácia vinculante. Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista da Min. Cármen Lúcia.


Contrato Temporário e Competência da Justiça ComumO Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em reclamação proposta pelo Estado do

Amazonas em face de decisão proferida pelo Juízo da 14ª Vara do Trabalho de Manaus, que antecipara os efeitos da tutela requerida nos autos de ação civil pública, bem como do processamento desta, na qual o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público do Estado do Amazonas pedem a nulidade de todos os contratos temporários celebrados pelo requerente na área de saúde. Entendeu-se que a decisão impugnada violou a autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), que suspendeu toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação da EC 45/2004, que inclua na competência da Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, tendo por base vínculo de ordem estatutária ou jurídico-administrativa. O Min. Carlos Britto, relator, asseverou ser suficiente, no caso, o fato de haver lei estadual (Lei 2.607/2000), remetendo ao Estatuto dos Funcionários Públicos. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pedido por considerar que, se a ação civil pública ajuizada o foi a partir da existência do vínculo empregatício, somente a Justiça do Trabalho poderia assentar configurado ou não esse mesmo vínculo empregatício.

Rcl 5381/AM, rel. Min. Carlos Britto, 17.3.2008. (Rcl-5381)

Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 1O Tribunal iniciou julgamento de embargos de declaração opostos de decisão proferida em ação direta em

que se discute o cabimento desse recurso para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Na espécie, o Tribunal declarara a inconstitucionalidade da expressão “bem como os não-remunerados”, contida na parte final do § 1º do art. 34 da Lei 12.398/98, introduzida, por emenda parlamentar, pela Lei 12.607/99, ambas do Estado do Paraná, que incluiu os serventuários de justiça não-remunerados pelo erário no regime próprio de previdência dos servidores públicos estaduais de cargo efetivo — v. Informativo 436. O embargante alega omissão quanto à explicitação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, e, salientando o prazo de vigência da referida norma, pugna pelos efeitos ex nunc da decisão.

ADI 2791 ED/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2008. (ADI-2791)

Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 2O Min. Gilmar Mendes, relator, conheceu dos embargos e a eles deu provimento para esclarecer que a

declaração de inconstitucionalidade não afeta os casos de benefícios previdenciários, aposentadorias e pensões já assegurados, assim como nas hipóteses em que o serventuário já preencheu todos os requisitos legais para a obtenção desses benefícios até a data da publicação da decisão de declaração de inconstitucionalidade, ocorrida em 23.8.2006. Entendeu que, nas hipóteses em que se reconhecesse que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos seria uma imposição da própria Constituição, não se atribuiria valor definitivo

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a uma eventual omissão por parte do Tribunal. Assim, seria possível, em tese, identificar a omissão no âmbito dos embargos de declaração para os fins de explicitar a necessária limitação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Afirmou que uma limitação de efeitos decorreria de algum princípio constitucional imanente, sobretudo da idéia de segurança jurídica.


Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 3O relator aduziu que, como regra geral, as decisões proferidas em sede de ação direta possuem efeitos ex

tunc, sendo nulo o ato impugnado desde a sua origem, mas, excepcionalmente, poderão ter eficácia ex nunc quando, por razões de segurança jurídica ou de relevante interesse social, mostrar-se oportuno que seja fixado outro momento de eficácia, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99. Considerando que, no caso, o sistema de seguridade funcional do Estado do Paraná foi instituído pela Lei estadual 12.398/98, que estava em vigor há mais de 8 anos, e que, nesse ínterim, situações jurídicas foram consolidadas, reputou evidente que o princípio da segurança jurídica teria um peso incontestável, capaz de afetar o próprio princípio da nulidade absoluta da lei inconstitucional. Frisou, no ponto, que restara demonstrado nos autos que mais de 90 serventuários da justiça não remunerados pelos cofres públicos que, durante a vigência da mencionada lei, se aposentaram ou geraram pensões, terão ou já teriam tido, com a decisão da Corte, suas aposentadorias simplesmente canceladas, devendo retornar à atividade ou procurar outro tipo de recurso.


Embargos de Declaração e Modulação dos Efeitos em ADI - 4Em divergência, o Min. Menezes Direito conheceu dos embargos de declaração, porque tempestivos, mas

os rejeitou, com base em precedentes da Corte, por não identificar omissão, visto que não se indicara, de forma expressa, na inicial da ação, a existência de pedido para a modulação de efeitos. Após os votos dos Ministros Ministros Carlos Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie, Presidente, que acompanhavam o voto do relator, para conhecer do recurso e provê-lo, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que acompanhavam a divergência, conhecendo do recurso, mas rejeitando-o, por não vislumbrar omissão, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, licenciado, e Celso de Mello e Eros Grau, ausentes justificadamente.


“Amicus Curiae”: Processo Objetivo de Controle de Constitucionalidade e Interesse RecursalNão são cabíveis os recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos

objetivos de controle de constitucionalidade, nesses incluídos os que ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em ação direta de inconstitucionalidade, em que se apontava contradição entre parte dos fundamentos e a atribuição, sem ressalva, do efeito ex nunc à declaração de inconstitucionalidade da norma impugnada. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Gilmar Mendes que conheciam dos embargos de declaração, reputando presente o interesse recursal, ante o fato de ter havido sustentação oral do embargante.

ADI 3615 ED/ PB, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.3.2008. (ADI-3615)

Suspensão de Segurança e Decisão do Superior Tribunal Militar - 1A Presidência do Supremo pode suspender liminares concedidas contra o Poder Público em ações

propostas perante tribunais superiores, com base no art. 4º da Lei 4.348/64, se a causa tiver fundamento constitucional. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, desproveu agravo regimental interposto pela Associação dos Servidores da Justiça Militar - ASSEJUMI contra decisão que determinara a suspensão dos efeitos do despacho do Ministro-Presidente do Superior Tribunal Militar - STM, que ordenara a aplicação do limite estipulado como teto salarial a vencimentos, proventos e pensões dos associados da agravante.

SS 2504 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 17.3.2008. (SS-2504)

Suspensão de Segurança e Decisão do Superior Tribunal Militar - 2Inicialmente, ressaltou-se a competência do Supremo para examinar o pedido de suspensão, haja vista que

a controvérsia instaurada na ação principal evidenciaria a existência de matéria constitucional, qual seja, a alegação de inconstitucionalidade da EC 41/2003. Afastou-se, em seguida, a apontada incompetência do Supremo para analisar pedidos de suspensão de decisões proferidas pelos tribunais superiores. No ponto, aduziu-se que, apesar de a Lei 8.038/90 não ter tratado das liminares de decisões concessivas de mandado de segurança perante esses tribunais, a Lei 4.348/64, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória 2.180-35/2001, autorizou a pessoa jurídica de direito público a requerer a suspensão da execução de liminares e decisões em mandado de segurança contra o Poder Público. Frisou-se que o art. 4º da Lei 4.348/64 outorgou competência para suspender a execução de liminar ou decisão concessiva de segurança ao presidente do tribunal ao qual

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couber o conhecimento do respectivo recurso, norma esta que supriu a omissão da Lei 8.038/90 em relação aos tribunais superiores.


Suspensão de Segurança e Decisão do Superior Tribunal Militar - 3Reportando-se ao que decidido no julgamento da Rcl 543/RJ (DJU de 29.9.95), na qual o relator

esclarecera que a determinação da competência do Supremo se dá em razão da existência, ou não, de temas de índole constitucional na causa principal, a ensejar a futura interposição de recurso extraordinário, concluiu-se que, se na causa principal tiver sido suscitada questão constitucional, em tese, haverá possibilidade de futura interposição de recurso extraordinário a esta Corte. No ponto, salientou-se que, no caso concreto, da decisão a ser proferida no mandado de segurança caberá, em tese, recurso extraordinário para Supremo. Afirmou-se, ainda, que a Presidência desta Corte pode suspender a eficácia de liminares concedidas no âmbito dos tribunais, independentemente de interposição de agravo contra tais liminares.


Suspensão de Segurança e Decisão do Superior Tribunal Militar - 4No que se refere ao mérito, entendeu-se que a decisão agravada deveria ser mantida por seus próprios

fundamentos, já que a agravante não infirmara, nem elidira os fundamentos adotados, porquanto a União, ora agravada, demonstrara, de forma inequívoca, a situação configuradora da grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem jurídico-constitucional, na medida em que a imediata execução da decisão impugnada, em princípio, obstaria a aplicação do disposto no art. 37, XI, da CF. Por fim, destacou-se que, no julgamento do MS 24.875/DF (DJU de 6.10.2006), a ordem fora deferida pelo Plenário apenas quanto ao acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria, previsto no art. 184, III, da Lei 1.711/52, combinado com o art. 250 da Lei 8.112/90, até que o seu montante fosse absorvido pelo subsídio fixado em lei para o cargo de Ministro deste Tribunal, o que não seria a hipótese do presente caso. Vencido o Min. Marco Aurélio que provia o recurso, no que se articulava que a decisão do relator seria atacável por agravo regimental, e de que não teria sido observado o contraditório. E, quanto à matéria de fundo, entendia que se haveria de aguardar a possível interposição de recurso extraordinário contra a decisão definitiva do STM.


ADI e Atos SecundáriosO Tribunal não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido Liberal contra o

Provimento 758/2001, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, que autoriza o juiz de direito, responsável pelas atividades do Juizado a tomar conhecimento dos termos circunstanciados elaborados pelos policiais militares, desde que assinados concomitantemente por oficial da Polícia Militar, e da Resolução SSP 403/2001, prorrogada pela Resolução 517/2002, ambas do Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo, que estabelece que, nas áreas que elenca, o termo circunstanciado de que trata o art. 69, da Lei 9.099/95, será elaborado pelo policial civil ou militar que primeiro tomar conhecimento da ocorrência, e exige que os termos circunstanciados feitos pela Polícia Militar sejam assinados também por oficial da Corporação. Entendeu-se que os atos normativos impugnados seriam atos secundários que se prestariam a interpretar norma contida no art. 69 da Lei 9.099/95.

ADI 2862/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.3.2008. (ADI-2862)

Reclamação e Seqüestro de Rendas PúblicasO Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada pelo Município de Santo André contra decisão

proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deferira pedido de seqüestro de rendas públicas, tendo em conta o fato de ter sido ultrapassado o vencimento para pagamento total do décimo do débito, de acordo com o disposto no art. 78, § 4º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, conheceu em parte da reclamação, no que se refere à alegada violação ao que decidido pelo Supremo no julgamento da ADI 1662/SP (DJU de 19.9.2003), e, nessa parte, julgou improcedente a ação. Considerou o que decidido pelo Plenário na Rcl 3293 AgR/SP (DJU de 13.4.2007), e em outros precedentes, no sentido de não ter havido, no julgamento da aludida ação direta, emissão de entendimento quanto à legitimidade do § 4º do art. 78 do ADCT, ficando, dessa forma, afastada a adequação de medida reclamatória formalizada a pretexto de se ter respeitada a autoridade do acórdão prolatado. Ademais, salientou-se, no ponto, que a inserção do art. 78 do ADCT (14.9.2000) seria posterior ao ajuizamento da ADI 1662/SP (28.8.97). Quanto à assertiva de usurpação de competência do Supremo, em razão de o Presidente do Tribunal de Justiça ter deferido pedido de seqüestro enquanto em trâmite, aqui, agravo de instrumento interposto de decisão que negara seguimento a recurso extraordinário, asseverou que, em que pese a discussão travada naqueles autos tratar do valor devido a título de complementação de décimos, tal recurso seria destituído de efeito suspensivo, o que viabilizaria, desde já, a execução da decisão impugnada. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau.

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Rcl 3084/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.3.2008. (Rcl-3084)

PRIMEIRA TURMA

Interceptação Telefônica e Acesso da Defesa - 1A Turma deferiu habeas corpus para assegurar que a defesa tenha amplo acesso às peças de inquérito

instaurado contra indiciados pela suposta prática dos delitos tipificados no art. 4º da Lei 8.137/90, no art. 1º da Lei 8.176/91 e no art. 288 do CP, cujos advogados constituídos não puderam consultar e extrair cópias do conteúdo escrito e gravado dos procedimentos resultantes de escutas telefônicas implementadas no curso da investigação. No caso, o inquérito policial apura a existência de cartel no mercado varejista de gasolina em determinada capital. Ocorre que o juízo de origem decretara a prisão temporária dos pacientes e a defesa não tivera acesso ao conteúdo dos apensos desse inquérito e do procedimento cautelar apuratório no qual autorizadas as interceptações telefônicas. Apresentado requerimento ao magistrado com o pleito de vista e de extração de cópias da investigação, na integralidade, o juízo excluíra o acesso aos áudios decorrentes das interceptações (com as correspondentes degravações) e às diligências ainda em curso. Contra essa decisão, fora impetrado habeas corpus no tribunal de justiça local, que concedera medida acauteladora tão-só em relação à tomada de depoimento dos pacientes e o indeferira no mérito, ensejando, então, idêntica medida no STJ.

HC 92331/PB, rel. Min. Marco Aurélio, 18.3.2008. (HC-92331)

Interceptação Telefônica e Acesso da Defesa - 2Inicialmente, considerou-se superado o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, haja vista o posterior

julgamento formalizado pelo STJ, manifestando-se os impetrantes pela ausência de prejuízo no que deferida parcialmente a ordem. Em seguida, ressaltou-se que a preservação da privacidade seria a razão da cláusula final do art. 8º da Lei 9.296/96 (“A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.”) e que o sigilo das diligências mostrar-se-ia a tônica das investigações policiais, contudo até o estágio em que já apurados os fatos, quando colacionados dados que viabilizassem o interrogatório dos envolvidos. Ademais, entendeu-se que impedir o acesso do profissional da advocacia aos autos contrastaria com o direito à assistência técnica assegurado ao acusado. Nesse sentido, asseverou-se que o sigilo próprio aos dados da interceptação telefônica estaria direcionado a proteger e não a gerar quadro em que alguém se visse envolvido, devendo comparecer à delegacia policial, sem que se lhe fosse proporcionado, e ao advogado, conhecer as razões respectivas. Concluiu-se que o sigilo pode estar ligado a investigações em andamento, mas, a partir do momento em que existe interrogatório dos envolvidos, indispensável o acesso, à defesa, ao que se contém no próprio inquérito. Fora isso, seria impossibilitar a atuação da defesa, em violação ao devido processo legal. Precedente citado: HC 90232/AM (DJU de 2.3.2007).

HC 92331/PB, rel. Min. Marco Aurélio, 18.3.2008. (HC-92331)

Lei 11.596/2007: Prescrição e Acórdão CondenatórioA Lei 11.596/2007, ao alterar a redação do inciso IV do art. 117 do CP (“Art. 117 - O curso da prescrição

interrompe-se: ... IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;”), apenas confirmara pacífico posicionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o acórdão condenatório reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a declaração de extinção da punibilidade do paciente que, inicialmente condenado por abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 4º, a), tivera sua sentença reformada, pelo tribunal de justiça local, para a prática do crime de extorsão, sendo este acórdão anulado pelo STJ no tocante à causa especial de aumento de pena. Inicialmente, aduziu-se ser juridicamente relevante a existência de dois lapsos temporais, a saber: a) entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória e b) entre esta última e o acórdão que reformara em definitivo a condenação, já que o acórdão que modifica substancialmente decisão monocrática representa novo julgamento e assume, assim, caráter de marco interruptivo da prescrição. Tendo em conta a pena máxima cominada em abstrato para o delito de extorsão simples ou a sanção concretamente aplicada, constatou-se que, no caso, a prescrição não se materializara. O Min. Marco Aurélio ressaltou em seu voto que a mencionada Lei 11.596/2007 inserira mais um fator de interrupção, pouco importando a existência de sentença condenatória anterior, sendo bastante que o acórdão, ao confirmar essa sentença, também, por isso mesmo, mostre-se condenatório.

HC 92340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.3.2008. (HC-92340)

Prescrição Intercorrente e Crime Militar

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Por reconhecer a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de militar condenado pelo crime de lesão corporal culposa (CPM, art. 210, c/c o art. 70, II, l). Ressaltou-se que, na espécie, somente a defesa recorrera da sentença condenatória (2 meses e 12 dias de detenção) e que, já definida a pena máxima em concreto, o prazo prescricional ocorreria em 2 anos.Tendo isso em conta, entendeu-se que o simples julgamento da apelação no STM não interromperia o curso do lapso prescricional, o que ocorreria somente com a instauração do processo e com a sentença penal condenatória, hipóteses essas taxativamente previstas no CPM (art. 125, § 5º, I e II). Assim, ter-se-ia por marco inicial a publicação da sentença e, por final, o trânsito em julgado da apelação, para ambas as partes.

HC 92574/CE, rel. Min. Carlos Britto, 18.3.2008. (HC-92574)

Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória A Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que envolvido

o tema da execução provisória de sentença penal condenatória, quando ainda pendente recurso especial. Trata-se, na espécie, de recurso impetrado contra acórdão do STJ que reputara legítima a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da respectiva condenação, uma vez que os recursos de natureza extraordinária não possuem efeito suspensivo.

RHC 93172/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.3.2008. (RHC-93172)

Trancamento de Ação Penal e Norma Penal em BrancoConstitui ilegalidade reparável pela via do habeas corpus fazer com que alguém responda pelo exercício

ilegal de uma profissão que ainda não foi regulamentada. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar, quanto à acusação de exercício ilegal da profissão de árbitro ou mediador (Lei de Contravenções Penais, art. 47), o trancamento de ação penal instaurada contra acusada também pela suposta prática dos delitos de formação de quadrilha, falsidade ideológica e usurpação de função pública (CP, artigos 288, 299 e 328, parágrafo único, respectivamente). Considerou-se que, ausente regulamentação legal das condições jurídicas necessárias ao desempenho da função de árbitro, ou mediador, não seria possível dar-se por caracterizada, nem mesmo em tese, a conduta descrita no art. 47 da LCP (“Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:”). Enfatizou-se que os requisitos referidos na figura típica devem estar regulamentados por lei, sem os quais restaria inviabilizado, no caso, o manejo da ação penal com base no art. 47 da LCP que, por se tratar de norma penal em branco, depende da indicação de lei que estabeleça as condições para o exercício de determinada atividade. Entendeu-se que, quanto aos demais crimes, a denúncia apresentaria os elementos mínimos necessários ao prosseguimento da persecução penal.

HC 92183/PE, rel. Min. Carlos Britto, 18.3.2008. (HC-92183)

Direito de Recorrer em LiberdadeA Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de recurso ordinário em habeas corpus no qual se

questiona a constitucionalidade do art. 594 do CPP, que condiciona a admissibilidade do recurso de apelação ao recolhimento do réu à prisão. No caso, o recorrente fora condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas, de associação para o tráfico (Lei 6.368/76, artigos 12 e 14) e de porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10, § 2º), sendo-lhe negado, ante a necessidade de preservação da ordem pública, o direito de apelar em liberdade, decisão essa mantida nas demais instâncias.

RHC 93123/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 18.3.2008. (RHC-93123)

Prisão Preventiva e HC de OfícioA Turma julgou prejudicado habeas corpus em que acusado pela suposta prática do delito de tentativa de

lavagem de dinheiro sustentava a ausência de fundamentação do decreto prisional. No caso, o paciente fora preso preventivamente em decorrência de desmembramento da denominada “Operação Furacão”, instaurada para apurar o cometimento de crimes provenientes de jogo ilegal. Contra esse decreto prisional, a defesa impetrara habeas corpus sucessivos, sendo objeto da presente impugnação decisão denegatória de liminar formulada em idêntica medida perante o STJ. Tendo em conta que a concessão, pelo Min. Marco Aurélio, de medida acauteladora no writ, ensejara posteriormente a extinção dos habeas corpus impetrados respectivamente no TRF da 2ª Região e no STJ, entendeu-se que não existiria mais a liminar questionada, nem caberia o exame da incidência ou não da Súmula 691 do STF, haja vista a perda de objeto, ganhando a presente impetração autonomia. Entretanto, ressaltando-se a excepcionalidade do quadro, concedeu-se a ordem, de ofício, para afastar do cenário jurídico o decreto de prisão preventiva. Considerou-se que, no caso, o juízo de origem repetira as mesmas premissas constantes de decretos expedidos contra os co-réus, fazendo referência a crimes diversos não versados no processo em que implementada a custódia preventiva do paciente. Dessa forma, asseverou-se a falta de compatibilidade entre o decreto prisional e a denúncia, que versa unicamente sobre o crime de tentativa de lavagem de dinheiro. Enfatizou-se que o magistrado supusera, ante o que apontado como sofisticada organização

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criminosa, que o paciente voltaria a cometer crimes, inclusive cooptando servidores e agentes públicos. Aplicou-se a jurisprudência reiterada do STF no sentido de não se poder calcar ato de constrição à liberdade de ir e vir em conjecturas, mostrando-se essencial a menção a elemento concreto a revelar a periculosidade, o que não ocorrera na espécie. Assim, reputou-se necessária a demonstração de ato concreto a viabilizar, nos moldes do art. 312 do CPP, a preventiva, não se podendo levar em consideração a capacidade intuitiva do órgão julgador.

HC 92487/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 25.3.2008. (HC-92487)

Furto Qualificado e Hibridismo PenalA Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática de furto qualificado pelo concurso de

agentes (CP, art. 155, § 4º, III) pleiteava a manutenção da decisão proferida pelo tribunal de origem que, ao aplicar à pena de furto simples a majorante prevista para o crime de roubo (CP, art. 157, § 2º), reduzira a sanção imposta. Inicialmente, salientou-se que a analogia in bonam parte realizada pelo tribunal de justiça estadual — que aumentara a pena-base do furto em um terço e não no dobro, como determina a lei —, ainda que com fundamento nos princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia, não se mostrara de boa técnica. Esclareceu-se que o legislador estabelecera diferença entre a qualificadora existente no furto e a causa de aumento de pena disposta na hipótese de roubo. Asseverou-se que, do ponto de vista técnico, não se poderia afirmar que o legislador aumentara a pena do furto no caso de concurso de agentes, mas que, na verdade, ter-se-ia novo tipo penal, cujo elemento definidor seria o concurso. Ademais, considerou-se errônea a assertiva de que o legislador, na espécie, não teria atentado para a necessária proporcionalidade entre o crime e a pena, pois ao criar novo tipo penal, com a correspondente sanção, certamente levara em conta critérios de valoração, em matéria de política criminal, que não se reduziriam a mera equivalência aritmética. Assim, entendeu-se que, em se tratando de furto qualificado, não haveria exasperação circunstancial a partir de um tipo penal básico, como ocorre no roubo, porém uma figura típica diversa para a qual cominada sanção autônoma, não se podendo concluir, dessa forma, que o aumento da pena em dobro (CP, art. 155, § 4º) violaria aos mencionados princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia.

HC 92626/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.3.2008. (HC-92626)

Liberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Tráfico de Drogas - 1A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que denegara liberdade

provisória a denunciado pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput) que, preso em flagrante em 10.2.2007, alegava excesso de prazo e falta de óbices à concessão do referido benefício. Preliminarmente, tendo em conta a jurisprudência do STF no sentido de que, com a superveniência da sentença condenatória, que constitui novo título da prisão, encontra-se superada a questão relativa ao antecedente excesso de prazo da custódia, não se conheceu do writ, no ponto. Contudo, entendeu-se que, nas circunstâncias do caso, não restaria prejudicado o exame do pedido de concessão de liberdade provisória, uma vez que a solução quanto ao seu cabimento teria influência direta na discussão relativa à possibilidade de o paciente apelar em liberdade. Assim, salientou-se que, se correta a tese sustentada pela defesa de que deveria ter sido concedida a liberdade provisória desde o início do processo, o paciente, ao tempo da sentença, estaria em liberdade e, portanto, poderia, em princípio, suscitar a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/2006 (“Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.”).

HC 93302/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.3.2008. (HC-93302)

Liberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Tráfico de Drogas - 2No mérito, aduziu-se que, para a Constituição, a prisão em flagrante seria espécie de prisão processual,

ficando, de regra, reservada à legislação ordinária definir se admite, ou não, a liberdade provisória, podendo tal benesse ser negada de duas formas: a) expressamente ou b) dispondo que o delito é inafiançável. Se admitida, a liberdade provisória pode dar-se com ou sem o pagamento de fiança. Nesse sentido, os incisos LXVI, (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com o sem fiança;”), XLII (“a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;”) e XLIII (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos...”), todos do art. 5º, da CF. No tocante a esse último dispositivo, asseverou-se que esse inciso possuía eficácia limitada até a superveniência da Lei 8.072/90 (art. 2º, II), que proibiu a concessão de fiança e liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. No ponto, esclareceu-se que, para o deslinde da presente questão, dever-se-ia analisar se a Lei 11.464/2007, ao alterar o referido art. 2º, II, da Lei 8.072/90, excluindo a expressão “e liberdade provisória”, teria possibilitado a concessão desta aos presos em flagrante pela prática de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e delitos definidos como hediondos.


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Liberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Tráfico de Drogas - 3Considerou-se que a inafiançabilidade imposta ao delito imputado ao paciente bastaria para impedir a

concessão de liberdade provisória, sendo irrelevante a alteração efetuada pela Lei 11.464/2007 que, mantendo a vedação de fiança, somente retirara uma redundância contida no texto originário do art. 2º, II, da Lei 8.072/90. Ressaltou-se que esta Corte possui orientação consolidada no sentido de que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos e assemelhados decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição à legislação ordinária. Dessa forma, por maiores razões, incabível esse benefício aos presos em flagrante por tráfico de drogas. Ademais, enfatizou-se que a Lei 11.464/2007 não alcançaria os dispositivos legais que cuidam do delito de tráfico de drogas que, ao tempo da sua entrada em vigor, já contava com disciplina específica a respeito (Lei 11.343/2006: “Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.”). Assim, reputou-se que a Lei 11.464/2007 não poderia modificar a disciplina que, quando do seu advento, já constava de lei especial, aplicável à espécie. Por fim, rejeitou-se a proposta de concessão de habeas corpus de ofício para que o paciente progredisse de regime prisional, porquanto ainda pendente de apreciação recurso da acusação que, se provido, majoraria a pena a período superior ao tempo em que custodiado o paciente. Atentou-se para o fato de que este fora preso em flagrante quando vigente a Lei 11.343/2006, que passou a exigir, na hipótese, o cumprimento de, pelo menos, 2/5 da pena para a progressão. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem, de ofício, para que o juízo de primeiro grau analisasse as condições, visando à progressão de regime de cumprimento da pena.


SEGUNDA TURMA

Prisão Preventiva: HC de Ofício e Operação NavalhaA Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de investigado, preso preventivamente na denominada

“Operação Navalha”, por suposto envolvimento em organização criminosa constituída com a finalidade de desviar recursos públicos federais e estaduais destinados à execução de obras públicas, mediante fraudes em contratos licitatórios. No caso, a custódia embasava-se na conveniência da instrução criminal e na garantia da ordem pública e econômica. Reiterando os fundamentos expedidos no julgamento do HC 91386/BA (j. em 19.2.2007, v. Informativo 495), considerou-se patente a situação de constrangimento ilegal. Reputou-se insubsistente o decreto de custódia preventiva do paciente, porquanto ausente a indicação de fatos concretos a subsidiá-la. Salientando que, no sistema constitucional pátrio, o âmbito de proteção de direitos e garantias fundamentais recebe contornos de especial relevância, entendeu-se decisivo o fato de a prisão preventiva dos demais investigados ter sido revogada após a inquirição dos envolvidos. Por isso, afirmou-se que não faria sentido a manutenção da segregação do paciente para a mera obtenção de depoimento, aduzindo-se que a prisão é medida excepcional e não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos. De ofício, estendeu-se a ordem, para o mesmo efeito, em favor de todos os pacientes que figuram como indiciados no Inquérito 544, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça.

HC 92599/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.3.2008. (HC-92599)

Citação por Edital e Direito de Defesa - 1 Ante a verificação da falta de regular citação pessoal do paciente, a Turma deferiu habeas corpus para

anular o processo a partir da citação editalícia levada a efeito pelo Juízo do 2º Tribunal do Júri da Capital de São Paulo. No caso, o paciente fora denunciado, com terceiro, pela suposta prática dos delitos de tentativa de homicídio simples (CP, art. 121, caput, c/c o art. 14, II) e homicídio simples (CP, art. 121, caput). Contudo, o juiz do tribunal do júri, convencido da ausência de elementos que indicassem o cometimento de crimes dolosos contra a vida, determinara a desclassificação dos delitos imputados, com a remessa dos autos ao juízo singular, que o condenara por latrocínio consumado (CP, art. 157, § 3º, 2ª parte) e por latrocínio tentado (CP, art. 157, § 3º, 2ª parte, c/c o art. 14, II). Ocorre que no curso do feito perante o tribunal do júri, em face da não localização do paciente, expedira-se mandado de prisão e a citação se realizara por edital. Diante do não-comparecimento para o interrogatório, o processo prosseguira à revelia do paciente. Não apresentada a defesa prévia, o juízo nomeara defensora ad hoc para representá-lo durante a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação.

HC 88548/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.3.2008. (HC-88548)

Citação por Edital e Direito de Defesa - 2

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Tendo em conta que, na espécie, não foram esgotados todos os meios disponíveis para a localização do paciente, entendeu-se que a citação por edital não deveria ter sido realizada. Asseverou-se que tal falta não seria sanada pela simples nomeação de defensor dativo. Considerou-se, no ponto, que não se constatando a escorreita citação do acusado, com uso de todos os meios ao alcance do juízo para que fosse localizado, negara-se-lhe o direito ao interrogatório e, em acréscimo, fora-lhe retirada a prerrogativa de, livremente, escolher o advogado incumbido de sua defesa, elegendo, junto com este, as testemunhas que caberia arrolar e as demais provas que poderia produzir. Nesse sentido, enfatizou-se que o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Ordenou-se, por fim, a renovação do feito em todos os seus demais termos, devendo o paciente ser colocado em liberdade se, por outro motivo, não estiver preso. Precedentes citados: HC 70460/SP (DJU de 4.2.94); HC 74577/SP (DJU de 28.2.97); HC 81151/DF (DJU de 22.2.2002); HC 67755/SP (DJU de 11.9.92).

HC 88548/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.3.2008. (HC-88548)

Sessões Ordinárias Extraordinárias JulgamentosPleno 26.3.2008 17 e 27.3.2008 5201ª Turma 18 e 25.3.2008 —— 652ª Turma 18.3.2008 —— 155

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Ação Direta - Bloco de Constitucionalidade - Parâmetro de Confronto - Alteração Substancial Superveniente - Impugnação Genérica – Inadmissibilidade (Transcrições)

ADI 514/PI*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA. REVOGAÇÃO TÁCITA DE UMA DAS NORMAS LEGAIS IMPUGNADAS E MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL DO PARÂMETRO DE CONTROLE INVOCADO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS DIPLOMAS LEGISLATIVOS QUESTIONADOS. HIPÓTESES DE PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA, QUANDO SUPERVENIENTES AO SEU AJUIZAMENTO. A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO . A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE . POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA DEDUZIDA EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INADMISSIBILIDADE. DEVER PROCESSUAL, QUE INCUMBE AO AUTOR DA AÇÃO DIRETA, DE FUNDAMENTAR, ADEQUADAMENTE, A PRETENSÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SITUAÇÃO QUE LEGITIMA O NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA. PRECEDENTES.

- A revogação superveniente do ato estatal impugnado, ainda que tácita, faz instaurar situação de prejudicialidade, que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Precedentes.

- Não se conhece da ação direta, sempre que a impugnação nela veiculada revelar-se destituída de fundamentação jurídica ou desprovida de motivação idônea e adequada. Em sede de fiscalização normativa abstrata, não se admite impugnação meramente genérica de inconstitucionalidade, tanto quanto não se permite que a alegação de contrariedade ao texto constitucional se apóie em argumentos superficiais ou em fundamentação insuficiente. Lei nº 9.868/99, art. 4º, “caput”. Precedentes.

- A definição do significado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangência material que se lhe reconheça (a Constituição escrita ou a ordem constitucional global) - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política.

- A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo - ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) -, a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes.

DECISÃO: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Governador do Estado do Piauí, com o objetivo de impugnar a validade jurídico-constitucional dos arts. 2º, “caput” e inciso V, 5º, 62 e 158 da Lei Complementar nº 2/1990; dos arts. 4º, § 2º, e 58 da Lei Complementar nº 3/1990; dos arts. 12, 17, e 28 da Lei Complementar nº 4/1990, todas editadas por essa unidade da Federação.

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O eminente Procurador-Geral da República, em seu douto parecer (fls. 264/269), pronunciou-se pela extinção deste processo de controle normativo abstrato, fazendo-o em parecer que tem, no ponto, a seguinte fundamentação (fls. 267/269):

“6. Preliminarmente, verifica-se a prejudicialidade da ação quanto à impugnação a) dos artigos 2º, ‘caput’; e 62, da Lei Complementar nº 02/1990; b) dos artigos 4º, § 2º e 58, da Lei Complementar nº 03/1990; e, finalmente, c) do artigo 17, da Lei Complementar nº 04/1990 – que foram substancialmente alterados pelas Leis Complementares Estaduais nº 09/1992, nº 11/1993 e nº 12/1993.

7. No tocante ao art. 5º, da Lei Complementar nº 02/1990, também impugnado na presente ação, cumpre esclarecer que a norma nele inserta – que submetia à apreciação do Poder Legislativo a proposta orçamentária do Ministério Público – restou tacitamente revogada, porquanto não foi reproduzida na Lei Complementar nº 12/1993, que passou a estabelecer as normas de organização e funcionamento do Ministério Público do Estado do Piauí.

8. A presente ação direta também se encontra prejudicada quanto à impugnação do inciso V, do art 2º, da Lei Complementar nº 02/1990, uma vez que o parâmetro de constitucionalidade supostamente violado, o § 2º do art. 127 da Constituição Federal, sofreu alteração substancial em seu conteúdo com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 5 de junho de 1998, passando a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 127 (...)§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art.

129, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.’

9. O mesmo se verifica quanto à impugnação do art. 28, da Lei Complementar nº 04/1990, pois a norma inserta no artigo 93, VI, da Constituição Federal, supostamente violada, também foi substancialmente alterada com a edição da Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1998, tornando inviável o controle concentrado da norma em face desse dispositivo constitucional.

10. Quanto à impugnação da expressão ‘e remuneração’ contida no art. 12, da LC nº 04/1990, cumpre, inicialmente, esclarecer que, embora este artigo tenha sido alterado pela LC nº 09/1992, a expressão impugnada foi mantida, razão pela qual não se verifica prejudicado o pedido quanto a esse dispositivo. Eis o teor do dispositivo ora em vigor:

‘Art. 12 – O Advogado Geral do Estado é o Chefe da Advocacia Geral do Estado e da Procuradoria Geral do Estado, com prerrogativas e remuneração de Secretário de Estado, nomeado em comissão pelo Governador, dentre maiores de trinta anos, de notório saber jurídico e reputação ilibada.’ (...).

11. Verifica-se, entretanto, que não merece ser conhecida a ação quanto à impugnação do artigo 12 da Lei Complementar nº 04/1990, porquanto não expôs o requerente os fundamentos jurídicos do pedido com relação ao mencionado dispositivo infraconstitucional, limitando-se a transcrevê-lo sem sequer apontar a norma constitucional supostamente violada.

12. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo não-conhecimento da ação quanto à impugnação do artigo 12, da Lei Complementar nº 04/1990; e, em relação aos demais dispositivos hostilizados, pela prejudicialidade da presente ação direta de inconstitucionalidade.” (grifei)

Sendo esse o contexto, entendo aplicável, à espécie, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas reiteradas decisões, no tema, têm reconhecido a ocorrência de prejudicialidade da ação direta, quando, após o seu ajuizamento, sobrevém a cessação de eficácia das normas questionadas em referido processo objetivo, como sucedeu, no caso, com o art. 5º da Lei Complementar estadual nº 02/90.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito de tal situação, tem enfatizado que a superveniente cessação de eficácia dos atos estatais impugnados em ação direta de inconstitucionalidade provoca a extinção anômala do processo de controle normativo abstrato, independentemente da existência de efeitos residuais concretos que possam ter derivado da aplicação dos diplomas questionados (RTJ 153/13 – RTJ 154/396-397 - RTJ 154/401 – RTJ 156/29 - RTJ 160/145 – RTJ 174/80-81, v.g.):

“- A cessação superveniente da eficácia da lei argüída de inconstitucional inibe o prosseguimento da ação direta de inconstitucionalidade (...).

- A extinção anômala do processo de controle normativo abstrato, motivada pela perda superveniente de seu objeto, tanto pode decorrer da revogação pura e simples do ato estatal impugnado, como do exaurimento de sua eficácia, tal como sucede nas hipóteses de normas legais destinadas à vigência temporária.”(RTJ 152/731-732, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“A revogação superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar situação de prejudicialidade que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, eis que a ab-rogação do diploma normativo questionado opera, quanto a ele, a sua exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo, a perda ulterior de objeto da própria ação direta, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos.”(RTJ 195/752-754, 754 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Também tem razão o eminente Procurador-Geral da República, quando acentua a prejudicialidade desta ação direta em decorrência de substancial alteração introduzida pela superveniente promulgação das Emendas Constitucionais nºs 19/98 e 20/98, cujo teor modificou o próprio parâmetro de controle alegadamente transgredido – segundo sustenta o autor – pelos diplomas legislativos em questão.

Tratando-se de fiscalização normativa abstrata, a questão pertinente à noção conceitual de parametricidade - vale dizer, do atributo que permite outorgar, à cláusula constitucional, a qualidade de paradigma de controle - desempenha papel de fundamental importância na admissibilidade, ou não, da própria ação direta (ou da ação declaratória de constitucionalidade), consoante já enfatizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RTJ 176/1019-1020, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Isso significa, portanto, que a idéia de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade), por encerrar um conceito de relação (JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II, p. 273/274, item n. 69, 2ª ed., Coimbra Editora Limitada) - que supõe , por isso mesmo, o exame da compatibilidade vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, com aquele que se qualifica como fundamento de sua existência, validade e eficácia - torna essencial, para esse específico efeito, a identificação do parâmetro de confronto , que se destina a possibilitar a verificação, “in abstracto”, da legitimidade constitucional de certa regra de direito positivo, a ser necessariamente cotejada em face da cláusula invocada como referência paradigmática.

A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em última análise, a procura de um padrão de cotejo que permita, ao intérprete, o exame da fidelidade hierárquico-normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituição.

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Sendo assim, e quaisquer que possam ser os parâmetros de controle que se adotem - a Constituição escrita, de um lado, ou a ordem constitucional global, de outro (LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO LLORENTE, “El bloque de la constitucionalidad”, p. 95/109, itens ns. I e II, 1991, Civitas; J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional”, p. 712, 4ª ed., 1987, Almedina, Coimbra, v.g.) -, torna-se essencial, para fins de viabilização do processo de controle normativo abstrato, que tais referências paradigmáticas encontrem-se, ainda, em regime de plena vigência, pois, como precedentemente assinalado, o controle de constitucionalidade, em sede concentrada, não se instaura, em nosso sistema jurídico, em função de paradigmas históricos, consubstanciados em normas que já não mais se acham em vigor, ou, embora vigendo, tenham sofrido alteração substancial em seu texto.

É por tal razão que, em havendo a revogação superveniente (ou a modificação substancial) da norma de confronto, não mais se justificará a tramitação do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.

Bem por isso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, desde o regime constitucional anterior, tem proclamado que tanto a superveniente revogação global da Constituição da República (RTJ 128/515 - RTJ 130/68 - RTJ 130/1002 - RTJ 135/515 – RTJ 141/786), quanto a posterior derrogação (ou alteração substancial) da norma constitucional (RTJ 168/436 - RTJ 169/834 - RTJ 169/920 - RTJ 171/114 - RTJ 172/54-55 - RTJ 179/419 - ADI 296/DF - ADI 595/ES - ADI 905/DF - ADI 906/PR – ADI 1.120/PA - ADI 1.137/RS - ADI 1.143/AP - ADI 1.300/AP – ADI 1.510/SC – ADI 1.885-QO/DF), por afetarem o paradigma de confronto invocado no processo de controle concentrado de constitucionalidade, configuram hipóteses caracterizadoras de prejudicialidade da ação direta ou da ação declaratória, em virtude da evidente perda de seu objeto:

“II - Controle direto de constitucionalidade: prejuízo.Julga-se prejudicada, total ou parcialmente, a ação direta de inconstitucionalidade no ponto em que, depois de seu

ajuizamento, emenda à Constituição haja abrogado ou derrogado norma de Lei Fundamental que constituísse paradigma necessário à verificação da procedência ou improcedência dela ou de algum de seus fundamentos, respectivamente: orientação de aplicar-se no caso, no tocante à alegação de inconstitucionalidade material, dada a revogação primitiva do art. 39, § 1º, CF 88, pela EC 19/98.”(RTJ 172/789-790, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 3310/99. COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE INATIVOS E PENSIONISTAS. EC 41/2003. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO SISTEMA PÚBLICO DE PREVIDÊNCIA. PREJUDICIALIDADE.

......................................................2. Superveniência da Emenda Constitucional 41/2003, que alterou o sistema previdenciário. Prejudicialidade da ação direta

quando se verifica inovação substancial no parâmetro constitucional de aferição da regra legal impugnada. Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada.”

(ADI 2.197/RJ, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO . A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO. A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE . POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA VIGÊNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO/SUPRESSÃO DO PARÂMETRO DE CONFRONTO. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA.

- A definição do significado de bloco de constitucionalidade - independentemente da abrangência material que se lhe reconheça - reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política.

- A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo - ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) - a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes.”(ADI 595/ES, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “Informativo/STF” nº 258/2002)

Cumpre ressaltar, por necessário, que essa orientação jurisprudencial reflete-se no próprio magistério da doutrina (CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, “A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, p. 225, item n. 3.2.6, 2ª ed., 2000, RT; OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade - Conceitos, Sistemas e Efeitos”, p. 219, item n. 9.9.17, 2ª ed., 2001, RT; GILMAR FERREIRA MENDES, “Jurisdição Constitucional”, p. 176/177, 2ª ed., 1998, Saraiva), cuja percepção do tema ora em exame põe em destaque, em casos como o destes autos, que a superveniente alteração da norma constitucional revestida de parametricidade importa na configuração de prejudicialidade do processo de controle abstrato de constitucionalidade, eis que, como enfatizado, o objeto do processo de fiscalização abstrata resume-se, em essência, ao controle da integridade da ordem constitucional vigente.

Vê-se, desse modo, que a promulgação das Emendas Constitucionais nºs 19/98 e 20/98, ocorrida em momento posterior ao do ajuizamento da presente ação direta, importou em alteração substancial das cláusulas de parâmetro invocadas para justificar a instauração deste processo de controle normativo abstrato, ensejando, assim, o reconhecimento – tal como preconizado pelo eminente Procurador-Geral da República – de uma típica situação caracterizadora de prejudicialidade apta a gerar a extinção anômala desta causa.

Resta verificar, agora, se se revela viável, processualmente, a impugnação genérica deduzida contra o art. 12 da Lei Complementar nº 04/90, editada pelo Estado do Piauí.

O eminente Procurador-Geral da República, ao opinar pelo não-conhecimento desta ação direta quanto a referido preceito normativo, enfatizou, com razão, que o autor, ao deduzir a sua pretensão de inconstitucionalidade, “não expôs (...) os fundamentos jurídicos do pedido com relação ao mencionado dispositivo infraconstitucional, limitando-se a transcrevê-lo, sem sequer apontar a norma constitucional supostamente violada” (grifei).

Cumpre ter presente, neste ponto, considerado o que dispõe o art. 3o, I, da Lei nº 9.868/99, que não se conhece da ação direta, sempre que a impugnação nela deduzida revelar-se destituída de fundamentação jurídica, tal como ocorre, no caso, em relação ao art. 12, “caput”, da Lei Complementar nº 04/90.

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Cabe ressaltar, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que nada pode justificar uma alegação meramente genérica de ofensa à Constituição, pois incumbe, a quem faz tal afirmação, o dever de indicar, fundamentadamente, as razões justificadoras do suposto vício de inconstitucionalidade.

O Senhor Governador do Estado do Piauí, ao pretender a decretação de inconstitucionalidade do “caput” do art. 12 da Lei Complementar nº 04/90, deixou de fundamentar tal argüição.

Ao compulsar-se a petição inicial (fls. 02/21), constata-se que o autor simplesmente não expôs qualquer fundamento jurídico que desse suporte à tese da inconstitucionalidade material do “caput” do art. 12 da Lei Complementar nº 04/90.

É certo que o Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime, à parte, o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar. Impõe-se, ao autor, no processo de controle concentrado de constitucionalidade, indicar as normas de referência - que são aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e que se revestem, por isso mesmo, de parametricidade - em ordem a viabilizar, com apoio em argumentação consistente, a aferição da conformidade vertical dos atos normativos de menor hierarquia.

Quaisquer que possam ser os parâmetros de controle que se adotem - a Constituição escrita ou a ordem constitucional global (J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional”, p. 712, 4a ed., 1987, Almedina, Coimbra) -, não pode o autor deixar de referir, para os efeitos mencionados, quais as normas, quais os princípios e quais os valores efetiva ou potencialmente lesados por atos estatais revestidos de menor grau de positividade jurídica, sempre indicando, ainda, os fundamentos, a serem desenvolvidamente expostos, subjacentes à argüição de inconstitucionalidade.

Esse dever de fundamentar a argüição de inconstitucionalidade onera e incide sobre aquele que faz tal afirmação, assumindo, por isso mesmo, um caráter de indeclinável observância (ADI 561/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Não cabe, desse modo, ao Supremo Tribunal Federal, substituindo-se ao autor, suprir qualquer omissão que se verifique na petição inicial. Isso porque a natureza do processo de ação direta de inconstitucionalidade, que se revela instrumento de grave repercussão na ordem jurídica interna, impõe maior rigidez no controle dos seus pressupostos formais (RTJ 135/19, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 135/905, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

A magnitude desse excepcional meio de ativação da jurisdição constitucional concentrada do Supremo Tribunal Federal impõe e reclama, até mesmo para que não se degrade em sua importância, uma atenta fiscalização desta Corte, que deve impedir que o exercício de tal prerrogativa institucional, em alguns casos, venha a configurar instrumento de instauração de lides constitucionais temerárias .

A omissão do autor - que deixou de indicar as razões consubstanciadoras da alegada ilegitimidade constitucional do “caput” do art. 12 da Lei Complementar nº 04/90 - faz com que essa conduta processual incida na restrição fixada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não admite argüições de inconstitucionalidade, quando destituídas de fundamentação ou desprovidas de motivação específica e suficientemente desenvolvida.

Considerada a jurisprudência desta Suprema Corte - que deu causa à formulação da regra inscrita no art. 3o, I, da Lei nº 9.868/99 -, não se pode conhecer de ação direta, sempre que a impugnação nela veiculada, como ocorre na espécie, revelar-se destituída de fundamentação ou quando a argüição de inconstitucionalidade apresentar-se precária ou insuficientemente motivada.

A gravidade de que se reveste o instrumento de controle normativo abstrato impõe, àquele que possui legitimidade para utilizá-lo, o dever processual de sempre expor, de modo suficientemente desenvolvido, as razões jurídicas justificadoras da alegação de inconstitucionalidade.

É que, em sede de fiscalização concentrada, não se admite afirmação meramente genérica de inconstitucionalidade, tanto quanto não se permite que a alegação de contrariedade ao texto constitucional se apóie em argumentos superficiais ou em fundamentação insuficiente.

Essa orientação tem prevalecido, em tema de fiscalização normativa abstrata, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, deixou de conhecer de ações diretas, seja por falta de motivação específica, seja por insuficiência ou deficiência da própria fundamentação (RTJ 177/669, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - ADI 561/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 2.111/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES):

“É necessário, em ação direta de inconstitucionalidade, que venham expostos os fundamentos jurídicos do pedido com relação às normas impugnadas, não sendo de admitir-se alegação genérica de inconstitucionalidade sem qualquer demonstração razoável, nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisórias em sua totalidade com alegações por amostragem.”(RTJ 144/690, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CAUSA DE PEDIR E PEDIDO - Cumpre ao autor da ação proceder à abordagem, sob o ângulo da causa de pedir, dos diversos preceitos atacados, sendo impróprio fazê-lo de forma genérica. A flexibilidade jurisprudencial de autora não mais se justifica, isso diante do elastecimento constitucional do rol dos legitimados para a referida ação.”(ADI 1.708/MT, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)

“Insuficiência de fundamentação da inicial dado o número de dispositivos legais alterados pela Medida Provisória, sem que se particularize, pontualmente, como convém, a motivação a justificar a declaração de sua invalidade. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, por falta de motivação específica quanto à pretendida declaração de inconstitucionalidade.”(RTJ 173/466, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – grifei)

Nem se diga que, em ocorrendo situação como a ora exposta, impor-se-ia ao Tribunal o dever de ensejar, ao autor, a possibilidade de complementar a petição inicial.

Tal providência não se revela processualmente viável, porque a Lei nº 9.868/99 - que dispõe sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade - estabelece que a ausência de fundamentação autoriza o indeferimento liminar da petição inicial, por ocorrência do vício grave da inépcia.

Na realidade, a Lei nº 9.868/99, ao dispor sobre essa conseqüência de ordem processual, assim prescreve em seu art. 4º, “caput”: “A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator” (grifei).

13

Cabe ter presente, no ponto, no sentido desta decisão, o julgamento plenário da ADI 1.775/RJ, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA (RTJ 177/669), na parte em que esta Corte afastou a proposta de que se deveria ensejar, ao autor, a oportunidade de aditar a petição inicial, quando deficientemente fundamentada.

Sendo assim, e presentes tais razões, não conheço desta ação direta, no ponto em que, sem qualquer fundamentação, o autor questionou a constitucionalidade do “caput” do art. 12 da Lei Complementar nº 04/90, julgando-a prejudicada, de outro lado, no que concerne aos demais preceitos normativos que foram impugnados nesta sede de controle abstrato.

A inviabilidade da presente ação direta, em decorrência das razões mencionadas, impõe uma observação final: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar.

Cabe acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, inviáveis, intempestivos, sem objeto ou que veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175).

Impõe-se enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável aos processos de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro “não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização normativa abstrata, o que inclui, dentre outras atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da própria ação direta” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer do eminente Procurador-Geral da República, não conheço da presente ação direta quanto ao art. 12 da Lei Complementar nº 04/90 do Estado do Piauí, julgando-a prejudicada no que se refere aos demais preceitos normativos ora questionados. Em conseqüência, declaro extinto este processo de controle normativo abstrato, restando insubsistente a medida cautelar anteriormente deferida (fls. 61/110).

Comunique-se, após o trânsito em julgado da presente decisão.

Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.

Brasília, 24 de março de 2008.

Ministro CELSO DE MELLORelator

* decisão publicada no DJE de 31.3.2008

Substância Entorpecente - Porte - Crime Militar - Aplicabilidade da Norma Penal mais Benéfica (Transcrições)HC 94085 MC/SP*


EMENTA: PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CRIME MILITAR (CPM, ART. 290). SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006, CUJO ART. 28 – POR NÃO SUBMETER O AGENTE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – QUALIFICA-SE COMO NORMA PENAL BENÉFICA. CONTROVÉRSIA EM TORNO DA APLICABILIDADE, OU NÃO, A ESSE DELITO MILITAR (CPM, ART. 290), DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA “LEX MITIOR” SOBRE REGRAS PENAIS MAIS GRAVOSAS, MESMO QUE INSCRITAS EM DIPLOMA NORMATIVO QUALIFICADO COMO “LEX SPECIALIS”. DOUTRINA. PRECEDENTE DO STF (2ª TURMA). INVOCAÇÃO, AINDA, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO AOS CRIMES MILITARES. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 16):

“APELAÇÃO. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.

- Não há que se falar da não aplicação do ‘caput’ do art. 290 em razão da edição da nova Lei de Tóxicos.- O princípio da insignificância igualmente não se aplica aos casos de porte de entorpecente em área sujeita à administração

militar.- Recurso improvido. Decisão unânime.” (grifei)

A parte ora impetrante postula a anulação da “(...) condenação, para aplicar-se o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (fls. 04).

Passo a examinar o pedido de medida cautelar formulado pela Defensoria Pública da União. E, ao fazê-lo, tenho para mim, na linha de decisão por mim proferida no HC 93.822-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, não obstante julgamentos em sentido contrário emanados da colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 91.759/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO - HC 92.462/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA), que se reveste de plausibilidade jurídica a tese sustentada na presente impetração, que se fundamenta na aplicabilidade, ao crime militar de porte e guarda de substância entorpecente (CPM, art. 290), da disciplina penal mais benéfica consubstanciada na Lei nº 11.343/2006, que se qualifica, sob tal perspectiva, considerado o disposto no art. 28 desse novo diploma legislativo, como verdadeira “lex mitior”.

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É importante registrar, neste ponto, que, com a superveniência da Lei nº 11.343/2006 – e ainda que mantida, por esta, a criminalidade do porte de drogas para consumo pessoal (RE 430.105-QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE) -, tal conduta, agora, não mais sofre a incidência de pena privativa de liberdade, expondo-se, ao contrário, a penas meramente restritivas de direitos.

É por essa razão que os autores qualificam como juridicamente mais benigna essa nova legislação penal (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, p. 303/310, 2ª ed., 2007, RT; RENATO MARCÃO, “A Nova Lei de Drogas e seus Reflexos na Execução Penal”, “in” Consulex, ano XI, nº 258, p. 58/62; LUIZ FLÁVIO GOMES, “Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006”, p. 155, item n. 7, 2ª ed., 2007, RT; e JOSÉ GERALDO DA SILVA, WILSON LAVORENTI e FABIANO GENOFRE, “Leis Penais Especiais Anotadas”, p. 186/200, item n. 4, 9ª ed., 2006, Millennium, v.g.), o que legitima a aplicação da cláusula inscrita no inciso XL do art. 5º da Constituição da República, cuja eficácia tem o condão de inibir a incidência de normas penais mais gravosas, à semelhança do que se registra com o art. 290 do CPM (“lex gravior”).

Não se pode perder de perspectiva , neste ponto, que a norma penal benéfica – como aquela inscrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (notadamente se confrontada com a regra consubstanciada no art. 290 do CPM) – reveste-se de eficácia retroativa, apta a torná-la incidente, enquanto “lex mitior”, a fatos delituosos praticados em momento anterior ao de sua vigência.

Impende reconhecer, por necessário, que a eficácia retroativa da lei penal benéfica possui extração constitucional, traduzindo, sob tal aspecto, inquestionável direito público subjetivo que assiste a qualquer suposto autor de infrações penais.

Esse entendimento – decorrente do exame do significado e do alcance normativo da regra consubstanciada no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal - reflete-se no magistério jurisprudencial firmado por esta Suprema Corte (RTJ 140/514, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 151/525, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.) e, também, por outros Tribunais da República (RT 467/313 – RT 605/314 - RT 725/526 - RT 726/518 – RT 726/523 - RT 731/666):

“LEI Nº 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENÉFICAS - RETROATIVIDADE VIRTUAL.

- Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, têm por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei nº 9.099/95, arts. 88 e 91).

- A Lei nº 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal.

Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva às premissas ideológicas que dão suporte às medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95, atribui, de modo conseqüente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89).

As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto à sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe, à ‘lex mitior’, uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata.”(RTJ 162/483-484, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

“O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da punibilidade (...), a fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da ‘lex gravior’.

A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica - sob cuja égide foi praticado o fato delituoso - deve prevalecer por efeito do que prescreve o art. 5º, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao agente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.”(RTJ 186/252, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vê-se, pois, que a circunstância de ordem temporal decorrente da sucessão de leis penais no tempo revelar-se-ia apta a conferir aplicabilidade, no caso, às disposições contidas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (“lex mitior”).

É certo, no entanto, que a incidência, no caso, da cláusula constitucional da norma penal benéfica supõe a resolução de uma antinomia que se registra entre o que prescreve o art. 290 do CPM (“lex specialis”) e o que dispõe o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (“lex generalis”), a reclamar, portanto, como fator de superação desse (aparente) conflito normativo, a aplicação do critério da especialidade.

Tal matéria, contudo, deverá constituir objeto de oportuno exame, quando do julgamento final da causa por esta Suprema Corte, eis que este provimento cautelar tem, como suporte, um mero juízo de delibação.

Assentadas tais premissas, torna-se imperioso salientar que assume expressivo relevo a alegação de que a cláusula da aplicabilidade dos estatutos penais benéficos, impregnada de caráter mandatório, por ostentar natureza eminentemente constitucional (CF, art. 5º, XL), tem precedência sobre quaisquer diplomas legislativos, independentemente de estes se subsumirem à noção mesma de “lex specialis”.

Foi por tal motivo que o eminente Ministro GILMAR MENDES, na condição de Relator do HC 91.356-MC/SP, deferiu o provimento cautelar então postulado, fazendo-o com apoio em seu entendimento de que “o art. 28 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, poderia ser aplicado com relação ao ora paciente” (grifei), não obstante se tratasse, no caso que examinou – e tal como sucede na espécie ora em análise -, de condenação pelo crime militar de porte de substância entorpecente (CPM, art. 290).

Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, apreciando essa mesma questão, deferiu ordem de “habeas corpus” em caso rigorosamente idêntico ao que se examina na presente sede processual, e no qual proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

“‘HABEAS CORPUS’. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º , III , DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

1. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um cigarro de maconha e tinha consigo outros três.

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2. Condenação por posse e uso de entorpecentes (...)........................................................4. A Lei n. 11.343/2006 - nova Lei de Drogas - veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a lavratura de termo

circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em relação aos usuários de drogas.5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes devem ser oferecidas

políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício.6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta Corte fazê-lo,

incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice à aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III).

7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal militar quando há lei que, em vez de apenar - Lei n. 11.343/2006 - possibilita a recuperação do civil que praticou a mesma conduta.

8. Exclusão das fileiras do Exército: punição suficiente para que restem preservadas a disciplina e hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar.

9. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus requisitos, de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana.

Ordem concedida.”(HC 92.961/SP, Rel. Min. EROS GRAU - grifei)

Há a considerar, ainda, para efeito de exercício da jurisdição cautelar, um outro fundamento que me parece juridicamente relevante.

Refiro-me à aplicabilidade, ao caso, do postulado da insignificância, cuja utilização tem sido admitida, em inúmeros casos, pelo Supremo Tribunal Federal:

“O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.

- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.

Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: ‘DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR’.

- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.”(HC 84.687/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não custa assinalar, neste ponto, que esse entendimento encontra suporte em expressivo magistério doutrinário expendido na análise do tema em referência (LUIZ FLÁVIO GOMES, “Delito de Bagatela: Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato”, “in” Revista dos Tribunais, vol. 789/439-456; FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, “Princípios Básicos de Direito Penal”, p. 133/134, item n. 131, 5ª ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/10, item n. 11, “h”, 26ª ed., 2003, Saraiva; MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, “Princípio da Insignificância no Direito Penal”, p. 113/118, item n. 8.2, 2ª ed., 2000, RT, v.g.).

Revela-se significativa a lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ (“Direito Penal – Parte Geral”, p. 121/122, item n. 2.1, 2004, Saraiva) a propósito da matéria em questão:

“Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância (...) não tem previsão legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil ‘minimis non curat praetor’ e na conveniência da política criminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que, no tipo, somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. A tipicidade penal está a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico.” (grifei)

Na realidade, e considerados, de um lado, o princípio da intervenção penal mínima do Estado (que tem por destinatário o próprio legislador) e, de outro, o postulado da insignificância (que se dirige ao magistrado, enquanto aplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lição do eminente Professor RENÉ ARIEL DOTTI (“Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 68, item n. 51, 2ª ed., 2004, Forense), cumpre reconhecer que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Cumpre acentuar, finalmente, por relevante, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido, na matéria em questão, a inteira aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes militares (HC 87.478/PA, Rel. Min. EROS GRAU – HC 92.634/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RHC 89.624/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA).

Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da questão suscitada nesta sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender , cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, a eficácia da condenação penal imposta, ao ora paciente, nos autos do Processo nº 18/06-5 (2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar),

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sustando, em conseqüência, qualquer medida de execução da pena em referência, mantido íntegro o “status libertatis” de Demétrios de Araújo, medida esta que estendo, ainda, ao co-réu Ademir Schultz de Carvalho Filho (fls. 06).

Caso o paciente ou o seu co-réu, por algum motivo, tenham sido presos em decorrência de mencionada condenação penal (Processo nº 18/06-5), deverão eles ser imediatamente postos em liberdade, se por al não estiverem presos.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal Militar (Apelação nº 2007.01.050568-7/SP) e à 2ª Auditoria da 2ª CJM (Processo nº 18/06-5).

2. Solicite-se, à 2ª Auditoria da 2ª CJM (São Paulo/SP), informação sobre a fase em que se acha, presentemente, a execução da condenação penal imposta ao ora paciente e ao seu co-réu.

Publique-se.

Brasília, 28 de março de 2008.


* decisão pendente de publicação

Assessora responsável pelo InformativoAnna Daniela de A. M. dos Santos

[email protected]

Brasília, 10 a 14 de março de 2008 Nº 498Data (páginas internas): 19 de março de 2008Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.SUMÁRIOPlenárioProgressão de Regime e HC de OfícioApropriação Indébita Previdenciária e NaturezaAção Originária: Interesse da Magistratura e Incompetência do STFAlienação Fiduciária e Depositário Infiel - 4Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 5Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 6Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 7Prisão Civil e Depositário Infiel - 2Vinculação de Receitas e Fundo de Reaparelhamento - 3Destinação de Custas Judiciais e Efeito Repristinatório das Decisões no Controle Abstrato - 3Improbidade Administrativa: Ministro do STF e Competência1ª TurmaProcesso Disciplinar e Agravamento da Pena - 3Falha na Citação e Não Ocorrência de PreclusãoEstabelecimento Militar e Regime Aberto Enquadramento na Denúncia e Responsabilidade Objetiva2ª TurmaCompetência Penal e Prevenção - 2Alegações Finais e Ampla DefesaLei de Imprensa e Prescrição RetroativaCulturas Ilegais de Plantas Psicotrópicas e Área a ser DesapropriadaClipping do DJ

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TranscriçõesAção Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF (RE 328812 ED/AM)CPI Estadual - Direito ao Silêncio - Assistência Efetiva e Permanente por Advogado (HC 94082 MC/RS)

Plenário

Progressão de Regime e HC de OfícioTendo em conta o Enunciado 606 da Súmula do STF (“Não cabe ‘habeas corpus’ originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em ‘habeas corpus’ ou no respectivo recurso.”), o Tribunal, por maioria, não conheceu de habeas corpus impetrado, contra decisão da 2ª Turma, em favor de condenado pela prática de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, II e IV), à pena de 18 anos de reclusão, em regime integralmente fechado. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que afastava o óbice do verbete e conhecia do writ, ao fundamento de se estar diante de situação peculiar, qual seja, o fato de o Tribunal, somente após a impetração, ter assentado a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006). Em seguida, o Tribunal, por unanimidade, concedeu a ordem, de ofício, considerando a orientação fixada no referido precedente. HC 86928/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 10.3.2008. (HC-86928)

Apropriação Indébita Previdenciária e NaturezaO Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Marco Aurélio, que determinara o arquivamento de inquérito, do qual relator, em que apurada a suposta prática do delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:”). Salientando que a apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material — no que indispensável a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva —, e tem por objeto jurídico protegido o patrimônio da previdência social, entendeu-se que, pendente recurso administrativo em que discutida a exigibilidade do tributo, seria inviável tanto a propositura da ação penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de preservar-se situação que degrada o contribuinte. Inq 2537 AgR/GO, rel. Min. Marco Aurélio, 10.3.2008. (Inq- 2537)

Ação Originária: Interesse da Magistratura e Incompetência do STFO Tribunal, por maioria, não conheceu de ação originária e declinou da competência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, para julgar mandado de segurança impetrado por magistrado contra ato do Presidente daquela Corte que, ao aplicar sobre os vencimentos dos magistrados do referido Estado-membro a sistemática introduzida pela Lei estadual 10.732/89, determinara a redução dos seus proventos nas parcelas correspondentes à gratificação adicional por tempo de serviço, conhecida por “repicão” (sete qüinqüênios), e ao auxílio-moradia. Entendeu-se que o caso concreto não se enquadraria na hipótese prevista no art. 102, I, n, da CF (“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal... n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;”). Considerou-se que o impetrante teria se aposentado ante circunstâncias próprias, ou seja, à época da aposentadoria, seria beneficiário na percentagem máxima do denominado “repicão”, o cálculo do adicional por tempo de serviço, de forma geométrica. Assim, não haveria interesse no desfecho do writ dos atuais integrantes do aludido tribunal de justiça, nem dos magistrados que continuam em atividade, mas somente

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dos aposentados, naquela situação, quando ainda em vigor a observância do mencionado cálculo. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, presidente, Carlos Britto e Gilmar Mendes que conheciam da ação, ao fundamento de que a discussão teria repercussões além do presente caso e, por estar inserida no âmbito do mencionado tribunal de justiça, abrangeria, direta ou indiretamente, interesses da magistratura local. AO 81/GO, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 10.3.2008. (AO-81)

Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 4O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista no Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do Código de Processo Civil.”) — v. Informativos 449 e 450. O Min. Celso de Mello, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, no sentido de negar provimento ao recurso, ao fundamento de que a norma impugnada não foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional. Salientou, inicialmente, que, em face da relevância do assunto debatido, seria mister a análise do processo de crescente internacionalização dos direitos humanos e das relações entre o direito nacional e o direito internacional dos direitos humanos, sobretudo diante do disposto no § 3º do art. 5º da CF, introduzido pela EC 45/2004. Asseverou que a vedação da prisão civil por dívida possui extração constitucional e que, nos termos do art. 5º, LXVII, da CF, abriu-se, ao legislador comum, a possibilidade, em duas hipóteses, de restringir o alcance dessa vedação, quais sejam: inadimplemento de obrigação alimentar e infidelidade depositária. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)

Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 5O Min. Celso de Mello, entretanto, também considerou, na linha do que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não haveria mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita à atribuição de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existência de três distintas situações relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da CF/88, revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da CF; 2) os que vierem a ser celebrados por nosso País (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, deverão observar o iter procedimental do § 3º do art. 5º da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso País aderiu) entre a promulgação da CF/88 e a superveniência da EC 45/2004, assumiriam caráter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)

Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 6O Min. Celso de Mello observou, ainda, que o alcance das exceções constitucionais à cláusula geral que veda a prisão civil por dívida poderia sofrer mutações, decorrentes da atividade

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desenvolvida pelo próprio legislador comum, de formulações adotadas em sede de convenções ou tratados internacionais, ou ditadas por juízes e Tribunais, no processo de interpretação da Constituição e de todo o complexo normativo nela fundado, salientando, nessa parte, o papel de fundamental importância que a interpretação judicial desempenha, notadamente na adequação da própria Constituição às novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos da sociedade contemporânea. Reconheceu, por fim, a supremacia da Constituição sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive os que versam o tema dos direitos humanos, desde que, neste último caso, as convenções internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) impliquem supressão, modificação gravosa ou restrição a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pela própria Constituição. Em seguida, após as manifestações dos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, mantendo os respectivos votos, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)

Alienação Fiduciária e Depositário Infiel - 7O Tribunal retomou julgamento de recuso extraordinário no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia — v. Informativos 304 e 449. O Min. Celso de Mello, em voto-vista, acompanhou o voto do relator para negar provimento ao recurso, adotando os fundamentos expendidos no caso acima relatado. Em seguida, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista o Min. Menezes Direito. RE 349703/RS, rel. Min. Ilmar Galvão, 12.3.2008. (RE-349703)

Prisão Civil e Depositário Infiel - 2O Tribunal retomou julgamento de habeas corpus, afetado ao Plenário pela 1ª Turma, em que se questiona a legitimidade da ordem de prisão, por 60 dias, decretada em desfavor do paciente que, intimado a entregar o bem do qual depositário, não adimplira a obrigação contratual — v. Informativos 471 e 477. O Min. Celso de Mello, em voto-vista, acompanhou o voto do relator para conceder a ordem. Adotando os fundamentos expendidos nos casos acima relatados, asseverou que o Decreto 1.102/1903, que institui regras para o estabelecimento de empresas de armazéns gerais, determinando os direitos e obrigações dessas empresas, não foi recebido, especificamente no que concerne à expressão “sob pena de serem presos os empresários, gerentes, superintendentes ou administradores sempre que não efetuarem aquela entrega dentro de 24 horas depois que judicialmente forem requeridos”, constante do seu art. 11, nº 1, e, também, no que se refere à locução “sem prejuízo da pena de prisão de que trata o art. 11, nº 1”, inscrita na parte final do art. 35, 4º. Em seguida, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito. HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, 13.3.2008. (HC-87585)

Vinculação de Receitas e Fundo de Reaparelhamento - 3O Tribunal retomou julgamento de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, em que se pretende a declaração de inconstitucionalidade do inciso V do art. 28 da Lei Complementar 166/99, com a redação conferida pela Lei Complementar 181/2000, do Estado do Rio Grande do Norte, que determina que os recursos provenientes da cobrança efetuada em todos os procedimentos extrajudiciais, todos os serviços notariais e de registro, estabelecidos com os respectivos valores na forma de tabelas anexas, constituirão recursos financeiros do fundo de reaparelhamento do Ministério Público do referido Estado-membro — v. Informativo 485. Chamado o feito para continuação do julgamento, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.

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ADI 3028/RN, rel. Min. Marco Aurélio, 13.3.2008. (ADI-3028)

Destinação de Custas Judiciais e Efeito Repristinatório das Decisões no Controle Abstrato - 3Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, atribuiu, à declaração de inconstitucionalidade da “Tabela J” do anexo da Lei 1.936/98, na sua redação vigente, dada pela Lei 3.002/2005, e na sua redação original, e do art. 53 e da Tabela V da Lei 1.135/91, todas do Estado de Mato Grosso do Sul, efeitos a partir da EC 45/2004 — v. Informativo 472. Vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que aplicavam efeitos ex tunc. ADI 3660/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.3.2008. (ADI-3660)

Improbidade Administrativa: Ministro do STF e CompetênciaO Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada em petição, firmou sua competência para julgar ação por ato de improbidade administrativa ajuizada contra atual Ministro do STF, à época Advogado-Geral da União, e outros, na qual se lhe imputam a suposta prática dos crimes previstos nos artigos 11, I e II, e 12, III, da Lei 8.429/92. Reportando-se à orientação fixada pela Corte na Rcl 2138/DF (pendente de publicação), entendeu-se que distribuir competência para juiz de 1º grau para julgamento de ministro da Corte quebraria o sistema judiciário como um todo. Os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello fizeram ressalvas. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, relator, que, na linha de seu voto na citada reclamação, e salientando estar definida a competência do Supremo de forma exaustiva na Constituição (art. 102), considerava ser do juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal a competência para o processamento e julgamento da ação. Em seguida, o Tribunal, por maioria, determinou o arquivamento da petição, em relação ao referido Ministro desta Corte, haja vista o fato de ele não mais ocupar o cargo de Advogado-Geral da União, e a descida dos autos ao mencionado juízo de 1ª instância, relativamente aos demais acusados. Vencido, também nessa parte, o Min. Marco Aurélio que, asseverando tratar-se de ação de natureza cível, tendo em conta a ressalva contida no art. 37, § 4º, da CF, e reconhecendo a independência das esferas cível, penal e administrativa, não extinguia o feito quanto ao Ministro do STF. Pet 3211 QO/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 13.3.2008. (Pet-3211)

PRIMEIRA TURMA

Processo Disciplinar e Agravamento da Pena - 3Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança em que se sustentava a nulidade do processo administrativo disciplinar que resultara na demissão de servidor, cuja penalidade de suspensão por trinta dias, sugerida pela comissão processante, fora agravada pelo Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao acolher parecer da consultoria jurídica do Ministério — v. Informativo 463. Inicialmente, aduziu-se que o processo administrativo é um continuum, integrado por provas materiais, depoimentos pessoais, manifestações técnicas e outras informações, nos quais se lastreia a decisão final da autoridade competente para prolatá-la. Desse modo, não se vislumbrou qualquer irregularidade ou ilegalidade na demissão do recorrente, haja vista que a decisão atacada levara em conta o parecer da consultoria jurídica, adotando-o como razão de decidir, como também fizera expressa menção aos fatos imputados ao servidor. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Carlos Britto, que, por considerar ausente a motivação que teria levado ao desprezo do relatório da comissão disciplinar, proviam o recurso para assentar a insubsistência do ato que implicara a demissão

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do recorrente, com as conseqüências próprias, ou seja, a respectiva reintegração com o pagamento da remuneração alusiva ao período em que esteve afastado em decorrência do ato glosado. RMS 25736/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 11.3.2008. (RMS-25736)

Falha na Citação e Não Ocorrência de Preclusão A ausência de citação escorreita para os atos do processo caracteriza vício insanável. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP que, em virtude de erro no endereço constante do mandado de citação, fora citado por edital. Considerou-se que a defesa do paciente restara prejudicada por falha do aparelho judiciário, haja vista ser plausível a hipótese de que, se procurado no endereço correto, poderia ter sido encontrado para o ato de chamamento à lide penal. Asseverou-se que, embora tal alegação só tivesse sido suscitada em sede de habeas corpus, quando já transitada em julgado a decisão condenatória e até mesmo ajuizada ação de revisão criminal, cujo pedido fora julgado improcedente, não haveria de se cogitar da preclusão. No ponto, enfatizou-se que a falta de citação pessoal causara prejuízo insanável ao paciente, o qual ficara impossibilitado de exercer a autodefesa e de escolher livremente o seu defensor, garantias, aliás, acolhidas no art. 8º, 2, d, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, adotada pelo Brasil por meio do Decreto 678/92. Por fim, com o acolhimento dessa pretensão, reputou-se superado o argumento de ausência de intimação da defensora pública para a sessão de julgamento do recurso de apelação. Ordem concedida para decretar, em relação ao paciente, a nulidade do processo a partir do ato de citação, nos termos do art. 573 do CPP. HC 92569/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11.3.2008. (HC-92569)

Estabelecimento Militar e Regime Aberto A Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para determinar que militar condenado à pena superior a 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, cumpra, na dependência militar, a sanção no regime a que tem direito. No caso, o juiz da circunscrição militar expedira mandado de prisão contra o ora recorrente, estabelecendo regime prisional aberto (CP, art. 33), caso viesse a adquirir a condição de civil. Contudo, em face da inexistência de penitenciária militar na localidade, a custódia fora efetuada, em regime fechado, em estabelecimento militar. A defesa, então, impetrara habeas corpus perante o STM para que, sem a necessidade da perda da qualidade de militar, fosse concedido ao paciente o direito de cumprir a pena conforme fixada na sentença. Indeferida a ordem, reiterara os argumentos no presente recurso. Inicialmente, ressaltou-se que a questão envolveria a discussão sobre saber se o militar condenado a pena privativa de liberdade superior a 2 anos deveria cumpri-la necessariamente em estabelecimento militar, sujeitando-se ao regime previsto na legislação penal militar, ou em estabelecimento prisional civil, tão-somente quando excluído das Forças Armadas. Tendo em conta o que disposto no art. 61 do CPM (“A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também poderá gozar.”), entendeu-se que, na espécie, o recorrente deveria ser mantido no estabelecimento militar onde recolhido, o qual deveria ser adaptado para o cumprimento da pena. O Min. Marco Aurélio consignou em seu voto que, se inviabilizada a observância do regime aberto na dependência, o recorrente terá direito a cumprir a pena em prisão domiciliar. RHC 92746/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.3.2008. (RHC-92746)

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Enquadramento na Denúncia e Responsabilidade ObjetivaA Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado, com terceiros, pela suposta infração aos artigos 12 e 14, da Lei 6.368/76 e ao art. 180, do CP, todos combinados com o art. 69 do referido código. A impetração sustenta a ilegalidade da custódia preventiva, sob os seguintes fundamentos: a) excesso de prazo; b) inexistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP; e c) falta de justa causa para a ação penal, considerada a atipicidade da conduta. Alega, ainda, que a denúncia não conteria a descrição individualizada dos fatos imputados ao paciente. O Min. Marco Aurélio, relator, ante o pronunciamento do STJ em idêntica medida, declarou o prejuízo parcial da impetração no tocante à prisão preventiva. No mérito, deferiu o writ quanto aos fatos narrados na denúncia e o enquadramento dela constante. Aduziu que, relativamente ao paciente, os fatos diriam respeito à imputação ligada à circunstância de adquirir produto que sabia de procedência ao menos duvidosa, implementando, assim, prática enquadrável no delito de receptação. Asseverou que o Ministério Público estadual, no entanto, a partir da premissa de ter o paciente adquirido produto de acusado de tráfico de drogas, o denunciara também por associação para tal fim e até mesmo por tráfico. Entendeu que o parquet fizera ilação incompatível com o ordenamento jurídico vigente, chegando-se assim à responsabilidade objetiva. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski. HC 92258/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 11.3.2008. (HC-92258)

SEGUNDA TURMA

Competência Penal e Prevenção - 2Em conclusão de julgamento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra decreto de prisão temporária expedido por Ministra do STJ, a quem distribuído, por prevenção, inquérito em curso na Corte Especial daquele tribunal, originado de desmembramento, por ela determinado, de outro inquérito do qual relatora — v. Informativo 494. A impetração sustentava a nulidade desse decreto, por ausência de competência da autoridade tida por coatora, sob a alegação de que o caso não comportaria o critério de prevenção disposto no art. 69, IV, do CPP, já que seriam distintos os fatos e pessoas envolvidos em ambos os inquéritos, devendo o feito ser distribuído livremente (CPP: “Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: ... IV - a distribuição;”). Considerou-se inexistir, nos autos, informação de que a aludida Ministra tivesse sido provocada relativamente à falta de prevenção, circunstância que, em tese, poderia ensejar o não conhecimento da argüição de incompetência no STF. No ponto, reputou-se incidente o Enunciado 706 da Súmula do Supremo (“É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.”), bem como enfatizou-se que os impetrantes não demonstraram o prejuízo que a distribuição por prevenção causara ao paciente. O Min. Cezar Peluso acompanhou o voto do Min. Eros Grau, relator, mas por fundamento diverso, qual seja, o de que a referida Ministra tomara conhecimento dos fatos que posteriormente constituíram objeto do segundo inquérito, de modo a caracterizar prevenção, nos termos do art. 83 do CPP (“Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa ...”). HC 93163/BA, rel. Min. Eros Grau, 11.3.2008. (HC-93163)

Alegações Finais e Ampla Defesa

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A Turma deferiu parcialmente habeas corpus em que condenado pela prática dos crimes descritos nos artigos 12, caput e §§ 1º e 2º, II; 13 e 14, da Lei 6.368/76 questionava acórdão do STJ que denegara idêntica medida ao fundamento de que a falta de apresentação das alegações finais pelo defensor constituído, regularmente intimado, não constituiria nulidade. Entendeu-se que, à luz da Constituição (art. 5º, LIV e LV), a defesa técnica não seria mera exigência formal, mas sim garantia insuprimível, de caráter necessário. Mencionou-se, ainda, o que estatuído no art. 261 do CPP (“Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.”), esclarecendo que nas alegações finais se concentram e resumem as conclusões que representam a posição substantiva de cada parte perante a acusação, considerada agora do ponto de vista das provas, enquanto último ato que lhes pesa a título de ônus e colaboração na formação da sentença, como exigência da estrutura contraditória do justo processo da lei. E, sendo a defesa técnica essencial e indisponível e, no âmbito de atuação, fundamentais as alegações finais para o seu concreto exercício, concluiu-se pela inviabilidade de julgamento, legal e justo, sem a devida e apta apresentação dessa peça processual. Ademais, ressaltando que, na espécie, o advogado constituído deixara, aparentemente de modo propositado, por duas vezes, de apresentar as alegações finais, aduziu-se que essa circunstância não justificaria que o acusado suportasse as conseqüências danosas da inépcia do defensor. No ponto, enfatizou-se que a ordem jurídica não concede ao réu estratégia processual alternativa que implique renúncia ao direito de defesa. Assim, verificada a negligência ou a má-fé do patrono, cabia ao juiz da causa nomear defensor dativo para o ato ou, até mesmo, declarar o réu indefeso, nomeando-lhe defensor público para supri-las. De outro lado, rejeitou-se o pedido de revogação do decreto de prisão, porquanto o paciente evadira-se do estabelecimento prisional onde se encontrava por força de prisão preventiva, não havendo, nos autos, subsídios suficientes para o exame de eventual desacerto na determinação da custódia pelo juízo de origem. Writ concedido, em parte, para declarar nula a sentença condenatória e todos os atos processuais posteriores, reabrindo-se o prazo para apresentação de alegações finais da defesa, após intimação regular, com nomeação de defensor dativo, se necessária para o ato, em caso de nova omissão ou ato inepto. HC 92680/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 11.3.2008. (HC-92680)

Lei de Imprensa e Prescrição RetroativaÉ possível a incidência do instituto da prescrição retroativa em tema de delitos de imprensa. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade do paciente por efeito da consumação da prescrição penal. Asseverou-se que, na espécie, já havendo sentença condenatória transitada em julgado para o querelante, a prescrição não deveria ser considerada em abstrato, mas sim calculada pelo dobro da pena aplicada (Lei 5.250/67: “Art . 41. A prescrição da ação penal, nos crimes definidos nesta Lei, ocorrerá 2 anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no dôbro do prazo em que fôr fixada.”). HC 89684/PB, rel. Min. Celso de Mello, 11.3.2008. (HC-89684)

Culturas Ilegais de Plantas Psicotrópicas e Área a ser DesapropriadaA Turma, acolhendo proposta do Min. Eros Grau, submeteu ao Plenário julgamento de recurso extraordinário, do qual relator, em que se discute se a desapropriação das glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, nos termos do disposto no art. 243, da CF, restringe-se à área efetivamente cultivada ou estende-se a todo o terreno (“Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”).

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RE 543974/MG, rel. Min. Eros Grau, 11.3.2008. (RE-543974)

Sessões Ordinárias Extraordinárias JulgamentosPleno 12.3.2008 10 e 13.3.2008 701ª Turma 11.3.2008 —— 1292ª Turma 11.3.2008 —— 302

C L I P P I N G D O DJ 14 de março de 2008

ADI N. 3.583-PRRELATOR: MIN. CEZAR PELUSOEMENTA: LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens. Veículos para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. 1º da Lei nº 12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei nº 13.571/2002. Discriminação arbitrária. Violação ao princípio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituição da República. Inconstitucionalidade declarada. Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro.* noticiado no Informativo 495

QUEST. ORD. EM AP N. 470-MGRELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSAEMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. INTERROGATÓRIO. JUIZ NATURAL. OFENSA. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. A garantia do juiz natural, prevista nos incisos LIII e XXXVII do artigo 5º da Constituição Federal, é plenamente atendida quando se delegam o interrogatório dos réus e outros atos da instrução processual a juízes federais das respectivas Seções Judiciárias, escolhidos mediante sorteio. Precedentes citados.

AG. REG. NA AP N. 470-MGRELATOR MIN. JOAQUIM BARBOSAEMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CARTAS DE ORDEM INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DECISÃO DO PLENÁRIO DA CORTE. IMPUGNAÇÃO POR AGRAVO REGIMENTAL. NÃO-CONHECIMENTO. INTERROGATÓRIOS. ORGANIZAÇÃO DO CALENDÁRIO DE MODO QUE AS DATAS DAS AUDIÊNCIAS REALIZADAS EM DIFERENTES ESTADOS DA FEDERAÇÃO NÃO COINCIDAM. PARTICIPAÇÃO DOS CO-REUS. CARÁTER FACULTATIVO. INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES NO JUÍZO DEPRECADO. Não se conhece de Agravo Regimental contra decisão do relator que simplesmente dá cumprimento ao que decidido pelo Plenário da Corte.É legítimo, em face do que dispõe o artigo 188 do CPP, que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus. Deve ser franqueada à defesa de cada réu a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, evitando-se a coincidência de datas, mas a cada um cabe decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência. Este Tribunal

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possui jurisprudência reiterada no sentido da desnecessidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado, quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando que a defesa seja intimada da expedição da carta. Precedentes citados.* noticiado no Informativo 491

AG. REG. NA MED. CAUT. NA Rcl N. 4.785-SERELATOR: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ALCANCE MATERIAL DA DECISÃO LIMINAR PROFERIDA NA ADI-MC N° 3.395/DF. 2. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária, entendida esta como a relação de cunho jurídico-administrativo originada de investidura em cargo efetivo ou em cargo em comissão. Tais premissas são suficientes para que este Supremo Tribunal Federal, em sede de reclamação, verifique se determinado ato judicial confirmador da competência da Justiça do Trabalho afronta sua decisão cautelar proferida na ADI 3.395/DF. 3. A investidura do servidor em cargo em comissão define esse caráter jurídico-administrativo da relação de trabalho. 4. Não compete ao Supremo Tribunal Federal, no âmbito estreito de cognição próprio da reclamação constitucional, analisar a regularidade constitucional e legal das investiduras em cargos efetivos ou comissionados ou das contratações temporárias realizadas pelo Poder Público. 5. Agravo regimental desprovido, à unanimidade, nos termos do voto do Relator.* noticiado no Informativo 493

HC N. 88.673-RJRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTA Habeas Corpus. Direito Penal e Processual Penal. Prisão preventiva. Requisitos. Competência especial por prerrogativa de função dos ex-ocupantes de cargos políticos. ADI n° 2.797/DF e ADI n° 3.289/DF. Evolução de entendimento. Declaração de inconstitucionalidade. 1. Se o co-réu não foi nomeado presidente do Banco Central, embora tenha sido sabatinado e aprovado pelo Senado Federal, apenas respondendo em diversas oportunidades pela presidência, não goza ele de foro por prerrogativa de função previsto na Lei n° 11.036/04. 2. A decisão que decretou a prisão preventiva do paciente está satisfatoriamente fundamentada. 3. Habeas corpus indeferido.* noticiado no Informativo 486

HC N. 91.657-SPRELATOR: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: Habeas corpus. 1. Pedido de revogação de prisão preventiva para extradição (PPE). 2. Alegações de ilegalidade da prisão em face da instrução insuficiente do pleito extradicional; nulidade da decisão que decretou a prisão do extraditando por falta de manifestação prévia da Procuradoria-Geral da República (PGR); e desnecessidade da prisão preventiva, sob o fundamento de que a liberdade do paciente não ensejaria perigo para a instrução criminal desenvolvida pelo Governo do Panamá. 3. Suposta insuficiência da instrução do pedido extradicional. Informações prestadas pelo Relator da Extradição no 1091/Panamá indicam que o pleito está sendo processado regularmente. 4. Alegação de nulidade da decisão que decretou a prisão do paciente por falta de manifestação prévia da PGR. Providência estranha ao procedimento da PPE, pois não há exigência de prévia manifestação da PGR para a expedição do mandado de prisão. 5. Alegação de desnecessidade da PPE. A custódia subsiste há quase quatro meses e inexiste contra o paciente sentença de condenação nos autos do processo instaurado no Panamá. 6. PPE. Apesar de sua

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especificidade e da necessidade das devidas cautelas em caso de relaxamento ou concessão de liberdade provisória, é desproporcional o tratamento que vem sendo dado ao instituto. Necessidade de observância, também na PPE, dos requisitos do art. 312 do CPP, sob pena de expor o extraditando a situação de desigualdade em relação aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil. 7. A PPE deve ser analisada caso a caso, e a ela deve ser atribuído limite temporal, compatível com o princípio da proporcionalidade;e, ainda, que esteja em consonância com os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional, que compartilha com as demais entidades soberanas, em contextos internacionais e supranacionais, o dever de efetiva proteção dos direitos humanos. 8. O Pacto de San José da Costa Rica proclama a liberdade provisória como direito fundamental da pessoa humana (Art. 7º,5). 9. A prisão é medida excepcional em nosso Estado de Direito e não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos (Art. 5º, LXVI). Inexiste razão, tanto com base na CF/88, quanto nos tratados internacionais com relação ao respeito aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, para que tal entendimento não seja também aplicado às PPE´s. 10. Ordem deferida para que o paciente aguarde em liberdade o julgamento da Extradição no 1091/Panamá. Precedentes: Ext. no 1008/Colômbia, Rel. DJ 17.8.2007; Ext 791/Portugal, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.10.2000; AC n. 70/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.3.2004; Ext-QO. no 1054/EUA, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 14.9.2007.* noticiado no Informativo 479

HC N. 92.464-RJREL. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIOPROCESSO PENAL - BALIZAS - ARTIGO 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SEGUNDA INSTÂNCIA - OBSERVAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Descabe, em grau de revisão, acionar o disposto no artigo 384 do Código de Processo Penal - Verbete nº 453 da Súmula do Supremo: “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”.RECURSO - REFORMA PREJUDICIAL AO RECORRENTE. Implica reforma prejudicial, considerado recurso da defesa, a anulação da sentença para abrir-se oportunidade ao Estado-acusador de aditar a denúncia, presente o artigo 384 do Código de Processo Penal.* noticiado no Informativo 484

MS N. 22.801-DFRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTA Mandado de Segurança. Tribunal de Contas da União. Banco Central do Brasil. Operações financeiras. Sigilo. 1. A Lei Complementar nº 105, de 10/1/01, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador conferiu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º). 2. Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julgamento das contas das pessoas enumeradas no artigo 71, II, da Constituição Federal, justifiquem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimidade e a vida privada, art. 5º, X, da Constituição Federal, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. 3. Ordem concedida para afastar as

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determinações do acórdão nº 72/96 - TCU - 2ª Câmara (fl. 31), bem como as penalidades impostas ao impetrante no Acórdão nº 54/97 - TCU - Plenário.* noticiado no Informativo 493

HC N. 90.174-GOREL. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MENEZES DIREITOEMENTA Habeas Corpus. Competência de Justiça estadual. Repasse de Verbas. Lei nº 8.666/93. 1. É de competência da Justiça estadual processar e julgar agente público estadual acusado de prática de delito de que trata o art. 89 da Lei nº 8.666/93, não sendo suficiente para atrair a competência da Justiça Federal a existência de repasse de verbas em decorrência de convênio da União com Estado-membro. 2. Habeas Corpus deferido.* noticiado no Informativo 491

HC N. 91453-SPRELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKIEMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.I - Impossibilidade da atuação jurisdicional do Supremo Tribunal Federal quando os argumentos expostos não foram enfrentados pela Corte de origem, sob pena de supressão de instância. II - Habeas corpus não conhecido.

RE N. 363.423-SPRELATOR: MIN. CARLOS BRITTOEMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. LESÃO CORPORAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO PERTENCENTE À CORPORAÇÃO. POLICIAL MILITAR EM PERÍODO DE FOLGA. Caso em que o policial autor do disparo não se encontrava na qualidade de agente público. Nessa contextura, não há falar de responsabilidade civil do Estado. Recurso extraordinário conhecido e provido.* noticiado no Informativo 370

A córdãos Publicados: 276

TRANSCRIÇÕES


Ação Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF (Transcrições)

(v. Informativo 497)

RE 328812 ED/AM*

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Voto: Cuida-se de embargos de declaração opostos contra acórdão unânime da 2ª Turma, que deu provimento ao recurso extraordinário do INSS, afastando a aplicação da Súmula n°

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343/STF em controvérsia constitucional e determinando o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que aprecie a ação rescisória como entender de direito. No caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, julgou improcedente ação rescisória proposta pelo INSS, com fundamento na Súmula n° 343 deste STF, apesar de verificada controvérsia constitucional quanto ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF), em ação rescindenda que cuidava de planos econômicos. Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao recurso ordinário e à remessa ex-officio, mantendo a decisão do regional Interposto recurso extraordinário, o Min. Néri da Silveira negou seguimento ao recurso, ao fundamento de que a natureza processual da questão não possibilitava o processamento do recurso. Contra esta decisão, o INSS interpôs agravo regimental, o qual apresentei em mesa junto à 2ª Turma desta Corte. Na oportunidade, proferi voto no sentido de que não se aplica o verbete da Súmula n° 343/STF quando a interpretação controvertida for de texto constitucional, reportando-me ao precedente relatado pelo Min. Cunha Peixoto (RE 89.108/GO, DJ 19.12.1980).Ao dar provimento ao agravo regimental que então se julgava, lembrei que a inicial da rescisória fundamenta-se na ofensa ao princípio do direito adquirido. Embora constasse da inicial a referência ao art. 5º, XXXVI, ressaltou-se que a providência era dispensável, diante da clara invocação do aludido princípio constitucional.De tal modo, votei pelo provimento ao agravo regimental, para conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário, determinando que o Tribunal de origem apreciasse a ação rescisória, na qual se invoca, exatamente, a inexistência de direito adquirido.Após o pedido de vista do Min. Carlos Velloso, na assentada de 10 de dezembro de 2002, a 2ª Turma deu provimento ao agravo regimental, por unanimidade, para conhecer e, desde logo, dar provimento ao recurso extraordinário, para que o Tribunal a quo apreciasse a ação rescisória de que se cuidava.É este o acórdão embargado.Do pedido, colhe-se que o embargante pretende que:

a) “seja analisado o acórdão recorrido, partindo-se da premissa de que nele não se adotou a tese da impossibilidade da rescisória, por ser controvertida a matéria constitucional nele versada, mas a da existência de controvérsia sobre a indicação, na inicial, como violado o art. 5º, XXXVI, da Lei Magna (...)”;b) “ou, se mantido o conhecimento do recurso, declinar-se qual foi o dispositivo constitucional violado diretamente pela decisão do TST, quando entende deficitária a inicial de ação rescisória com arrimo no artigo 485, V, do CPC, pela ausência de indicação expressa do dispositivo constitucional violado” (fls. 180 e 181).

Inicialmente, afasto a preliminar de intempestividade suscitada pelo embargado (fls. 191/192), uma vez que o acórdão embargado foi publicado em 11.4.2003, sexta-feira (fl. 172), iniciando-se o prazo no dia 14.4.2003, segunda-feira. Considerando os feriados de 18.4.2003 (sexta-feira da paixão) e 21.4.2003 (Tiradentes), o prazo da embargante findou-se em 22.4.2003, terça feira, data em que protocolados os presentes embargos (fl. 173). Quanto às alegações do embargante, os limites dos embargos declaratórios encontram-se desenhados adequadamente no art. 535 do CPC. Cabem quando a decisão embargada contenha obscuridade ou contradição, ou quando for omitido o ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

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Não há no modelo brasileiro embargos de declaração com o objetivo de se determinar à autoridade judicial a análise de qualquer decisão, a partir de premissa adotada pelo embargante. Nesse sentido, inadequados os embargos, ao menos no que se refere ao primeiro dos pedidos, porquanto a pretensão não se subsume as hipóteses do art. 535 do CPC.No que tange à suscitada omissão quanto aos requisitos para conhecimento do recurso extraordinário, tampouco merece prosperar o inconformismo. Com efeito, o acórdão embargado afastou os contornos da Súmula 343/STF, com fundamento na força normativa e concretizadora da Constituição, assentando tanto a admissibilidade do apelo extremo quanto da ação rescisória em apreço.Ademais, destaque-se que a discussão sobre os limites de conhecimento do recurso extraordinário quanto à alínea “a” do permissivo constitucional é irrelevante na espécie. De fato, este Plenário assentou - no julgamento do RE 298.694/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 23.4.2004 - que este STF não está restrito ao exame dos dispositivos alegados pelo recorrente, ao apreciar recurso extraordinário:

“I. Recurso extraordinário: letra a: possibilidade de confirmação da decisão recorrida por fundamento constitucional diverso daquele em que se alicerçou o acórdão recorrido e em cuja inaplicabilidade ao caso se baseia o recurso extraordinário: manutenção, lastreada na garantia da irredutibilidade de vencimentos, da conclusão do acórdão recorrido, não obstante fundamentado este na violação do direito adquirido. II. Recurso extraordinário: letra a: alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, a, se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, a - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário. (...).” (RE 298.694/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 23.4.2004)

No que tange à inaplicabilidade da Súmula 343/STF, tenho reiteradamente observado nesta Corte que este verbete precisa ser revisto. Refiro-me, especificamente, aos processos que identificam matéria contraditória à época da discussão originária, questão constitucional, bem como jurisprudência supervenientemente fixada, em favor da tese do interessado.Não vejo como não afastarmos a Súmula 343, nestas hipóteses, como medida de instrumentalização da força normativa da Constituição. Trata-se de posição que sustentei em voto vista que proferi no AI-AgR 460.439, quando discutíamos questão atinente à correção de contas do FGTS.Mais uma vez, é necessário ponderar acerca do papel da ação rescisória em nosso sistema jurídico.O instituto da rescisória representa, sobretudo, uma conciliação entre os extremos do respeito incondicional à coisa julgada e a possibilidade de reforma permanente das decisões judiciais. (Cf. PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 3 a. edição revista e aumentada).Sob uma perspectiva constitucional, ao analisar o instituto da rescisória temos dois valores em confronto. De um lado a segurança jurídica. Do outro, temos uma manifestação do devido processo legal, qual seja o compromisso do sistema com a prestação judicial correta, não viciada.Na realidade, o instituto da rescisória atende à efetiva realização da idéia de Justiça.

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Isso pode ser extraído das hipóteses de admissibilidade da rescisória descritas no art. 485 do CPC. Sem dúvida, de uma leitura “positiva” dos incisos que compõem o art. 485, depreende-se que o sistema busca, entre outros aspectos, sentenças proferidas por juízes honestos (incisos I e II), que sejam harmônicas em relação a outros pronunciamentos judiciais (inc. IV), que tenham substrato probatório consistente (VI, VII e VIII), e que respeitem a ordem legal objetiva (V), etc. Não observados tais objetivos, o sistema estabelece uma via processual de correção, nas hipóteses específicas do art. 485 do CPC. Ou seja, a partir da rescisória, constrói o legislador uma espécie de válvula de segurança, uma última via de correção para o sistema judicial. Uma via restrita, certamente, sujeita a prazo e a hipóteses específicas, tendo em vista aquela perspectiva de resguardo da segurança jurídica.No âmbito específico do inciso V, o propósito imediato é o de garantir a máxima eficácia da ordem legislativa em sentido amplo. Para isto, permite-se a excepcional rescisão daqueles julgados em que o magistrado violou, nos termos do CPC, “literal disposição de lei”.A violação à literal disposição de lei obviamente contempla a violação às normas constitucionais, o que poderia ser considerado como um tipo de violação “qualificada”. Indaga-se: nas hipóteses em que esta Corte fixa a correta interpretação de uma norma infraconstitucional, para o fim de ajustá-la à ordem constitucional, a contrariedade a esta interpretação do Supremo Tribunal, ou melhor, a contrariedade à lei definitivamente interpretada pelo STF em face da Constituição ensejaria a utilização da ação rescisória?Penso que sim. Penso que aqui há uma razão muito clara e definitiva para a admissão das ações rescisórias.Quando uma decisão desta Corte fixa uma interpretação constitucional, entre outros aspectos está o Judiciário explicitando os conteúdos possíveis da ordem normativa infraconstitucional em face daquele parâmetro maior, que é a Constituição. Isso obviamente não se confunde com a solução de divergência relativa à interpretação de normas no plano infraconstitucional. Não é por acaso que uma decisão definitiva do STJ, pacificando a interpretação de uma lei, não possui o mesmo alcance de uma decisão definitiva desta Corte em matéria constitucional. Controvérsia na interpretação de lei e controvérsia constitucional são coisas absolutamente distintas e para cada uma delas o nosso sistema constitucional estabeleceu mecanismos de solução diferenciados com resultados também diferenciados. Não é a mesma coisa vedar a rescisória para rever uma interpretação razoável de lei ordinária que tenha sido formulada por um juiz em confronto com outras interpretações de outros juízes, e vedar a rescisória para rever uma interpretação da lei que é contrária àquela fixada pelo Supremo Tribunal Federal em questão constitucional.Nesse ponto, penso que é fundamental lembrar que nas decisões proferidas por esta Corte temos um tipo especialíssimo de concretização da Carta Constitucional. E isto certamente não equivale à aplicação da legislação infraconstitucional. A violação à norma constitucional, para fins de admissibilidade de rescisória, é sem dúvida algo mais grave que a violação à lei. Isto já havia sido intuído por Pontes de Miranda ao discorrer especificamente sobre a hipótese de rescisória hoje descrita no art. 485, inciso V, do CPC. Sobre a violação à Constituição como pressuposto para a rescisória, dizia Pontes que “o direito constitucional é direito, como os outros ramos; não o é menos; em certo sentido, é ainda mais. Rescindíveis são as sentenças que o violam, quer se trate de sentenças das Justiças locais, quer de sentenças dos tribunais federais, inclusive as decisões unânimes do Supremo Tribunal Federal”. (cit., p. 222).De fato, negar a via da ação rescisória para fins de fazer valer a interpretação constitucional do Supremo importa, a rigor, em admitir uma violação muito mais grave à ordem normativa. Sim, pois aqui a afronta se dirige a uma interpretação que pode ser tomada como a própria interpretação constitucional realizada.

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Nesse ponto, penso, também, que a rescisória adquire uma feição que melhor realiza o princípio da isonomia.Se por um lado a rescisão de uma sentença representa certo fator de instabilidade, por outro não se pode negar que uma aplicação assimétrica de uma decisão desta Corte em matéria constitucional oferece instabilidade maior, pois representa uma violação a um referencial normativo que dá sustentação a todo o sistema. Isso não é, certamente, algo equiparável a uma aplicação divergente da legislação infraconstitucional.Certamente já não é fácil explicar a um cidadão porque ele teve um tratamento judicial desfavorável enquanto seu colega de trabalho alcançou uma decisão favorável, considerado o mesmo quadro normativo infraconstitucional. Mas aqui, por uma opção do sistema, tendo em vista a perspectiva de segurança jurídica, admite-se a solução restritiva à rescisória que está plasmada na Súmula 343.Mas essa perspectiva não parece admissível quando falamos de controvérsia constitucional. Isto porque aqui o referencial normativo é outro, é a Constituição, é o próprio pressuposto que dá autoridade a qualquer ato legislativo, administrativo ou judicial!Considerada tal distinção, tenho que aqui a melhor linha de interpretação do instituto da rescisória é aquela que privilegia a decisão desta Corte em matéria constitucional. Estamos aqui falando de decisões do órgão máximo do Judiciário, estamos falando de decisões definitivas e, sobretudo, estamos falando de decisões que, repito, concretizam diretamente o texto da Constituição.Assim, considerado o escopo da ação rescisória, especialmente aquele descrito no inciso V do art. 485 do CPC, a partir de uma leitura constitucional deste dispositivo do Código de Processo, já não teria dificuldades em admitir a rescisória no caso em exame, ou seja, nos casos em que o pedido de revisão da coisa julgada funda-se em violação às decisões definitivas desta Corte em matéria constitucional.Considero, de qualquer modo, necessário avançar nessa linha de argumento, e enfatizar uma perspectiva específica, relacionada à posição de supremacia das normas constitucionais.Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a sua interpretação do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrência do efeito definitivo absoluto outorgado à sua decisão. Não estou afastando, obviamente, o prazo das rescisórias, que deverá ser observado. Há um limite, portanto, associado à segurança jurídica.Mas não parece admissível que esta Corte aceite diminuir a eficácia de suas decisões com a manutenção de decisões diretamente divergentes à interpretação constitucional aqui formulada. Assim, se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos após as questões terem sido decididas pelos Tribunais ordinários, é que o Supremo Tribunal Federal veio a apreciá-las, é a ação rescisória, com fundamento em violação de literal disposição de lei, instrumento adequado para a superação de decisão divergente.Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, uma fragilização da força normativa da Constituição.Lembro-me aqui da lição de Konrad Hesse:

“(...) Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominada vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). Ela é fundamental, considerada global ou singularmente.Todos os interesses momentâneos – ainda quando realizados – não logram compensar ganho resultante do comprovado respeito à Constituição, sobretudo naquelas situações em que a sua

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observância revela-se incômoda. Como anotado por Walter Burckhardt, aquilo que é identificado como vontade da Constituição ‘deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático’. Aquele que, ao contrário, não se dispõe a esse sacrifício, ‘malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiçado, não mais será recuperado.” (A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 21-22).

A aplicação da Súmula 343 em matéria constitucional revela-se afrontosa não só à força normativa da Constituição, mas também ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Admitir a aplicação da orientação contida no aludido verbete em matéria de interpretação constitucional significa fortalecer as decisões das instâncias ordinárias em detrimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Tal prática afigura-se tanto mais grave se se considerar que no nosso sistema geral de controle de constitucionalidade a voz do STF somente será ouvida após anos de tramitação das questões em três instâncias ordinárias. De fato, penso que não podemos desconsiderar o atual contexto da demora na tramitação das questões que chegam ao STF em recurso extraordinário, o que, aliás, é uma decorrência de uma perspectiva que entendo equivocada. A interpretação restritiva, considerado esse modelo em que as questões constitucionais chegam ao Supremo tardiamente, cria uma inversão no exercício da interpretação constitucional. A interpretação dos demais tribunais e dos juízes de primeira instância acaba por assumir um significado muito mais relevante que o pronunciamento desta Corte. Não posso aceitar isso. Isto não é, por evidente, uma rejeição ao modelo difuso. O que quero enfatizar é que estamos aqui diante de uma distorção do modelo que merece ser corrigida. A rescisória, tal como se coloca no presente caso, serve justamente para permitir essa correção.A exegese restritiva, que na verdade assume um caráter excessivamente defensivo, acaba por privilegiar a interpretação controvertida, para a mantença de julgado desenvolvido contra a orientação desta Corte, significa afrontar a efetividade da Constituição. Isso não me parece aceitável, com a devida vênia.Sobre o tema específico que se coloca nos autos, lembro aqui de um estudo de 2003, da autoria do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Teori Albino Zavascki (“Ação Rescisória em Matéria Constitucional”, Revista de Direito Renovar, no 27. Set-Dez 2003. Ed. Renovar. págs. 153-174). Diz Teori, tratando expressamente da aplicação da Súmula 343 em matéria constitucional:

“O exame desta orientação em face das súmulas revela duas preocupações fundamentais da Corte Suprema: a primeira, a de preservar em qualquer circunstância, a supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; a segunda, a de preservar a sua autoridade de guardião da Constituição, de órgão com legitimidade constitucional para dar palavra definitiva em temas relacionados com a interpretação e a aplicação da Carta Magna. Supremacia da Constituição e autoridade do STF são, na verdade, valores associados e que têm sentido transcendental quando associados. Há, entre eles, relação de meio e fim. E é justamente essa associação o referencial básico de que se lança mão para solucionar os diversos problemas, adiante expostos, atinentes à rescisão de julgados em matéria constitucional. Com efeito, a tese da inaplicabilidade da súmula 343, isoladamente considerada, não representa panacéia universal e nem tem, por si só, a propriedade de

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justificar e resolver todas as questões teóricas e práticas decorrentes da coisa julgada em seara constitucional. Imagine-se a hipótese de ação rescisória envolvendo tema constitucional controvertido nos tribunais, sem que a respeito dele tenha havido pronunciamento do STF. Permitir, em casos tais, que um tribunal local possa, sem mais e em qualquer circunstância, rescindir a sentença, significaria transformar a ação rescisória em simples recurso ordinário, com prazo de dois anos, sem qualquer segurança de ganho para a guarda da Constituição. Seria, simplesmente, alimentar ainda mais a controvérsia, com a desvantagem adicional de ensejar sentenças em rescisória incompatíveis com futuro pronunciamento da Corte Suprema. Bem se vê, portanto, que em situações desse jaez fica difícil contestar, ainda que se trate de questão constitucional, o sentido lógico e prático da súmula 343. O que se quer afirmar, por isso mesmo, é que, em se tratando de ação rescisória em matéria constitucional, concorre decisivamente para um tratamento diferenciado do que seja ‘literal violação’ a existência de precedente do STF, guardião da Constituição. Ele, associado ao princípio da supremacia, é que justifica, nas ações rescisórias, a substituição do parâmetro negativo da súmula 343 (negativo porque indica que, sendo controvertida a matéria nos tribunais, não há violação literal a preceito normativo a ensejar rescisão), por um parâmetro positivo, segundo o qual há violação à Constituição na sentença que, em matéria constitucional, é contrária a pronunciamento do STF.”

Estas as conclusões de Teori:

“(a) a coisa julgada não é um valor absoluto, mas relativo, estando sujeita a modificação mediante ação rescisória, nos casos previstos no art. 485 do Código de Processo Civil; (b) admite-se rescisão, entre outras hipóteses, quando a sentença transitada em julgado tenha violado ‘literal disposição de lei’ (art. 485, V, do CPC); (c) ‘lei’, no texto referido, tem o significado de norma jurídica, compreendendo também a norma constitucional; (d) relativamente às normas infraconstitucionais, entende-se como ‘violação literal’ a que se mostrar de modo evidente, flagrante, manifesto, não se compreendendo como tal a interpretação razoável da norma, embora não a melhor; (e) quando a norma for de interpretação controvertida nos tribunais, considera-se como interpretação razoável a que adota uma das correntes da divergência, caso em que não será cabível a ação rescisória (súmula 343 do STF); (f) relativamente às normas constitucionais, que têm supremacia sobre todo o sistema e cuja guarda é função precípua do Supremo Tribunal Federal, não se admite a doutrina da ‘interpretação razoável’ (mas apenas a melhor interpretação), não se lhes aplicando, por isso mesmo, o enunciado da súmula 343; (g) considera-se a melhor interpretação, para efeitos institucionais, a que provém do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, razão pela qual sujeitam-se a ação rescisória, independentemente da existência de controvérsia sobre a matéria nos tribunais, as sentenças contrárias a precedentes do STF, seja ele anterior ou posterior ao julgado rescindendo, tenha ele origem em controle concentrado de constitucionalidade, ou em controle difuso, ou em matéria constitucional não sujeita aos mecanismos de fiscalização de constitucionalidade dos preceitos normativos; (h) não havendo precedente do STF sobre a matéria, o princípio da supremacia da Constituição e a indispensabilidade da aplicação uniforme de suas normas impõe que se admita ação rescisória, mesmo que se trate de questão controvertida nos tribunais; (i) todavia, a decisão de mérito que nela for tomada terá de dar ensejo a recurso extraordinário, com ataque não apenas aos pressupostos da ação rescisória, mas também aos seus fundamentos, único modo de viabilizar que o Supremo Tribunal Federal, com sua

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palavra autorizada e definitiva, encerre a controvérsia sobre a alegada violação à Constituição.”

Penso que o Ministro Teori bem compreendeu o papel desta Corte em nosso sistema.Esse pensamento, em verdade, também corresponde a manifestações desta Corte em alguns julgados.No julgamento do RE nº 89.108/GO, Plenário, Min. Cunha Peixoto, D.J. de 19.12.80, o Tribunal decidiu que não se aplica o verbete da Súmula 343/STF quando a interpretação for de texto constitucional. A ementa desse julgado está assim redigida:

“- AÇÃO RESCISÓRIA - PRESSUPOSTOS.- Decisão que admite a constitucionalidade de lei estadual (lei nº 7.250, de 21.11.68 - art. 67 -, do Estado de Goiás, que estabeleceu a feitura de lista tríplice, dentre os aprovados no concurso público, para provimento de serventias da Justiça), ofende preceito constitucional (art. 97, § 1º, da CF), sendo passível, em conseqüência, de revisão através de ação rescisória, proposta com fulcro no art. 485, V, do CPC.- Inaplicabilidade, à espécie, do enunciado nº 343 da Súmula do STF, seja pela inexistência de dissídio de julgados até o pronunciamento da inconstitucionalidade do dispositivo de lei estadual sob exame, quer porque o aresto discrepante, proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (RE nº 71.983), foi posteriormente absorvido por decisão contrária do Plenário desse mesmo Tribunal (RE nº 73.709).Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE nº 89.108/GO, Plenário, Min. Cunha Peixoto, D.J. de 19.12.80).

Nesse sentido, ainda:

“Ação rescisória. Acidente do trabalho. Trabalhador rural. Ofensa ao art. 165, pár. único da Constituição. Súmula 343 (inaplicação). A atribuição ou extensão de benefício previdenciário a categoria não contemplada no sistema próprio implica ofensa ao art. 165, § único da CF, dada a inexistência do pressuposto da correspondente fonte de custeio total. A Súmula 343 tem aplicação quando se trata de texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, não, porém, de texto constitucional. Recurso Extraordinário conhecido e provido.” (RE nº 101.114/SP, 1ª Turma, Min. Rafael Mayer, D.J. de 10.2.84)

“Ação rescisória. Acidente do trabalho. Trabalhador rural. Ofensa ao art. 165, parágrafo único da Constituição Federal. Súmula 343 (inaplicabilidade). A atribuição ou extensão de benefício previdenciário a categoria não contemplada no sistema próprio implica ofensa ao art. 165, parágrafo único, da Constituição Federal, dada a inexistência da correspondente fonte de custeio.A Súmula 343 tem aplicação quando se trata de texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, não, porém, de texto constitucional.Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE nº 103.880/SP, 1ª Turma, Min. Sydney Sanches, D.J. de 22.2.85).

Recentemente, no julgamento da Ação Rescisória n° 1572/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 21.9.2007, o Plenário afastou, por unanimidade, a Súmula 343/STF em tema constitucional, inclusive citando o acórdão ora embargado. Na oportunidade, a eminente relatora destacou:

“No que concerne ao argumento de descabimento do pedido rescisório e incidência da Súmula 343 deste STF (‘Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a

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decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais’), recordo que esta Corte já deixou assinalado a inexistência de tal óbice quando em jogo interpretação de matéria de cunho constitucional. Destaco, nesse sentido, precedente da 2ª Turma (RE 328.812-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, unânime, DJ de 11.04.2003) assim ementado:

‘Recurso Extraordinário. Agravo Regimental. 2. Ação Rescisória. Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula 343. 3. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação constitucional revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 4. Ação Rescisória fundamentada no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. A indicação expressa do dispositivo constitucional é de todo dispensável, diante da clara invocação do princípio constitucional do direito adquirido. 5. Agravo regimental provido. Recurso extraordinário conhecido e provido para que o Tribunal a quo aprecie a ação rescisória.’

Anoto que, nesse julgamento, fez-se referência a julgado oriundo do Plenário desta Casa que já proclamara não invocável o verbete da Súmula 343 no debate de matéria constitucional (RE 89.108, rel. Min. Cunha Peixoto, Plenário, maioria, DJ de 19.12.1980).Nem se diga que tais precedentes somente apreciaram a questão em sede recursal, como decorrência da busca da coerência entre julgados dos demais tribunais e os paradigmas constitucionais fixados pelo Supremo Tribunal. A razão de ser do afastamento da Súmula em matéria constitucional, como explicitado nos precedentes, diz com a própria realização da força normativa da Constituição. Não presta homenagem à eficácia do texto constitucional uma interpretação que coíba o dissenso entre os demais tribunais e esta Corte, mas o admita no âmbito interno desta Casa.Rejeito, portanto, a pretensão de incidência da Súmula STF n° 343, para impedir a apreciação deste pedido rescisório.” (voto da Min. Ellen Gracie, AR 1572/RJ, Pleno, DJ 21.9.2007).

Tais precedentes, penso, correspondem à melhor exegese, tanto do texto constitucional quanto do instituto da ação rescisória, em sua específica previsão no art. 485, V, do CPC.Não vejo, com a devida vênia, que a opção restritiva que se tem colocado seja a mais adequada. Não vejo, sobretudo, uma razão constitucional consistente para a opção de caráter restritivo. Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração, para rejeitá-los, dado que o acórdão embargado não contém obscuridade ou contradição, bem como não se encontra omisso em relação a ponto sobre o qual devia ter-se pronunciado.É como voto.

* acórdão pendente de publicação

CPI Estadual - Direito ao Silêncio - Assistência Efetiva e Permanente por Advogado (Transcrições)

HC 94082 MC/RS*


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EMENTA: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO (CPI) INSTAURADA PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. “CPI DO DETRAN/RS”. PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR, POLICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GARANTIAS ASSEGURADOS PELA CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA. DIREITO À ASSISTÊNCIA EFETIVA E PERMANENTE POR ADVOGADO: UMA PROJEÇÃO CONCRETIZADORA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW”. A PRIMAZIA DA “RULE OF LAW”. A PARTICIPAÇÃO DOS ADVOGADOS PERANTE AS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO E O NECESSÁRIO RESPEITO ÀS PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DESSES OPERADORES DO DIREITO (MS 25.617/DF, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJU 03/11/2005, V.G.). O POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE, PELO JUDICIÁRIO, DAS FUNÇÕES INVESTIGATÓRIAS DAS CPIs, SE E QUANDO EXERCIDAS DE MODO ABUSIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus” preventivo, com pedido de medida cautelar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministra de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ajuizada perante o Superior Tribunal de Justiça (HC 102.328/RS), extinguiu, liminarmente, o próprio processo de “habeas corpus” (fls. 25/27).

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional , da Súmula 691/STF.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF.

O presente “habeas corpus” preventivo objetiva preservar o “status libertatis” do ora paciente, convocado a depor na “CPI do DETRAN/RS” em sessão a ser realizada no próximo dia 17 de março.

Busca-se, com a presente ação de “habeas corpus”, a obtenção de provimento jurisdicional que assegure, cautelarmente, ao ora paciente, (a) o direito de ser assistido por seu Advogado e de com este comunicar-se durante o curso de seu depoimento perante a referida Comissão Parlamentar de Inquérito e (b) o direito de exercer o privilégio constitucional contra a auto-incriminação, sem que se possa adotar, contra o ora paciente, como conseqüência do regular exercício dessa especial prerrogativa jurídica, qualquer

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medida restritiva de direitos ou privativa de liberdade, não podendo, ainda, esse mesmo paciente, ser obrigado “a prestar e assinar termo de compromisso como testemunha” (fls. 23).

Passo a apreciar o pedido de medida liminar formulado nesta sede processual.

E, ao fazê-lo, defiro a postulação em causa, nos termos referidos no parágrafo anterior (“a” e “b”), notadamente para o fim de assegurar , ao ora paciente, além do direito de ser assistido e de comunicar-se com o seu advogado, também o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si próprio, se e quando inquirido sobre fatos cujo esclarecimento possa importar em sua auto-incriminação, sem dispensá-lo, contudo, da obrigação de comparecer perante a Comissão Parlamentar de Inquérito do DETRAN/RS.

CPI E O PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO.

Tenho enfatizado, em decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, a propósito da prerrogativa constitucional contra a auto-incriminação (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO), e com apoio na jurisprudência prevalecente no âmbito desta Corte, que assiste, a qualquer pessoa, regularmente convocada para depor perante Comissão Parlamentar de Inquérito, o direito de se manter em silêncio, sem se expor - em virtude do exercício legítimo dessa faculdade - a qualquer restrição em sua esfera jurídica, desde que as suas respostas, às indagações que lhe venham a ser feitas, possam acarretar-lhe grave dano (“Nemo tenetur se detegere”).

É que indiciados ou testemunhas dispõem, em nosso ordenamento jurídico, da prerrogativa contra a auto-incriminação, consoante tem proclamado a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (RTJ 172/929-930 , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RDA 196/197, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 78.814/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Cabe acentuar que o privilégio contra a auto-incrimi nação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito (OVÍDIO ROCHA BARROS SANDOVAL, “CPI ao Pé da Letra”, p. 64/68, itens ns. 58/59, 2001, Millennium; UADI LAMMÊGO BULOS, “Comissão Parlamentar de Inquérito”, p. 290/294, item n. 1, 2001, Saraiva; NELSON DE SOUZA SAMPAIO, “Do Inquérito Parlamentar”, p. 47/48 e 58/59, 1964, Fundação Getúlio Vargas; JOSÉ LUIZ MÔNACO DA SILVA, “Comissões Parlamentares de Inquérito”, p. 65 e 73, 1999, Ícone Editora; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 3, p. 126-127, 1992, Saraiva, v.g.) - traduz direito público subjetivo, de estatura constitucional, assegurado a qualquer pessoa pelo art. 5º, inciso LXIII, da nossa Carta Política.

Convém assinalar, neste ponto, que, “Embora aludindo ao preso, a interpretação da regra constitucional deve ser no sentido de que a garantia abrange toda e qualquer pessoa, pois, diante da presunção de inocência, que também constitui garantia fundamental do cidadão (...), a prova da culpabilidade incumbe exclusivamente à acusação” (ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à Prova no Processo Penal”, p. 113, item n. 7, 1997, RT - grifei).

É por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu esse direito também em favor de quem presta depoimento na condição de testemunha, advertindo,

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então, que “Não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la” (RTJ 163/626, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei).

Com o explícito reconhecimento dessa prerrogativa, constitucionalizou-se, em nosso sistema jurídico, uma das mais expressivas conseqüências derivadas da cláusula do “due process of law”.

Qualquer pessoa que sofra investigações penais, policiais ou parlamentares, ostentando, ou não, a condição formal de indiciado - ainda que convocada como testemunha (RTJ 163/626 - RTJ 176/805-806) -, possui, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si própria, consoante reconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Esse direito, na realidade, é plenamente oponível ao Estado, a qualquer de seus Poderes e aos seus respectivos agentes e órgãos. Atua, nesse sentido, como poderoso fator de limitação das próprias atividades de investigação e de persecução desenvolvidas pelo Poder Público (Polícia Judiciária, Ministério Público, Juízes, Tribunais e Comissões Parlamentares de Inquérito, p. ex.).

Cabe registrar que a cláusula legitimadora do direito ao silêncio, ao explicitar, agora em sede constitucional, o postulado segundo o qual “Nemo tenetur se detegere”, nada mais fez senão consagrar, desta vez no âmbito do sistema normativo instaurado pela Carta da República de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda que compõe o “Bill of Rights” norte-americano.

Na realidade, ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal (HC 80.530-MC/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Trata-se de prerrogativa, que, no autorizado magistério de ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO (“Direito à Prova no Processo Penal”, p. 111, item n. 7, 1997, RT), “constitui uma decorrência natural do próprio modelo processual paritário, no qual seria inconcebível que uma das partes pudesse compelir o adversário a apresentar provas decisivas em seu próprio prejuízo (...)”.

O direito de o indiciado/acusado (ou testemunha) permanecer em silêncio - consoante proclamou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em Escobedo v. Illinois (1964) e, de maneira mais incisiva, em Miranda v. Arizona (1966) - insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal.

A importância de tal entendimento firmado em Miranda v. Arizona (1966) assumiu tamanha significação na prática das liberdades constitucionais nos Estados Unidos da América, que a Suprema Corte desse país, em julgamento mais recente (2000), voltou a reafirmar essa “landmark decision”, assinalando que as diretrizes nela fixadas (“Miranda warnings”) - dentre as quais se encontra a prévia cientificação de que ninguém é obrigado a confessar ou a responder a qualquer interrogatório - exprimem interpretação do próprio “corpus” constitucional, como advertiu o então “Chief Justice” William H. Rehnquist, autor de tal decisão, proferida, por 07 (sete) votos a 02 (dois), no caso Dickerson v. United States (530 U.S. 428, 2000), daí resultando, como necessária conseqüência, a intangibilidade desse precedente, insuscetível de ser derrogado por legislação meramente ordinária

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emanada do Congresso americano (“...Congress may not legislatively supersede our decisions interpreting and applying the Constitution ...”).

Cumpre rememorar, bem por isso, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 68.742/DF, Rel. p/ o acórdão Min. ILMAR GALVÃO (DJU de 02/04/93), também reconheceu que o réu não pode, em virtude do princípio constitucional que protege qualquer acusado ou indiciado contra a auto-incriminação, sofrer, em função do legítimo exercício desse direito, restrições que afetem o seu “status poenalis”.

Esta Suprema Corte, fiel aos postulados constitucionais que expressivamente delimitam o círculo de atuação das instituições estatais, enfatizou que qualquer indivíduo submetido a procedimentos investigatórios ou a processos judiciais de natureza penal “tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. ‘Nemo tenetur se detegere’. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal” (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Em suma: o direito ao silêncio - e de não produzir provas contra si próprio - constitui prerrogativa individual que não pode ser desconsiderada por qualquer dos Poderes da República.

Cabe enfatizar, por necessário - e como natural decorrência dessa insuprimível prerrogativa constitucional - que nenhuma conclusão desfavorável ou qualquer restrição de ordem jurídica à situação individual da pessoa que invoca essa cláusula de tutela pode ser extraída de sua válida e legítima opção pelo silêncio . Daí a grave - e corretíssima - advertência de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 370, item n. 16.3, 2ª ed., 2004, RT), para quem o direito de permanecer calado “não pode importar em desfavorecimento do imputado, até porque consistiria inominado absurdo entender-se que o exercício de um direito, expresso na Lei das Leis como fundamental do indivíduo, possa acarretar-lhe qualquer desvantagem”.

Esse mesmo entendimento é perfilhado por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO (“Direito à Prova no Processo Penal”, p. 113, item n. 7, nota de rodapé n. 67, 1997, RT), que repele, por incompatíveis com o novo sistema constitucional, quaisquer disposições legais, prescrições regimentais ou práticas estatais que autorizem inferir, do exercício do direito ao silêncio, inaceitáveis conseqüências prejudiciais à defesa, aos direitos e aos interesses do réu, do indiciado ou da pessoa meramente investigada, tal como já o havia proclamado este Supremo Tribunal Federal, antes da edição da Lei nº 10.792/2003, que, dentre outras modificações, alterou o art. 186 do CPP:

“Interrogatório - Acusado - Silêncio. A parte final do artigo 186 do Código de Processo Penal, no sentido de o silêncio do acusado poder se mostrar contrário aos respectivos interesses, não foi recepcionada pela Carta de 1988, que, mediante o preceito do inciso LVIII do artigo 5º, dispõe sobre o direito de os acusados, em geral, permanecerem calados (...).”(RTJ 180/1125, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - grifei)

No sistema jurídico brasileiro, estruturado sob a égide do regime democrático, não existe qualquer possibilidade de o Poder Público (uma Comissão Parlamentar de Inquérito, p. ex.), por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer, sem prévia decisão judicial condenatória irrecorrível, a culpa de alguém.

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Na realidade, os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção, nem responsabilidade criminal por mera suspeita (RT 690/390 - RT 698/452-454).

É por essa razão que “Não podem repercutir contra o réu situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Não constitui demasia enfatizar , neste ponto, que o princípio constitucional da não-culpabilidade também consagra , em nosso sistema jurídico, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado, ao réu ou a qualquer pessoa, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.

Em suma: cabe ter presente, no exame da matéria ora em análise, a jurisprudência constitucional que tem prevalecido, sem maiores disceptações, no âmbito do Supremo Tribunal Federal:

“- O privilégio contra a auto-incriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito - traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.- O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensar qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes.O direito ao silêncio - enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado.- Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.”(RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

A PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO PERANTE A COMIS SÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO.

Impende assinalar, de outro lado, tendo em vista o pleito deduzido em favor do ora paciente - no sentido de que se lhe assegure o direito de ser assistido por seu Advogado e de com este comunicar-se durante o curso de seu depoimento perante a “CPI do DETRAN/RS” -, que cabe, ao Advogado, a prerrogativa, que lhe é dada por força e autoridade da lei, de velar pela intangibilidade dos direitos daquele que o constituiu como patrono de sua defesa

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técnica, competindo-lhe, por isso mesmo, para o fiel desempenho do “munus” de que se acha incumbido, o exercício dos meios legais vocacionados à plena realização de seu legítimo mandato profissional.

Na realidade, mesmo o indiciado, quando submetido a procedimento inquisitivo, de caráter unilateral (perante a Polícia Judiciária ou uma CPI, p. ex.), não se despoja de sua condição de sujeito de determinados direitos e de garantias indisponíveis, cujo desrespeito põe em evidência a censurável face arbitrária do Estado cujos poderes, necessariamente, devem conformar-se ao que impõe o ordenamento positivo da República, notadamente no que se refere à efetiva e permanente assistência técnica por Advogado.

Esse entendimento - que reflete a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, construída sob a égide da vigente Constituição (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 07/12/99 e DJU 03/02/2000 - MS 23.684/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 10/05/2000 - MS 25.617-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 03/11/2005, v.g.) - encontra apoio na lição de autores eminentes, que, não desconhecendo que o exercício do poder não autoriza a prática do arbítrio, ainda que se cuide de mera investigação conduzida sem a garantia do contraditório, enfatizam que, em tal procedimento inquisitivo, há direitos titularizados pelo indiciado que não podem ser ignorados pelo Estado.

Cabe referir, nesse sentido, dentre outras lições inteira mente aplicáveis às Comissões Parlamentares de Inquérito, o autorizado magistério de FAUZI HASSAN CHOUKE (“Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER (“A Polícia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade”, “in” “A Polícia à Luz do Direito”, p. 17, 1991, RT), de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURÍCIO GENOFRE (“O Indiciado: de Objeto de Investigações a Sujeito de Direitos”, “in” “Justiça e Democracia”, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA (“Devido Processo Legal - Due Process of Law”, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 60/61, item n. 48, 7ª ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (“Investigação Policial - Teoria e Prática”, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva).

Assume inquestionável valor , bem por isso, presente o contexto ora em análise (direitos do indiciado e prerrogativas profissionais do Advogado perante a CPI), a lição de ODACIR KLEIN (“Comissões Parlamentares de Inquérito - A Sociedade e o Cidadão”, p. 48/49, item n. 4, 1999, Sergio Antonio Fabris Editor), que tanta expressão deu, quando membro do Congresso Nacional, à atividade legislativa:

“O texto constitucional consagra o princípio de que ninguém é obrigado a se auto-incriminar.Dessa forma, estará agindo no mínimo autoritariamente quem, participando de uma CPI, negar o direito ao silêncio à pessoa que possa ser responsabilizada ao final da investigação.Em seu interrogatório, o indiciado terá que ser tratado sem agressividade, truculência ou deboche, por quem o interroga diante da imprensa e sob holofotes, já que a exorbitância da função de interrogar está coibida pelo art. 5º, III, da Constituição Federal, que prevê que ‘ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante’.Aquele que, numa CPI, ao ser interrogado, for injustamente atingido em sua honra ou imagem, poderá pleitear judicialmente indenização por danos morais ou materiais, neste

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último caso, se tiver sofrido prejuízo financeiro em decorrência de sua exposição pública, tudo com suporte no disposto na Constituição Federal, em seu art. 5º, X........................................................Na condição de indiciado, terá direito à assistência de advogado, garantindo-se ao profissional, com suporte no art. 7º da Lei 8.906/94 - Estatuto da Advocacia e da OAB - comparecer às reuniões da CPI (VI, d), nelas podendo reclamar, verbalmente ou por escrito, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento (XI).” (grifei)

Extremamente oportunas, sob tal aspecto, as observações feitas pelo ilustre Advogado paulista e ex-Secretário da Justiça do Estado de São Paulo, Dr. MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA (“As CPIs e a Advocacia”, “in” “O Estado de S. Paulo”, edição de 05/12/99, p. A22):

“Nem se diga, no lastimável argumento repugnante à inteligência e comprometedor do bom senso, que a presença ativa dos advogados nas sessões das CPIs frustraria os seus propósitos investigatórios. Fosse assim, tampouco chegariam a termo as averiguações policiais; ou os inquéritos civis conduzidos pelo Ministério Público; ou, ainda, as inquirições probatórias administradas pelo Judiciário. Com plena razão, magistrados, promotores e delegados jamais alegaram a Advocacia como obstáculo, bem ao contrário, nela enxergando meio útil à descoberta da verdade e à administração da Justiça.” (grifei)

Registre-se, ainda, por necessário, que, se é certo que a Constituição atribuiu às CPIs “os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” (CF, art. 58, § 3º), não é menos exato que os órgãos de investigação parlamentar estão igualmente sujeitos, tanto quanto os juízes, às mesmas restrições e limitações impostas pelas normas legais e constitucionais que regem o “due process of law”, mesmo que se cuide de procedimento instaurado em sede administrativa ou político-administrativa, de tal modo que se aplica às CPIs, em suas relações com os Advogados, o mesmo dever de respeito - cuja observância também se impõe aos Magistrados (e a este Supremo Tribunal Federal, inclusive) - às prerrogativas profissionais previstas no art. 7º da Lei nº 8.906/94, que instituiu o “Estatuto da Advocacia”, tal como tive o ensejo de proclamar em decisão proferida nesta Suprema Corte (HC 88.015-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

O Advogado - ao cumprir o dever de prestar assistência técnica àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado - converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação (Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário), ao Advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas - legais ou constitucionais - outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse, observando-se, desse modo, as diretrizes, previamente referidas, consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Se, não obstante essa realidade normativa que emerge do sistema jurídico brasileiro, a Comissão Parlamentar de Inquérito - ou qualquer outro órgão posicionado na estrutura institucional do Estado - desrespeitar tais direitos que assistem à generalidade das pessoas, justificar-se-á, em tal específica situação, a intervenção, sempre legítima, do Advogado,

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para fazer cessar o ato arbitrário ou, então, para impedir que aquele que o constituiu culmine por auto-incriminar-se.

O exercício do poder de fiscalizar eventuais abusos cometidos por Comissão Parlamentar de Inquérito contra aquele que por ela foi convocado para depor traduz prerrogativa indisponível do Advogado no desempenho de sua atividade profissional, não podendo, por isso mesmo, ser cerceado, injustamente, na prática legítima de atos que visem a neutralizar situações configuradoras de arbítrio estatal ou de desrespeito aos direitos daquele que lhe outorgou o pertinente mandato.

A função de investigar não pode resumir-se a uma sucessão de abusos nem deve reduzir-se a atos que importem em violação de direitos ou que impliquem desrespeito a garantias estabelecidas na Constituição e nas leis. O inquérito parlamentar, por isso mesmo, não pode transformar-se em instrumento de prepotência nem converter-se em meio de transgressão ao regime da lei.

Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-ju rídicos que não podem e não devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os órgãos do Poder Público, quando investigam , processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição, por mais graves que sejam os fatos cuja prática motivou a instauração do procedimento estatal.

CONTROLE JURISDICIONAL E SEPARAÇÃO DE PODERES.

Nem se diga, de outro lado, na perspectiva do caso em exame, que a atuação do Poder Judiciário, nas hipóteses de lesão, atual ou iminente, a direitos subjetivos amparados pelo ordenamento jurídico do Estado, configuraria intervenção ilegítima dos juízes e Tribunais na esfera de atuação do Poder Legislativo.

Eventuais divergências na interpretação do ordenamento positivo não traduzem nem configuram situação de conflito institucional, especialmente porque, acima de qualquer dissídio, situa-se a autoridade da Constituição e das leis da República.

Isso significa, na fórmula política do regime democrático, que nenhum dos Poderes da República está acima da Constituição e das leis. Nenhum órgão do Estado - situe-se ele no Poder Judiciário, ou no Poder Executivo, ou no Poder Legislativo - é imune à força da Constituição e ao império das leis.

Uma decisão judicial - que restaura a integridade da ordem jurídica e que torna efetivos os direitos assegurados pelas leis - não pode ser considerada um ato de interferência na esfera do Poder Legislativo, consoante já proclamou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em unânime decisão:

“O CONTROLE JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.- A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição.

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Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.- O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República.O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes.Desse modo, não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera de outro Poder da República.”(RTJ 173/805-810, 806, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

A exigência de respeito aos princípios consagrados em nosso sistema constitucional não frustra nem impede o exercício pleno, por qualquer CPI, dos poderes investigatórios de que se acha investida.

A observância dos direitos e garantias constitui fator de legitimação da atividade estatal. Esse dever de obediência ao regime da lei se impõe a todos - magistrados, administradores e legisladores.

O poder não se exerce de forma ilimitada. No Estado democrático de Direito, não há lugar para o poder absoluto.

Ainda que em seu próprio domínio institucional, portanto, nenhum órgão estatal pode, legitimamente, pretender-se superior ou supor-se fora do alcance da autoridade suprema da Constituição Federal e das leis da República.

O respeito efetivo pelos direitos individuais e pelas garantias fundamentais outorgadas pela ordem jurídica aos cidadãos em geral representa, no contexto de nossa experiência institucional, o sinal mais expressivo e o indício mais veemente de que se consolida, em nosso País, de maneira real, o quadro democrático delineado na Constituição da República.

A separação de poderes - consideradas as circunstâncias históricas que justificaram a sua concepção no plano da teoria constitucional - não pode ser jamais invocada como princípio destinado a frustrar a resistência jurídica a qualquer ensaio de opressão estatal ou a inviabilizar a oposição a qualquer tentativa de comprometer, sem justa causa, o exercício, pela pessoa que sofre a investigação, do seu direito de requerer a tutela jurisdicional contra abusos que possam ser cometidos pelas instituições do Estado, não importando se vinculadas à estrutura do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.

A investigação parlamentar, judicial ou administrativa de qualquer fato determinado, por mais grave que ele possa ser, não prescinde do respeito incondicional e necessário, por parte do órgão público dela incumbido, das normas, que, instituídas pelo ordenamento jurídico, visam a equacionar, no contexto do sistema constitucional, a situação de contínua tensão dialética que deriva do antagonismo histórico entre o poder do Estado (que jamais deverá revestir-se de caráter ilimitado) e os direitos da pessoa (que não poderão impor-se de forma absoluta).

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É, portanto, na Constituição e nas leis - e não na busca pragmática de resultados, independentemente da adequação dos meios à disciplina imposta pela ordem jurídica - que se deverá promover a solução do justo equilíbrio entre as relações de tensão que emergem do estado de permanente conflito entre o princípio da autoridade e o valor da liberdade.

O que simplesmente se revela intolerável, e não tem sentido, por divorciar-se dos padrões ordinários de submissão à “rule of law”, é a sugestão - que seria paradoxal, contraditória e inaceitável - de que o respeito pela autoridade da Constituição e das leis possa traduzir fator ou elemento de frustração da eficácia da investigação estatal.

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e sem dispensar o ora paciente da obrigação de comparecer perante a “CPI do DETRAN/RS”, defiro o pedido de medida liminar, nos precisos termos expostos nesta decisão, em ordem a assegurar, cautelarmente, a esse mesmo paciente, (a) o direito de ser assistido por seu Advogado e de com este comunicar-se durante o curso de seu depoimento perante a referida Comissão Parlamentar de Inquérito e (b) o direito de exercer o privilégio constitucional contra a auto-incriminação, sem que se possa adotar, contra o paciente em questão, como conseqüência do regular exercício dessa especial prerrogativa jurídica, qualquer medida restritiva de direitos ou privativa de liberdade, não podendo, ainda, tal paciente, ser obrigado “a prestar e assinar termo de compromisso como testemunha” (fls. 23).

Comunique-se, com urgência, o teor deste ato decisório, ao eminente Senhor Presidente da “CPI do DETRAN/RS”, instaurada no âmbito da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul.

Publique-se.

Brasília, 14 de março de 2008 (22:20h).



Assessora responsável pelo InformativoAnna Daniela de A. M. dos [email protected]

Brasília, 3 a 7 de março de 2008 Nº 497Data (páginas internas): 12 de março de 2008


SUMÁRIOPlenário

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ADI e Lei da Biossegurança - 1ADI e Lei da Biossegurança - 2ADI e Lei da Biossegurança - 3ADI e Lei da Biossegurança - 4ADI e Lei da Biossegurança - 5Venda de GLP e Pesagem Obrigatória - 2Vício de Iniciativa e Princípio do Concurso PúblicoAção Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF - 1Ação Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF - 2Ação Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF - 3Ação Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF - 4Direito de Construir e Lei Municipal - 3ADI e Competência de Procurador-Geral de Justiça - 2Composição de Tribunal de Contas e Criação de EstadoADI e Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas

1ª TurmaInjúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 1Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 2Acordo de Assistência Judiciária e Interrogatório - 1Acordo de Assistência Judiciária e Interrogatório - 2Prisão Preventiva e Ausência de MotivaçãoEstelionato: Prestações Periódicas e Crime Instantâneo

2ª TurmaPorte Ilegal de MuniçãoImunidade Tributária e Serviço de Impressão Gráfica - 1Imunidade Tributária e Serviço de Impressão Gráfica - 2

Clipping do DJ

PLENÁRIO

ADI e Lei da Biossegurança - 1O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo

Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização. O Min. Carlos Britto, relator, julgou improcedente o pedido formulado, no que foi acompanhado pela Min. Ellen Gracie.

ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 5.3.2008. (ADI-3510)

ADI e Lei da Biossegurança - 2Salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco

normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células-tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que

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sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, b), “livre exercício dos direitos... individuais” (art. 85, III) e “direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, numa primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.


ADI e Lei da Biossegurança - 3Reconheceu, por outro lado, que o princípio da dignidade da pessoa humana admitiria

transbordamento e que, no plano da legislação infraconstitucional, essa transcendência alcançaria a proteção de tudo que se revelasse como o próprio início e continuidade de um processo que desaguasse no indivíduo-pessoa, citando, no ponto, dispositivos da Lei 10.406/2002 (Código Civil), da Lei 9.434/97, e do Decreto-lei 2.848/40 (Código Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos do nascituro, da vedação à gestante de dispor de tecidos, órgãos ou partes de seu corpo vivo e do ato de não oferecer risco à saúde do feto, e da criminalização do aborto, ressaltando, que o bem jurídico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pré-natal sempre no interior do corpo feminino. Aduziu que a lei em questão se referiria, por sua vez, a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina não implicaria aborto.


ADI e Lei da Biossegurança - 4Afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de

reprodução assistida que incluísse a fertilização in vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituição Federal disporiam que o homem e a mulher são as células formadoras da família e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do planejamento familiar, fruto da livre decisão do casal e fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º), inexistindo, entretanto, o dever jurídico desse casal de aproveitar todos os embriões eventualmente formados e que se revelassem geneticamente viáveis, porque não imposto por lei (CF, art. 5º, II) e incompatível com o próprio planejamento familiar.


ADI e Lei da Biossegurança - 5Considerou, também, que, se à lei ordinária seria permitido fazer coincidir a morte

encefálica com a cessação da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e se o embrião humano de que trata o art. 5º da Lei da Biossegurança é um ente absolutamente incapaz de qualquer resquício de vida encefálica, a afirmação de incompatibilidade do último diploma legal com a Constituição haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaçar a inconstitucionalidade do dispositivo em questão, o direito à saúde e à livre expressão da atividade científica. Frisou, no ponto, que o § 4º do art. 199 da CF (“A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus

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derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.”) faria parte, não por acaso, da seção normativa dedicada à saúde, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), que seria garantida por meio de ações e serviços qualificados como de relevância pública, com o que se teria o mais venturoso dos encontros entre esse direito à saúde e a própria Ciência (CF, art. 5º, IX). Após, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito.


Venda de GLP e Pesagem Obrigatória - 2Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação

direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio - CNC contra a Lei 10.248/93, do Estado do Paraná, que obriga os estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo - GLP a pesarem, à vista do consumidor, cada botijão ou cilindro vendido — v. Informativo 207. Entendeu-se caracterizada a ofensa à competência privativa da União para legislar sobre energia (CF, art. 22, IV), bem como violação ao princípio da proporcionalidade. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Menezes Direito, que julgavam improcedente o pedido, por considerarem que a norma impugnada não disporia sobre energia, mas sim sobre proteção e defesa do consumidor (CF, art. 24, VIII), nem ofenderia o princípio da proporcionalidade.

ADI 855/PR, rel. orig. Min. Octavio Gallotti, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 6.3.2008. (ADI-855)

Vício de Iniciativa e Princípio do Concurso PúblicoO Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-

Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 46, e seu § 1º, do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal que permitem que os empregados do complexo administrativo do Distrito Federal (Administração Indireta), regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, optem por integrar o regime jurídico único da Administração Direta, e do art. 53, e seu parágrafo único, desse mesmo ADT, que admitem, também por opção, o aproveitamento, na Fundação Educacional do Distrito Federal, de professores de outras unidades da Federação. Entendeu-se usurpada a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para o processo de formação de leis que disponham sobre criação de funções, cargos ou empregos públicos ou sobre regime jurídico de servidores públicos na Administração Direta e Autárquica (CF, art. 61, § 1º, II, a e c), bem como violado o princípio do concurso público (CF, art. 37, II).

ADI 980/DF, rel. Min. Menezes Direito, 6.3.2008. (ADI-980)

Ação Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF - 1Por não vislumbrar obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), o Tribunal

rejeitou embargos de declaração opostos contra acórdão da 2ª Turma que, afastando a aplicação ao caso do Enunciado 343 da Súmula do STF (“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”), por se tratar de matéria constitucional, dera provimento a recurso extraordinário para que o Tribunal a quo apreciasse ação rescisória fundamentada no art. 5º, XXXVI, da CF, na qual invocada a não violação do direito adquirido ao reajuste salarial referente à URP de fevereiro de 1989 (26,05%) e ao IPC de junho de 1987 (26,06%). Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu dos embargos declaratórios, ficando vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que deles não conhecia por considerar que o órgão competente para julgá-los seria a 2ª Turma e não o Plenário. Em seguida, o Tribunal reportou-se ao que decidido no julgamento do RE 298694/SP (DJU de 23.4.2004), no sentido

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de que o Supremo não estaria restrito ao exame dos dispositivos alegados pelo recorrente, ao apreciar o apelo extremo.

RE 328812 ED/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.3.2008. (RE-328812)

Ação Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF - 2No que tange à apontada inaplicabilidade do citado verbete, asseverou-se ser preciso que

o mesmo fosse revisto pela Corte, e referiu-se, especificamente, aos processos que identificam matéria contraditória à época da discussão originária, questão constitucional, e, ainda, jurisprudência supervenientemente fixada em favor da tese do interessado. Aduziu-se não ser possível deixar de afastar o referido enunciado, nessas hipóteses, como medida de instrumentalização da força normativa da Constituição. Enfatizando a necessidade de se ponderar acerca do papel da ação rescisória em nosso sistema jurídico, afirmou-se que esse instituto seria uma última via de correção para o sistema judicial, sendo que, no âmbito específico do inciso V do art. 485 do CPC, o objetivo imediato seria o de garantir a máxima eficácia da ordem legislativa em sentido amplo. Considerou-se que, nas hipóteses em que o Supremo fixa a correta interpretação de uma norma infraconstitucional, com o escopo de ajustá-la à ordem constitucional, a violação a essa interpretação, isto é, a contrariedade à lei definitivamente interpretada pela Corte em face da Constituição enseja o uso da ação rescisória. Esclareceu-se, no ponto, que, quando uma decisão do Tribunal estabelece uma interpretação constitucional, entre outros aspectos está o Judiciário explicitando os conteúdos possíveis da ordem normativa infraconstitucional em face daquele parâmetro maior que é a Constituição, o que não se confunde com a solução de divergência relativa à interpretação de normas no plano infraconstitucional.


Ação Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF - 3Ressaltou-se que negar a via da ação rescisória para fins de fazer valer a interpretação

constitucional do Supremo implicaria admitir uma violação muito mais grave à ordem normativa, pois a afronta se dirigiria a uma interpretação que poderia ser tomada como a própria interpretação constitucional feita. Assim, nesse ponto, a rescisória adquiriria uma feição que melhor realizaria o princípio da isonomia, haja vista que, se por um lado a rescisão de uma sentença representaria fator de instabilidade, por outro não se poderia negar que uma aplicação assimétrica de uma decisão do Supremo em matéria constitucional produzisse instabilidade maior, já que representaria uma violação a um referencial normativo que daria sustentação a todo o sistema, o que não seria equiparável a uma aplicação divergente da legislação infraconstitucional. Dessa forma, a melhor linha de interpretação do instituto da rescisória seria a que privilegiasse a decisão desta Corte em matéria constitucional e, tendo em conta o objetivo da ação rescisória, especialmente o descrito no inciso V do art. 485 do CPC, não haveria dificuldades em se admitir a rescisória em casos como o em exame, isto é, casos em que o pedido de revisão da coisa julgada se fundasse em violação às decisões definitivas desta Corte em matéria constitucional.


Ação Rescisória e Enunciado 343 da Súmula do STF - 4Frisou-se que a aplicação do Enunciado 343 da Súmula do STF em matéria

constitucional seria afrontosa não só à força normativa da Constituição, mas também ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional, além do que significaria fortalecer as decisões das instâncias ordinárias em detrimento das decisões do Supremo. Sustentando, por fim, não ser possível desconsiderar o atual contexto da demora na tramitação das questões que chegam ao Supremo em recurso extraordinário, concluiu-se que a interpretação restritiva

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criaria uma inversão no exercício da interpretação constitucional, pois a interpretação dos demais tribunais e dos juízes de 1ª instância assumiria um significado mais relevante do que o pronunciamento desta Corte. O Min. Menezes Direito fez observação no sentido da necessidade de se consagrar essa orientação em súmula para sua eficácia em relação às instâncias ordinárias e aos tribunais superiores, no que foi seguido pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Outros precedentes citados: AI 460439 AgR/DF (DJU de 9.3.2007); RE 89108/GO (DJU de 19.12.80); RE 101114/SP (DJU de 10.2.84); RE 103880/SP (DJU de 22.2.85); AR 1572/RJ (DJU de 21.9.2007).


Direito de Construir e Lei Municipal - 3Em conclusão, o Tribunal negou provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno

pela 2ª Turma, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que denegara mandado de segurança impetrado por empresa prestadora de serviços, contra ato do Prefeito e do seu Secretário de Finanças, consubstanciado na exigência do pagamento da remuneração alusiva à “parcela do solo criado”, instituída pela Lei 3.338/89, do Município de Florianópolis, como condição à construção do imóvel de sua propriedade — v. Informativos 439 e 495. Asseverou-se que, no caso, estar-se-ia diante de um autêntico ônus, e não de obrigação tributária, haja vista que a prestação de dar a que corresponde a chamada “parcela do solo criado” consubstanciaria um vínculo imposto à vontade de proprietário de imóvel, em razão do seu próprio interesse em construir além do coeficiente único não oneroso de aproveitamento. Ressaltou-se que o não cumprimento desse ônus não implicaria sanção jurídica, mas apenas a desvantagem de o proprietário do imóvel nele não construir além daquele coeficiente. Aduziu-se, por fim, que o instituto a que corresponde a chamada “parcela do solo criado” seria instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbiria ao Poder Público municipal (CF, art. 182), instrumento vocacionado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado ocasiona, adequado à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade (CF, art. 170, III).

RE 387047/SC, rel. Min. Eros Grau, 6.3. 2008. (RE-387047)

ADI e Competência de Procurador-Geral de Justiça - 2O Tribunal retomou julgamento de ação direta proposta pelo Procurador-Geral da

República na qual se objetiva a declaração de inconstitucionalidade da expressão “e a ação civil pública”, contida no inciso X do art. 30 da Lei Complementar 72/94, do Estado do Mato Grosso do Sul, que estabelece ser da competência do Procurador-Geral de Justiça a propositura da referida ação — v. Informativo 409. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, acompanhou a divergência iniciada pelo Min. Cezar Peluso para julgar improcedente o pedido, por considerar não se estar diante de matéria atinente a processo civil, que seria da competência legislativa privativa da União, mas de legislação sobre organização, divisão e distribuição de atribuições internas no âmbito do Ministério Público, matéria reservada à lei complementar estadual de organização dessa instituição, como previsto no art. 128, § 5º, da CF (“Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:...”). Após, o Min. Eros Grau indicou adiamento.

ADI 1916/MS, rel. Min. Eros Grau, 6.3.2008. (ADI-1916)

Composição de Tribunal de Contas e Criação de Estado

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O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Partido da Frente Liberal - PFL em que se objetivava a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Legislativo 9/98, da Assembléia Legislativa do Estado de Roraima, que dispõe sobre a indicação às vagas de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Roraima e dá outras providências. Na linha do que decidido pela Corte no julgamento da ADI 1921/TO (DJU de 20.8.2004), e salientando que a criação do Estado de Roraima se dera com a promulgação da Constituição Federal em 5.10.98, e que apenas a sua instalação se projetara no tempo, entendeu-se não haver afronta ao art. 235, III, da CF, haja vista que a norma impugnada fora editada quando já decorridos os dez anos de criação desse Estado-membro (CF: “Art. 235. Nos dez primeiros anos da criação de Estado, serão observadas as seguintes normas básicas:... III - o Tribunal de Contas terá três membros, nomeados, pelo Governador eleito, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber;”).

ADI 1903/RR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2008. (ADI-1903)

ADI e Ministério Público Especial junto ao Tribunal de ContasO Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-

Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 16 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará, que prevê a integração dos membros do Ministério Público especial ao quadro do Ministério Público comum, convertendo o cargo de Procurador junto ao Tribunal de Contas dos Municípios em cargo de Procurador de Justiça. Na linha de diversos precedentes da Corte no sentido de que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é instituição distinta do Ministério Público comum, entendeu-se que o dispositivo impugnado viola o disposto nos artigos 73, § 2º, I e 130 da CF (“Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96. ... § 2º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos: I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento; 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.”). Considerou-se também que a conversão automática dos cargos de Procurador dos Tribunais de Contas dos Municípios para os de Procurador de Justiça, cuja investidura depende de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, agride o previsto no art. 37, II, da CF. Precedentes citados: ADI 789/DF (DJU de 19.12.94); ADI 2068/MG (DJU de 16.5.2003); ADI 1545MC/SE (DJU de 24.10.97).

ADI 3315/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2008. (ADI-3315)

PRIMEIRA TURMA

Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 1A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidadãos norte-

americanos que pleiteavam o trancamento de ação penal contra eles instaurada pela suposta prática do ato de preconceito de procedência nacional (Lei 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). No caso, durante vôo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, também comissário de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetração: a) ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação

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penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, de iniciativa do ofendido, e não o delito de injúria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ação penal, pois não haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputação.

HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 2Entendeu-se que, na espécie, a questão relativa à legitimidade ad causam do MPF se

confundiria com a própria necessidade de se instruir a ação penal, haja vista que seria no momento da prolação da sentença que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatória ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Logo, não caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas indiciárias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relação aos pacientes para amparar a denúncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecução penal. Ademais, salientou-se a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ação penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditório se desenvolveria na ação penal, na qual produzidos os elementos de convicção do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que a definição sobre tratar-se de ação penal pública ou privada não dependeria de prova posterior, mas da descrição do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ação necessitaria da iniciativa da vítima (CP, art. 141, § 3º) e que, no tocante ao segundo paciente, não se teria peça hábil a chegar-se a persecução criminal, já que deficiente quanto à exposição do verbo “incitar”.


Acordo de Assistência Judiciária e Interrogatório - 1A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor dos pacientes do caso acima relatado

para lhes possibilitar que seus interrogatórios, por serem essencialmente atos de defesa, sejam realizados na Justiça norte-americana, segundo as leis processuais daquele país, tomando o juiz brasileiro as providências necessárias ao bom andamento do processo. Na espécie, recebida a denúncia, determinara-se a citação dos réus, por carta rogatória, designando-se a data do interrogatório. O Ministério da Justiça devolvera as rogatórias, com o esclarecimento de que as solicitações dessa natureza deveriam ser encaminhadas pela via prevista no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal - MLAT, assinado pelos Governos do Brasil e dos Estados Unidos, promulgado pelo Decreto 3.810/2001. Foram expedidas novas solicitações e remarcado o interrogatório. Ocorre que, posteriormente, aquele órgão informara ao juízo processante que as citações foram efetivadas e ressalvara que as solicitações de assistência, nos termos do mencionado acordo, seriam executadas conforme as leis do Estado requerido e que a lei dos EUA permite ao notificado responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira, sem necessidade de comparecimento judicial. Os acusados, contudo, não compareceram ao interrogatório marcado, aguardando os quesitos da Justiça brasileira. Em razão disso, o magistrado de origem, reputando os pacientes devidamente intimados por

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intermédio do MLAT, decretara-lhes a revelia e a prisão preventiva, para assegurar a futura aplicação da lei penal e garantir a ordem pública, ao fundamento de que a situação geraria descrédito às instituições públicas em geral. Remarcara-se, então, a audiência. A defesa formulara pedido de reconsideração da decisão que determinara a custódia e a revelia. Com o indeferimento, impetrara habeas corpus sucessivos ao TRF da 2ª Região e ao STJ.


Acordo de Assistência Judiciária e Interrogatório - 2Inicialmente, asseverou-se que o preâmbulo do Acordo de Assistência Judiciária em

Matéria Penal, assinado pelo Brasil e pelos EUA, dispõe que o referido documento tem como objetivo “facilitar a execução das tarefas das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei de ambos os países, na investigação, inquérito, ação penal e prevenção do crime por meio de cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal”. Além disso, esse acordo, no seu art. I, item 2, letra a, prevê que a assistência incluirá a tomada de depoimentos ou declaração das pessoas, o que englobaria o interrogatório dos pacientes. Desse modo, tendo em conta as peculiaridades do caso e o que previsto no aludido acordo (art. V, item 3), entendeu-se que o interrogatório dos acusados poderia ocorrer perante as autoridades e sob as regras processuais dos EUA. Esclareceu-se, ainda, que o art. X, item 1, do mesmo diploma estabelece que, quando o Estado requerente solicita o comparecimento de uma pessoa para prestar depoimento, o Estado requerido a convidará para que se apresente perante a autoridade competente no Estado requerente, devendo este aguardar a resposta do depoente. Esse dispositivo indicaria, pois, a não-obrigatoriedade do comparecimento pessoal do depoente perante a autoridade requerente e a possibilidade de responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira, sem a necessidade de comparecimento judicial no Brasil. No entanto, salientou-se que o juízo da causa poderá optar entre encaminhar os quesitos a serem respondidos pelos pacientes às autoridades competentes no país requerido ou comprometer-se com as despesas e com as garantias previstas no citado art. X, item 1, 1ª parte; item 2 e item 3, do MLAT. Na segunda hipótese, a autoridade judiciária brasileira deverá fornecer ao Estado requerido as informações relativas às despesas e aos salvo-condutos dos pacientes, de acordo com a previsão dos dispositivos referidos. Por fim, enfatizou-se que devem ser asseguradas aos pacientes as garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal em harmonia com o que disposto nas leis do país requerido, por força do MLAT.


Prisão Preventiva e Ausência de MotivaçãoA Turma deferiu parcialmente, para tornar definitiva a liminar, habeas corpus impetrado

em favor de médico denunciado como incurso nas penas dos artigos 121, caput, do CP e 12 da Lei 6.368/76 em decorrência do falecimento da vítima em conseqüência da administração de medicamentos em desacordo com a regulamentação legal. Na espécie, o juízo do tribunal do júri recebera denúncia oferecida por membro do Ministério Público em exercício em vara criminal e decretara a prisão preventiva do paciente com base na garantia da ordem pública, uma vez que ele estaria sendo processado por outro crime de homicídio, e no clamor público, em face da comoção social. A defesa, então, impetrara habeas corpus perante o tribunal de justiça local, cuja liminar fora indeferida, o que implicara a impetração de idêntica medida perante o STJ, com o mesmo resultado. Preliminarmente, por maioria, conheceu-se da impetração, vencido o Min. Menezes Direito que não superava o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF. No mérito, ressaltando a singularidade do caso, asseverou-se que a custódia preventiva do paciente fora determinada passados cerca de 5 anos da data dos fatos reputados

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delituosos e que careceria de motivação idônea. Enfatizou-se que a circunstância de ter-se como abalada, pelo cometimento do crime, a ordem pública não respaldaria a prisão preventiva, sob o risco de esta ganhar contornos de pena ainda não imposta. A igual conclusão chegou-se no tocante à alusão a outro processo a que responde o paciente, não cabendo cogitar-se de continuidade de prática homicida, em suposição de que o médico teria assassinado pessoas. Também rejeitou-se a gravidade da imputação como motivo para segregação. Entendeu-se que não se poderia potencializar a classificação do delito, observada a Lei 6.368/76, ainda que se colocasse em plano secundário a discussão sobre o enquadramento dos fatos narrados na denúncia, se próprios ao tráfico de drogas ou ao tipo do art. 15 da referida lei. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem em maior extensão, deferindo, de ofício, o writ para fulminar a denúncia ofertada por promotor estranho ao tribunal do júri.

HC 88877/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 4.3.2008. (HC-88877)

Estelionato: Prestações Periódicas e Crime InstantâneoA Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para pronunciar a prescrição da pretensão

punitiva do Estado relativamente ao paciente, condenado por estelionato em razão de, na qualidade de advogado, haver induzido em erro sua cliente, obtendo para si crédito a ser por ela recebido de município, através de precatório, decorrente de ação indenizatória anteriormente ajuizada. Entendeu-se que a circunstância de a satisfação do crédito se dar por meio de precatório não alteraria a conduta praticada pelo paciente, a qual consubstanciaria crime instantâneo, verificada a vantagem ilícita em prejuízo de terceiro, muito embora, sob o ângulo pecuniário, essa fosse alcançada posteriormente. Entretanto, não obstante haver-se enfatizado que o desdobramento do ato, no tocante à percepção das parcelas, seria simples conseqüência do crime instantâneo, concluiu-se pela aludida prescrição, tendo em conta que o delito fora perpetrado em 1997. Vencido o Min. Menezes Direito que indeferia o writ ao fundamento de tratar-se, no caso, de crime permanente, cuja prescrição se prolongaria no tempo.

HC 88872/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.3.2008. (HC-88872)

SEGUNDA TURMA

Porte Ilegal de MuniçãoA Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que a Defensoria Pública da União

sustenta que o simples porte de munição sem autorização legal não representaria ofensa ao bem jurídico protegido pela Lei 10.826/2003, qual seja, a paz social. O Min. Joaquim Barbosa, relator, indeferiu o writ, no que foi acompanhado pelo Min. Eros Grau. Ressaltando que a intenção do legislador fora de tornar mais rigorosa a repressão aos delitos relativos às armas de fogo, considerou que o crime de porte de munição seria de perigo abstrato e não feriria as normas constitucionais nem padeceria de vícios de tipicidade. Enfatizou que a aludida norma tem por objetivo a proteção da incolumidade pública, sendo dever do Estado garantir aos cidadãos os direitos fundamentais relativos à segurança pública. Ademais, asseverou que, no caso, o paciente também fora condenado, em concurso material, pela prática do crime de receptação, não sendo o porte de munição um fato isolado. Assim, tendo em conta essas particularidades, concluiu no sentido da tipicidade material da conduta, aduzindo que, para se afirmar o contrário, seria exigível o revolvimento das provas dos autos, incabível na via eleita. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Cezar Peluso.

HC 92533/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.3.2008. (HC-92533)

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Imunidade Tributária e Serviço de Impressão Gráfica - 1 A Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão do Min.

Cezar Peluso que dera provimento a recurso extraordinário, do qual relator, para afastar a imunidade tributária sobre prestação de serviços de confecção/impressão (insumos intangíveis) de jornais para terceiro. A empresa jornalística, ora agravante, sustenta que a decisão questionada dera interpretação restritiva ao Enunciado 657 da Súmula do STF (“A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos.”) e que os serviços de impressão gráfica seriam imprescindíveis à fabricação de jornais e periódicos.

RE 434826 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 4.3.2008. (RE-434826)

Imunidade Tributária e Serviço de Impressão Gráfica - 2O Min. Cezar Peluso negou provimento ao recurso por considerar que o requisito da

gravidade da tributação do serviço não fora cumprida, critério este cujo atendimento deve ser cumulativo com o da indispensabilidade desse mesmo serviço. Inicialmente, asseverou que, embora a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: ... d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.”) pareça abranger apenas as publicações e o papel destinado à impressão, a jurisprudência da Corte lhe foi conferindo maior alcance à luz da singularidade de cada caso. Entendeu que a espécie trataria de situação em que o serviço seria essencial, mas o negócio ou a atividade em si não sofreria com a tributação. Assinalou que a correta interpretação do preceito estaria em subordinar a incidência da norma constitucional de imunidade à coexistência, como suporte fático, de um fato jurídico em sentido lato, que seria a natureza da instituição ou do negócio normativamente previsto, com um preciso fato econômico representado pela conseqüência teórica de eventual tributação colocar em risco ou, até, inviabilizar a atividade econômica do contribuinte por conta do encarecimento exacerbado de custos e da correlata formação de preços exorbitantes. Ressaltou que outra exegese, nos seus extremos, transformaria em subjetiva a imunidade a que a Constituição atribuíra feição objetiva. Assim, concluiu que da indispensabilidade do serviço em relação ao desempenho do negócio não adviria automaticamente a imunidade pretendida pela agravante, uma vez que, não obstante necessário o serviço de impressão gráfica, sua tributação não implicaria risco de inviabilidade da atividade de confecção de jornais. Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau.

RE 434826 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 4.3.2008. (RE-434826)

Sessões Ordinárias Extraordinárias JulgamentosPleno 5.3.2008 6.3.2008 4181ª Turma 4.3.2008 —— 232ª Turma 4.3.2008 —— 303

C L I P P I N G D O DJ 7 de março de 2008

ADI N. 191-RSRELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 28 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES DE FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS OU MANTIDAS PELO ESTADO E SERVIDORES DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS: INCONSTITUCIONALIDADE.1. A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3. Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive o remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.

* noticiado no Informativo 490

ADI N. 845-APRELATOR: MIN. EROS GRAUEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 224 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO AMAPÁ. GARANTIA DE “MEIA PASSAGEM” AO ESTUDANTE. TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS RODOVIÁRIOS E AQUAVIÁRIOS MUNICIPAIS [ARTIGO 30, V, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS RODOVIÁRIOS E AQUAVIÁRIOS INTERMUNICIPAIS. SERVIÇO PÚBLICO E LIVRE INICIATIVA. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, CAPUT E INCISOS I E XXII, E 170, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. A Constituição do Brasil estabelece, no que tange à repartição de competência entre os entes federados, que os assuntos de interesse local competem aos Municípios. Competência residual dos Estados-membros — matérias que não lhes foram vedadas pela Constituição, nem estiverem contidas entre as competências da União ou dos Municípios. 2. A competência para organizar serviços públicos de interesse local é municipal, entre os quais o de transporte coletivo [artigo 30, inciso V, da CB/88]. 3. O preceito da Constituição amapaense que garante o direito a “meia passagem” aos estudantes, nos transportes coletivos municipais, avança sobre a competência legislativa local. 4. A competência para legislar a propósito da prestação de serviços públicos de transporte intermunicipal é dos Estados-membros. Não há inconstitucionalidade no que toca ao benefício, concedido pela Constituição estadual, de “meia passagem” aos estudantes nos transportes coletivos intermunicipais. 5. Os transportes coletivos de passageiros consubstanciam serviço público, área na qual o princípio da livre iniciativa (artigo 170, caput, da Constituição do Brasil) não se expressa como faculdade de criar e explorar atividade econômica a título privado. A prestação desses serviços pelo setor privado dá-se em regime de concessão ou permissão, observado o disposto no artigo 175 e seu parágrafo único da Constituição do Brasil. A lei estadual deve dispor sobre as condições dessa prestação, quando de serviços públicos da competência do Estado-membro se tratar. 6. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da conjunção aditiva “e” e do vocábulo “municipais”, insertos no artigo 224 da Constituição do Estado do Amapá.


ADI N. 1.348-RJRELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 364, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO DO RIO DE JANEIRO. NORMA QUE IMPEDE A ALIENAÇÃO DAS AÇÕES ORDINÁRIAS DO BANCO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - BANERJ - E DETERMINA A ARRECADAÇÃO DE RECEITAS E OS PAGAMENTOS DE DÉBITOS DO ESTADO, EXCLUSIVAMANTE, PELO BANCO ESTADUAL.1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado. Naquela assentada, se decidiu também que o Chefe do Poder Executivo estadual não poderia ser privado da competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração estadual. 2. Conteúdo análogo das normas impugnadas nesta Ação; distinção apenas na vedação dirigida a uma sociedade de economia mista estadual específica, o Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A - Banerj. 3. Aperfeiçoado o processo de privatização do Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A, na forma da Lei fluminense n. 2.470/1995 e dos Decretos ns. 21.993/1996, 22.731/1997 e 23.191/1997. Condução do processo segundo o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar mantida. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.


MS N. 26.353-DFRELATOR: MIN. MARCO AURÉLIOCONTROLE EXTERNO - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - MOVIMENTAÇÃO FUNCIONAL - FATOR TEMPO - CONTRADITÓRIO. O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle externo, alcançando situação constituída - ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) -, fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devido processo legal.* noticiado no Informativo 478



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Brasília, 25 a 29 de fevereiro de 2008 Nº 496Data (páginas internas): 5 de março de 2008


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SUMÁRIOPlenário

ADPF e Lei de ImprensaProcurador da República: Exercício de Função de Procurador Regional EleitoralPrevenção e Identidade de DocumentosAusência de Negativa de Prestação Jurisdicional e Enunciado da Súmula 606 do STFSindicato e Assistente Simples - 1Sindicato e Assistente Simples - 2

1ª TurmaCarta Rogatória e Autoridade RequerentePrisão Especial de Advogado e Sala de Estado-Maior - 3Art. 29, V, da CF e Verba de Representação - 1Art. 29, V, da CF e Verba de Representação - 2

2ª TurmaPresidente da CAMEX e Expedição de ResoluçãoImunidade Tributária e Entidade Beneficente

Clipping do DJTranscrições

Reclamação e Proteção da Ordem Constitucional (Rcl 5470/PA)

PLENÁRIO

ADPF e Lei de ImprensaO Tribunal, por maioria, referendou liminar deferida em argüição de descumprimento de

preceito fundamental ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT para o efeito de suspender a vigência da expressão “a espetáculos de diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem”, contida na parte inicial do § 2º do art. 1º; do § 2º do art. 2º; da íntegra dos artigos 3º, 4º, 5º, 6º e 65; da expressão “e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa”, constante da parte final do art. 56; dos §§ 3º e 6º do art. 57; dos §§ 1º e 2º do art. 60; da íntegra dos artigos 61, 62, 63 e 64; dos artigos 20, 21, 22 e 23; e dos artigos 51 e 52, todos da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa). Preliminarmente, tendo em conta o princípio da subsidiariedade, o Tribunal, também por maioria, conheceu da ação. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que não a conhecia por reputar inadequada a argüição. No mérito, entendeu-se configurada a plausibilidade jurídica do pedido, haja vista que o diploma normativo impugnado não pareceria serviente do padrão de democracia e de imprensa vigente na Constituição de 1988 (CF, artigos 1º; 5º, IV, V, IX e XXXIII e 220, caput e § 1º). Considerou-se, ademais, presente o perigo na demora da prestação jurisdicional, afirmando-se não ser possível perder oportunidade de evitar que eventual incidência da referida lei, de nítido viés autoritário, colidisse com aqueles valores constitucionais da democracia e da liberdade de imprensa. Vencidos, em parte, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que, desde logo, suspendiam a vigência de toda a Lei 5.250/67, autorizando a aplicação da legislação ordinária de direito civil e de direito penal, e o Min. Marco Aurélio, que negava referendo à liminar. O Tribunal, empregando por analogia o art. 21 da Lei 9.868/99, estabeleceu o prazo de 180 dias, a contar da data da sessão, para retorno do feito para o julgamento de mérito.

ADPF 130 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 27.2.2008. (ADPF-130)

Procurador da República: Exercício de Função de Procurador Regional Eleitoral

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O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado por Procurador Regional da República contra ato do Procurador-Geral da República, consubstanciado na Portaria PGR 245/2007, que designara Procuradora da República para exercer as funções de Procuradora Regional Eleitoral junto ao Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas - TRE/AL. Sustenta-se, na espécie, que o ato impugnado teria dado uma interpretação equivocada à expressão “onde não houver”, constante do art. 76 da LC 75/93 (“O Procurador Regional Eleitoral, juntamente com o seu substituto, será designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, dentre os Procuradores Regionais da República no Estado e no Distrito Federal, ou, onde não houver, dentre os Procuradores da República vitalícios, para um mandato de dois anos”). O Tribunal resolveu baixar os autos em diligência para efeito de citação, como litisconsorte passiva necessária, da Procuradora da República designada, haja vista que a eficácia da decisão proferida no processo poderá desconstituir o ato impugnado, afetando-lhe diretamente a esfera jurídica. Revogou, ademais, a liminar deferida.

MS 26698/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.2.2008. (MS-26698)

Prevenção e Identidade de DocumentosEm conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, desproveu agravo regimental

interposto contra decisão da Presidência que determinara a redistribuição de inquérito ao Min. Joaquim Barbosa, em razão do vínculo apontado entre o referido procedimento inquisitório e habeas corpus, de relatoria desse ministro, em que se discute a licitude ou não das provas documentais obtidas em busca e apreensão ordenada nos autos de certo inquérito policial. Na espécie, a decisão agravada, asseverando que o procedimento interno de distribuição da Corte autoriza o reconhecimento da prevenção quando os feitos guardem estreita relação entre si, considerara o fato de que o presente inquérito se fundamentaria, em parte, nos referidos documentos apreendidos. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello, que davam provimento ao recurso, julgando correta a livre distribuição do processo, tendo em conta que o aludido habeas corpus e o presente feito teriam por origem diversos inquéritos policiais, não reputados conexos na origem, restando ausente, portanto, a hipótese prevista no art. 69 do RISTF (“O conhecimento do mandado de segurança, do habeas corpus e do recurso civil ou criminal torna preventa a competência do Relator, para todos os recursos posteriores, tanto na ação quanto na execução, referentes ao mesmo processo.”).

Inq 2443 AgR/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 28.2.2008. (Inq-2443)

Ausência de Negativa de Prestação Jurisdicional e Enunciado da Súmula 606 do STFO habeas corpus não tem passagem quando impugna ato emanado por órgão fracionário

do STF (Enunciado da Súmula 606). Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de habeas corpus em que se pretendia a agilização no julgamento de outro habeas, distribuído ao Min. Joaquim Barbosa, bem como da medida cautelar incidental apresentada nesse último feito. Alega-se, no habeas corpus distribuído ao Min. Joaquim Barbosa, desrespeito às garantias do devido processo legal porque fundada a denúncia contra os pacientes em delação anônima e em investigações levadas a efeito pelo próprio Ministério Público. Quanto à medida cautelar, asseverou-se que ela teria sido julgada pelo Min. Joaquim Barbosa no mesmo dia em que protocolizadas as razões do presente writ, esvaziando, dessa forma, a pretensão deduzida. Em relação à alegada demora no julgamento do próprio habeas corpus, considerou-se que o julgamento do feito, inicialmente, teria sido sobrestado pela 1ª Turma, e não pelo Min. Joaquim Barbosa, até que o Pleno decidisse sobre o Inquérito 1968/DF — em que discutida a possibilidade de o Ministério Público realizar investigações próprias de autoridade policial —, e, depois, afetado, pela 2ª Turma, ao exame do Pleno. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes que, reconhecendo situação excepcional apta a afastar a restrição sumular, deferiam o writ, de ofício, para o efeito de

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suspender o julgamento, pelo Tribunal a quo, da apelação criminal lá interposta pelos pacientes até que o STF procedesse ao julgamento do habeas corpus distribuído ao Min. Joaquim Barbosa. HC 91352/SP, rel. Min. Menezes Direito, 28.2.2008. (HC-91352)

Sindicato e Assistente Simples - 1 O Tribunal, resolvendo questão de ordem em recurso extraordinário interposto por

indústria de cigarros no qual se discute a validade de norma que prevê interdição de estabelecimento como forma de coação ao pagamento de tributo (Decreto-lei 1.593/77), admitiu como assistente simples o Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo - SINDIFUMO. Inicialmente, indeferiu-se o pedido de decretação de segredo de justiça, tendo em conta haver interesse público subjacente ao livre acesso às circunstâncias pertinentes ao quadro fático-jurídico e às razões oferecidas por todas as partes envolvidas, contexto em que se inseriria a postura concorrencial das empresas que atuam no setor, inexistindo direitos personalíssimos a serem resguardados imediatamente. Reconheceu-se, no entanto, que os documentos constantes dos autos, protegidos pelo sigilo fiscal, deveriam ficar restritos às partes e aos seus procuradores. Indeferiu-se, ainda, o pedido de produção de provas formulado pelo SINDIFUMO, por ser inadmissível em sede de recurso extraordinário.

RE 550769 QO/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.2.2008. (RE-550769)

Sindicato e Assistente Simples - 2Quanto ao pedido de intervenção como assistente simples, também formulado pelo

referido sindicato, entendeu-se presente o interesse jurídico do demandante. Asseverou-se que o mero interesse na resolução, como forma de firmar orientação jurisprudencial que eventualmente seria útil, ou não, a determinado sujeito de direito seria insuficiente para que se reputasse presente o interesse jurídico de intervenção em processo judicial. Considerando, contudo, o fato de já ser assistente simples nos autos instituto que vem tentando demonstrar o grave desequilíbrio concorrencial que poderia haver se a inconstitucionalidade do Decreto-lei fosse reconhecida, concluiu-se que o interesse jurídico do SINDIFUMO encontraria amparo na manifesta necessidade de pluralização do debate, concorrendo com os elementos que julgasse úteis à melhor compreensão do quadro em exame e fossem processualmente admissíveis neste estágio do processo. Aduziu-se, ademais, que a decisão que viesse a ser tomada pela Corte durante o julgamento do recurso poderia influir na ponderação e calibração de uma linha histórica de precedentes que tratam sobre sanções políticas, sendo inequívoco que a norma impugnada se aplica especificamente às empresas produtoras de cigarro, cujo mercado parece limitado a poucos produtores. Além disso, as empresas que compõem o sindicato postulante se encontrariam em situação similar à da empresa recorrente. Daí, o interesse da postulante extrapolaria a mera conveniência e o interesse econômico de participação em processo que definirá orientação jurisprudencial aplicável a um número indefinido de jurisdicionados.

RE 550769 QO/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.2.2008. (RE-550769)

PRIMEIRA TURMA

Carta Rogatória e Autoridade RequerenteA indicação do juízo de origem é requisito essencial da carta rogatória. Com base nesse

entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado contra ato da Corte Especial do STJ que mantivera decisão concessiva de exequatur — proferida monocraticamente por Ministro daquele tribunal — a pedido de cooperação requerido pelo Ministério Público italiano para a

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inquirição de nacional do aludido país, como testemunha, em procedimento criminal lá instaurado. Tendo em conta que a carta rogatória não fora expedida por autoridade judiciária, assentou-se que a regra prevista no art. 202, I, do CPC (“Art. 202. São requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória: I - a indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato;”) não teria sido observada e que o tratado de cooperação judiciária em matéria penal celebrado pela República Federativa do Brasil e a República Italiana, promulgado pelo Decreto 862/93, não suplantaria essa formalidade. Desse modo, enfatizou-se inexistir no cenário nacional cooperação, mediante carta rogatória, a ser provocada por parquet estrangeiro. Além disso, considerou-se contaminado o ato praticado, haja vista seu vício inicial decorrente da atuação individual do relator na Corte de origem. Acrescentou-se, ainda, que o paciente figurara como extraditando em processo indeferido pelo STF e que agora, mediante a referida carta rogatória, pretendia-se ouvi-lo, relativamente à mesma imputação que servira de base ao pleito extradicional, na qualidade de testemunha. Entendeu-se, no ponto, que o co-réu não poderia atuar como testemunha no processo em que é acusado conjuntamente. Ordem concedida para afastar o exequatur conferido pelo STJ, ficando com esta decisão alcançado o procedimento que visou superar o óbice ao cumprimento da carta.

HC 87759/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 26.2.2008. (HC-87759)

Prisão Especial de Advogado e Sala de Estado-Maior - 3Em conclusão de julgamento, a Turma julgou improcedente pedido formulado em

reclamação ajuizada contra decisão do Juízo da 1ª Vara do Foro Distrital de Arujá/SP, que revogara decreto de prisão domiciliar e estabelecera a custódia do reclamante, advogado, em “sala especial” — v. Informativo 481. No caso, esta Corte, ao apreciar habeas corpus impetrado em favor do ora reclamante, concedera, de ofício, a ordem para lhe assegurar prisão domiciliar, salvo eventual transferência para a sala de Estado-maior, como conceituada no precedente firmado na Rcl 4535/ES (DJU de 5.6.2007). Ocorre que, antes da execução desse acórdão, surgira vaga no Regimento de Polícia Montada “9 de julho” e a magistrada, por considerar que o Supremo dera preferência ao recolhimento do réu em sala de Estado-maior, revogara a sua anterior determinação. Requeria-se, na espécie, o restabelecimento da autoridade da decisão aqui proferida, com o cumprimento da custódia domiciliar. Inicialmente, ressaltou-se a existência de grades em outras dependências do mencionado batalhão e não apenas no compartimento destinado ao reclamante. Considerou-se o que informado pelo juízo de origem no sentido de que as instalações apresentadas seriam de Estado-maior. Ademais, aduziu-se que o Comando Geral daquela corporação noticiara que o compartimento localizar-se-ia no edifício do Estado-maior, diferenciando-se de uma unidade prisional.

Rcl 5192/SP, rel. Min. Menezes Direito, 26.2.2008. (Rcl-5192)

Art. 29, V, da CF e Verba de Representação - 1A Turma, aplicando a orientação firmada no RE 122521/MA (DJU de 6.12.91) no

sentido de que a norma do art. 29, V, da CF é de eficácia plena e auto-aplicável, negou provimento, por maioria, a recurso extraordinário em que o Prefeito do Município de Sorocaba sustentava a legitimidade da verba de representação recebida em 1990. No caso, o recorrente ajuizara ação declaratória com o objetivo de que fosse afirmado que a aludida verba não estaria inserida na remuneração a que alude o art. 29, V, da CF e que a alteração do valor correspondente a essa verba, promovida por decreto legislativo municipal (Decreto Legislativo 174/89), observara a Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo (Decreto-Lei Complementar Estadual 9/69), ordenamento jurídico vigente até o advento da Lei Orgânica do Município de Sorocaba, nos termos do parágrafo único do art. 11 do ADCT

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(“Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.”). A sentença julgara improcedentes os pedidos formulados, sendo a decisão mantida pelo tribunal de justiça estadual. Foram opostos, então, embargos infringentes, rejeitados, ao fundamento de que a Lei Orgânica dos Municípios do Estado de São Paulo não poderia ser recepcionada pela CF/88 na parte em que permitia à Câmara Municipal fixar, na mesma legislatura, a verba de representação de prefeito. Assim, o juízo de origem concluíra pela impossibilidade de declaração de constitucionalidade do Decreto Legislativo 174/89, porquanto modificara, na mesma legislatura, o valor da verba de representação quando já em vigor a nova ordem constitucional. Em conseqüência, o recorrente interpusera 2 recursos extraordinários. O primeiro, contra o acórdão do tribunal local, aduzindo violação dos artigos 29, V, da CF e 11 do ADCT, uma vez que o Decreto-Lei Complementar Estadual 9/69, que autorizava a fixação anual da verba de representação, tivera sua vigência prorrogada até a edição das leis orgânicas pelos municípios paulistas. O segundo insurgia-se contra o acórdão proferido em embargos infringentes, com alegação de contrariedade aos artigos 29, V; 150, II e 153, III, e § 2º, I, da CF e art. 11 do ADCT.

RE 204889/SP, rel. Min. Menezes Direito, 26.2.2008. (RE-204889)

Art. 29, V, da CF e Verba de Representação - 2Inicialmente, ressaltou-se que o art. 29, da CF, objeto de modificação por diversas

emendas constitucionais, a começar pela EC 1/92, determina que os subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais observarão o disposto nos artigos 37, XI; 39, § 4º; 150, II; 153, III, e § 2º, I, da CF. No ponto, asseverou-se que o referido art. 37, XI, da CF, estabelece que a remuneração e o subsídio das autoridades indicadas no dispositivo, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, estão subordinados ao teto constitucional e que a remuneração será composta exclusivamente pelo subsídio, vedado o acréscimo de verba de representação. Ademais, enfatizou-se que a verba de representação não perdurou com a promulgação da CF/88 e que o subsídio do prefeito é fixado pela Câmara Municipal até o final da legislatura para vigorar na subseqüente, de acordo com o previsto no art. 29, VI, da CF. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que a espécie envolveria conflito de leis no tempo e que o mencionado art. 29, V, da CF não seria auto-aplicável, provia o recurso extraordinário por entender que, até a vinda da lei orgânica específica, estivera em vigor a lei orgânica anterior que permitia tal fixação.

RE 204889/SP, rel. Min. Menezes Direito, 26.2.2008. (RE-204889)

SEGUNDA TURMA

Presidente da CAMEX e Expedição de ResoluçãoA Turma deu provimento a recurso ordinário em mandado de segurança em que

empresas impugnavam a Resolução 2/2001, da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX, que impôs direitos antidumping sobre determinados medicamentos contendo substância importada. As recorrentes sustentavam: a) negativa de prestação jurisdicional; b) incompetência do Presidente da CAMEX para praticar o ato; c) excesso dos direitos aplicados; d) superação do prazo legal para a conclusão do processo e aplicação dos direitos antidumping; e e) vício de motivação. Entendeu-se que haveria nulidade na aludida resolução, porquanto esse ato normativo fora editado monocraticamente pelo Presidente da CAMEX sem

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que houvesse concordância dos demais membros do órgão, conforme restara demonstrado na impetração. Asseverou-se que a regra é no sentido de que as decisões da CAMEX sejam tomadas pelo seu colegiado, com quórum qualificado. Entretanto, nos casos em que se vislumbre relevância e urgência, cabe ao Presidente, com autorização prévia dos seus demais membros, a prática, ad referendum do colegiado, do ato administrativo. Nesse sentido, citaram-se o art. 5º, parágrafo 2º, do Decreto 3.756/2001, bem como o art. 7º do Regimento Interno da CAMEX (Resolução 12/2001) que, nesses casos, exigem explicitamente a prévia concordância dos demais membros da câmara. Concluiu-se que tal vício seria suficiente para contaminar o ato questionado, ficando prejudicados os demais argumentos.

RMS 26967/DF, rel. Min. Eros Grau, 26.2.2008. (RMS-26967)

Imunidade Tributária e Entidade BeneficenteA Turma, resolvendo questão de ordem, referendou liminar concedida pelo Min. Gilmar

Mendes que, em ação cautelar da qual relator, concedera efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto por entidade hospitalar contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O acórdão impugnado, ao afastar a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CF, reformara sentença declaratória da inexigibilidade de IPTU sobre os imóveis da autora, bem como de ISS sobre serviços por ela prestados nos moldes estabelecidos no seu estatuto social. Inicialmente, consideraram-se presentes os requisitos configuradores da atribuição de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, já em processamento nesta Corte. Entendeu-se que a circunstância de a requerente ter jus à classificação de entidade assistencial no plano federal, inclusive quanto às contribuições sociais, indicaria, em princípio, a plausibilidade jurídica da tese de sua imunidade em relação ao IPTU e ao ISS. Ademais, salientou-se que o STF possui entendimento consolidado no sentido de que as entidades de assistência social sem fins lucrativos gozam de imunidade dos aludidos impostos, nos termos do art. 150, VI, c, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI - instituir impostos sobre: ... c) patrimônio, renda ou serviços... das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”). Precedentes citados: RE 325822/SP (DJU de 14.5.2004) e AI 481586 AgR/MG (DJU de 24.2.2006).

AC 1864 QO/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.2.2008. (AC-1864)


C L I P P I N G D O DJ 29 de fevereiro de 2008

ADI N. 820-RSRELATOR: MIN. EROS GRAUEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 202 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEI ESTADUAL N. 9.723. MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO PÚBLICO. APLICAÇÃO MÍNIMA DE 35% [TRINTA E CINCO POR CENTO] DA RECEITA RESULTANTE DE IMPOSTOS. DESTINAÇÃO DE 10% [DEZ POR CENTO] DESSES RECURSOS À

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MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DAS ESCOLAS PÚBLICAS ESTADUAIS. VÍCIO FORMAL. MATÉRIA ORÇAMENTÁRIA. INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 165, INCISO III, E 167, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Preliminar de inviabilidade do controle de constitucionalidade abstrato. Alegação de que os atos impugnados seriam dotados de efeito concreto, em razão da possibilidade de determinação de seus destinatários. Preliminar rejeitada. Esta Corte fixou que “a determinabilidade dos destinatários da norma não se confunde com a sua individualização, que, esta sim, poderia convertê-lo em ato de efeitos concretos, embora plúrimos” [ADI n. 2.135, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 12.5.00]. 2. A lei estadual impugnada consubstancia lei-norma. Possui generalidade e abstração suficientes. Seus destinatários são determináveis, e não determinados, sendo possível a análise desse texto normativo pela via da ação direta. Conhecimento da ação direta. 3. A lei não contém, necessariamente, uma norma; a norma não é necessariamente emanada mediante uma lei; assim temos três combinações possíveis: a lei-norma, a lei não norma e a norma não lei. Às normas que não são lei correspondem leis-medida [Massnahmegesetze], que configuram ato administrativo apenas completável por agente da Administração, portando em si mesmas o resultado específico ao qual se dirigem. São leis apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido material. 4. Os textos normativos de que se cuida não poderiam dispor sobre matéria orçamentária. Vício formal configurado — artigo 165, III, da Constituição do Brasil — iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo das leis que disponham sobre matéria orçamentária. Precedentes. 5. A determinação de aplicação de parte dos recursos destinados à educação na “manutenção e conservação das escolas públicas estaduais” vinculou a receita de impostos a uma despesa específica — afronta ao disposto no artigo 167, inciso IV, da CB/88.6. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 2o do artigo 202 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, bem como da Lei estadual n. 9.723, de 16 de setembro de 1.992.

* noticiado no Informativo 459HC N. 89.735-SPRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTA: Habeas Corpus. Crimes contra o meio ambiente (Lei nº 9.605/98) e de loteamento clandestino (Lei nº 6.766/79). Inépcia formal da denúncia. Tipicidade da conduta criminosa inscrita no artigo 40 da Lei nº 9.605/98. Caracterização da área degradada como “unidade de conservação”. Reexame de provas. Auto-aplicabilidade do artigo 40 da Lei nº 9.605/98. Dosimetria da pena. Questão não apreciada no acórdão impugnado. Supressão de instância. Precedentes. 1. Não se reputa inepta a denúncia que preenche os requisitos formais do artigo 41 do Código de Processo Penal e indica minuciosamente as condutas criminosas em tese praticadas pelo paciente, permitindo, assim, o exercício do direito de ampla defesa. 2. A declaração de atipicidade da conduta capitulada no artigo 40 da Lei nº 9.605/98, sob a alegação de que a área degradada não seria uma “unidade de conservação” demandaria reexame de provas, o que não se admite no rito estreito do habeas corpus. 3. De outra parte, não é possível subordinar a vigência do dispositivo legal em referência à edição da Lei nº 9.985/2000 ou do Decreto nº 4.340/02. O artigo 40 da Lei nº 9.605/98, independentemente das alterações inseridas pela Lei nº 9.985/2000 ou da regulamentação trazida pelo Decreto nº 4.340/02, possuía, já em sua redação original, densidade normativa suficiente para permitir a sua aplicação imediata, sendo certo que essas alterações não implicaram abolitio criminis em nenhuma medida. 4. A dosimetria da pena cominada para o crime de loteamento clandestino não merece reparo. A exasperação da reprimenda para além do mínimo legal está lastreada em elementos diversos daqueles que já compõem o tipo penal em referência e plenamente compatíveis com a espécie. 5. No caso

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concreto, não cabe apreciar os alegados vícios na dosimetria da pena cominada pela prática do crime ambiental porque o acórdão impugnado, do Superior Tribunal de Justiça, não enfrentou essa questão, nem constam dos autos elementos que permitam aferir que ela foi submetida àquela Corte. O exame do tema, neste ensejo, configuraria supressão de instância não autorizada. 6. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, denegado.


HC N. 90.326-RSRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTA: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crimes societários e contra o meio ambiente (Lei nº 9.605/98). Ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal não configurada. Materialidade. Reexame de provas. Inviabilidade. Precedentes. Ordem denegada. 1. Tratando-se de crimes societários, a denúncia que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de manchá-la com a inépcia. No caso, a denúncia demonstrou claramente o crime na sua totalidade e especificou a conduta ilícita do paciente. 2. O trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado com fundamento na ausência de justa causa é medida excepcional que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada narra suficientemente fatos que constituem o crime. 3. A via estreita do habeas corpus não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova. 4. Habeas corpus denegado.


QUEST. ORD. EM HC N. 90.326-RSRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTA: Questão de ordem em habeas corpus. Pedido de comunicação da data do julgamento para sustentação oral. Inobservância. Cerceamento de defesa caracterizado. Cancelamento do julgamento. Precedentes da Corte. 1. Ocorre cerceamento de defesa do paciente quando, embora requerido explicitamente, não haja sido comunicado o impetrante, com antecedência, da data do julgamento do feito para que sustentasse oralmente as razões da impetração (art. 192, parágrafo único-A, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 2. A comunicação poderá ocorrer por qualquer meio idôneo, sem necessidade de intimação do impetrante pelos meios oficiais. 3. Questão de ordem concedida para tornar sem efeito o julgamento do habeas corpus.


HC N. 91.760-PIRELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE PECULATO. AUSÊNCIA DE NOTIFIAÇÃO PRÉVIA (ART. 514 E SEGUINTES DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NULIDADE RELATIVA. ARGÜIÇÃO DA NULIDADE APÓS TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO: PRECLUSÃO. PRECEDENTES. EXACERBAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA CONTRA A DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO PÚBLICO: VIA PROCESSUAL INADEQUADA. PRECEDENES. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL IMPOSTA AO PACIENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR TER NEGADO AO PACIENTE O DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO: OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONHECIDO PARCIALMENTE E NA PARTE CONHECIDA DEFERIDA PARCIALMENTE A ORDEM.

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1. A ausência da notificação prévia de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal constitui vício que gera nulidade relativa e deve ser argüida oportunamente, sob pena de preclusão. Precedentes. Inobservância do procedimento ocorrida em razão de equivocada classificação jurídica do fato na denúncia, vício que deveria ter sido afastado pelo juiz da causa no ato de recebimento da inicial. 2. A decretação da perda do cargo público não se discute em habeas corpus por se tratar de via processual inadequada para discutir sua validade, dado que não representa ameaça à liberdade de locomoção. Precedentes. 3. Discussão relativa à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos que surgiu quando o Superior Tribunal de Justiça afastou a agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea g, do Código Penal e provocou efetivo prejuízo para o Paciente em razão de poder ele pleitear o benefício perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, mediante o ajuizamento de revisão criminal. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e na parte conhecida deferida parcialmente a ordem.


HC N. 93.134-SPRELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKIEMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SÚMULA 691. SUPERAÇÃO DO VERBETE. PRISÃO PREVENTIVA DE ESTRANGEIRO. CUSTÓDIA DECRETADA PARA A GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E A MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. PRESSUPOSTOS SUPERADOS. TRATAMENTO ANTI-ISONÔMICO. CARACTERIZAÇÃO. LIBERTAÇÃO DE OUTRO PRESO EM SITUAÇÃO IDÊNTICA. ORDEM CONCEDIDA. I - Superados os pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva a liberdade provisória deve ser imediatamente concedida. II - A comprovação de bons antecedentes, residência fixa e a entrega voluntária de passaporte por estrangeiro, acusado da prática de crimes contra o sistema financeiro, demonstra a intenção de submeter-se à jurisdição brasileira. III - A custódia cautelar baseada apenas na necessidade de manutenção da ordem pública não pode fundar-se em argumentos genéricos, devendo apresentar contornos concretos e individualizados. IV - Custodiado que, ademais, encontra-se em situação anti-isonômica com relação a outro detido, também estrangeiro, preso por motivos semelhantes, mas posteriormente libertado. V - Ordem concedida.


RE N. 460.880-RSRELATOR: MIN. MARCO AURÉLIODOMICÍLIO - INVIOLABILIDADE NOTURNA - CRIME DE RESISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. A garantia constitucional do inciso XI do artigo 5º da Carta da República, a preservar a inviolabilidade do domicílio durante o período noturno, alcança também ordem judicial, não cabendo cogitar de crime de resistência.



TRANSCRIÇÕES

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Reclamação e Proteção da Ordem Constitucional (Transcrições)

Rcl 5470/PA*

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pelo Município de Moju/PA, em face de diversas decisões proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, e pelos Juízes das 1ª e 2ª Varas do Trabalho de Abaetetuba/PA.

Em despacho de fl. 198, fixei prazo para que o reclamante emendasse a petição inicial, tendo em vista a evidente impossibilidade de exame do pedido tal como formulado inicialmente. Eis o teor do despacho:

“Em análise sumária dos autos, verifico que o Requerente não individualizou, nem especificou, quais seriam as decisões impugnadas de cada Tribunal e/ou juízos trabalhistas, não havendo como verificar o teor das referidas decisões para fins de verificar a procedência/improcedência do pleito aqui formulado. Assim sendo, tendo em vista a impossibilidade de se examinar o pedido na forma como instruído, fixo o prazo de 10 (dez) dias para que o requerente emende a petição inicial, delimitando precisamente o objeto desta reclamação, ou seja, identificando e especificando cada decisão impugnada, com juízo de origem, número do processo, partes, fundamentos e parte dispositiva, assim como junte aos autos o inteiro teor de cada uma das decisões eventualmente impugnadas, sob pena de indeferimento liminar da petição inicial.”

O reclamante, em resposta tempestiva ao referido despacho, especificou o pedido, identificando um total de 208 (duzentas e oito) decisões como objeto desta reclamação, relacionadas da seguinte forma:

- 2 (duas) decisões em processos distribuídos nas 1ª e 2ª Varas de Abaetetuba/PA, com audiências designadas para 24.9.2007 e 26.9.2007;

- 5 (cinco) em processos em grau de sentença tramitando pelas 1ª e 2ª Varas do Trabalho de Abaetetuba/PA;

- 29 (vinte e nove) em processos em grau de recurso ordinário tramitando no TRT/8ª Região;

- 61 (sessenta e uma) em processos em grau de recurso de revista tramitando no TRT/8ª Região;

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- 25 (vinte e cinco) em processos com agravo de instrumento tramitando no TRT/8ª Região para remessa ao TST;

- 21 (vinte e uma) em processos do TRT/8ª Região distribuídos no TST;

- 20 (vinte) em processos em fase de execução nas 1ª e 2ª Varas do Trabalho de Abaetetuba/PA;

- 45 (quarenta e cinco) em processos em execuções do INSS tramitando pelas 1ª e 2ª Varas de Abaetetuba/PA.

Decido.

O conteúdo do pedido formulado pelo reclamante, como parece evidente, torna impraticável o desenvolvimento regular da presente reclamação.

A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, e regulada nos artigos 13 a 18 da Lei n° 8.038/90, e nos artigos 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, constitui ação de rito essencialmente célere, cuja estrutura procedimental, bastante singela, coincide com o processo do mandado de segurança e de outras ações constitucionais de rito abreviado.

A adoção de uma forma de procedimento sumário especial para a reclamação tem como razão a própria natureza desse tipo de ação constitucional, destinada à salvaguarda da competência e da autoridade das decisões do Tribunal, assim como da ordem constitucional como um todo.

Desde o seu advento, fruto de criação jurisprudencial, a reclamação tem-se firmado como importante mecanismo de tutela da ordem constitucional.

Como é sabido, a reclamação, para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decisões, é fruto de criação pretoriana. Afirmava-se que ela decorreria da idéia dos implied powers deferidos ao Tribunal. O Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a solução de problemas operacionais diversos. A falta de contornos definidos sobre o instituto da reclamação fez, portanto, com que a sua constituição inicial repousasse sobre a teoria dos poderes implícitos.

Em 1957, aprovou-se a incorporação da Reclamação no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A Constituição Federal de 1967, que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência, conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno sobre seus processos, acabou por legitimar definitivamente o instituto da reclamação, agora fundamentada em dispositivo constitucional.

Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, finalmente, status de competência constitucional (art. 102, I, “l”). A Constituição consignou, ainda, o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “f”), igualmente destinada à preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas.

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Com o desenvolvimento dos processos de índole objetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADI, ADIO, ADC e ADPF), a reclamação, na qualidade de ação especial, acabou por adquirir contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou na preservação de sua competência.

Ressalte-se, ainda, que a EC n° 45/2004 consagrou a súmula vinculante, no âmbito da competência do Supremo Tribunal, e previu que a sua observância seria assegurada pela reclamação (art. 103-A, § 3º – “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso”).

A tendência hodierna, portanto, é de que a reclamação assuma cada vez mais o papel de ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. Os vários óbices à aceitação da reclamação, em sede de controle concentrado, já foram superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condições de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdição constitucional brasileira.

Destarte, a ordem constitucional necessita de proteção por mecanismos processuais céleres e eficazes. Esse é o mandamento constitucional, que fica bastante claro quando se observa o elenco de ações constitucionais voltadas a esse mister, como o habeas corpus, o mandado de segurança, a ação popular, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

A reclamação constitucional – sua própria evolução o demonstra – não mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também constitui-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. A tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes da decisão no controle abstrato de constitucionalidade, já adotada pelo Tribunal, confirma esse papel renovado da reclamação como ação destinada a resguardar não apenas a autoridade de uma dada decisão, com seus contornos específicos (objeto e parâmetro de controle), mas a própria interpretação da Constituição levada a efeito pela Corte. Esse entendimento é reforçado quando se vislumbra a possibilidade de declaração incidental da inconstitucionalidade de norma de teor idêntico a outra que já foi objeto de controle abstrato de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, parece certo que a eficácia da reclamação como ação constitucional voltada à proteção da ordem constitucional fica prejudicada ante o alargamento desproporcional do pedido realizado pelo autor da demanda. A pretensão de desconstituir cerca de 208 (duzentas e oito) decisões de conteúdo diverso, emanadas de diferentes órgãos jurisdicionais, não pode ser comportada por uma ação de rito sumário especial.

A hipótese torna impraticável a instrução do processo por meio de múltiplas informações, prejudica a análise célere da controvérsia pelo Ministério Público e inviabiliza a cognição do pedido pelo órgão julgador.

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É certo, por outro lado, que a reunião, em uma única reclamação, de múltiplas decisões, pode decorrer, em alguns casos específicos, de um imperativo da própria celeridade e economia processuais, evitando a dispersão do pedido em diversas reclamações individualizadas, o que poderia abrir a possibilidade, de fato, de decisões contraditórias. Nesses casos, porém, é necessário que os atos impugnados tenham origem em uma mesma autoridade coatora, ou pelo menos sejam de conteúdo idêntico, tornando possível sua reunião em uma única ação.

No âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, o Tribunal já teve a oportunidade de determinar o desmembramento de ação direta proposta contra 21 (vinte e uma) leis de diferentes Estados. Como o Tribunal não fica vinculado aos fundamentos apresentados na peça inicial, a identidade de causas de pedir não justifica a cumulação dos pedidos em uma única ação (ADI-QO n° 28, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25.10.1991).

Também na reclamação o entendimento não pode ser diverso. Nesse tipo de ação, é possível que, ante o fundamento de violação a determinada decisão, identifique o Tribunal a afronta a outra decisão não especificada na petição inicial, assim como, de outro modo, reconheça usurpação de sua competência; e, além disso, declare a inconstitucionalidade de norma de teor idêntico a outra que já foi objeto do crivo do Tribunal no controle abstrato de constitucionalidade.

Assim, se a reclamação constitui, como ressaltado, ação destinada à proteção da ordem constitucional como um todo – e, dessa forma, não fica o Tribunal vinculado ao fundamento delimitado pelo autor –, a identidade de causas de pedir não pode servir de lastro para a formulação de pedido inviável, cujo objeto é constituído de centenas de atos de conteúdos variados e emanados de autoridades diversas.

Com efeito, uma única decisão do Tribunal, dotada de efeito vinculante, ou uma única súmula vinculante, poderão servir de parâmetro para impugnação – com ampla legitimação ativa (Rcl-AgR n° 1.880/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19.3.2004) - de qualquer ato administrativo ou decisão judicial que a elas sejam contrários - ainda que de forma oblíqua (Rcl n° 1.987/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.5.2004) -, sejam eles provenientes da Administração direta ou indireta, federal, estadual ou municipal, ou de qualquer outro órgão do Poder Judiciário.

Para evitar problemas procedimentais, decorrentes principalmente de um pedido cujo objeto abranja uma multiplicidade de atos e decisões que torne impraticável o próprio desenvolvimento regular do processo, o Tribunal deve fixar as balizas para a propositura e o trâmite da reclamação. Por exemplo, a Presidência da Corte adotou a praxe de não aplicar, na hipótese de reclamação por afronta a decisão tomada em processo objetivo de controle de constitucionalidade, o art. 70 do Regimento Interno do STF e a parte final do parágrafo único do art. 13 da Lei n° 8.038/1990, que determinam a distribuição da ação ao relator da causa principal (Rcl n° 2.091, DJ 21.6.2002; Rcl n° 4.238, DJ 14.6.2006).

Outro não poderia ser o entendimento. Uma importante decisão em sede de ADI ou ADC pode abrir ensejo para uma multiplicidade de reclamações contra atos supostamente a elas contrários. Nesse caso, a distribuição de todas as ações ao mesmo relator da ADI ou da ADC principal tornaria impraticável o desenvolvimento regular dos trabalhos no gabinete.

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Portanto, a adoção desses entendimentos e a fixação de certas balizas procedimentais tornam-se necessárias ante o desenvolvimento da reclamação e a nova conformação assumida por essa ação constitucional na ordem constitucional brasileira. Se, no mandado de segurança, por exemplo, não se torna possível a formulação de um pedido com objeto múltiplo como esse, ante os limites impostos pela fixação da competência originária do Tribunal de acordo com a autoridade coatora (CF/88, art. 102, I, “d”), na reclamação, por outro lado, uma única decisão do STF com efeito vinculante pode ser fundamento para uma ampla variedade de ações ou para um pedido com objeto múltiplo.

Essas razões são suficientes para demonstrar que, na hipótese de uma ampla quantidade e variedade de atos e decisões, emanadas de diversas autoridades, supostamente contrários à interpretação da Constituição fixada pelo STF, a própria natureza da reclamação, como ação constitucional de rito sumário especial, recomenda que sua propositura seja feita de forma a se individualizar os atos de teor idêntico ou semelhante, emanados de uma mesma autoridade coatora.

É inepta, portanto, a petição inicial nesta reclamação, por conter pedido inviável no âmbito do rito sumário especial próprio desse tipo de ação constitucional.

Ante o exposto, indefiro a petição inicial e declaro extinto o processo sem resolução de mérito (art. 267, I, do CPC).

Publique-se.

Arquive-se.

Brasília, 29 de fevereiro de 2008.

Ministro GILMAR MENDESRelator



[email protected]

Brasília, 18 a 22 de fevereiro de 2008 Nº 495Data (páginas internas): 27 de fevereiro de 2008


SUMÁRIOPlenário

Ordem do Rito e Sustentação Oral - 1

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mailto:[email protected]

Ordem do Rito e Sustentação Oral - 2Juiz Aposentado: Vitaliciedade e Prerrogativa de Foro - 1Juiz Aposentado: Vitaliciedade e Prerrogativa de Foro - 2Juiz Aposentado: Vitaliciedade e Prerrogativa de Foro - 3Concurso Público: Profissional da Área de Transporte e Tempo da Habilitação - 1Concurso Público: Profissional da Área de Transporte e Tempo da Habilitação - 2ADI e Sistema de Conta Única de Depósitos Judiciais e ExtrajudiciaisAlteração de Limites de Municípios e PlebiscitoDireito de Construir e Lei Municipal - 1Direito de Construir e Lei Municipal - 2Aquisição de Veículos e Critério DiscriminatórioADI e Venda de Ações do BANERJConcurso para Procurador da República e Cargo Privativo de Bacharel em Direito

1ª TurmaCrime Continuado e Reunião dos Feitos - 1Crime Continuado e Reunião dos Feitos - 2Lavratura de Acórdão e FundamentaçãoLegitimidade do Ministério Público e Incompetência AbsolutaRecurso sem Efeito Suspensivo e Execução ProvisóriaPrisão Civil de Depositário Judicial Infiel

2ª TurmaInquérito Policial e Prova Ilícita - 1Inquérito Policial e Prova Ilícita - 2Prisão Preventiva e Direitos Fundamentais - 1Prisão Preventiva e Direitos Fundamentais – 2


Adolescente - Ato Infracional - Internação Provisória - Excesso de Duração (RECONS. em HC 93431/PI)Mandado de Segurança - Prova Pré-Constituída - Indispensabilidade - Publicidade dos Atos Governamentais (MS 27141 MC/DF)

PLENÁRIO

Ordem do Rito e Sustentação Oral - 1Em recurso exclusivo da acusação, o representante do Ministério Público, ainda que

invoque a qualidade de custos legis, deve manifestar-se, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa. Com base nesse entendimento, o Tribunal concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, impetrado em favor de acusado pela suposta prática de delito previsto no art. 10 da Lei 7.492/86. No caso, o juízo de 1º grau rejeitara a denúncia apresentada contra o paciente. Contra esta decisão, o Ministério Público interpusera recurso em sentido estrito que, provido pelo TRF da 3ª Região, dera ensejo à instauração da ação penal. Ocorre que, durante a sessão de julgamento do citado recurso, a defesa proferira sustentação oral antes do Procurador-Geral, sendo tal fato alegado em questão de ordem, rejeitada ao fundamento de que o parquet, em segunda instância, atua apenas como fiscal da lei — v. Informativo 449.

HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 20.2.2008. (HC-87926)

Ordem do Rito e Sustentação Oral - 2

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Deferiu-se o writ para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e determinar que outro se realize, observado o direito de a defesa do paciente, se pretender realizar sustentação oral, somente fazê-lo depois do representante do Ministério Público. Entendeu-se que, mesmo que invocada a qualidade de custos legis, o membro do Ministério Público deve manifestar-se, na sessão de julgamento, antes da sustentação oral da defesa, haja vista que as partes têm direito à observância do procedimento tipificado na lei, como concretização do princípio do devido processo legal, a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV). Ressaltando a unidade e indivisibilidade do parquet, asseverou-se ser difícil cindir sua atuação na área recursal, no processo penal, de modo a comprometer o pleno exercício do contraditório. Aduziu-se, também, que o direito de a defesa falar por último é imperativo e decorre do próprio sistema, e que a inversão na ordem acarretaria prejuízo à plenitude de defesa. Ademais, afirmou-se não ser admissível interpretação literal do art. 610, parágrafo único, do CPP (“... o presidente concederá ... a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer ...”) e que o art. 143, § 2º, do Regimento Interno do TRF da 3ª Região, que dispõe que o parquet fará uso da palavra após o recorrente e o recorrido, merece releitura constitucional. Precedentes citados: RHC 85443/SP (DJU de 13.5.2005); RE 91661/MG (DJU de 14.12.79).


Juiz Aposentado: Vitaliciedade e Prerrogativa de Foro - 1O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1ª Turma,

em que se discute se o foro especial por prerrogativa de função se estende ou não àqueles que se aposentam em cargos cujos ocupantes ostentam tal prerrogativa. Trata-se, na espécie, de agravo de instrumento convertido em recurso extraordinário criminal interposto, por desembargador aposentado, contra decisão da Corte Especial do STJ que declinara de sua competência, em ação penal contra ele instaurada, ao fundamento de que, em decorrência de sua aposentadoria, não teria direito à prerrogativa de foro pelo encerramento definitivo da função. O ora recorrente sustenta a incidência do art. 95, I, da CF, assegurador da vitaliciedade aos magistrados, sob a alegação de que esta somente poderia ser afastada por sentença judicial transitada em julgado, na qual consignada a perda do cargo. Alega, ainda, que a correta leitura do art. 105, I, a, da CF, incluiria também os desembargadores aposentados, uma vez que interpretação diversa desse dispositivo o colocaria em situação inusitada, pois, o submeteria, na qualidade de ex-presidente e ex-corregedor-geral, a juiz que eventualmente tenha recebido alguma sanção disciplinar. Por fim, pleiteia o reconhecimento da negativa de vigência aos artigos 5º, XXXV, LIV, LV, e § 2º e 93, IX, ambos da CF e, alternativamente, requer sejam tidos como transgredidos os artigos 94, I e 105, I, a, da CF — v. Informativo 485.

RE 549560/CE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.2.2008. (RE-549560)

Juiz Aposentado: Vitaliciedade e Prerrogativa de Foro - 2O Min. Ricardo Lewandowski, relator, negou provimento ao recurso por entender que a

pretensão do recorrente esbarra na orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo. Reportou-se ao que decidido no HC 80717/SP (DJU de 5.3.2001), no qual se consignara que, com o cancelamento do Enunciado da Súmula 394 do STF, estaria afastada a competência originária do STJ para proceder ao julgamento de juiz do TRT aposentado, entendimento baseado no julgamento do Inq 687 QO/SP (DJU de 9.11.2001). Citou, também, o que estabelecido pela Corte no RE 291485/RJ (DJU de 23.4.2003), no sentido de que o foro especial por prerrogativa de função tem por objetivo o resguardo da função pública; que o magistrado, no exercício do ofício judicial, goza da prerrogativa de foro especial, garantia que está voltada

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não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e que, não havendo mais o exercício da função judicante, não há de perdurar o foro especial, haja vista que o resguardo dos jurisdicionados, nesse caso, não é mais necessário. Ressaltou, ainda, que o provimento vitalício é o ato que garante a permanência do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos que integram as fileiras ativas da carreira pública. Por fim, aduziu não haver se falar em parcialidade do magistrado de 1ª instância para o julgamento do feito, porquanto a lei processual prevê o uso de exceções capazes de afastar essa situação. Em seguida, o Min. Marco Aurélio levantou questão acerca da impossibilidade de se discutir a matéria, que já se encontraria julgada por esta Corte, em processo objetivo (ADI 2797/DF, DJU de 19.12.2006), sob pena de se atuar como legislador positivo, restabelecendo, embora de forma mitigada, o § 1º do art. 84 do CPP. No ponto, o relator acompanhou essa manifestação, mantendo seu voto.


Juiz Aposentado: Vitaliciedade e Prerrogativa de Foro - 3Em divergência, o Min. Menezes Direito deu provimento ao recurso para assegurar ao

magistrado aposentado plena prerrogativa das garantias que são inerentes à magistratura, ao fundamento de que o ato que é objeto do processo foi praticado no exercício das funções judicantes. Salientou, inicialmente, estar-se diante de situação exemplar não contemplada em nenhum dos precedentes citados, que deveria ser analisada pela Corte, qual seja, o fato de que um ex-desembargador, aposentado hoje, ter praticado um delito no exercício da função judicante. Disse que, se o magistrado é vitalício no exercício da função judicante, e se ele, eventualmente, em razão dessa atividade, comete certo ato que pode ser objeto de determinada ação, essa ação não se referiria a nenhuma atividade posterior ao exercício da atividade judicante, mas concretamente ao exercício da atividade judicante. Assim, quando um magistrado, sob qualquer circunstância, em qualquer instância, exercesse atividade judicante, ele teria de ter, até por princípio de responsabilidade do sistema constitucional, a proteção que a CF lhe assegura (CF, art. 95, I). Mencionou, ademais, dispositivo constante do Estatuto de Roma, que aprovou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, integrado pela adesão brasileira e relativo à garantia dos juízes que dele fazem parte (“Artigo 48º... 2 - Os juízes, o procurador, os procuradores-adjuntos e o secretário gozarão, no exercício das suas funções ou em relação a estas, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes das missões diplomáticas, continuando a usufruir de absoluta imunidade judicial relativamente às suas declarações, orais ou escritas, e aos atos que pratiquem no desempenho de funções oficiais após o termo do respectivo mandato.”). Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Eros Grau.


Concurso Público: Profissional da Área de Transporte e Tempo da Habilitação - 1O Tribunal iniciou julgamento de mandados de segurança impetrados contra ato do

Procurador-Geral da República, que exigira, como requisito do cargo de técnico - área de apoio especializado - especialidade transporte, a comprovação de ser o candidato titular de Carteira Nacional de Habilitação - CNH, categorias “D” ou “E”, expedida há, no mínimo, 3 anos, completados até a data do encerramento das inscrições do concurso para o provimento de cargos e formação de cadastro de reserva para as carreiras de analista e técnico do Ministério Público da União - MPU. Alegam os impetrantes que a comprovação de experiência mínima, com base na data da emissão da CNH, fere o princípio constitucional da isonomia, uma vez que trata iguais de maneira desigual. Sustentam, também, que a data de emissão de CNH não comprova experiência e que a Lei 11.415/2006, ao dispor sobre as carreiras dos Servidores do Ministério Público da União, não menciona período mínimo de habilitação, não tendo a autoridade coatora competência para restringir a disciplina legal.

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Aduzem, por fim, que a exigência de cumprimento de requisitos legais para investidura no cargo se dá apenas no momento da posse e não antes, conforme vasta jurisprudência dos tribunais pátrios.

MS 26668/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26668)MS 26673/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26673)MS 26810/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26810)

Concurso Público: Profissional da Área de Transporte e Tempo da Habilitação - 2O Min. Ricardo Lewandowski, relator, concedeu as ordens, confirmando parcialmente as

liminares deferidas, para permitir que o prazo de 3 anos seja contado da data da posse dos impetrantes. Considerou a jurisprudência do Supremo no sentido de que a comprovação da experiência exigida nos editais de concurso, salvo no caso de atividades jurídicas, deve ocorrer no ato da posse e não no momento da inscrição no certame (ADI 3460/DF, DJU de 15.6.2007; RE 392976/MG, DJU de 8.10.2004; RE 184425/RS, DJU de 12.6.98). Asseverou que essa orientação é a que melhor atende ao princípio da razoabilidade, pelo qual a Administração deve se pautar, haja vista que, se o candidato apenas vai exercer suas atividades depois da posse, é razoável que os requisitos possam ser comprovados nessa oportunidade. Os Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia acompanharam o relator, tendo o primeiro se limitado à fundamentação relativa ao tempo em que a documentação deve ser apresentada, em conformidade com o Enunciado da Súmula 266 do STJ. O Min. Carlos Britto concedeu os mandados de segurança em maior extensão, por entender que a exigência dos 3 anos, que não estaria prevista em lei, imporia uma severa restrição à acessibilidade do cargo público, constituindo uma exacerbação. Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Eros Grau.

MS 26668/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26668)MS 26673/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26673)MS 26810/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.2.2008. (MS-26810)

ADI e Sistema de Conta Única de Depósitos Judiciais e ExtrajudiciaisO Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho

Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB para declarar a inconstitucionalidade da Lei 15.010/2004, do Estado de Goiás, que dispõe sobre o Sistema de Conta Única e Depósitos Judiciais e Extrajudiciais no âmbito estadual, estabelecendo que serão efetuados em conta única administrada pelo Tesouro Estadual os depósitos judiciais e extrajudiciais, feitos em dinheiro, decorrentes de processos judiciais ou administrativos, bem como os rendimentos de aplicações dos saldos de depósito no mercado financeiro. Entendeu-se haver vício de iniciativa, já que o projeto de lei teria sido deflagrado pelo Governador, não estando a matéria tratada na lei entre as previstas no art. 61, § 1º, da CF. Além disso, vislumbrou-se vício material, porquanto, assim como a iniciativa legislativa, no que tange à criação de conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais, caberia ao Poder Judiciário, a ele caberia também a administração e os rendimentos referentes a essa conta. Os Ministros Carlos Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Marco Aurélio julgaram procedente o pedido por fundamentação diversa. Tendo em conta a vigência da lei desde 2002, aplicou-se, por maioria, modulação para dar efetividade à decisão apenas 60 dias após a publicação do acórdão, tempo hábil à organização do Estado de Goiás no que se refere ao recolhimento das custas judiciais e extrajudiciais.Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que não modulava os efeitos.

ADI 3458/GO, rel. Min. Eros Grau, 21.2.2008. (ADI-3458)

Alteração de Limites de Municípios e Plebiscito

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O Tribunal iniciou julgamento de ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República em que se objetiva a declaração de inconstitucionalidade das Leis fluminenses 2.497/95 e 3.196/99, que estabelecem os novos limites territoriais dos Municípios de Cantagalo e Macuco. O Min. Carlos Britto, relator, não conheceu da ação relativamente à Lei fluminense 2.497/95, porquanto elaborada antes da EC 15/96, e julgou parcialmente procedente o pedido formulado quanto à Lei 3.196/99, por entender ter havido violação ao § 4º do art. 18 da CF, em face da ausência de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios envolvidos (CF, art. 18, § 4º: “A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.”). Após, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito.

ADI 2921/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 21.2.2008. (ADI-2921)

Direito de Construir e Lei Municipal - 1O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma,

interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que denegara mandado de segurança impetrado por empresa prestadora de serviços, contra ato do Prefeito e do seu Secretário de Finanças, consubstanciado na exigência do pagamento da remuneração alusiva à “parcela do solo criado”, instituída pela Lei 3.338/89, do Município de Florianópolis, como condição à construção do imóvel de sua propriedade — v. Informativo 439.

RE 387047/SC, rel. Min. Eros Grau, 21.2.2008. (RE-387047)

Direito de Construir e Lei Municipal - 2O Min. Eros Grau, relator, negou provimento ao recurso. Asseverou que, no caso, estar-

se-ia diante de um autêntico ônus, e não obrigação tributária, haja vista que a prestação de dar a que corresponde à chamada “parcela do solo criado” consubstanciaria um vínculo imposto à vontade de proprietário de imóvel, em razão do seu próprio interesse em construir além do coeficiente único não oneroso de aproveitamento. Ressaltou que o não cumprimento desse ônus não implicaria sanção jurídica, mas apenas a desvantagem de o proprietário do imóvel nele não construir além daquele coeficiente. Aduziu, por fim, que o instituto a que corresponde a chamada “parcela do solo criado” seria instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbiria ao Poder Público municipal (CF, art. 182), instrumento vocacionado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado ocasiona, adequado à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade (CF, art. 170, III). Após, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito.


Aquisição de Veículos e Critério DiscriminatórioO Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada

pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da expressão “produzidos no Estado do Paraná” constante do art. 1º e seu parágrafo único da Lei paranaense 12.204/98 [“Art. 1º - Qualquer aquisição ou substituição de unidades automotivas para uso oficial poderá ser realizada por veículos movidos a combustíveis renováveis, ou por veículos movidos a combustíveis derivados de petróleo, produzidos no Estado do Paraná. Parágrafo único - O prazo para substituição integral da frota oficial de veículos leves por veículos movidos a combustíveis renováveis e derivados de petróleo produzidos no Estado do

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Paraná é de 05 (cinco) anos.”]. Considerou-se que a expressão impugnada estabelece critério arbitrário e discriminatório de acesso à licitação pública em ofensa ao disposto no art. 19, II, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Precedentes citados: Rp 1103/RJ (DJU de 8.10.62); Rp 1147/RJ (DJU de 22.4.83); Rp 1258/RN (DJU de 6.9.85); Rp 1185/PE (DJU de 14.9.84); Rp 1177/RS (DJU de 22.8.86).

ADI 3583/PR, rel. Min. Cezar Peluso, 21.2.2008. (ADI-3583)

ADI e Venda de Ações do BANERJConvalidando a medida cautelar deferida, o Tribunal julgou procedente pedido

formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, para declarar a inconstitucionalidade do art. 364, caput e parágrafo único, da Constituição estadual, com a renumeração determinada pelos artigos 1º e 2º da EC estadual 4/91, que vedou a alienação das ações ordinárias nominativas, representativas do controle acionário do Banco do Estado do Rio de Janeiro - BANERJ e atribuiu, em caráter exclusivo, a essa instituição financeira a arrecadação de impostos, taxas, contribuições e demais receitas do Estado e dos órgãos vinculados à administração direta e indireta, bem como os respectivos pagamentos a terceiros. Salientou-se que, com base no deferimento da medida cautelar pelo Supremo, suspendendo a eficácia dos dispositivos, em 1995, teria sido editada a lei que autorizou a venda dessas ações e realizado o leilão das mesmas em 1997, não existindo mais, portanto, sequer o objeto da ação.

ADI 1348/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.2.2008. (ADI-1348)

Concurso para Procurador da República e Cargo Privativo de Bacharel em DireitoO Tribunal indeferiu medida cautelar em mandado de segurança impetrado contra ato do

Procurador-Geral da República que cancelara a inscrição preliminar do impetrante no 24º Concurso Público para provimento de cargos de Procurador da República (Edital 24/2007). Salientou-se, inicialmente, a necessidade de se apresentar o pedido de liminar à apreciação do Plenário, em razão de manifestação divergente, em sede de liminar, de dois Ministros da Corte sobre questão aparentemente idêntica, o que poderia gerar conseqüências concretas que violariam o princípio da igualdade. Esclareceu-se que o ora impetrante, que exerce o cargo de auditor fiscal da Secretaria de Estado da Fazenda do Paraná, desde 30.4.96, e é bacharel em Direito desde 1º.3.93, anteriormente impetrara o MS 27014/DF contra a Resolução 93/2007 do Conselho Superior do Ministério Público Federal, alegando que a exigência, para a comprovação de atividade jurídica, de exercício de cargo, emprego ou função públicas privativos de bacharel em Direito para inscrição no concurso para provimento de cargos de Procurador da República feria os princípios da legalidade, da isonomia e da razoabilidade. O pedido de liminar, nesse writ, fora indeferido, com base no que decidido na ADI 3460/DF (DJU de 15.6.2007). Ocorre que outra candidata, ocupante do cargo de analista tributário da Receita Federal do Brasil, desde 13.1.93, e bacharel em Direito desde 27.2.99, impetrara o MS 27013/DF, questionando a mesma Resolução, tendo obtido, entretanto, o deferimento da liminar pleiteada. Concluiu-se não haver razões suficientes para reputar ilegal ou inconstitucional o ato ora impugnado, tendo em conta que, ao menos no plano formal, o cargo exercido pelo impetrante não seria privativo de bacharel em Direito, não atendendo, em princípio, o disposto no art. 129, § 3º, da CF, nos termos do que definido no julgamento da ADI 3460/DF.

MS 27158 MC-QO/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.2.2008. (MS-27158)

PRIMEIRA TURMA

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Crime Continuado e Reunião dos Feitos - 1A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que advogado, denunciado por

suposta obtenção fraudulenta de benefícios junto ao INSS (CP, artigos 171, § 3º; 299 e 304), pretende o reconhecimento da continuidade delitiva em relação aos crimes imputados, bem como a reunião de mais de 500 processos em curso contra ele. Sustenta-se, na espécie: a) a presença dos requisitos legais para a caracterização da continuidade delitiva; b) a existência de conexão intersubjetiva entre os feitos, já que em todos figurariam os mesmos réu e autor; c) a ocorrência de conexão probatória, uma vez que a prova obtida em uma ação serviria às demais e d) a inviabilidade do exercício de ampla defesa, tendo em conta o elevado número de processos. O Min. Menezes Direito, relator, preliminarmente, conheceu parcialmente da impetração, haja vista que esta Corte estaria impedida de examinar, sob pena de supressão de instância, se os requisitos fáticos indicados pela defesa seriam suficientes para caracterizar o crime continuado. Ademais, salientou a impossibilidade de concessão, de ofício, da ordem, pois a questão demandaria dilação probatória não admitida nesta via processual.

HC 91895/SP, rel. Min. Menezes Direito, 19.2.2008. (HC-91895)

Crime Continuado e Reunião dos Feitos - 2Quanto ao mérito, deferiu também, em parte, o writ para determinar que os processos

sejam todos submetidos ao mesmo juízo prevento. Asseverou que, relativamente à reunião dos feitos com base nas conexões subjetiva e probatória, se o juiz natural da causa reputara não ser conveniente a reunião dos processos em uma única ação, não caberia ao STF, em habeas corpus, substituir-se ao órgão julgador para afirmar o contrário. Além disso, enfatizou que, desde que submetidos ao mesmo juízo, o magistrado pode utilizar-se da faculdade de não reunir processos conexos, por força do que dispõe a regra contida no art. 80 do CPP (“Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.”). Observou, no entanto, que embora a conexão não implique, necessariamente, a reunião dos feitos em um único processo, eles devem ser submetidos à competência do mesmo juízo prevento. De outro lado, quanto à alegada inviabilização do direito de ampla defesa do paciente, entendeu que a multiplicidade de ações penais não constituiria, por si só, obstáculo ao exercício dessa garantia, não podendo o vício em questão ser invocado em situações abstratas. Após os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia acompanhando o relator, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.


Lavratura de Acórdão e FundamentaçãoPor vislumbrar caracterizada ofensa ao art. 93, IX, da CF (“todos os julgamentos dos

órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”), a Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto contra decisão de Ministro do STM que rejeitara embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Militar nos quais solicitava a lavratura de acórdão proferido em agravo regimental, em que constava dos autos apenas a certidão de julgamento. Assentou-se que a garantia constitucional de fundamentação das decisões judiciais é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito, bem como instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa. Aduziu-se que a decisão judicial não é um ato autoritário, nem ato que nasce do arbítrio do julgador, surgindo daí a necessidade de sua apropriada

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fundamentação. Desse modo, ressaltou-se que, no caso, não obstante o agravo regimental tivesse sido julgado em sessão pública, a falta do respectivo acórdão tornaria impossível o conhecimento das razões e dos fundamentos da decisão judicial. Assim, a lavratura do acórdão daria conseqüência à garantia constitucional da motivação dos julgados. Além disso, afirmou-se que o procedimento previsto pelo Regimento Interno do STM — ao dispor que o resultado do julgamento será certificado nos autos pela secretaria do tribunal pleno (art. 118, § 3º) —, frustraria por completo o objetivo da aludida garantia. RE provido para determinar o retorno dos autos ao STM a fim de que providencie a lavratura dos acórdãos havidos no julgamento do agravo regimental e dos embargos de declaração a ele opostos.

RE 540995/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 19.2.2008. (RE-540995)

Legitimidade do Ministério Público e Incompetência AbsolutaA Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado pelo Ministério Público do

Estado do Rio Grande do Norte em que requerida, ante disposição da Constituição Estadual e da lei de organização judiciária, a declaração de incompetência absoluta de vara criminal para julgamento do paciente. A impetração sustenta a inconstitucionalidade formal da resolução do tribunal de justiça que fixou a competência da vara, haja vista a contrariedade com a Constituição potiguar (art. 72, VI, a) e com o princípio da reserva legal. Requer a livre distribuição do feito ou, alternativamente, a continuidade do julgamento do RHC denegado pelo STJ por ilegitimidade ativa ad causam. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, assentando a ilegitimidade do Ministério Público, não conheceu do writ, no que foi acompanhado pelo Min. Menezes Direito. Enfatizou que, embora o parquet possa legitimamente impetrar habeas corpus para proteger o direito constitucional de ir e vir, essa medida não pode ser utilizada para veicular pretensão da acusação, ainda que, em tese, juridicamente legítima. Tendo em conta que, no caso, a diligência para que o paciente fosse intimado quanto ao interesse na impetração não lograra êxito e que o impetrante almeja, por intermédio de habeas corpus, o reconhecimento da inconstitucionalidade de resolução, entendeu que o pedido deduzido pelo parquet extrapolaria os estreitos limites do writ, mostrando-se inadequada a via processual eleita para alcançar o desiderato proposto. Considerou que a alegação de ilegalidade na resolução que atribui competência a determinado juízo constituiria iniciativa exclusiva da defesa, pois somente caberia a ela, argüi-la em benefício do réu. Ademais, admitida a possibilidade de o Ministério Público, que atua como parte no processo penal, impetrar habeas corpus em hipóteses como estas, violar-se-ia o princípio do devido processo legal, com prejuízo para o exercício da ampla defesa. Após o voto do Min. Carlos Britto, concluindo pela legitimidade do Ministério Público, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.

HC 91510/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.2.2008. (HC-91510)

Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução ProvisóriaA Turma, por se tratar de réu preso, decidiu afetar ao Plenário julgamento de recurso

ordinário em habeas corpus em que ex-policial civil condenado à pena de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, I e IV), pleiteia o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da ação penal. A impetração sustenta: a) ser incabível a expedição de mandado de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, porquanto ainda pendentes de apreciação recursos especial e extraordinário; b) ser o paciente primário, ter bons antecedentes e residir no distrito da culpa e c) ter o recorrente respondido ao processo em liberdade. Trata-se, na espécie, de recurso ordinário interposto contra acórdão do STJ que indeferira habeas corpus, ao fundamento de que a execução provisória da decisão condenatória constituiria efeito natural do exaurimento das vias recursais ordinárias, não importando em violação ao princípio constitucional da

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presunção de inocência, haja vista que os recursos de caráter excepcional não possuem efeito suspensivo.

RHC 93287/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.2.2008. (RHC-93287)

Prisão Civil de Depositário Judicial InfielA Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se sustentava a ilegitimidade da

prisão civil decretada contra o paciente que, na condição de depositário judicial, remanescera inerte depois de intimado a proceder à entrega de bens penhorados. Alegava-se, na espécie, que a possibilidade de prisão civil do depositário infiel está sendo discutida pelo Supremo, cuja votação sinaliza no sentido de que a aludida restrição da liberdade será expurgada do ordenamento jurídico brasileiro, e que, em razão da gravidade do estado de saúde do paciente, cabível a revogação da prisão, ou então, o seu recolhimento domiciliar. Advertiu-se, de início, que a questão não deveria ser tratada sob o enfoque conduzido pelo impetrante, relativamente ao julgamento do RE 466343/SP (v. Informativos 449 e 450), no qual se discute a constitucionalidade da prisão civil de devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária. Enfatizou-se que, no presente caso, a custódia decorreria da não entrega de bens deixados com o paciente a título de depósito judicial. Em conseqüência, considerou-se que a decisão do tribunal a quo estaria em consonância com a jurisprudência desta Corte que entende ser constitucional a prisão civil decorrente de depósito judicial, pois enquadrada na ressalva prevista no inciso LXVII do art. 5º, da CF, ante sua natureza não-contratual. No ponto, asseverou que a repressão se dirige, em essência, à fraude praticada pelo depositário que, assumindo obrigação de colaboração com o Poder Judiciário, viola também os princípios da lealdade e da boa-fé que devem nortear a conduta processual das partes. Por fim, aduziu-se a impossibilidade de análise de fatos e provas na via eleita, a fim de se verificar o estado clínico do paciente para se decidir sobre o exame de prisão domiciliar. Vencido o Min. Marco Aurélio que, salientando não ser auto-aplicável o referido dispositivo constitucional, bem como a subscrição, pelo Brasil, do Pacto de São José da Costa Rica, concedia o writ ao fundamento de que a prisão civil estaria limitada ao inadimplemento inescusável de prestação alimentícia. Precedentes citados: HC 84484/SP (DJU de 7.10.2005) e HC 90759/MG (DJU de 22.6.2007).

HC 92541/PR, rel. Min. Menezes Direito, 19.2.2008. (HC-92541)

SEGUNDA TURMA

Inquérito Policial e Prova Ilícita - 1A Turma deferiu habeas corpus para determinar a exclusão, do inquérito policial, de

cópia de documentos obtidos ilicitamente que, antes desentranhadas, foram reconduzidas, por via indireta, ao mesmo procedimento inquisitório. No caso, ex-presidente da empresa da qual os pacientes são diretores ajuizara reclamação trabalhista e requerera, com base em documentos sigilosos da empresa, fornecidos por colega de trabalho, a abertura de inquérito policial para apuração de supostos crimes de falsidade cometidos no âmbito da reclamada. A empresa, então, aduzindo que tais documentos teriam sido obtidos de modo ilícito, solicitara a instauração de inquérito policial e o desentranhamento da documentação sigilosa que instruíra o primeiro inquérito policial, porquanto violado o art. 5º, LVI, da CF. O juízo de origem determinara o desentranhamento dessas provas e declarara a sua ilicitude. O Ministério Público Federal requisitara cópia integral dos autos daquela ação trabalhista. Diante disso, a defesa dos pacientes informara ao magistrado que o reclamante havia juntado aos autos cópia integral do inquérito, do qual constavam os documentos sigilosos, sendo-lhe deferida a solicitação para que tais cópias do inquérito policial fossem excluídas da requisição do MPF.

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Contra esta decisão, o parquet impetrara mandado de segurança perante o TRF da 3ª Região, postulando a remessa de cópia integral da aludida ação trabalhista, inclusive com os documentos desentranhados por ilicitude, sob a alegação de indevido cerceio a sua atividade institucional. Concedida a liminar, os diretores da empresa impetraram habeas corpus, não conhecido por Ministro do STJ, em que sustentaram a reinserção, por via oblíqua, daquela prova ilícita. No presente writ, reiteraram os fundamentos do pedido.


Inquérito Policial e Prova Ilícita - 2Inicialmente, salientou-se que, durante o trâmite do feito, o TRF da 3ª Região deferira a

segurança pleiteada pelo Ministério Público Federal. Entendeu-se caracterizado constrangimento ilegal manifesto, autorizador da cognição oficial do pedido, agora contra o teor do julgamento superveniente que absorvera a eficácia da liminar impugnada neste habeas corpus. Reputou-se, ainda, dispensável adentrar a questão relativa ao uso desvirtuado do mandado de segurança, já que não poderia haver direito líquido e certo, da parte acusadora, de fazer juntar aos autos de procedimento de persecução criminal, mediante sentença mandamental de segurança, prova originalmente obtida de forma ilícita, qualquer que fosse a razão ou o pretexto invocado para o lograr. Enfatizou, nesse sentido, que o poder jurídico que as partes têm de requerer e produzir provas que julguem necessárias à apuração da verdade encontra limite intransponível no seu eventual caráter ilícito, repudiado pela Constituição (art. 5º, LVI). Ademais, aduziu-se que, na espécie, seria patente a ilicitude das provas, porquanto obtidas por funcionário da empresa, sem autorização desta, sob acusação de criminoso abuso de confiança. Concluiu-se que a permissão, para efeito de suporte de opinio delicti e de convicção judicial, da juntada de cópia integral dos autos da reclamação trabalhista em que contida cópia de documentos de presumida origem ilícita, autorizaria a produção, por via indireta, de prova, em princípio, ilícita.


Prisão Preventiva e Direitos Fundamentais - 1Por vislumbrar patente situação de constrangimento ilegal, a Turma deferiu habeas

corpus impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB em favor de ex-Procurador-Geral do Estado do Maranhão, preso preventivamente na denominada “Operação Navalha”, em que investigado o suposto envolvimento de organização criminosa constituída com a finalidade de desviar recursos públicos federais e estaduais destinados à execução de obras públicas, mediante fraudes em contratos licitatórios. No caso, o paciente fora acusado de associar-se a tal grupo criminoso e, valendo-se do cargo que ocupava, emitir pareceres favoráveis a determinada construtora. A custódia estava embasada na conveniência da instrução criminal e na garantia da ordem pública e econômica. Considerou-se insubsistente, na espécie, o requisito da conveniência da instrução criminal, por se constatar inexistente indicação de fatos concretos que levantassem suspeitas ou ensejassem possibilidade de interferência da atuação do paciente para retardar, influenciar ou obstar a instrução criminal. Isso porque não demonstrada, de plano, a correlação entre os elementos apontados pela prisão preventiva relativamente ao risco de continuidade na prática de delitos em virtude da iminência de liberação de recursos do governo federal. Ademais, ressaltou-se que o paciente, quando da decretação da custódia, não ocupava mais a função de Procurador-Geral do Estado, o que afastaria o nexo fático-probatório apto a justificar a validade e a legitimidade das razões para o seu encarceramento.


Prisão Preventiva e Direitos Fundamentais - 2

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No tocante ao tema da garantia da ordem pública, reiterou-se que esta envolve, em linhas gerais, as seguintes circunstâncias principais: a) necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros; b) objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas, desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar; e c) necessidade de assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial o Poder Judiciário, no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal. Desse modo, enfatizou-se que a liberdade de um indivíduo suspeito do cometimento de crime apenas pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou conjecturas, ou na gravidade do delito. Asseverou-se que, no que se refere aos direitos de caráter penal, processual e processual-penal, não haveria exagero na comprovação de que esses direitos cumprem papel indispensável na concretização do moderno Estado Democrático de Direito, em cuja idéia também se imputa ao Poder Judiciário o papel de garante dos direitos fundamentais. Assim, salientando que no sistema constitucional pátrio o âmbito de proteção de direitos e garantias fundamentais recebe contornos de especial relevância, entendeu-se decisivo o fato de a prisão preventiva dos demais investigados ter sido revogada após a inquirição dos envolvidos. Por isso, afirmou-se que não faria sentido a manutenção da segregação do paciente para a mera obtenção de depoimento, aduzindo-se que a prisão é medida excepcional e não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos.



C L I P P I N G D O DJ 22 de fevereiro de 2008

ADI N. 64-RORELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL DOS ARTS. 4º E 5º DA LEI N. 227/1989, DO ESTADO DE RONDÔNIA. AFRONTA AOS ARTS. 25, 37, INC. X E XIII, 61, § 1º, INC. I, ALÍNEA A, E 63 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Inconstitucionalidade formal dos arts. 4º e 5º da Lei n. 227/1989, que desencadeiam aumento de despesa pública em matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Afronta aos arts. 25; 61, § 1º, inc. I, alínea a; e 63 da Constituição da República. 2. Inconstitucionalidade material dos arts. 4º e 5º da Lei n. 227/1989, ao impor vinculação dos valores remuneratórios dos servidores rondonienses com aqueles fixados pela União para os seus servidores (art. 37, inc. XIII, da Constituição da República). 3. Afronta ao art. art. 37, inc. X, da Constituição da República, que exige a edição de lei específica para a fixação de remuneração de servidores públicos, o que não se mostrou compatível com o disposto na Lei estadual n. 227/89. 4. Competência privativa do Estado para legislar sobre política remuneratória de seus servidores. Autonomia dos Estados-membros. Precedentes. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.


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ADI N. 2.104-DFRELATOR: MIN. EROS GRAUEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE RESOLUÇÕES DE TRIBUNAIS (ARTIGO 102, I, A, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA N. 51/99 DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO. ATO QUE DETERMINA QUE A VERBA DE REPRESENTAÇÃO INSTITUÍDA PELO DECRETO-LEI N. 2.371/87 SEJA CALCULADA COM A INCIDÊNCIA DO VENCIMENTO BÁSICO E DA PARECLA DE EQUIVALÊNCIA. AUMENTO DE REMUNERAÇÃO SEM RESERVA LEGAL E PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 96, INCISO II, ALÍNEA “B”, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É cabível o controle concentrado de resoluções de tribunais que deferem reajuste de vencimentos. Precedentes. 2. Inconstitucionalidade do ato normativo que configura aumento de remuneração dos magistrados de forma diversa da prevista no artigo 96, inciso II, alínea “b”, da Constituição do Brasil. Jurisprudência do Supremo. 3. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Resolução Administrativa n. 51/99 do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região.


ADI N. 3.587-DFRELATOR: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: 1. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei Distrital no 3.136/2003, que “disciplina a atividade de transporte de bagagens nos terminais rodoviários do Distrito Federal”. 3. Alegação de usurpação de competência legislativa privativa da União para legislar sobre direito do trabalho (CF, art. 22, I) e/ou sobre “condições para o exercício de profissões” (CF, art. 22, XVI). 4. Com relação à alegação de violação ao art. 22, I, da CF, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é o caso de declarar a inconstitucionalidade formal da Lei Distrital no 3.136/2003, em razão da incompetência legislativa das unidades da federação para legislar sobre direito do trabalho. Precedentes citados: ADI no 601/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, unânime, DJ 20.9.2002; ADI no

953/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, unânime, DJ 2.5.2003; ADI-MC no 2.487/SC, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, unânime, DJ 1.8.2003; ADI no 3.069/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, unânime, DJ 16.12.2005. 5. Quanto à violação ao art. 22, XVI, da CF, na linha dos precedentes do STF, verifica-se a inconstitucionalidade formal dos arts. 2o e 8o do diploma impugnado por versarem sobre condições para o exercício da profissão. Precedente citado: ADI-MC no 2.752/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, maioria, DJ 23.4.2004. 6. Ainda que superado o reconhecimento de ambas as inconstitucionalidades formais indicadas, com relação ao art. 1o da Lei Distrital, verifica-se violação ao art. 8o, VI, da CF, por afrontar a “liberdade de associação sindical”, uma vez que a norma objeto desta impugnação sujeita o exercício da profissão de carregador e transportador de bagagens à prévia filiação ao sindicato da categoria. 7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da legislação impugnada.


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TRANSCRIÇÕES


Adolescente - Ato Infracional - Internação Provisória - Excesso de Duração (Transcrições)

RECONS. em HC 93431/PI*


DECISÃO (RISTF, art. 38, I): Esta decisão é por mim proferida em face da ausência eventual, nesta Suprema Corte, do eminente Relator da presente causa (fls. 65) e de seu ilustre substituto regimental (fls. 67), justificando-se, em conseqüência, a aplicação da norma inscrita no art. 38, I, do RISTF.

O exame da presente impetração evidencia a relevância da fundamentação jurídica nela exposta, o que permite reconhecer a presença, na espécie, do pressuposto concernente ao “fumus boni juris”, eis que, como narrado na petição inicial pela Defensoria Pública do Estado do Piauí, o paciente, que é adolescente, sofreu a decretação de sua internação provisória, efetivada no Centro Educacional Masculino – CEM, em Teresina/PI, há 266 (duzentos e sessenta e seis) dias, pela suposta prática de ato infracional descrito, abstratamente, como crime (homicídio qualificado).

Isso significa reconhecer , ao menos em juízo de estrita delibação, presente o contexto em análise, que se configura, na espécie, excesso de prazo na internação (meramente provisória) do adolescente em questão.

Impende verificar, por isso mesmo, se a situação versada nestes autos justifica, ou não, o reconhecimento de que está a ocorrer, na espécie, hipótese de constrangimento ilegal.

É que o quadro em análise revela que o ora paciente permanece recolhido, em estabelecimento de internação, por período superior àquele que a lei permite, dando ensejo a uma situação de injusto constrangimento, por efeito de transgressão ao que prescreve o ordenamento positivo (Lei nº 8.069/90, art. 108).

Com efeito, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ao dispor sobre a possibilidade (sempre excepcional) de internação provisória do adolescente, decretável antes da sentença, estabelece que esse recolhimento dar-se-á “pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias” (art. 108, “caput”, “in fine”).

No caso, como precedentemente assinalado, essa internação provisória, de índole meramente cautelar, já se prolonga por 266 dias!!! Tem-se, pois, que o prazo legal máximo

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(45 dias) foi excedido, no caso, de modo irrazoável, pois referida internação perdura por período seis (6) vezes superior ao máximo legalmente permitido!!!

É sempre importante relembrar, neste ponto, que ninguém pode permanecer preso, ou, como no caso, tratando-se de adolescente, submetido a internação provisória, por lapso temporal que exceda ao que a legislação autoriza (ECA, art. 108, “caput”), consoante adverte a própria jurisprudência constitucional que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame:

“O EXCESSO DE PRAZO, MESMO TRATANDO-SE DE DELITO HEDIONDO (OU A ESTE EQUIPARADO), NÃO PODE SER TOLERADO, IMPONDO-SE, AO PODER JUDICIÁRIO, EM OBSÉQUIO AOS PRINCÍPIOS CONSAGRADOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O IMEDIATO RELAXAMENTO DA PRISÃO CAUTELAR DO INDICIADO OU DO RÉU.

- Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de sua segregação cautelar (RTJ 137/287 – RTJ 157/633 – RTJ 180/262-264 – RTJ 187/933-934), considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado.

- O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.

- A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (Art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.

- O indiciado ou o réu, quando configurado excesso irrazoável na duração de sua prisão cautelar, não podem permanecer expostos a tal situação de evidente abusividade, ainda que se cuide de pessoas acusadas da suposta prática de crime hediondo (Súmula 697/STF), sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal. Precedentes.”(RTJ 195/212-213, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

O quadro exposto nos presentes autos registra que o ora paciente está internado há 266 (duzentos e sessenta e seis) dias, sem que, nesse período, tenha sido ele julgado.

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O excesso verificado – porque irrazoável – revela-se inaceitável (RTJ 187/933-934), ainda mais porque essa situação anômala não foi provocada pelo ora paciente, mas, isso sim, pelo aparelho de Estado, o que impõe, em conseqüência, o acolhimento deste pedido de reconsideração.

Assinale-se, por relevante, que esse entendimento encontra pleno apoio na jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame, tanto que se registrou, nesta Corte, em diversas decisões, a concessão de ordens de “habeas corpus”, em situações nas quais o excesso de prazo - reconhecido em tais julgamentos - foi reputado abusivo por este Tribunal (RTJ 181/1064, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).

Refiro-me, particularmente, aos casos nos quais a duração da privação cautelar da liberdade do acusado era semelhante ou, até mesmo, inferior ao período de internação provisória a que ainda está submetido, na espécie, o ora paciente: 10 (dez) meses e 21 (vinte e um) dias (HC 83.867/PB, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); 04 (quatro) meses e 10 (dias) (RTJ 118/484, Rel. Min. CARLOS MADEIRA).

Essa diretriz jurisprudencial também é perfilhada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, que, em casos semelhantes ao que ora se examina (adolescentes submetidos a internação provisória por tempo superior a 45 dias), proferiu julgamentos que se acham assim ementados:

“CRIMINAL RHC. MENOR. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DO PRAZO DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. PERÍODO DE INTERNAÇÃO SUPERIOR AO PERMITIDO PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.

I – O prazo de internação provisória de menor infrator não pode ultrapassar aquele previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente – 45 dias – sob pena de se contrariar o propósito da Legislação do Menor, que pretende a celeridade dos processos e a internação como medida adotada apenas excepcionalmente.

II – Configura-se o constrangimento ilegal se verificado que, através de sucessivas prorrogações do período de internação provisória, este excede o prazo máximo permitido pela legislação especial. Precedente.

III – Recurso provido, para determinar a desinternação do menor.”(RHC 13.435/AC, Rel. Min. GILSON DIPP - grifei)

“‘HABEAS CORPUS’. ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE AO HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. ARTIGO 108 DO ECA. EXCESSO DE PRAZO.

1. Em que pese cuidar-se de ato infracional grave, equivalente ao homicídio qualificado, não há como manter os pacientes internados provisoriamente por quase 90 dias, superado de muito o limite legal de quarenta e cinco dias estipulado pelo artigo 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. ‘Habeas corpus’ concedido.”(HC 26.035/BA, Rel. Min. PAULO GALLOTTI - grifei)

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. EXCESSO DE PRAZO. ALEGAÇÕES FINAIS. SÚMULA Nº 52/STJ.

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INAPLICABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE - BREVIDADE DA MEDIDA EXTREMA. ORDEM CONCEDIDA.

A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias.

A medida sócio-educativa de internação constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

A aplicação da Súmula 52/STJ mostra-se incompatível com os princípios fundamentais do ECA, devendo prevalecer o respeito ao prazo máximo de internação provisória expressamente previsto de 45 (quarenta e cinco) dias.

‘WRIT’ CONCEDIDO para determinar a imediata soltura do Paciente, salvo se estiver internado por outro motivo.”(HC 36.981/RJ, Rel. Min. PAULO MEDINA - grifei)

“RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. EXCESSO DE PRAZO. ALEGAÇÕES FINAIS. SÚMULA N° 52/STJ. INAPLICABILIDADE. CÔMPUTO DO PERÍODO DE INTERNAÇÃO PROVISÓRIA EM EVENTUAL SANÇÃO POSTERIORMENTE ARBITRADA.

1. A aplicação da Súmula 52/STJ mostra-se incompatível com os princípios fundamentais do ECA de excepcionalidade, brevidade e observância da condição peculiar do menor de pessoa em desenvolvimento (art. 121), devendo prevalecer o respeito ao prazo máximo de internação provisória expressamente previsto de 45 (quarenta e cinco) dias (art. 108).

2. Inviável o exame de questão não examinada pela Corte ‘a quo’, sob pena de inadmissível supressão de instância.

3. Recurso parcialmente provido.”(RHC 12.010/DF, Rel. Min. EDSON VIDIGAL - grifei)

Sendo assim, em face das razões expostas, reconsidero a decisão de fls. 43/44, proferida pelo eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA, e defiro , em conseqüência, o pedido de medida cautelar, em ordem a determinar a imediata soltura do ora paciente, se por al não estiver internado.

A presente medida liminar não impede o normal prosseguimento do mencionado Processo nº 180/2004, ora em tramitação perante a 2ª Vara da Infância e Juventude da comarca de Teresina/PI.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao Juízo da 2ª Vara da Infância e Juventude da comarca de Teresina/PI (Processo nº 180/2004), ao Tribunal de Justiça do Estado do Piauí (Habeas-corpus nº 07.002739-0) e ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 96.309/PI, Rel. Min. NILSON NAVES).

Publique-se.


Ministro CELSO DE MELLO(RISTF, art. 38, I)


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Mandado de Segurança - Prova Pré-Constituída - Indispensabilidade - Publicidade dos Atos Governamentais (Transcrições)

MS 27141 MC/DF*


DESPACHO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado em face do Senhor Presidente da República, em razão de alegado desrespeito, por parte do Chefe do Poder Executivo, “ao art. 49, inciso X, da Constituição de 1988”, decorrente de comportamento que - segundo sustenta o autor da presente ação mandamental – teria frustrado “(...) direito subjetivo e constitucional, líquido e certo, do parlamentar ora Impetrante (...)” (fls. 02).

OS FUNDAMENTOS DA PRESENTE IMPETRAÇÃO MANDAMENTAL

O autor deste “writ” mandamental – ao imputar, ao Poder Executivo, omissão consistente em “(...) prestar contas da administração dos bens e valores por ele gerenciados (...)” (fls. 04) e ao afirmar que “(...) a explícita negativa ao acesso das informações sobre a utilização de tais recursos configura uma afronta aos princípios da harmonia e independência dos Poderes (...)” (fls. 04) – apóia a sua pretensão na alegação de que, como Senador da República, dispõe do direito subjetivo “(...) de exercer o poder fiscalizador incontestavelmente delegado ao Poder Legislativo, nos termos do art. 70 da Constituição Federal (...)” (fls. 03).

Eis, em síntese, os fundamentos que dão suporte ao pleito ora submetido ao exame desta Suprema Corte (fls. 04/07 e 14):

“O Excelentíssimo Senhor Presidente da República, nos termos do inciso II do art. 84 da Constituição Federal, exerce, com auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal. Tem a competência constitucional de se pronunciar em nome do Poder Executivo perante as prerrogativas institucionais do Poder Legislativo.

O Congresso Nacional e o Tribunal de Contas da União vêm tentando, por intermédio de todos os mecanismos legais e constitucionais, obter o acesso às informações sobre os gastos do Gabinete do Presidente da República, sem lograr êxito. Em uma relatoria executada pelo TCU, sob o n° TC-016.236/056, a Secretaria-Executiva da Casa Civil da Presidência da República, através de um ofício, solicitou tratamento sigiloso às informações contidas em documentos referentes às despesas com as peculiaridades da Presidência da República. Alegou, fundamentalmente, que tais informações são ‘direta ou indiretamente imprescindíveis a planos e operações de segurança do Presidente e Vice-Presidente da República, seus familiares, e de Chefes de Estados e Governos estrangeiros em visita ao nosso País’. No requerimento apresentado ao Tribunal, argumenta-se que as informações constantes de documentos relativos às despesas examinadas na auditoria são, ainda que indiretamente, imprescindíveis ‘a planos e operações de segurança’ e que, nessa hipótese, caberia restrição à publicidade. Ainda nessa linha argumentativa, nota jurídica elaborada no âmbito do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República enfatiza: ‘vale destacar, também, que nem sequer valores nominais globais discriminados por natureza da despesa devem ser divulgados. Isso porque, insista-se, o valor global do

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gasto com munição, alimentação, hospedagem e deslocamento - por exemplo - presta-se à mensuração do contingente de homens envolvidos na segurança presidencial. Tal dado, por sua significação estratégica, não pode ser levado ao conhecimento público’.

Em paralelo à fiscalização do TCU, o Ministério Público Federal requisitou à Casa Civil a relação de todos os portadores de cartão de crédito corporativo no âmbito da Presidência da República. Os dados fiscais dos portadores, obtidos junto à Receita Federal, encontram-se atualmente sob análise. Em atendimento à requisição de informações feita pelos Procuradores da República para a correção da sistemática de faturamento e saque prevista para o uso dos cartões de crédito corporativos, como determinado pelo TCU no Acórdão 1783/2004, a Secretaria do Tesouro Nacional informou, em fevereiro de 2005, que foram tomadas providências, ‘adequando-se às determinações impostas pelo Tribunal de Contas da União, impondo à utilização do Cartão de Pagamento do Governo Federal - CPGF - maior segurança e racionalidade’.

Em abril de 2007, o TCU encaminhou ao MPF o resultado do processo de tomada de contas instaurado para examinar a regularidade dos documentos fiscais utilizados para comprovar a realização das despesas efetivadas com o CPGF.

Uma vez que as conclusões, mais uma vez, em nome do sigilo, não abrangeram a análise dos gastos da Presidência da República sob o ponto de vista da sua necessidade, o Ministério Público solicitou ao Tribunal a instauração de novo processo de tomada de contas com esse objetivo.

.......................................................O Gabinete da Presidência da República, ao negar ao Poder Legislativo, em seu

legítimo exercício do poder fiscalizador, o acesso dos gastos públicos referentes aos seus cartões corporativos, entra em flagrante colisão com esses institutos norteadores da administração federal, em especial aos princípios da publicidade e da moralidade pública.

.......................................................Por todo o exposto, resta incontroverso o direito líquido e certo do Impetrante à

legítima proteção de suas prerrogativas, como representante da vontade popular, em ter acesso aos gastos de qualquer órgão da administração pública federal, e, especificamente, no presente, do Gabinete Pessoal do Presidente da República.” (grifei)

A GESTÃO REPUBLICANA DO PODER E A PUBLI CIDADE DOS ATOS GOVERNAMENTAIS: UMA EXIGÊNCIA IMPOSTA PELA ORDEM DEMOCRÁTICA E PELO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O tema ora veiculado nesta sede mandamental – alegada violação ao princípio constitucional da publicidade – reveste-se de indiscutível relevo jurídico, em face do que dispõe a própria Constituição da República.

Tenho salientado, em decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, que um dos vetores básicos que regem a gestão republicana do poder traduz-se no princípio constitucional da publicidade, que impõe transparência às atividades governamentais e aos atos de qualquer agente público, inclusive daqueles que exercem ou exerceram a Presidência da República.

No Estado Democrático de Direito, não se pode privilegiar o mistério, porque a supressão do regime visível de governo compromete a própria legitimidade material do exercício do poder. A Constituição republicana de 1988 dessacralizou o segredo e expôs

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todos os agentes públicos a processos de fiscalização social, qualquer que seja o âmbito institucional (Legislativo, Executivo ou Judiciário) em que eles atuem ou tenham atuado.

Ninguém está acima da Constituição e das leis da República. Todos, sem exceção, são responsáveis perante a coletividade, notadamente quando se tratar da efetivação de gastos que envolvam e afetem a despesa pública. Esta é uma incontornável exigência de caráter ético-jurídico imposta pelo postulado da moralidade administrativa.

Sabemos todos que o cidadão tem o direito de exigir que o Estado seja dirigido por administradores íntegros, por legisladores probos e por juízes incorruptíveis, que desempenhem as suas funções com total respeito aos postulados ético-jurídicos que condicionam o exercício legítimo da atividade pública. O direito ao governo honesto – nunca é demasiado reconhecê-lo - traduz uma prerrogativa insuprimível da cidadania.

O sistema democrático e o modelo republicano não admitem - nem podem tolerar - a existência de regimes de governo sem a correspondente noção de fiscalização e de responsabilidade. Nenhum membro de qualquer instituição da República, por isso mesmo, pode pretender-se excluído da crítica social ou do alcance do controle fiscalizador da coletividade e dos órgãos estatais dele incumbidos.

A imputação, a qualquer agente estatal, de atos que importem em transgressão às leis revela-se fato que assume, perante o corpo de cidadãos, a maior gravidade, a exigir, por isso mesmo, por efeito de imposição ética emanada de um dos dogmas essenciais da República, a plena apuração e o esclarecimento da verdade, tanto mais se se considerar que o Parlamento recebeu, dos cidadãos, não só o poder de representação política e a competência para legislar, mas, também, o mandato para fiscalizar os órgãos e agentes dos demais Poderes.

Não se poderá jamais ignorar que o princípio republicano consagra o dogma de que todos os agentes públicos – legisladores, magistrados e administradores – são responsáveis perante a lei e a Constituição, devendo expor-se, plenamente, às conseqüências que derivem de eventuais comportamentos ilícitos.

A submissão de todos à supremacia da Constituição e aos princípios que derivam da ética republicana representa o fator essencial de preservação da ordem democrática, por cuja integridade devemos todos velar, enquanto legisladores, enquanto magistrados ou enquanto membros do Poder Executivo.

Não foi por outro motivo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a extensão do princípio da moralidade - que domina e abrange todas as instâncias de poder -, proclamou que esse postulado, enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico, condiciona a legitimidade e a validade de quaisquer atos estatais:

“A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.

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O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais.”(RTJ 182/525-526, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

É importante salientar, neste ponto, que o modelo de governo instaurado em nosso País, em 1964, mostrou-se fortemente estimulado pelo “perigoso fascínio do absoluto” (Pe. JOSEPH COMBLIN, “A Ideologia da Segurança Nacional - O Poder Militar na América Latina”, p. 225, 3ª ed., 1980, trad. de A. Veiga Fialho, Civilização Brasileira), pois privilegiou e cultivou o sigilo, transformando-o em “praxis” governamental institucionalizada, ofendendo, frontalmente, desse modo, o princípio democrático.

Ao assim proceder, esse regime autoritário, que prevaleceu no Brasil durante largo período (1964-1985), apoiou a condução e a direção dos negócios de Estado em concepção teórica – de que resultou a formulação da doutrina de segurança nacional – que deu suporte a um sistema claramente inconvivente com a prática das liberdades públicas.

Desprezou-se, desse modo, como convém a regimes autocráticos, a advertência feita por NORBERTO BOBBIO, cuja lição magistral sobre o tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra) assinala – com especial ênfase – não haver, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério.

Não constitui demasia rememorar, neste ponto, na linha da decisão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu no julgamento do MI 284/DF, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO (RTJ 139/712-732), que o novo estatuto político brasileiro - que rejeita o poder que oculta e que não tolera o poder que se oculta - consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como valor constitucional a ser observado, inscrevendo-a, em face de sua alta significação, na declaração de direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República reconhece e assegura aos cidadãos.

Na realidade, os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, como o Brasil, não podem privilegiar o mistério, porque a supressão do regime visível de governo - que tem, na transparência, a condição de legitimidade de seus próprios atos - sempre coincide com os tempos sombrios em que declinam as liberdades e os direitos dos cidadãos.

A Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º), enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva de BOBBIO (“op. cit.”, p. 86), como “um modelo ideal do governo público em público”.

A AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA FAZ INSTAURAR PROCESSO DOCUMENTAL QUE EXIGE A PRODUÇÃO LIMINAR DE PROVAS DOCUMENTAIS PRÉ-CONSTITUÍDAS

Passo a verificar, agora, se a petição inicial atende, ou não, à exigência inscrita no art. 6º da Lei nº 1.533/51, especificamente aquela que impõe a produção de “documento necessário à prova do alegado”.

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Tal observação é feita, porque constato que esta impetração mandamental não se acha instruída com prova literal pré-constituída, imprescindível à comprovação das alegações de omissão e de “explícita negativa” imputadas, pelo impetrante, ao Senhor Presidente da República.

Como se sabe, a ação de mandado de segurança faz instaurar processo de caráter eminentemente documental, a significar que a pretensão jurídica deduzida pela parte impetrante há de ser demonstrada mediante produção de provas documentais pré-constituídas, aptas a evidenciar a alegada ofensa a direito líquido e certo supostamente titularizado pelo autor do “writ” mandamental.

A lei exige que o impetrante, ao ajuizar o “writ”, instrua a petição inicial com prova literal pré-constituída, essencial à demonstração das alegações feitas, ressalvada a hipótese de o documento necessário à comprovação das razões invocadas encontrar-se em repartição ou em estabelecimento público, ou, ainda, em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão (Lei nº 1.533/51, art. 6º e seu parágrafo único, e RISTF, art. 114).

A petição inicial, no caso - como já assinalado -, está desacompanhada da prova documental, o que torna invocável a advertência feita pelo saudoso Ministro e Mestre eminente ALFREDO BUZAID (“Do Mandado de Segurança”, vol. I/208, item n. 128, 1989, Saraiva), para quem, “Diversamente do que ocorre com o procedimento comum e com o procedimento especial de jurisdição contenciosa, nos quais à fase dos articuladores se segue, de ordinário, a instrução probatória, a característica do processo de mandado de segurança está em só admitir prova documental pré-constituída (...)” (grifei).

Impunha-se, ao impetrante, por isso mesmo, cumprir a obrigação processual de produzir, desde logo, com a inicial, os documentos essenciais ao exame da postulação veiculada na causa mandamental.

O IMPETRANTE SÓ ESTÁ DISPENSADO DE PRODUZIR, DESDE LOGO, A PROVA LITERAL PRÉ-CONSTITUÍDA, SE DEMONSTRAR (COMPROVAÇÃO INEXISTENTE NA ESPÉCIE) QUE A AUTORIDADE COMPETENTE RECUSOU-SE A FORNECER-LHE CÓPIA DO DOCUMENTO OU CERTIDÃO EQUIVALENTE, HIPÓTESE EM QUE SE APLICARÁ O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 6º DA LEI Nº 1.533/51

Assinalo, ainda, que o ilustre impetrante sequer justificou essa falta de comprovação documental, com invocação do que prescreve o parágrafo único do art. 6º da Lei nº 1.533/51.

Não se desconhece que “A lei do mandado de segurança assegura ao impetrante o direito de requerer ao magistrado a requisição de documentos necessários à prova do alegado, se a autoridade recusar-se a fornecê-lo ou a fornecer certidão equivalente” (RSTJ 30/22-23, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO).

Com efeito, e tal como adverte o magistério da doutrina, “Se na inicial houver pedido de requisição de documentos, e for caso de deferimento, o juiz ordenará, preliminarmente, a exibição dos originais ou o fornecimento de certidões ou de cópias autenticadas, dentro de dez dias, e, após sua apresentação, ordenará a notificação e as intimações devidas; se os documentos estiverem em poder do próprio coator, a requisição será feita com a notificação

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(art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 1.533/51, com a redação dada pela Lei n. 4.166/62)” (HELY LOPES MEIRELLES, “Mandado de Segurança”, p. 79/80, item n. 11, 30ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 2007, Malheiros).

Cabia, no entanto, ao ora impetrante, caso pretendesse invocar o preceito legal em questão (o que, simplesmente, deixou de fazer na espécie), provar a recusa das autoridades administrativas em lhe fornecer, ainda que por certidão, o teor dos documentos necessários à comprovação de que a omissão ou a negativa seriam imputáveis, direta, pessoal e imediatamente, ao Senhor Presidente da República.

É importante assinalar que, em sede de processo mandamental, “A iniciativa da apresentação de provas cabe às partes, sendo excepcional a intervenção do juiz” (CELSO AGRÍCOLA BARBI, “Do Mandado de Segurança”. p. 171, item n. 215, 10ª ed., 2002, Forense).

A EXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DOS FATOS CONSTITUI REQUISITO PROCESSUAL INDISPENSÁVEL À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Cumpre acentuar, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal já deixou consignado que a discussão em torno do próprio significado de direito líquido e certo - que traduz requisito viabilizador da utilização do “writ” mandamental - veicula matéria de caráter eminentemente processual, mesmo porque a noção de liquidez , “que autoriza o ajuizamento do mandado de segurança, diz respeito aos fatos” (RTJ 134/681, Rel. p/ o acórdão Min. CARLOS VELLOSO - RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 195.192/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RMS 23.443/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RMS 23.720/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):

“O ‘direito líquido e certo’, pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é requisito de ordem processual, atinente à existência de prova inequívoca dos fatos em que se basear a pretensão do impetrante e não à procedência desta, matéria de mérito (...).”(RTJ 133/1314, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

“A formulação conceitual de direito líquido e certo, que constitui requisito de cognoscibilidade da ação de mandado de segurança, encerra (...) noção de conteúdo eminentemente processual.”(RTJ 134/169, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO)

Daí o incensurável magistério do saudoso CELSO RIBEIRO BASTOS (“Do Mandado de Segurança”, p. 15, 1978, Saraiva), para quem “(...) o direito líquido e certo é conceito de ordem processual, que exige a comprovação dos pressupostos fáticos da situação jurídica a preservar. Conseqüentemente, direito líquido e certo é conditio sine qua non do conhecimento do mandado de segurança, mas não é conditio per quam para a concessão da providência judicial” (grifei).

Esse mesmo entendimento é também perfilhado por HELY LOPES MEIRELLES (“Mandado de Segurança”, p. 100, item n. 15, 30ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 2007, Malheiros), cujo magistério, na matéria, adverte que “Não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para autorizar a

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segurança ‘preventiva’; exige-se prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça temida” (grifei).

Registre-se que esta Corte, em sucessivas decisões, deixou assinalado que o direito líquido e certo, apto a autorizar o ajuizamento da ação de mandado de segurança, é, tão-somente, aquele que concerne a fatos incontroversos , constatáveis, de plano, mediante prova literal inequívoca (RE 269.464/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO):

“(...) direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco.”(RTJ 83/130, Rel. Min. SOARES MUÑOZ - grifei)

“O mandado de segurança labora em torno de fatos certos e como tais se entendem aqueles cuja existência resulta de prova documental inequívoca...”.(RTJ 83/855, Rel. Min. SOARES MUÑOZ - grifei)

“(...) É da essência do processo de mandado de segurança a característica de somente admitir prova literal pré-constituída, ressalvadas as situações excepcionais previstas em lei (Lei n. 1533/51, art. 6º e seu parágrafo único).”(RTJ 137/663, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO)

Impõe-se observar, finalmente, quanto a este tópico, que não cabe apoiar as alegações constantes desta impetração em notícias veiculadas pelos órgãos de imprensa, eis que – como esta Corte tem decidido (MS 24.422/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - MS 24.597/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES – MS 25.535/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.) - referências jornalísticas emanadas dos meios de comunicação social não bastam, sob uma perspectiva estritamente processual, para satisfazer a exigência da produção, com a inicial, de prova pré-constituída.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PELO IMPETRANTE, DE QUE A RECUSA DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS TER-LHE-IA SIDO NEGADA POR ATO DIRETO DO PRÓPRIO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Observo que o ilustre impetrante não atribuiu, ao Senhor Presidente da República, um específico ato concreto que veiculasse “a explícita negativa” de acesso às informações pertinentes aos dados relativos aos cartões corporativos.

Com efeito, a análise da presente impetração evidencia, na realidade, que o ora impetrante sequer apontou, de modo concreto e específico, um só ato, que, imputável ao Senhor Presidente da República, pudesse traduzir situação configuradora de potencial violação a direito líquido e certo alegadamente titularizado pelo autor do presente “writ” constitucional.

O autor desta ação mandamental limitou-se, ao contrário, a atribuir, à “Secretaria-Executiva da Casa Civil da Presidência da República” (fls. 05), ao “Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República” (fls. 05), à “Casa Civil” (fls. 06) e ao “Gabinete Pessoal da Presidência da República” (fls. 16), comportamentos alegadamente lesivos ao seu direito de exercer, como parlamentar, a prerrogativa de fiscalizar os atos e omissões do Poder Executivo.

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Vale assinalar, neste ponto, que, tratando-se de mandado de segurança, impunha-se a precisa identificação do ato cuja prática – atual ou iminente - fosse atribuível, considerados os termos desta impetração, ao próprio Presidente da República, “quando (...) responsável pela ilegalidade ou abuso de poder” (CF, art. 5º, LXIX).

É preciso advertir, por isso mesmo, que cabia, ao impetrante, demonstrar, de maneira objetiva, a vinculação direta, pessoal e imediata do Senhor Presidente da República aos comportamentos que, no caso em exame, foram atribuídos, não ao Chefe do Poder Executivo, mas, isso sim, aos órgãos administrativos que compõem a estrutura institucional da Presidência da República.

Isso significa, portanto, que somente imputar atos e omissões à Casa Civil, à Secretaria-Executiva da Casa Civil, ao Gabinete de Segurança Institucional e ao Gabinete Pessoal da Presidência da República não equivale, necessariamente - exceto comprovação documental em contrário (inexistente nos autos) -, a atribuir esses mesmos comportamentos administrativos ao próprio Presidente da República.

E inexiste, como anteriormente ressaltado, qualquer alegação, deduzida nesta sede mandamental, que permita atribuir-se, comprovadamente, ao Presidente da República, determinação no sentido de haver ele restringido o acesso a informações referentes às despesas do Gabinete da Presidência.

Vê-se, portanto, que a demonstração de que o Presidente da República teria negado acesso a determinadas informações revela-se imprescindível no caso ora em exame, pois incumbe, a quem impetra mandado de segurança, comprovar, “ex ante”, mediante prova pré-constituída, a alegação da efetiva ocorrência ou do justo receio de que determinada lesão possa afetar o direito líquido e certo daquele que o invoca.

Essa demonstração, embora necessária, não se fez produzir no presente caso, o que torna pertinente, na espécie, consideradas as alegações deduzidas pelo impetrante, a asserção de que refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o “iter” procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de dilação probatória, consoante adverte a doutrina (ALFREDO BUZAID, “Do Mandado de Segurança”, vol. I/208, item n. 127, 1989, Saraiva) e proclama o magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

“Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurança não comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória.

- A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca.”(MS 20.882/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Mais do que isso, sem essa necessária comprovação documental, não se instaurará a própria competência originária do Supremo Tribunal Federal para apreciar a presente causa mandamental, pois esta Corte Suprema, tratando-se de membros do Poder Executivo da União, só dispõe de atribuições jurisdicionais para processar e julgar a ação de mandado de segurança, se e quando esta se referir ao Presidente da República (CF, art. 102, I, “d”).

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É que, como se sabe, atos de outras autoridades do Poder Executivo da União, como os Ministros-Chefes da Casa Civil e do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, são passíveis de correção, em sede de mandado de segurança, por outros órgãos do Poder Judiciário (CF, art. 105, I, “b”, e art. 109, VIII).

Registre-se, neste ponto, que, cuidando-se de mandado de segurança contra atos ou omissões dos Chefes da Casa Civil e do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República (órgãos e agentes aos quais se atribuiu, na espécie, recusa de fornecimento dos dados sigilosos – fls. 05 e 06), a impetração mandamental deverá ser deduzida perante o E. Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, “b”), eis que referidas autoridades são legalmente qualificadas como Ministros de Estado (Lei nº 10.683/2003, art. 25, parágrafo único, na redação dada pela Lei nº 11.497/2007).

Tratando-se, no entanto, do Chefe do Gabinete Pessoal da Presidência da República, a quem também se atribuiu a ora questionada recusa (fls. 16), cumpre observar que eventual mandado de segurança contra ele impetrado inclui-se na esfera de competência dos juízes federais de primeira instância (CF, art. 109, VIII), pois referida autoridade do Poder Executivo da União, embora dirigindo órgão situado na estrutura administrativa da Presidência da República (Lei nº 10.683/2003, art. 1º, na redação dada pela Lei nº 11.497/2007), não se qualifica como Ministro de Estado (lex cit., art. 25, parágrafo único).

Daí a necessidade, para que se reconheça, no caso, a competência originária desta Corte Suprema, de o ilustre impetrante demonstrar, mediante prova literal pré-constituída, que o Senhor Presidente da República incidiu no comportamento objeto de impugnação na presente ação mandamental.

A EVENTUAL EXISTÊNCIA DE DELEGAÇÃO ADMINISTRATIVA PELA QUAL O PRESIDENTE DA REPÚBLICA HAJA OUTORGADO COMPETÊNCIA A MINISTROS DE ESTADO PARA NEGAR (OU AUTORIZAR) ACESSO A DADOS SIGILOSOS PERTINENTES AOS CARTÕES CORPORATIVOS DESCARACTERIZARÁ A COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Nem se diga, de outro lado, que tais condutas administrativas (expressamente atribuídas, na espécie, à Casa Civil e aos Gabinetes Pessoal e de Segurança Institucional da Presidência da República) teriam sido praticadas “de ordem” do Senhor Presidente da República, pois, ainda que assim o fosse, tais comportamentos resultariam “de delegação administrativa informal” (RDA 203/206), o que implicaria o deslocamento, para outro órgão judiciário, que não o Supremo Tribunal Federal, da competência originária para processar e julgar a causa mandamental.

Torna-se claro, desse modo, que, não sendo imputável, ao Senhor Presidente da República, a prática, atual ou iminente, de qualquer ato concreto no contexto específico que se delineia nesta causa, falecerá competência, a esta Suprema Corte, para, em sede originária, apreciar a presente causa mandamental.

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que a competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida -, não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os rígidos limites fixados em “numerus clausus” pelo rol exaustivo inscrito no

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art. 102, I, da Carta Política, consoante adverte a doutrina (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/217, 1992, Saraiva) e proclama a jurisprudência desta própria Corte (RTJ 43/129 - RTJ 44/563 - RTJ 50/72 - RTJ 53/776 – RTJ 171/101-102).

A “ratio” subjacente a esse entendimento, que acentua o caráter absolutamente estrito da competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, vincula-se à necessidade de inibir indevidas ampliações descaracterizadoras da esfera de atribuições institucionais desta Suprema Corte, conforme ressaltou, a propósito do tema em questão, em voto vencedor, o saudoso Ministro ADALÍCIO NOGUEIRA (RTJ 39/56-59, 57).

Desse modo, e considerando a estrita dimensão constitucional em que se projeta a competência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 171/101, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável reconhecer a possibilidade de ampliação da esfera de atribuições jurisdicionais desta Corte, para apreciar mandado de segurança impetrado contra ato cuja prática concreta não tenha emanado, comprovadamente, do Senhor Presidente da República.

Esse entendimento encontra integral apoio no magistério da doutrina, que ressalta, tratando-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado no exercício de atribuição administrativa delegada, que a competência jurisdicional para apreciar o “writ” mandamental deverá ser definida em razão da qualidade do órgão delegado (Casa Civil, Secretaria-Executiva da Casa Civil, Gabinete de Segurança Institucional e Gabinete Pessoal da Presidência da República, no caso), e não em função da condição hierárquica do órgão delegante – o Senhor Presidente da República, na espécie (VLADIMIR SOUZA CARVALHO, “Competência da Justiça Federal”, p. 162/163, 4ª ed., 2002, Juruá; SÉRGIO FERRAZ, “Mandado de Segurança”, p. 62, item n. 8.3, 3ª ed., 1996, Malheiros; REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, “Delegação Administrativa”, p. 129, item n. 3.3, 1986, RT, v.g.).

É por essa razão que HELY LOPES MEIRELLES (“Mandado de Segurança”, p. 67, item n. 8, 30ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 2007, Malheiros), ao versar o tema da competência jurisdicional em sede de mandado de segurança impetrado contra ato fundado em delegação administrativa, assim expõe a questão:

“As atribuições delegadas, embora pertencentes à entidade delegante, colocam como coator o agente delegado que praticar o ato impugnado (...).”

Essa mesma orientação é perfilhada por CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO (“Mandado de Segurança”, “in” “Revista de Direito Público”, vol. 55-56/341-342), cuja autorizada lição foi assim exposta por esse eminente Magistrado e Professor, quando Ministro do hoje extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR):

“A Súmula 510 da Corte Suprema (...) é expressa: ‘praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial’.

Isto quer dizer que, feita a delegação de competência, de forma regular, fica o delegado responsável pela solução administrativa, não respondendo o delegante pelos atos que, em tal condição, praticar o delegado.

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A competência para o processo e julgamento do mandado de segurança, quando se tratar de ato praticado por autoridade delegada, tendo sido a delegação efetivada no próprio âmbito das entidades políticas - União, Estados e Municípios - será do Juízo ou Tribunal competente para apreciar os atos da autoridade delegada. Assim, se o Ministro de Estado age com delegação de funções do Presidente da República, o Tribunal competente para apreciar mandado de segurança impetrado contra os atos pelo mesmo praticado, em tal situação, é o TFR. O TFR, por sua vez, tem decidido que os atos praticados pelos Secretários Gerais de Ministérios, por delegação do Ministro de Estado, são examinados, via do mandado de segurança, pelo Juiz Federal.” (grifei)

Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constituindo, até mesmo, objeto da Súmula 510 desta Corte Suprema, cujo conteúdo está assim enunciado : “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.

Essa diretriz jurisprudencial tem orientado, invariavelmente, os sucessivos pronunciamentos desta Suprema Corte sobre a questão ora em exame (RTJ 46/748 - RTJ 75/689 - RE 78.018/DF - MS 20.207/DF - MS 23.871-MC/DF):

“MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA. ATO PRATICADO COM FUNDAMENTO EM DELEGAÇÃO ADMINISTRATIVA. SÚMULA 510/STF. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DECIDIDA POR MINISTRO DE ESTADO, NO EXERCÍCIO DE PODERES DELEGADOS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (DECRETO 3.035/99). COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANDADO DE SEGURANÇA DE QUE NÃO SE CONHECE.

- Tratando-se de mandado de segurança contra ato praticado no exercício de poderes administrativos delegados, a competência jurisdicional para apreciar o writ mandamental é aferida em razão da qualidade da autoridade delegada (o Ministro de Estado, no caso) e não em função da hierarquia da autoridade delegante (o Presidente da República, na espécie).

- Sendo, a autoridade coatora, um Ministro de Estado, cabe, ao Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, b), e não ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar, originariamente, o mandado de segurança que objetive invalidar a demissão veiculada em portaria ministerial, não obstante essa punição disciplinar tenha derivado de ato praticado no exercício de competência meramente delegada. Doutrina. Jurisprudência. Súmula 510/STF.”(MS 23.559-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Essa mesma orientação tem sido igualmente perfilhada pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

“ATO ADMINISTRATIVO ‘DE ORDEM’ - DELEGAÇÃO - CONTROLE JUDICIAL.

- O ato praticado ‘de ordem’ resulta de delegação administrativa informal.- Compete à Justiça Federal de primeiro grau conhecer de Mandado de Segurança

contra ato de delegado regional praticado ‘a ordem’ do Ministro de Estado.”(RDA 203/206, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS - grifei)

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“CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO EDITADO, POR DELEGAÇÃO DE MINISTRO DE ESTADO. SÚMULA 510-STF. INCOMPETÊNCIA DO STJ.

I - Se a autoridade administrativa edita o ato, em virtude de delegação conferida pelo Ministro de Estado, a competência para processar e julgar o mandado de segurança não se desloca, em razão da pessoa deste último, mas se fixa tendo em vista a hierarquia da autoridade delegada.

II - A teor do enunciado da Súmula 510-STF, uma vez praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada, é contra esta que cabe o mandado de segurança.

III - Mandado de segurança de que se não conhece. Decisão unânime.”(MS 3.838/PA, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO - grifei)

O extinto Tribunal Federal de Recursos, por sua vez, também observava esse mesmo entendimento jurisprudencial:

“CONSTITUCIONAL e PROCESSUAL CIVIL.Competência.Mandado de Segurança.1. Se o ato foi praticado por delegação ou subdelegação de competência, a

impetração deve ser dirigida contra a autoridade que detém os poderes delegados (Súmula 510 do STF).

2. Este Tribunal não é competente para conhecer mandado de segurança dirigido contra ato de autoridade submetida à jurisdição da Justiça Federal de primeiro grau, que o praticou em razão de delegação ou subdelegação de Ministro de Estado.

3. Mandado de segurança de que não se conhece.”(MS 110.049/DF, Rel. Min. BUENO DE SOUZA – grifei)

Em suma: é preciso ter presente - consoante adverte CAIO TÁCITO (“Delegação de Competência”, “in” “Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro”, vol. XV/155-156, Borsoi) - que, “Embora atuando em conseqüência da delegação recebida, o delegado age, autonomamente, segundo seu próprio entendimento. A delegação não se confunde com a representação. O delegado não age em nome e em lugar do delegante, mas atua por força de competência legal que lhe foi transferida” (grifei).

Em conseqüência desse entendimento, cabe reconhecer, em tema de delegação administrativa, que a autoridade delegada fica “responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e con-tinuasse responsável por atos que não praticou”, conforme acentua, em clara lição sobre a matéria, ODETE MEDAUAR (“Delegação Administrativa”, “in” “Revista Forense”, vol. 278/21-27, 26).

APLICABILIDADE, AO CASO, DO ART. 284 DO CPC

Todas essas razões que venho de expor no presente despacho justificam-se no caso em exame, porque ausente, na petição de impetração mandamental, a necessária e indispensável produção de prova literal pré-constituída.

Muito embora pudesse, desde logo, aplicar o disposto no art. 8º da Lei nº 1.533/51, entendo adequado permitir-se, à parte impetrante, que, no prazo de 10 (dez) dias a que se

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refere o art. 284 do CPC, complemente a petição inicial com as provas documentais que julgar necessárias para o exame da presente causa mandamental, especialmente aquelas que vinculem, diretamente, o Senhor Presidente da República – autoridade cujos atos estão sujeitos, em sede mandamental, à competência originária desta Suprema Corte – ao comportamento ora qualificado como lesivo ao direito vindicado pelo ilustre impetrante.

A aplicação, no caso, dessa regra legal - além de encontrar suporte em autorizado magistério doutrinário (CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, “Manual do Mandado de Segurança”, p. 110, cap. 9º, 3ª ed., 1999, Renovar; HELY LOPES MEIRELLES, “Mandado de Segurança”, p. 80, item n. 11, 30ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, 2007, Malheiros; CASSIO SCARPINELLA BUENO, “Mandado de Segurança”, p. 74, 3ª ed., 2007, Saraiva, v.g.) - tem o beneplácito da prática processual desta Suprema Corte (MS 24.812-AgR/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - MS 24.820/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MS 25.818-MC/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - MS 25.882-MC/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - MS 26.145/DF, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.).

Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, assino, ao impetrante, sob pena de indeferimento do pedido, o prazo de 10 (dez) dias, para que, nos termos do art. 284 do CPC, produza, nos autos, as faltantes e indispensáveis provas documentais ora referidas.

Publique-se.





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Brasília, 1º a 15 de fevereiro de 2008 Nº 494Data (páginas internas): 20 de fevereiro de 2008


SUMÁRIOPlenário

Desapropriação: Ecossistema da Floresta Amazônica e Intimação - 1Desapropriação: Ecossistema da Floresta Amazônica e Intimação - 2Reajuste de Proventos e EC 41/2003 - 2Atividade Judicante e Crime contra a HonraDireito de Recorrer em LiberdadeServiços Notariais e de Registro e Imunidade - 3

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ADI e Sufrágio UniversalReclamação: Deferimento de Liminar em ADI e Efeito Vinculante - 3Reclamação: Deferimento de Liminar em ADI e Efeito Vinculante - 4ADI e Regime Jurídico de Servidores Públicos MilitaresADI e Vício Material - 1ADI e Vício Material - 2Preenchimento de Cargo de Desembargador e Critério de Merecimento - 1Preenchimento de Cargo de Desembargador e Critério de Merecimento - 2Preenchimento de Cargo de Desembargador e Critério de Merecimento - 3Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição - 3Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido - 3Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido - 4Suspensão de Liminar e Controle Abstrato de Constitucionalidade - 2

1ª TurmaCarta Rogatória: Custas e Ação Penal Pública - 3Confissão Espontânea e “Reformatio in Pejus”Devido Processo Legal e Negativa de Prestação Jurisdicional - 1Devido Processo Legal e Negativa de Prestação Jurisdicional - 2Lei 10.826/2003: Atipicidade Temporária e Posse de Arma de FogoObrigação Tributária: Decisões Contraditórias e Coisa Julgada - 1Obrigação Tributária: Decisões Contraditórias e Coisa Julgada - 2Acordo de Delação Premiada e Sigilo - 3

2ª TurmaCompetência Penal e PrevençãoEstabilidade Financeira e Cálculo de Gratificação de Pós-Graduação

TranscriçõesRéu preso - Instrução processual - Direito de presença (HC 93503 MC/SP)Persecução penal - Sigilo - Direito de acesso do advogado, quando constituído (HC 93767 MC/DF)

PLENÁRIO

Desapropriação: Ecossistema da Floresta Amazônica e Intimação - 1O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do

Presidente da República que, por decreto, declarara de interesse social, para fins de reforma agrária, imóvel rural. Os impetrantes sustentam a nulidade do procedimento administrativo realizado pelo INCRA, pelos seguintes fundamentos: a) invalidade da notificação para a vistoria prévia, dado que recebida por pessoa sem poderes de representação; b) inexistência de intimação sobre a atualização cadastral do imóvel, já que endereçada a local diverso da sede da empresa-autora; c) impossibilidade de desapropriação do imóvel, por se localizar em perímetro de ecossistema da Floresta Amazônica (art. 1º da Portaria/MEPF 88/99) e ser objeto de plano de manejo florestal sustentável (Lei 8.629/93, art. 7º); d) falta de notificação de entidades de classe (Decreto 2.250/97, art. 2º); e) invasão da propriedade por integrantes do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra - MST. Inicialmente, aplicando-se a orientação firmada pela Corte no sentido de que, em se tratando de desapropriação para fins de reforma agrária, podem ser analisados os vícios do processo administrativo quando do julgamento do mandado de segurança impetrado contra o decreto presidencial, rejeitou-se a preliminar de não-cabimento do writ.

MS 25391/DF, rel. Min. Carlos Britto, 11.2.2008. (MS-25391)

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Desapropriação: Ecossistema da Floresta Amazônica e Intimação - 2Quanto ao mérito, o Min. Carlos Britto, relator, denegou a segurança e cassou a liminar

deferida. Relativamente à suposta invalidade da notificação da vistoria prévia, aduziu que esta fora recebida por advogado constituído pela impetrante para representá-la em notícia-crime e que funcionário da empresa acompanhara toda a vistoria. Afastou a segunda alegação, porquanto juntado aviso de recebimento endereçado à impetrante, intimando-a da atualização cadastral do imóvel. No tocante à impossibilidade de desapropriação do imóvel, por sua localização e por ser objeto de plano de manejo, asseverou, de início, que a área possui cobertura florestal primária incidente no Ecossistema da Floresta Amazônica, conforme demonstrado em laudo agronômico do INCRA, o que proibiria a desapropriação, nos termos do art. 1º, caput, da aludida Portaria 88/99. Contudo, entendeu que tal norma seria excepcionada pelo seu parágrafo único, bem como pelo § 6º do art. 37-A do Código Florestal (“§ 6º. É proibida, em área com cobertura florestal primária ou secundária em estágio avançado de regeneração, a implantação de projetos de assentamento humano ou de colonização para fim de reforma agrária, ressalvados os projetos de assentamento agroextrativista, respeitadas as legislações específicas.”). Dessa forma, uma vez destinada à implantação de projeto de assentamento agroextrativista — recomendado pela Procuradoria do INCRA e solicitado pelos trabalhadores da região — a propriedade estaria disponível para desapropriação. De igual modo, repeliu o argumento de que a implantação de projeto técnico na área obstaculizaria a desapropriação, haja vista a existência de controvérsia sobre a veracidade do documento em que afirmado ser o imóvel objeto desse projeto. Ademais, salientou não restar comprovado o atendimento dos requisitos legais, cuja conclusão em sentido diverso ensejaria dilação probatória, incabível na sede eleita. Também não acolheu o penúltimo fundamento, pois a jurisprudência do STF seria pacífica quanto à necessidade de intimação da entidade representativa da classe produtora se esta houver indicado a área a ser desapropriada, o que não ocorrera na espécie. Por fim, aduziu que a impetrante reconhecera que a invasão da propriedade por integrantes do MST acontecera bem depois da vistoria do INCRA. Após preliminar suscitada pelo Min. Cezar Peluso quanto à prova da intimação oportuna da impetrante no processo e confirmação do voto pelo relator, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau.

MS 25391/DF, rel. Min. Carlos Britto, 11.2.2008. (MS-25391)

Reajuste de Proventos e EC 41/2003 - 2O Tribunal, em conclusão de julgamento, concedeu mandado de segurança impetrado por

servidor público aposentado contra ato omissivo do Tribunal de Contas da União - TCU, com o objetivo de compelir tal colegiado a proceder ao reajuste anual de seu benefício, nos termos do § 8º do art. 40, da CF; do art. 15, da Lei federal 10.887/2004; do art. 65, caput e parágrafo único, da Orientação Normativa 3/2004, do Ministério da Previdência Social, e do § 1º do art. 1º, da Portaria MPS 822/2005 e seu Anexo I — v. Informativo 481. Inicialmente, em votação majoritária, rejeitou-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, por se entender que, em razão de o writ ter sido impetrado por servidor público aposentado do TCU, seria este o único destinatário dos efeitos de eventual sentença favorável àquele e, como tal, responsável pelo pagamento de proventos. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que acatava a preliminar para extinguir o processo sem julgamento de mérito, por julgar que o mandado de segurança deveria ter sido impetrado contra a União. No mérito, por maioria, considerou-se o que previsto no § 8º do art. 40, da CF, com a redação da EC 41/2003, que assegura o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Asseverou-se que o art. 9º da Lei federal 9.717/98,

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que dispõe sobre as regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, delegou competência ao Ministério da Previdência Social, para o estabelecimento de regras gerais atinentes ao regime em questão, sem afronta ao citado dispositivo constitucional, que versa apenas sobre critérios legais de reajustamento e não competência para fixação de índices, nem ao art. 61, § 1º, c, da CF, que não trata de reajuste de proventos. Ressaltou-se, ainda, que o art. 15 da Lei federal 10.887/2004 tão-só cuidou de estabelecer que os benefícios como os do autor, concedidos na forma do § 2º do art. 3º, da EC 41/2003, fossem reajustados na mesma data em que se desse o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social, sendo silente, no entanto, quanto ao índice. Reputou-se que, autorizado pela primeira lei federal, e sem contradição com a segunda, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa 3/2004, que preencheu a lacuna sobre o índice, tendo a Portaria MPS 822/2005 fixado, posteriormente, o percentual aplicável a cada caso (art. 1º, § 1º, e Anexo I). Vencido o Min. Marco Aurélio que, superada a preliminar, indeferia a ordem ao fundamento de se estar concedendo tratamento diferenciado ao pessoal da inatividade. Segurança concedida para determinar que o TCU reajuste os proventos do impetrante nos termos do pedido.

MS 25871/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 11.2.2008. (MS-25871)

Atividade Judicante e Crime contra a HonraO Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto, nos autos de inquérito,

contra decisão que negara seguimento a queixa-crime em que se imputava a Ministro do STJ a suposta prática de crimes contra a honra por meio de imprensa (Lei 5.250/67, artigos 20, 21 e 22). Tratava-se, na origem, de inicial acusatória em que sustentada ofensa às honras objetiva e subjetiva decorrente de publicação, no Diário da Justiça da União, de despacho proferido pelo querelado que rejeitara exceção de suspeição ajuizada pelos querelantes no tribunal a quo. Reafirmando os fundamentos da decisão agravada, considerou-se que o processamento da queixa-crime encontraria óbice no que disposto no art. 43, I, do CPP (“A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – o fato narrado evidentemente não constituir crime;”), haja vista que os trechos do despacho judicial destacados pelos querelantes não sinalizariam o cometimento, nem sequer em tese, de delitos contra a honra por parte do querelado e que muitos desses fragmentos seriam meras transcrições de informações prestadas pelo juízo processante. Asseverou-se, também, que a aludida Lei 5.250/67, em seu art. 27, IV, ressalva que a reprodução de despachos e sentenças não constitui abuso no exercício da liberdade de manifestação (Lei 5.260/67: “Art . 27. Não constituem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação: ... IV - a reprodução integral, parcial ou abreviada, a notícia, crônica ou resenha dos debates escritos ou orais, perante juízes e tribunais, bem como a divulgação de despachos e sentenças e de tudo quanto fôr ordenado ou comunicado por autoridades judiciais;”). O Min. Celso de Mello acompanhou o relator e citou, ainda, o art. 41 da LOMAN, que versa sobre causa de imunidade funcional — que decorre da necessidade de proteger os magistrados no exercício regular e independente de seu ofício jurisdicional —, garantia essa não absoluta, eis que passível de ser afastada nas hipóteses de impropriedade ou excesso de linguagem (LOMAN: “Art. 41. Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.”).

Inq 2637 AgR/DF, rel. Min. Carlos Britto, 11.2.2008. (INQ-2637)

Direito de Recorrer em Liberdade

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O Tribunal, resolvendo questão de ordem, concedeu medida cautelar em habeas corpus no qual se questiona a harmonia, ou não, com a ordem jurídica, da condição imposta pelo art. 594 do CPP, que determina o recolhimento do réu à prisão para a interposição do recurso de apelação. No caso, decretada a prisão preventiva do paciente, sobreviera sua condenação por latrocínio (CP, art. 157, § 3º), sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade. Inconformada, a defesa apelara e o tribunal de origem não conhecera do recurso porque o paciente não se recolhera à prisão, o que ensejara impetração de habeas corpus, denegado pelo STJ, ante a circunstância de o paciente estar foragido. No presente writ, sustenta-se a ausência de fundamentação da custódia preventiva e pretende-se a revogação da sentença condenatória, em face da ilegalidade da condição de recorribilidade imposta. O Min. Marco Aurélio, relator, indeferira a liminar requerida, por não vislumbrar risco na manutenção da situação fática. A impetração reiterara o pedido de exame da medida acauteladora. Tendo em conta o sistema constitucional, a ordem natural das coisas, o fato de o tema sobre a constitucionalidade do aludido art. 594 do CPP encontrar-se submetido à apreciação desta Corte (HC 83868/AM), bem como a existência de precedentes favoráveis à pretensão do paciente (HC 84975/SP, DJU de 6.5.2005; HC 84087/RJ, DJU de 6.8.2004),concedeu-se a cautelar para afastar o óbice à apreciação da apelação interposta.

HC 90279/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11.2.2008. (HC-90279)

Serviços Notariais e de Registro e Imunidade - 3Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido

formulado em ação direta proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - ANOREG/BR para declarar a inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003, que autorizam os Municípios a instituírem o ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais — v. Informativos 441 e 464. Entendeu-se tratar-se, no caso, de atividade estatal delegada, tal como a exploração de serviços públicos essenciais, mas que, enquanto exercida em caráter privado, seria serviço sobre o qual incidiria o ISS. Vencido o Min. Carlos Britto, relator, que, salientando que os serviços notariais e de registro seriam típicas atividades estatais, mas não serviços públicos, propriamente, julgava o pedido procedente por entender que os atos normativos hostilizados afrontariam o art. 150, VI, a, da CF, que veda que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

ADI 3089/DF, rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 13.2.2008. (ADI-3089)

ADI e Sufrágio UniversalO Tribunal concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada

pelo Partido Humanista da Solidariedade - PHS para suspender a eficácia do art. 13 da Resolução 124/2008 que, dispondo sobre a regulamentação de eleição extemporânea no Município de Caldas Novas/GO, determina que “participarão da eleição de que trata esta resolução os eleitores do Município de Caldas Novas que se encontravam aptos a votar no pleito de 3 de outubro de 2004, desde que estes também estejam aptos no cadastro de eleitores deste município na data de 21 de janeiro de 2008”. Entendeu-se que, em princípio, a resolução questionada teria limitado o grupo de eleitores, em ofensa ao art. 14 da CF, que estabelece que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo e III - iniciativa popular.

ADI 4018 MC/GO, rel. Min. Eros Grau, 13.2.2008. (ADI-4018)

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Reclamação: Deferimento de Liminar em ADI e Efeito Vinculante - 3O Tribunal, por maioria, julgou prejudicada reclamação ajuizada pela Fundação

Universidade de Brasília - FUB, na qual se alegava ofensa à autoridade da decisão do Supremo de indeferimento da liminar na ADI 1104 MC/DF (DJU de 12.5.95), na qual se discutia a constitucionalidade da Lei distrital 464/93, que isentou as entidades assistenciais e beneficentes, declaradas de utilidade pública, das taxas e tarifas referentes ao fornecimento de água e energia elétrica. Na espécie, impugnavam-se decisões de 1ª instância que declararam a inconstitucionalidade da referida lei. Considerou-se ter havido perda do objeto da referida ADI, em face da revogação da lei impugnada pela Lei distrital 3.588/2005, restando insubsistente a medida cautelar cuja autoridade se pretendia garantir. Vencido o Min. Nelson Jobim, que dava provimento ao agravo.

Rcl 2121 AgR-AgR/DF, rel. Min. Eros Grau, 13.2.2008. (RCL-2121)

Reclamação: Deferimento de Liminar em ADI e Efeito Vinculante - 4O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, apresentou reservas quanto à decisão agravada,

consignadas como obiter dictum. Aduziu, na linha do voto do Min. Nelson Jobim, haver casos em que, o Tribunal, ao indeferir a cautelar, enfatizaria, ou quase, a não-plausibilidade da impugnação; e outros em que exporia apenas razões formais. Asseverou que, na primeira hipótese, seria possível justificar a reclamação, enquanto que, na segunda, o argumento seria mais tênue, ante a ausência de manifestação substancial do Tribunal sobre o conteúdo da norma. Afirmou, não obstante, que em ambas as situações poderiam ocorrer conflitos negativos para a segurança jurídica, com pronunciamentos contraditórios por parte de instâncias judiciais diversas. Concluiu, assim, que, em casos similares de indeferimento de liminar em ADI com possibilidade de repercussão nas instâncias ordinárias, seria pertinente adotar fórmula semelhante à prevista no art. 21 da Lei 9.868/99 (“O Supremo Tribunal Federal... poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.”), para a ação declaratória de constitucionalidade. Asseverou, por fim, que a vantagem técnica dessa fórmula seria a de que ela alcançaria resultado equivalente, quanto à segurança jurídica, sem afirmar, em princípio, o efeito vinculante da decisão provisória proferida pelo Tribunal em sede de cautelar.

Rcl 2121 AgR-AgR/DF, rel. Min. Eros Grau, 13.2.2008. (RCL-2121)

ADI e Regime Jurídico de Servidores Públicos MilitaresPor entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para

instauração do processo legislativo em tema concernente à definição do regime jurídico dos servidores públicos militares (CF, art. 61, § 1º, II, f), de observância obrigatória pelos Estados-membros, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 2/91, à Constituição estadual, de origem parlamentar, que, incluindo um parágrafo único no art. 92 desta, assegurou direitos aos servidores militares e estabeleceu que a sua regulamentação seria feita por lei de iniciativa do Executivo.

ADI 858/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.2.2008. (ADI-858)

ADI e Vício Material - 1O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada

pelo Procurador-Geral da República contra diversos artigos inseridos na Constituição do Estado do Ceará. Inicialmente, não se conheceu da ação quanto ao art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em razão de sua declaração de inconstitucionalidade

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no julgamento da ADI 289/CE (DJU de 16.3.2007). Em seguida, julgou-se prejudicado o pedido em relação aos artigos 33, §§ 1º e 2º, e 42, caput e § 1º, submetidos a alteração substancial pelas Emendas Constitucionais 6/91 e 47/2001. Relativamente aos §§ 6º a 8º do art. 37, considerou-se, por maioria, não prejudicado o pedido, tendo em conta a inexistência de alteração substancial da norma de parâmetro (CF, art. 29, V), ficando vencidos, no ponto, os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Gilmar Mendes.

ADI 307/CE, rel. Min. Eros Grau, 13.2.2008. (ADI-307)

ADI e Vício Material - 2Por vislumbrar afronta ao princípio da autonomia municipal, declarou-se a

inconstitucionalidade do art. 30, que impõe aos Municípios o encargo de transportar da zona rural para a sede do Município, ou Distrito mais próximo, alunos carentes matriculados a partir da 5ª série do ensino fundamental, bem como do § 3º do art. 35, que dispõe que as Câmaras Municipais funcionarão em prédio próprio ou público, independentemente da sede do Poder Executivo. Reputaram-se inconstitucionais, da mesma forma, os §§ 6º a 8º do art. 37 — que tratam da remuneração, composta por subsídio e representação, do Prefeito —, também por ofensa ao princípio da autonomia municipal, e o § 9º desse mesmo dispositivo, que proíbe que o Prefeito se ausente por mais de 10 dias, sem prévia licença da Câmara Municipal, em face do desrespeito ao art. 49, III, da CF, de observância obrigatória pelos Estados-membros, que impõe a autorização legislativa somente nos casos em que o Chefe do Executivo se ausente por prazo superior a 15 dias. Reconheceu-se, ainda, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 38, que prevê que o Vice-Prefeito, ocupante de cargo ou emprego no Estado ou Município, ficará, automaticamente, à disposição da respectiva municipalidade, enquanto perdurar a condição de Vice-Prefeito, sem prejuízo dos salários e demais vantagens, ao fundamento de colisão com o art. 38, III, da CF, que estabelece uma única hipótese de acumulação, no que se refere aos Vereadores. Por fim, declarou-se a inconstitucionalidade do § 3º desse mesmo art. 38, por violação ao princípio da autonomia municipal. Quanto ao art. 20, V, que veda ao Estado e aos Municípios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praça, rua, logradouro, ponte, reservatório de água, viaduto, praça de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, auditórios, cidades e salas de aula, o Tribunal, julgou o pedido improcedente, por reputá-lo compatível com o princípio da impessoalidade (CF, art. 37, caput e § 1º).

ADI 307/CE, rel. Min. Eros Grau, 13.2.2008. (ADI-307)

Preenchimento de Cargo de Desembargador e Critério de Merecimento - 1O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto, por juízes de

direito, contra decisão que deferira pedido de suspensão da execução de liminar, concedida em mandado de segurança em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso - TJMT, que suspendera o preenchimento de cargo aberto pela aposentadoria de desembargador, pelo critério de merecimento. Sustentavam os agravantes que impetraram o referido writ para assegurar o direito de serem votados para compor a lista tríplice de acesso, por merecimento, ao cargo de desembargador, independentemente de integrarem a primeira quinta parte da lista de antiguidade da entrância especial, afastando, dessa forma, a incidência da Resolução 4/2006/OE daquela Corte, fundada no art. 6º da Resolução 6/2005 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Tendo em conta a publicação do edital do concurso de acesso, a liminar no mandado de segurança fora concedida para suspender o preenchimento desse cargo até o julgamento do mérito da impetração.

SS 3457 AgR/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 14.2.2008. (SS-3457)

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Preenchimento de Cargo de Desembargador e Critério de Merecimento - 2Entendeu-se que a decisão agravada deveria ser mantida em razão de não terem sido

infirmados ou ilididos os fundamentos por ela adotados. Asseverou-se que o Estado requerente demonstrara a situação configuradora da grave lesão à ordem pública, qual seja, a de que a decisão impugnada impediria a aplicação da Resolução do CNJ, inibindo o exercício de suas atribuições institucionais. Além disso, a grave lesão à ordem pública restaria também comprovada, considerada em termos de ordem jurídico-constitucional, porque, se se adotasse o entendimento de que a EC 45/2004 teria estabelecido o retorno ao regime de merecimento puro na promoção de magistrados para os Tribunais de Justiça, permitir-se-ia que magistrados não integrantes da primeira quinta parte da lista de antiguidade da última entrância pudessem alcançar o cargo máximo da magistratura estadual, o que levaria ao desvirtuamento do sistema previsto na Constituição para a promoção por merecimento dos juízes estaduais.


Preenchimento de Cargo de Desembargador e Critério de Merecimento - 3Aduziu-se, ainda, que a Constituição haveria de ser interpretada com razoabilidade e que

os agravantes estariam a interpretar o inciso III do art. 93 da CF, na redação que lhe foi dada pela EC 45/2004, de forma literal e estanque, o que produziria distorções. Salientou-se, ademais, que os agravantes estariam tentando contornar a orientação firmada pelo CNJ que, ao editar a Resolução 6/2005, teria agido dentro do âmbito de sua competência (CF, art. 103-B, § 4º, I e II), a fim de zelar pela observância da impessoalidade e da máxima objetividade na escolha dos juízes a compor a lista de promoção por merecimento. Ressaltou-se, por fim, a possibilidade de ocorrência do denominado “efeito multiplicador”, em face da existência de magistrados em outras unidades da federação em situação idêntica à dos agravantes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto, que davam provimento ao recurso, por considerar que o ato atacado mediante o agravo não teria uma concretude maior, haja vista que, suspensa a liminar no mandado de segurança, o TJMT, como autor dela própria, não implementaria, de qualquer forma, o preenchimento, aguardando o julgamento final do feito, bem como em razão de a EC 45/2004 ter suprimido do art. 93, II, da CF a expressão “de acordo com o inciso II”, o qual dispunha sobre a exigência de integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade para fins de promoção por merecimento de entrância para entrância, implicando, portanto, o alargamento da clientela.


Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição - 3O Tribunal, por votação majoritária, julgou prejudicado habeas corpus impetrado em

favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 10 da Lei 9.437/97 (porte ilegal de arma), no qual se pretende a nulidade da sentença, sob alegação de atipicidade da conduta, em razão de a arma portada estar desmuniciada, e declinou de sua competência para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo — v. Informativos 404 e 411. Considerou-se o julgamento do HC 86834/SP (j. em 23.8.2006), no qual o Tribunal, por maioria, firmou entendimento no sentido de que é incompetente para apreciar e julgar pedidos de habeas corpus impetrados contra atos de Turmas ou Colégios Recursais de Juizados Especiais. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, que deferiram o pedido em assentada anterior. Reajustaram seus votos os Ministros Eros Grau e Cezar Peluso.

HC 85240/SP, rel. Min. Carlos Britto, 14.2.2008. (HC-85240)

Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido - 3

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Em conclusão de julgamento, o Tribunal desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração de identificação suprimida (Lei 10.826/2003, art. 16, parágrafo único, IV), no qual se pretendia a nulidade da condenação, por atipicidade da conduta, em face da ausência de lesividade da arma desmuniciada apreendida (“Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ... Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. ... Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: ... IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;”) — v. Informativos 447 e 486. Entendeu-se que os fatos descritos na denúncia amoldar-se-iam ao tipo previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003. Inicialmente, enfatizou-se que, nas condutas descritas no referido inciso, não se exigiria como elementar do tipo a arma ser de uso permitido ou restrito, e que, no caso, a arma seria de uso permitido, tendo sido comprovada a supressão do seu número de série por abrasão. Diante disso, concluiu-se ser impertinente a discussão acerca da inadequação da conduta descrita na denúncia e tipificação pela qual fora o recorrente condenado.

RHC 89889/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.2.2008. (RHC-89889)

Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido - 4Quanto ao argumento de atipicidade da conduta em face da ausência de lesividade da

arma de fogo apreendida por estar ela desmuniciada e não haver, nos autos, comprovação de munição portada pelo recorrente, esclareceu-se que se teria, na espécie, hipótese diversa da analisada quando do julgamento do RHC 81057/SP (DJU de 29.4.2005), já que se tratara, naquela ocasião, do art. 10 da Lei 9.437/97, substituído, no sistema jurídico, pela norma do art. 14 da Lei 10.826/2003. Afirmou-se que o tipo do inciso IV do parágrafo único do art. 16 da Lei 10.826/2003 é um tipo novo, já que, na Lei 9.437/97, punia-se aquele que suprimisse ou alterasse marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato. Assim, a nova figura teria introduzido cuidado penal inédito do tema, tipificando o portar, possuir ou transportar a arma com a supressão ou alteração do número de série ou de outro sinal de sua identificação, independentemente de a arma de fogo ser de uso restrito, proibido ou permitido, tendo por objeto jurídico, além da incolumidade, a segurança pública, ênfase especial dada ao controle pelo Estado das armas de fogo existentes no país, pelo que o relevo ao municiamento ou não da munição da arma que se põe nos tipos previstos no caput dos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003 não encontraria paralelo no inciso IV do parágrafo único deste último dispositivo.


Suspensão de Liminar e Controle Abstrato de Constitucionalidade - 2O Tribunal retomou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão que

negara seguimento a pedido de suspensão de liminar deferida, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a Emenda 17/2004, que alterou dispositivos da Lei Orgânica do Município de Jacutinga-MG, passando a exigir a participação do Poder Legislativo municipal em matérias administrativas — v. Informativo 434. O Min. Gilmar Mendes, em voto-vista, manifestou-se pela prejudicialidade do agravo regimental, ante a perda do objeto, tendo em conta a apreciação do mérito da mencionada ADI pela Corte Superior do TJMG, não mais subsistindo, assim, a medida cautelar atacada. Antes, entretanto, teceu considerações acerca da admissibilidade do pedido

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de suspensão de liminar concedida em ação direta de inconstitucionalidade estadual, nos termos do art. 4º da Lei 8.437/92. Asseverou, no ponto, que não se justificaria o óbice ao uso da suspensão de liminar instituída por essa lei, seja pela possibilidade de repercussão da decisão estadual no âmbito federal, seja pelo cabimento de recurso extraordinário contra acórdão proferido no processo objetivo. Ressaltou que, em precedentes aplicáveis à espécie, o Tribunal teria concedido efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto contra acórdão que julgou ação direta de inconstitucionalidade no âmbito estadual, como também acolhido pedido de suspensão de liminar deferida por Tribunal de Justiça dos Estados em ADI proposta perante as Cortes Estaduais. Após, o julgamento foi adiado.

SL 73 AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 14.2.2008. (SL-73)

PRIMEIRA TURMA

Carta Rogatória: Custas e Ação Penal Pública - 3A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a anulação de

processo-crime — instaurado contra denunciado pela suposta prática do delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) — a partir do despacho que, na instância de origem, condicionara a expedição de carta rogatória ao recolhimento prévio das custas. No caso, com o recebimento da denúncia, a defesa arrolara testemunhas residentes nos Estados Unidos da América, sendo-lhe determinado, pela autoridade judicial, o pagamento das custas de expedição de carta rogatória — v. Informativo 445. Em voto-vista, o Min. Marco Aurélio, acompanhando a divergência, indeferiu o writ. Afastou a aplicação do disposto no art. 804 do CPP (“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.”), haja vista que esta regra refere-se a ações em curso no país e despesas efetuadas em território nacional. Aduziu de início que, se a diligência é requerida pela defesa, a esta cabe a satisfação respectiva, inexistindo norma legal a direcionar em sentido contrário. Ressaltou, ainda, que a exigência do depósito decorre da legislação americana e que o tratado ratificado mediante o Decreto 3.810/2001 — que trata da assistência mútua e gratuita entre os Estados no combate à criminalidade — não guarda pertinência com a espécie. Assim, rejeitou a possibilidade de a solução ser norteada pelo aparente conflito temporal entre as portarias referidas pelo relator. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Menezes Direito.

HC 85653/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2008. (HC-85653)Confissão Espontânea e “Reformatio in Pejus”

A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STM que, acolhendo embargos infringentes opostos pelo Ministério Público Militar, majorara a pena aplicada a ex-sargento do Exército condenado pela prática de homicídio qualificado. Inicialmente, reconheceu-se a presença da circunstância atenuante de confissão espontânea do paciente. Entretanto, asseverou-se que sua incidência seria inócua para a anulação do acórdão impugnado, porquanto o tribunal a quo mantivera a pena-base no mínimo legal. No ponto, enfatizou-se que a existência de atenuantes não poderia conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Enunciado da Súmula 231 do STJ). Por outro lado, entendeu-se que a decisão não estaria devidamente fundamentada quanto à exclusão, do homicídio qualificado (CPM, art. 205, § 1º), de minorante, haja vista que o STM se limitara a afirmar que não existiriam provas nos autos da injusta provocação da vítima contra o paciente, desconsiderando os elementos disponíveis no processo no sentido de que este era constantemente provocado pela vítima. De igual modo, relativamente ao regime fechado imposto pela sentença condenatória, não tendo o parquet, em apelação, se insurgido, reputou-se preclusa essa matéria para a acusação, motivo pelo qual não poderia o STM ter piorado a situação do paciente, em

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flagrante ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus. Ordem concedida para afastar o acórdão do STM, proferido nos embargos infringentes, e restabelecer a sentença condenatória, tal como proferida.


Devido Processo Legal e Negativa de Prestação Jurisdicional - 1A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se alega negativa de

prestação jurisdicional e ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Na espécie, a Presidência do STJ desprovera agravo de instrumento em que se pretendia a subida de recurso especial inadmitido na origem, consignando que a empresa agravante não infirmara os fundamentos decisórios nem demonstrara, no recurso especial, ofensa a determinados dispositivos do CPC, bem como que o tribunal de origem não extrapolara, em juízo primeiro de admissibilidade, seu limite de cognição. Seguiram-se embargos de declaração, rejeitados, ao fundamento de ausência de seus pressupostos. Contra esse acórdão, a empresa apresentou o presente recurso extraordinário no qual indica violação aos artigos 5º, LIV e LV, e 105, III, ambos da CF. Sustenta que o STJ não examinou fundamento autônomo do recurso especial, relativamente à recusa do tribunal de justiça em analisar a matéria da confissão de dívida extrajudicial e que o mencionado recurso atenderia ao que disposto no Enunciado da Súmula 211 daquela Corte (“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal.”), uma vez que opusera embargos declaratórios para prequestionar transgressão aos artigos 348 e 353 do CPC e, alternativamente, ao art. 535 do mesmo diploma legal. Aduz, por fim, que o tema constitucional pode surgir no julgamento do recurso especial.

RE 417819/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 12.2.2008. (RE-417819)

Devido Processo Legal e Negativa de Prestação Jurisdicional - 2O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso extraordinário para que o STJ,

afastado o óbice à seqüência do especial, examine-o como entender de direito, no que foi acompanhado pela Min. Cármen Lúcia, que o provia com fundamento no art. 5º, XXXV, da CF (“ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”). Ressaltando que o Supremo encontra-se no ápice da organização judiciária brasileira e que o devido processo legal é uma garantia constitucional, considerou não ter cabimento proclamar-se a irrecorribilidade das decisões do STJ que resultem na inadmissibilidade do recurso especial, cujos pressupostos de para recorrer estão previstos na CF. Asseverou que a definição sobre até que ponto o acórdão proferido pela aludida Corte implica violência à CF deve ser analisado caso a caso. Assim, não haveria como afirmar que o exame dos requisitos de admissibilidade do recurso especial seria providência privativa do STJ, como ocorrera na hipótese. Entendeu que a assertiva segundo a qual não teria a empresa veiculado a afronta aos artigos 348 e 353 do CPC mostrar-se-ia discrepante das balizas constitucionais, não apenas do devido processo legal, como também das definidoras do cabimento do especial, haja vista que a questão da confissão fora posta tanto no tribunal de justiça quanto no próprio STJ. Em divergência, os Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto desproveram o recurso por reputar que a discussão envolveria matéria infraconstitucional. Após, verificado o empate, adiou-se a conclusão do julgamento para colher o voto de Ministro da 2ª Turma, que substituirá e preencherá o lugar vago em razão do impedimento do Min. Menezes Direito.

RE 417819/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 12.2.2008. (RE-417819)

Lei 10.826/2003: Atipicidade Temporária e Posse de Arma de Fogo

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A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da extinção da punibilidade com fundamento na superveniência de norma penal descriminalizante. No caso, o paciente fora condenado pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei 9.437/97, art. 10, § 2º), em decorrência do fato de a polícia, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, haver encontrado uma pistola em sua residência. A impetração sustentava que durante a vacatio legis do Estatuto do Desarmamento, que revogou a citada Lei 9.437/97, fora criada situação peculiar relativamente à aplicação da norma penal, haja vista que concedido prazo (Lei 10.826/2003, artigos 30 e 32) aos proprietários e possuidores de armas de fogo, de uso permitido ou restrito, para que regularizassem a situação dessas ou efetivassem a sua entrega à autoridade competente, de modo a caracterizar o instituto da abolitio criminis. Entendeu-se que a vacatio legis especial prevista nos artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003 (“Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 dias (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos. Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei.”), não obstante tenha tornado atípica a posse ilegal de arma de fogo havida no curso do prazo que assinalou, não subtraiu a ilicitude penal da conduta que já era prevista no art. 10, § 2º, da Lei 9.437/97 e continuou incriminada, com mais rigor, no art. 16 da Lei 10.826/2003. Ausente, assim, estaria o pressuposto fundamental para que se tivesse como caracterizada a abolitio criminis. Ademais, ressaltou-se que o prazo estabelecido nos mencionados dispositivos expressaria o caráter transitório da atipicidade por ele indiretamente criada. No ponto, enfatizou-se que se trataria de norma temporária que não teria força retroativa, não podendo configurar, pois, abolitio criminis em relação aos ilícitos cometidos em data anterior.


Obrigação Tributária: Decisões Contraditórias e Coisa Julgada - 1A Turma julgou procedente pedido formulado em reclamação ajuizada por empresa

contribuinte para determinar que delegado da Receita Federal em Uberlândia/MG cumpra decisão proferida por esta Corte que, em agravo de instrumento (AI 458027/MG, DJU de 11.12.2006), provera parcialmente recurso extraordinário com o fim de declarar a inconstitucionalidade da majoração ou alargamento da base de cálculo da PIS/COFINS, trazidos pela Lei 9.718/98. No caso, foram proferidas, com trânsito em julgado, duas decisões contraditórias em dois mandados de segurança envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedido. No primeiro writ, reformara-se acórdão do TRF da 1ª Região na parte em que reputara válida a ampliação da base de cálculo da COFINS, sendo, tempos depois, tal decisão aditada para incluir a base de cálculo relativa ao PIS. Posteriormente, a mesma empresa impetrara outro mandado de segurança, idêntico àquele, que tivera o mesmo desfecho. A Fazenda Nacional, então, apelara, tendo sido provido seu recurso para assentar a inexistência de inconstitucionalidade na mencionada Lei 9.718/98. Na fase de habilitação de crédito, promovida pela contribuinte, a autoridade reclamada negara cumprimento à decisão do Supremo ao argumento de existência de coisa julgada, em face do trânsito do último mandado de segurança. Ocorre que o acórdão prolatado nesse writ fora posterior à rejeição do pedido de desistência formulado pela empresa, que o teria impetrado por equívoco, em virtude da constituição de novos advogados.

Rcl 5151/MG, rel. Min. Menezes Direito, 12.2.2008. (Rcl-5151)

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Obrigação Tributária: Decisões Contraditórias e Coisa Julgada - 2Inicialmente, ressaltando que as decisões proferidas versaram sobre o mérito do mandado

de segurança, aduziu-se que seus efeitos atingiriam impetrante e impetrado, previamente definidos. Sendo assim, cuidando-se de ações individuais, não competiria à autoridade reclamada questionar a decisão prolatada pelo Supremo, cabendo-lhe dar cumprimento ao que decidido em recurso extraordinário. Mencionou-se, ainda, que a coisa julgada poderia ter sido impugnada mediante o ajuizamento de ação rescisória pela parte interessada em desconstituir a decisão ilegal ou contrária à jurisprudência. Ademais, em se tratando de obrigação tributária, sendo ré a Fazenda Pública, deveria prevalecer, na espécie, a interpretação normativa feita pelo STF, tendo em vista a redação do parágrafo único do art. 741, do CPC, nos termos da Lei 11.232/2005 (“Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: ... Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”). Assim, concluiu-se ser desnecessário adentrar discussão teórica e doutrinária concernente à coisa julgada contrária à manifestação do STF, coisa julgada inconstitucional, haja vista estar-se em sede de reclamação.

Rcl 5151/MG, rel. Min. Menezes Direito, 12.2.2008. (Rcl-5151)

Acordo de Delação Premiada e Sigilo - 3A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade de os

advogados do paciente terem acesso aos autos de investigação preambular em que estabelecidos acordos de delação premiada, a partir dos quais foram utilizados documentos que subsidiaram as ações penais contra eles instauradas — v. Informativo 480. Conheceu-se em parte da impetração e, na parte conhecida, por maioria, deferiu-se, parcialmente, o writ para determinar que a 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR certifique quais foram as autoridades, judiciárias e do MPF, responsáveis pela propositura e homologação dos acordos de delação premiada firmados em relação a 2 delatores. Salientando que a delação premiada constitui elemento de prova, entendeu-se fundada, à primeira vista, a suspeita da impetração quanto à possível falta de isenção dos subscritores dos acordos de delação premiada, uma vez que os representantes do parquet que subscreveram as denúncias também foram, em tese, vítimas do paciente, sendo razoável supor a hipótese de que eles também firmaram tais acordos, em indesejável coincidência dos papéis de acusador e vítima. Afastou-se, contudo, a pretensão de se conferir publicidade aos citados acordos, cujo sigilo lhe é ínsito, inclusive por força de lei, aduzindo que ao paciente basta saber quem participou da confecção e homologação dos acordos, sendo pública e notória a condição dos delatores. Vencidos os Ministros Marco Aurélio que concedia a ordem em maior extensão, por considerar presente o interesse da defesa em conhecer também o teor da referida delação, e Menezes Direito que a denegava ao fundamento de que tal acordo, como um todo, estaria coberto pelo sigilo.

HC 90688/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.2.2008. (HC-90688)

SEGUNDA TURMA

Competência Penal e PrevençãoA Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra decreto de prisão

temporária expedido por Ministra do STJ a quem distribuído, por prevenção, inquérito em curso na Corte Especial daquele tribunal, originado de desmembramento, por ela determinado, de outro inquérito do qual relatora. A impetração sustenta a nulidade desse

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decreto, por ausência de competência da autoridade tida por coatora, sob a alegação de que o caso não comportaria o critério de prevenção disposto no art. 69, IV, do CPP, já que seriam distintos os fatos e pessoas envolvidos em ambos os inquéritos, devendo o feito ser distribuído livremente (CPP, “Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: ...IV - a distribuição;”). O Min. Eros Grau, relator, indeferiu a ordem. Inicialmente, asseverou que a questão concernente à prisão temporária estaria prejudicada em conseqüência da revogação do ato que a ordenara, mas subsistiria o argumento de incompetência da relatora. Considerou inexistir, nos autos, informação de que a aludida Ministra tivesse sido provocada relativamente à falta de prevenção, circunstância que, em tese, poderia ensejar o não conhecimento da argüição de incompetência no STF. No ponto, reputou incidente o Enunciado da Súmula 706 do Supremo (“É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.”), bem como enfatizou que os impetrantes não demonstraram o prejuízo que a distribuição por prevenção causara ao paciente. Após, pediu vista o Min. Cezar Peluso.

HC 93163/BA, rel. Min. Eros Grau, 12.2.2008. (HC-93163)

Estabilidade Financeira e Cálculo de Gratificação de Pós-GraduaçãoA Turma acolheu embargos de declaração opostos pelo Estado de Santa Catarina contra

acórdão que, em agravo regimental, mantivera decisão do Min. Gilmar Mendes que negara provimento a recurso extraordinário, do qual relator, ao fundamento de que a discussão estaria limitada ao âmbito da legislação infraconstitucional. No caso, o ora embargado, servidor público estadual, incorporara a sua remuneração a diferença entre o valor de vencimento de cargo comissionado anteriormente exercido e o valor dos vencimentos do cargo efetivo (vantagem financeira nominalmente identificada). Ocorre que o tribunal de justiça daquela unidade federativa reconhecera ao embargado o direito à percepção de “Gratificação de Pós-Graduação”, fixada sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, cujo cálculo incidiria sobre a soma desse vencimento com a vantagem correspondente à agregação. Inicialmente, acolheram-se os embargos declaratórios, tendo em conta o reconhecimento de que a matéria versada nos autos possuiria cunho constitucional. Em seguida, proveu-se o recurso extraordinário por se entender que o acórdão impugnado estaria em confronto com a orientação firmada pela Corte no sentido de que, em se tratando de “estabilidade financeira”, seria legítimo que, por lei superveniente, sem ofensa a direito adquirido, o cálculo da vantagem fosse desvinculado, para o futuro, dos vencimentos do cargo em comissão outrora ocupado pelo servidor, passando a quantia a ela correspondente a ser reajustada segundo os critérios das revisões gerais de remuneração do funcionalismo. Precedentes citados: RE 293976 AgR/PE (DJU de 1º.6.2001); RE 358788 AgR/PE (DJU de 7.11.2003); RE 294009 AgR/PE (DJU de 25.6.2004); RE 437328/AM (DJU de 16.12.2004).

RE 353545 ED-AgR/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.2.2008. (RE-353545)

Sessões Ordinárias Extraordinárias JulgamentosPleno 13.2.2008 11 e 14.2.2008 331ª Turma 12.2.2008 —— 132ª Turma 12.2.2008 —— 319

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões

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que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Réu preso – Instrução processual – Direito de presença (Transcrições)

HC 93503 MC/SP*


EMENTA: A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO “DUE PROCESS OF LAW”. CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA). PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ART. 14, N. 3, “D”) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ART. 8º, § 2º, “D” E “F”). DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: Os fundamentos que dão suporte a esta impetração revestem-se de inquestionável plausibilidade jurídica, pois o caso ora em exame põe em evidência uma controvérsia impregnada da mais alta relevância constitucional, consistente no pretendido reconhecimento de que assiste, ao réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário, à audiência de instrução processual em que serão inquiridas testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

Tenho sustentado, nesta Suprema Corte, com apoio em autorizado magistério doutrinário (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Processo Penal”, vol. 3/136, 10ª ed., 1987, Saraiva; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, “Processo Penal – O Direito de Defesa”, p. 240, 1986, Forense; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO, “Acusação, Defesa e Julgamento”, p. 261/262, item n. 17, e p. 276, item n. 18.3, 2001, Millennium; ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Novas Tendências do Direito Processual”, p. 10, item n. 7, 1990, Forense Universitária; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, “Processo Penal Constitucional”, p. 280/281, item n. 26.10, 3ª ed., 2003, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 189, item n. 7.2, 2ª ed., 2004, RT; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à Prova no Processo Penal”, p. 154/155, item n. 9, 1997, RT; VICENTE GRECO FILHO, “Tutela Constitucional das Liberdades”, p. 110, item n. 5, 1989, Saraiva; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Direito Processual Penal”, vol. 1/431-432, item n. 3, 1974, Coimbra Editora, v.g.), que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer , de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do

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contraditório, sendo irrelevantes, para esse efeito, “(...) as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País”, eis que “(...) alegações de mera conveniência administrativa não têm - e nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição” (RTJ 142/477-478, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Esse entendimento, hoje prevalecente em ambas as Turmas deste Tribunal (HC 85.200/RJ, Rel. Min. EROS GRAU – HC 86.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tem por suporte o reconhecimento – fundado na natureza dialógica do processo penal acusatório, impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “O Processo Penal na Atualidade”, “in” “Processo Penal e Constituição Federal”, p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadêmica) - de que o direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu.

Vale referir, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, o douto magistério de ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ (“Garantias Processuais nos Recursos Criminais”, p. 132/133, item n. 5.1, 2002, Atlas):

“A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a autodefesa (...).

Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado participe. (...).

Na verdade, desdobra-se a autodefesa em ‘direito de audiência’ e em ‘direito de presença’, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (...), bem assim o direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.” (grifei)

Incensurável, por isso mesmo, sob tal perspectiva, a decisão desta Suprema Corte, de que foi Relator o eminente Ministro LEITÃO DE ABREU, em acórdão assim ementado (RTJ 79/110):

“Habeas Corpus. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu, assenta na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não simplesmente relativa, do processo.

.......................................................

Nulidade do processo a partir dessa audiência.

Pedido deferido.” (grifei)

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Cumpre destacar, nesse mesmo sentido, inúmeras outras decisões emanadas deste Supremo Tribunal Federal (RTJ 64/332 - RTJ 66/72 - RTJ 70/69 - RTJ 80/37 - RTJ 80/703), cabendo registrar, por relevante, julgamento em que esta Suprema Corte reconheceu essencial a presença do réu preso na audiência de inquirição de testemunhas arroladas pelo órgão da acusação estatal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da plenitude de defesa:

“‘Habeas corpus’. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu e seu defensor, assenta no princípio do contraditório. Ao lado da defesa técnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, através da presença do acusado aos atos processuais. (...).”(RTJ 46/653, Rel. Min. DJACI FALCÃO – grifei)

Essa orientação, por sua vez, reflete-se no magistério jurisprudencial de outros Tribunais (RT 522/369 - RT 537/337 - RT 562/346 - RT 568/287 - RT 569/309 - RT 718/415):

“O direito conferido ao réu de estar presente à instrução criminal assenta-se na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não apenas relativa, do processo.”(RT 607/306, Rel. Des. BAPTISTA GARCIA - grifei)

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito de presença do réu na audiência de instrução penal, especialmente quando preso, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa (mais especificamente da prerrogativa de autodefesa), também encontra suporte legitimador em convenções interna cionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa , enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados.

A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º, § 2º, “d” e “f”), aplicável ao sistema interamericano, seja em âmbito universal, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, n. 3, “d”), celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras prerrogativas eminentes, o direito de comparecer e de estar presente à instrução processual, independentemente de achar-se sujeito, ou não, à custódia do Estado.

Impende reconhecer, por extremamente relevante, que o entendimento que ora exponho na presente decisão tem, hoje, o beneplácito da jurisprudência que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram na matéria em causa:

“‘HABEAS CORPUS’. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. PACIENTE PRESA EM SÃO PAULO, RESPONDENDO À AÇÃO PENAL NO RIO DE

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JANEIRO. CONDENAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA: AUSÊNCIA DA RÉ NOS ATOS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ENTREVISTAR-SE COM A DEFENSORA NOMEADA EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO.

1. Paciente condenada por crime de extorsão mediante seqüestro. Ação penal em curso no Rio de Janeiro. Paciente presa em São Paulo. Ausência de contato com o processo em que figurou como ré. Impossibilidade de indicar testemunhas e de entrevistar-se com a Defensora Pública designada no Rio de Janeiro. Cerceamento de defesa.

2. A falta de recursos materiais a inviabilizar as garantias constitucionais dos acusados em processo penal é inadmissível, na medida em que implica disparidade dos meios de manifestação entre a acusação e a defesa, com graves reflexos em um dos bens mais valiosos da vida, a liberdade.

3. A circunstância de que a paciente poderia contatar a Defensora Pública por telefone e cartas, aventada no ato impugnado, não tem a virtude de sanar a nulidade alegada, senão o intuito de contorná-la, resultando franco prejuízo à defesa, sabido que a comunicação entre presos e pessoas alheias ao sistema prisional é restrita ou proibida.

Ordem concedida.”(HC 85.200/RJ, Rel. Min. EROS GRAU, Primeira Turma – grifei)

“‘HABEAS CORPUS’ - INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RÉU PRESO - PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL - PLEITO RECUSADO - REQUISIÇÃO JUDICIAL NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO ACUSADO - INADMISSIBILIDADE - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ - CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) - PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, ‘D’) E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, ‘D’ E ‘F’) - DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA - AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF – ‘HABEAS CORPUS’ CONCEDIDO DE OFÍCIO.

- O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer , de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera

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conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência.

- O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do ‘due process of law’ e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, ‘d’) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, ‘d’ e ‘f’).

- Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. Precedentes.”(HC 86.634/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma)

Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, defiro o pedido de medida cautelar, para suspender, provisoriamente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, os efeitos da decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 906.361/SP, assegurando-se, em conseqüência, ao ora paciente, o direito de permanecer em liberdade, se por al não estiver preso.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao eminente Senhor Ministro-Relator do REsp 906.361/SP (STJ), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 419.716-3/9-00) e ao MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da comarca de Campinas/SP (Ação Penal nº 175/2002).

Publique-se.




Persecução penal - Sigilo - Direito de acesso do advogado, quando constituído (Transcrições)

HC 93767 MC/DF*


EMENTA: PERSECUÇÃO PENAL INSTAURADA EM JUÍZO OU FORA DELE. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO

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PELO INDICIADO OU PELO RÉU. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NÃO PODEM PRIVILEGIAR O MISTÉRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAÇÃO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCÍCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAÇÃO PENAL OU ACUSAÇÃO CRIMINAL EM JUÍZO. CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA PERSECUÇÃO PENAL (INQUÉRITO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL). POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

- A pessoa que sofre persecução penal, em juízo ou fora dele, é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.

- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorpora das ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. Precedentes. Doutrina.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministra de Tribunal Superior da União, que, em sede de processo idêntico ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 99.402/DF), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor do ora paciente.

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos, justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional , da Súmula 691/STF.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.

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O caso ora em exame põe em evidência, uma vez mais, situação impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves implicações que o regime de sigilo – necessariamente excepcional – impõe ao exercício, em plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe são inerentes (Lei nº 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV).

O Estatuto da Advocacia - ao dispor sobre o acesso do Advogado investido de mandato aos procedimentos estatais que tramitam em regime de sigilo – assegura-lhe, como típica prerrogativa de ordem profissional, o direito de examinar os autos, sempre em benefício de seu constituinte, e em ordem a viabilizar, quanto a este, o exercício do direito de conhecer os dados probatórios já formalmente produzidos no âmbito da investigação penal, para que se possibilite a prática de direitos básicos de que também é titular aquele contra quem foi instaurada, pelo Poder Público, determinada persecução criminal.

Nem se diga, por absolutamente inaceitável, considerada a própria declaração constitucional de direitos, que a pessoa sob persecução penal (em juízo ou fora dele) mostrar-se-ia destituída de direitos e garantias. Esta Suprema Corte jamais poderia legitimar tal entendimento, pois a razão de ser do sistema de liberdades públicas vincula-se, em sua vocação protetiva, a amparar o cidadão contra eventuais excessos, abusos ou arbitrariedades emanados do aparelho estatal.

Cabe relembrar, no ponto, por necessário, a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em torno da matéria pertinente à posição jurídica que o indiciado – e, com maior razão, o próprio réu - ostenta em nosso sistema normativo, e que lhe reconhece direitos e garantias inteiramente oponíveis ao poder do Estado, por parte daquele que sofre a persecução penal:

“INQUÉRITO POLICIAL - UNILATERALIDADE - A SITUAÇÃO JURÍDICA DO INDICIADO.

- O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é - enquanto ‘dominus litis’ - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária.

A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações.

O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.”(RTJ 168/896-897, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não custa advertir, como já tive o ensejo de acentuar em decisão proferida no âmbito desta Suprema Corte (MS 23.576/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que o respeito aos valores e princípios sobre os quais se estrutura, constitucionalmente, a organização do Estado Democrático de Direito, longe de comprometer a eficácia das investigações penais,

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configura fator de irrecusável legitimação de todas as ações lícitas desenvolvidas pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público ou pelo próprio Poder Judiciário.

A pessoa contra quem se instaurou persecução penal - não importa se em juízo ou fora dele - não se despoja, mesmo que se cuide de simples indiciado, de sua condição de sujeito de determinados direitos e de senhor de garantias indisponíveis, cujo desrespeito só põe em evidência a censurável (e inaceitável) face arbitrária do Estado, a quem não se revela lícito desconhecer que os poderes de que dispõe devem conformar-se, necessariamente, ao que prescreve o ordenamento positivo da República.

Esse entendimento - que reflete a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal construída sob a égide da vigente Constituição - encontra apoio na lição de autores eminentes, que, não desconhecendo que o exercício do poder não autoriza a prática do arbítrio, enfatizam que, mesmo em procedimentos inquisitivos instaurados no plano da investigação policial, há direitos titularizados pelo indiciado, que simplesmente não podem ser ignorados pelo Estado.

Cabe referir, nesse sentido, o magistério de FAUZI HASSAN CHOUKE (“Garantias Constitucionais na Investigação Criminal”, p. 74, item n. 4.2, 1995, RT), de ADA PELLEGRINI GRINOVER (“A Polícia Civil e as Garantias Constitucionais de Liberdade”, “in” “A Polícia à Luz do Direito”, p. 17, 1991, RT), de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (“Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro”, p. 383, 1993, Saraiva), de ROBERTO MAURÍCIO GENOFRE (“O Indiciado: de Objeto de Investigações a Sujeito de Direitos”, “in” “Justiça e Democracia”, vol. 1/181, item n. 4, 1996, RT), de PAULO FERNANDO SILVEIRA (“Devido Processo Legal - Due Process of Law”, p. 101, 1996, Del Rey), de ROMEU DE ALMEIDA SALLES JUNIOR (“Inquérito Policial e Ação Penal”, p. 60/61, item n. 48, 7ª ed., 1998, Saraiva) e de LUIZ CARLOS ROCHA (“Investigação Policial - Teoria e Prática”, p. 109, item n. 2, 1998, Saraiva), dentre outros.

Impende destacar, de outro lado, precisamente em face da circunstância de o indiciado (e com maior razão, o réu em juízo criminal) ser, ele próprio, sujeito de direitos, que o Advogado por ele regularmente constituído (como sucede no caso) tem direito de acesso aos autos da investigação (ou do processo) penal, não obstante em tramitação sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que há de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponível assegurada pela Constituição da República - em perspectiva global e abrangente.

É certo, no entanto, em ocorrendo a hipótese excepcional de sigilo - e para que não se comprometa o sucesso das providências investigatórias em curso de execução (a significar, portanto, que se trata de providências ainda não formalmente incorporadas ao procedimento de investigação) -, que o acusado (e, até mesmo, o mero indiciado), por meio de Advogado por ele constituído, tem o direito de conhecer as informações “já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso (...)” (RTJ 191/547-548, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei).

Vê-se, pois, que assiste, àquele sob persecução penal do Estado, o direito de acesso aos autos, por intermédio de seu Advogado, que poderá examiná-los, extrair cópias ou tomar apontamentos (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIV), observando-se, quanto a tal prerrogativa,

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orientação consagrada em decisões proferidas por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 90.232/AM, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, v.g.), mesmo quando a persecução estatal, como no caso, esteja sendo processada em caráter sigiloso, hipótese em que o Advogado do acusado, desde que por este constituído (como sucede na espécie), poderá ter acesso às peças que digam respeito à pessoa do seu cliente e que instrumentalizem prova já produzida nos autos, tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (RTJ 191/547-548):

“Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.

A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência, a autoridade policial, de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.” (grifei)

Esse mesmo entendimento foi por mim reiterado, quando do julgamento de pleito cautelar que apreciei em decisão assim ementada:

“INQUÉRITO POLICIAL. REGIME DE SIGILO. INOPONIBILIDADE AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO INDICIADO. DIREITO DE DEFESA. COMPREENSÃO GLOBAL DA FUNÇÃO DEFENSIVA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DO ADVOGADO (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INCISOS XIII E XIV). OS ESTATUTOS DO PODER NÃO PODEM PRIVILEGIAR O MISTÉRIO NEM COMPROMETER, PELA UTILIZAÇÃO DO REGIME DE SIGILO, O EXERCÍCIO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS POR PARTE DAQUELE QUE SOFRE INVESTIGAÇÃO PENAL. CONSEQÜENTE ACESSO AOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS JÁ DOCUMENTADOS, PRODUZIDOS E FORMALMENTE INCORPORADOS AOS AUTOS DA INVESTIGAÇÃO PENAL. POSTULADO DA COMUNHÃO OU DA AQUISIÇÃO DA PROVA. PRECEDENTES (STF). DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

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- O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado (RTJ 168/896-897). A unilateralidade da investigação penal não autoriza que se desrespeitem as garantias básicas de que se acha investido, mesmo na fase pré-processual, aquele que sofre, por parte do Estado, atos de persecução criminal.

- O sistema normativo brasileiro assegura, ao Advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução estatal), o direito de pleno acesso aos autos de investigação penal, mesmo que sujeita a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica, às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, conseqüentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito. Precedentes. Doutrina.” (HC 87.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2007)

Os eminentes Advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, em recentíssima obra - que versa, dentre outros temas, aquele ora em análise (“Prerrogativas Profissionais do Advogado”, p. 86, item n. 1, 2006, OAB Editora) -, examinaram, com precisão, a questão suscitada pela injusta recusa, ao Advogado investido de procuração (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XIII), de acesso aos autos de inquérito policial ou de processo penal que tramitem, excepcionalmente, em regime de sigilo, valendo rememorar, a esse propósito, a seguinte passagem:

“No que concerne ao inquérito policial há regra clara no Estatuto do Advogado que assegura o direito aos advogados de, mesmo sem procuração, ter acesso aos autos (art. 7°, inc. XIV) e que não é excepcionada pela disposição constante do § 1° do mesmo artigo que trata dos casos de sigilo. Certo é que o inciso XIV do art. 7° não fala a respeito dos inquéritos marcados pelo sigilo. Todavia, quando o sigilo tenha sido decretado, basta que se exija o instrumento procuratório para se viabilizar a vista dos autos do procedimento investigatório. Sim, porque inquéritos secretos não se compatibilizam com a garantia de o cidadão ter ao seu lado um profissional para assisti-lo, quer para permanecer calado, quer para não se auto-incriminar (CF, art. 5°, LXIII). Portanto, a presença do advogado no inquérito e, sobretudo, no flagrante não é de caráter afetivo ou emocional. Tem caráter profissional, efetivo, e não meramente simbólico. Isso, porém, só ocorrerá se o advogado puder ter acesso aos autos. Advogados cegos, ‘blind lawyers’, poderão, quem sabe, confortar afetivamente seus assistidos, mas, juridicamente, prestar-se-ão, unicamente, a legitimar tudo o que no inquérito se fizer contra o indiciado.” (grifei)

Cumpre referir, ainda, que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 88.190/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reafirmou o entendimento anteriormente adotado por esta Suprema Corte (HC 86.059-MC/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 87.827/RJ , Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), em julgamento que restou consubstanciado em acórdão assim ementado:

“ADVOGADO. Investigação sigilosa do Ministério Público Federal. Sigilo inoponível ao patrono do suspeito ou investigado. Intervenção nos autos . Elementos documentados. Acesso amplo. Assistência técnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional garantida. Resguardo da eficácia das investigações em curso ou por fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento investigatório.

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HC concedido. Inteligência do art. 5°, LXIII, da CF, art. 20 do CPP, art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94, art. 16 do CPPM, e art. 26 da Lei nº 6.368/76. Precedentes. É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” (grifei)

Cabe assinalar, neste ponto, um outro aspecto relevante do tema ora em análise, considerados os diversos elementos probatórios já produzidos nos autos da persecução penal e, portanto, a estes já formalmente incorporados . Refiro-me ao postulado da comunhão da prova, cuja eficácia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos, que, concernentes à “informatio delicti”, compõem o acervo probatório coligido pelas autoridades e agentes estatais.

Esse postulado assume inegável importância no plano das garantias de ordem jurídica reconhecidas ao investigado e ao réu, pois, como se sabe, o princípio da comunhão (ou da aquisição) da prova assegura, ao que sofre persecução penal – ainda que submetida esta ao regime de sigilo -, o direito de conhecer os elementos de informação já existentes nos autos e cujo teor possa ser, eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exercício da auto-defesa, quer para desempenho da defesa técnica.

É que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutório, não pertence a ninguém, mas integra os autos do respectivo inquérito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessível a todos quantos sofram, em referido procedimento sigiloso, atos de persecução penal por parte do Estado.

Essa compreensão do tema – cabe ressaltar - é revelada por autorizado magistério doutrinário (ADALBERTO JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA, “Da Prova no Processo Penal”, p. 31, item n. 3, 3ª ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, “O Princípio da Comunhão da Prova”, “in” Revista Dialética de Direito Processual (RDPP), vol. 31/19-33, 2005; FERNANDO CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 259, item n. 17.7, 7ª ed., 2001, Saraiva; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Prova Penal”, p. 31, item n. 2, 2ª ed., 2003, Lumen Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante, a lição expendida por JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“O Juiz e a Prova”, “in” Revista de Processo, nº 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184):

“E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (...). A prova do fato não aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o ônus, ou pelo adversário. A isso se chama o ‘princípio da comunhão da prova’: a prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte , pouco importa sua proveniência . (...).” (grifei)

Cumpre rememorar, ainda, ante a sua inteira pertinência, o magistério de PAULO RANGEL (“Direito Processual Penal”, p. 411/412, item n. 7.5.1, 8ª ed., 2004, Lumen Juris):

“A palavra comunhão vem do latim ‘communione’, que significa ato ou efeito de comungar, participação em comum em crenças, idéias ou interesses. Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma , uma vez no processo , pertence a todos os

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sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada apenas por um deles. (...).

O princípio da comunhão da prova é um consectário lógico dos princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histórica nos autos do processo, não abrem mão do meio de prova levado para os autos.

(...) Por conclusão, os princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertençam a todos os sujeitos processuais, ou seja, dão origem ao princípio da comunhão das provas.” (grifei)

Nem se diga que a existência de co-indiciados (ou de co-réus) poderia obstar o exercício do direito de acesso à prova penal já formalmente introduzida nos autos da persecução estatal. É que, mesmo que haja co-réus (ou co-indiciados), a concessão da presente medida cautelar, ainda assim, garantirá, ao ora paciente (por intermédio dos Advogados por ele constituídos), acesso a toda e qualquer prova, desde que formalmente incorporada aos autos, especialmente porque a tanto o autoriza o postulado da comunhão da prova.

É por tal razão que se impõe assegurar, ao ora paciente, por intermédio dos patronos que constituiu, o acesso a toda informação já produzida e formalmente incorporada aos autos da persecução penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatório pode revestir-se de particular relevo para a própria defesa do paciente em questão.

É fundamental, como salientado, para o efeito referido nesta decisão, que os elementos probatórios já tenham sido formalmente produzidos nos autos da persecução penal.

O que não se revela constitucionalmente lícito , segundo entendo, é impedir que o réu (ou indiciado, quando for o caso) tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados), veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada ou processada pelo Estado, não obstante o regime de sigilo excepcionalmente imposto ao procedimento de persecução penal.

O fascínio do mistério e o culto ao segredo não devem estimular, no âmbito de uma sociedade livre, práticas estatais cuja realização, notadamente na esfera penal, culmine em ofensa aos direitos básicos daquele que é submetido, pelos órgãos e agentes do Poder, a atos de persecução criminal, valendo relembrar, por oportuno, a advertência de JOÃO BARBALHO feita em seus comentários à Constituição Federal de 1891 (“Constituição Federal Brasileira – Comentários”, p. 323/324, edição fac-similar, 1992, Senado Federal):

“O pensamento de facilitar amplamente a defesa dos acusados conforma-se bem com o espírito liberal das disposições constitucionais relativas à liberdade individual , que vamos comentando. A lei não quer a perdição daqueles que a justiça processa; quer só que bem se apure a verdade da acusação e, portanto, todos os meios e expedientes de defesa que não impeçam o descobrimento dela devem ser permitidos aos acusados. A lei os deve facultar com largueza, regularizando-os para não tornar tumultuário o processo.

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Com a ‘plena defesa’ são incompatíveis, e, portanto, inteiramente inadmissíveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafiançáveis na ausência do acusado ou tendo-se dado a produção das testemunhas de acusação sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denúncia, o juramento do réu, o interrogatório dele sob a coação de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas, e em geral todo o procedimento que de qualquer maneira embarace a defesa.

Felizmente, nossa legislação ordinária sobre a matéria realiza o propósito da Constituição, cercando das precisas garantias do exercício desse inauferível direito dos acusados – para ela ‘res sacra reus’” (grifei)

Em conclusão, e tal como decidi no MS 24.725-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 331), cumpre enfatizar, por necessário, que os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério.

A Assembléia Nacional Constituinte, em momento de feliz inspiração, repudiou o compromisso do Estado com o mistério e com o sigilo, que fora tão fortemente realçado sob a égide autoritária do regime político anterior (1964-1985), quando no desempenho de sua prática governamental.

Ao dessacralizar o segredo, como proclamou esta Corte Suprema (RTJ 139/712-713, Rel. Min. CELSO DE MELLO), a Assembléia Constituinte restaurou velho dogma republicano e expôs o Estado, em plenitude, ao princípio democrático da publicidade, convertido, em sua expressão concreta, em fator de legitimação das decisões e dos atos governamentais.

É preciso não perder de perspectiva que a Constituição da República não privilegia o sigilo, nem permite que este se transforme em “praxis” governamental, sob pena de grave ofensa ao princípio democrático, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lição magistral sobre o tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério.

Tenho por inquestionável, por isso mesmo, que a exigência de publicidade dos atos que se formam no âmbito do aparelho de Estado traduz conseqüência que resulta de um princípio essencial, a que a nova ordem jurídico-constitucional vigente em nosso País não permaneceu indiferente, revestindo-se de excepcio nalidade , por isso mesmo, a instauração do regime de sigilo nos procedimentos penais, consideradas, para tanto, razões legítimas de interesse público, cuja verificação, no entanto, não tem o condão de suprimir ou de comprometer a eficácia de direitos e garantias fundamentais que assistem a qualquer pessoa sob investigação ou persecução penal do Estado, independentemente da natureza e da gravidade do delito supostamente praticado.

Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”, o curso do Processo-crime nº 2007.01.1.122602-4, ora em tramitação perante a 1ª Vara Criminal da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF, sustando, em conseqüência, a realização do interrogatório judicial do ora paciente, com data já designada

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para o próximo dia 05/03/2008 (fls. 48), ressalvada a prática de atos processuais de urgência ou, se necessário, a produção antecipada das provas consideradas inadiáveis.

Estendo, ainda, referido provimento cautelar, aos demais litisconsortes penais passivos, que, nessa condição, figuram no mesmo procedimento penal instaurado contra o ora paciente (Processo-crime nº 2007.01.1.122602-4) perante a 1ª Vara Criminal da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão à eminente Senhora Ministra-Relatora do HC 99.402/DF (STJ), ao E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (HC 2007.00.2.014019-8) e ao MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF (Processo-crime nº 2007.01.1.122602-4).

Publique-se.





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Brasília, 17 a 19 de dezembro de 2007 Nº 493Data (páginas internas): 7 de fevereiro de 2008


SUMÁRIOPlenário

Quebra de Sigilo Bancário e TCUReclamação: Ação Civil Pública e Art. 114, I, da CFRequisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça - 1Requisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça - 2Requisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça - 3Requisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça - 4Advogado e Sala de Estado MaiorProjeto de Integração do Rio São Francisco - 1Projeto de Integração do Rio São Francisco - 2Projeto de Integração do Rio São Francisco - 3Projeto de Integração do Rio São Francisco - 4

1ª TurmaJulgamento de HC e Cientificação da Defesa - 1

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Crime Societário e Trancamento de Ação Penal - 2Dosimetria e Suspensão Condicional da Pena - 2Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação - 1Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação - 2CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 4CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 5

2ª TurmaLiberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Crime Hediondo - 1Liberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Crime Hediondo - 2Lei 11.343/2006: Contraditório Prévio e Inobservância de Rito

Clipping do DJ

PLENÁRIO

Quebra de Sigilo Bancário e TCUO Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado pelo Banco Central do Brasil -

BACEN contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que, ao proceder à auditoria na prestação de contas do impetrante, relativa ao exercício de 1995, determinara-lhe que fosse disponibilizado o acesso às transações do Sistema de Informações do Banco Central - SISBACEN de potencial interesse ao controle externo, sob pena de multa. Entendeu-se que a Lei Complementar 105/2001, que dispôs específica e exaustivamente sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, não conferiu ao TCU poderes para determinar a quebra do sigilo bancário de dados constantes do Banco Central do Brasil. Asseverou-se que o art. 38 da Lei 4.595/64, que regulava o sigilo das operações ativas e passivas e serviços prestados pelas instituições financeiras, foi revogado pela referida lei complementar, que previu a possibilidade de quebra do sigilo bancário por determinação do Poder Judiciário, do Poder Legislativo federal, bem como das Comissões Parlamentares de Inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do plenário de suas respectivas comissões parlamentares de inquérito (LC 105/2001, artigos 3º e 4º, §§ 1º e 2º).

MS 22801/DF, rel. Min. Menezes Direito, 17.12.2007. (MS-22801)

Reclamação: Ação Civil Pública e Art. 114, I, da CFO Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que deferira

medida liminar em reclamação — ajuizada pelo Município de Aracaju/SE em face de sentença proferida em ação civil pública que reconhecera a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a referida ação, na qual se discute a exoneração de todos os ocupantes de cargo em comissão no âmbito da Guarda Municipal — para suspender a tramitação daquela ação civil pública perante a 3ª Vara do Trabalho de Aracaju/SE até o final do julgamento da reclamação. Entendeu-se que a mencionada sentença, em princípio, ofenderia a autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 4.2.2005), que suspendeu toda e qualquer interpretação conferida ao art. 114, I, da CF, na redação da EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Asseverou-se, ademais, não se estar discutindo as pretensões de índole trabalhista, ou não, formuladas perante a Justiça do Trabalho, mas se o significado da expressão “relação jurídico-estatutária”, presente na decisão da aludida ação direta de inconstitucionalidade, estaria restrita às relações originadas de investiduras regulares em cargos efetivos e em comissão.

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Concluiu-se que a resposta a essa questão seria negativa, e que o Tribunal não poderia, em sede de reclamação, adentrar a análise do próprio mérito do tema relativo à regularidade dos contratos firmados pelo Poder Público.

Rcl 4785 MC-AgR/SE, Min. Gilmar Mendes, 17.12.2007. (Rcl-4785)

Requisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça - 1O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedentes duas reclamações ajuizadas

contra decisões proferidas pela Justiça do Estado do Pará e pelo Conselho Nacional do Ministério Público, que determinaram a reserva de vagas a candidatos aprovados em concurso público para o provimento do cargo de promotor de justiça no referido Estado-membro, mas excluídos do certame por não comprovarem o requisito de 3 anos de atividade jurídica contido no edital. Alegava-se ofensa à autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 3460/DF (DJU de 15.6.2007), na qual, declarando a constitucionalidade do art. 7º, caput e parágrafo único, da Resolução 35/2002, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Resolução 55/2004, do Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios — que regia o concurso público para a carreira do Ministério Público do Distrito Federal —, concluiu que o requisito temporal de 3 anos de atividade jurídica para ingresso na carreira do Ministério Público deve ser contado da data da conclusão do curso de Direito e comprovado na data da inscrição no concurso, e que a expressão “atividade jurídica” corresponde ao desempenho de atividades privativas de bacharel em Direito.

Rcl 4906/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.12.2008. (Rcl-4906)Rcl 4939/PA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.12.2008. (Rcl-4939)

Requisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça - 2Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, salientando o efeito vinculante e a eficácia

erga omnes das suas decisões em controle concentrado de constitucionalidade, conheceu das reclamações, tendo em conta, não obstante o acórdão paradigma ter declarado a constitucionalidade de norma diversa da tratada nos presentes autos, a identidade do teor desses textos. Vencido, no ponto, o Min. Carlos Britto, que delas não conhecia. No mérito, entendeu-se violado o que decidido na ADI 3460/DF, relativamente a quatro dos beneficiados com as decisões reclamadas que não teriam preenchido o mencionado requisito temporal. No entanto, o Tribunal reconheceu não ter havido essa afronta quanto a duas beneficiadas, haja vista as particularidades dos casos concretos que não teriam sido abordadas pelo acórdão paradigma.


Requisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça - 3Dessa forma, considerou-se o fato de uma delas ter se formado em Direito mais de 3 anos

antes de sua convocação e de, apesar de aprovada no exame da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, não ter exercido a advocacia por incompatibilidade com o cargo público que ocupava, qual seja, o de escrivã da Polícia Federal, cargo que envolve, como assinalado por decisão do Conselho Nacional de Justiça - CNJ (Pedido de Providência 1238), o desempenho de atividades em que são exigidos conhecimentos jurídicos e para o qual, em algumas unidades da federação, seria exigido o bacharelado em Direito. No que se refere à outra candidata, considerou-se o tempo que exercera como oficial de justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, visto que, embora somente em 2007 esse cargo tivesse passado a ser privativo de bacharel em Direito no Estado do Pará (Lei estadual 6.969/2007), já o seria em outras unidades da federação. Asseverou-se que entendimento contrário implicaria tratamento

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desigual entre candidatos daquelas unidades federadas e candidatos do Estado do Pará. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava as reclamações improcedentes.


Requisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça - 4O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do

Procurador-Geral da República que, em sede de recurso administrativo, mantivera decisão que indeferira a inscrição definitiva do impetrante em concurso para provimento de cargos de Procurador da República, por não ter comprovado o exercício de 3 anos de atividade jurídica privativa de bacharel em Direito, após a colação de grau. O Min. Gilmar Mendes, relator, denegou a ordem, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso. Ressaltou, inicialmente, que o impetrante exercera o cargo em comissão de Diretor I, do Quadro Setorial da Lotação da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Governo de Minas Gerais, por 2 anos, 1 mês e 24 dias, e o cargo de analista judiciário do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, por 9 meses e 15 dias. Tendo em conta que, de acordo com documento emitido pela Secretaria de Planejamento e Gestão do Estado de Minas Gerais, o cargo em comissão de Diretor I, ocupado pelo impetrante, é cargo público de recrutamento amplo, portanto, não-privativo de bacharel em Direito, concluiu que o impetrante não teria preenchido o aludido requisito de 3 anos de atividade jurídica, exigência essa declarada constitucional na ADI 3460/DF. Após, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.

MS 26696/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.12.2007. (MS-26696)

Advogado e Sala de Estado MaiorO Tribunal julgou improcedente reclamação ajuizada contra decisão que determinara a

prisão de advogado sem estabelecer que esta se desse em “sala de Estado Maior”. Alegava-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADI 1127/DF (DJU de 26.5.2006), em que reconhecida a constitucionalidade da prerrogativa de o bacharel regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB ser recolhido em “sala de Estado Maior”, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar, até o trânsito em julgado da decisão condenatória (Lei 8.906/94, art. 7º, V). Salientou-se, inicialmente, que, em face da inexistência de “sala de Estado Maior”, o magistrado de 1º grau determinara que a custódia do reclamante se desse em dependência da Polícia Militar catarinense. Reportando-se a precedentes a respeito do tema (Rcl 4535/ES, DJU de 15.6.2007 e HC 81632/SP, DJU de 21.3.2003), afirmou-se que a “sala de Estado Maior” seria estabelecimento desprovido de grades e submetido à autoridade castrense que, em razão de sua especial responsabilidade, pudesse assegurar, aos que a ela confiados, sua máxima proteção, não obstante a restrição à liberdade de locomoção. Asseverou-se que o causídico em questão estaria recolhido em dependência, sem grades, da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, sendo o local compatível com o conceito legal “sala de Estado Maior”, dadas as possibilidades materiais disponíveis. Ressaltou-se, ademais, que a prerrogativa conferida aos advogados não teria o condão de desnaturar o caráter da medida, que representa uma restrição à liberdade de locomoção, ainda que em condições diferenciadas dos demais presos.

Rcl 4713/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.12.2007. (Rcl-4713)

Projeto de Integração do Rio São Francisco - 1

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O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que indeferira pedido de liminar em ação civil pública, movida contra a União e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, que visa à preservação do meio ambiente que supostamente estaria sendo ameaçado em face da iniciativa da União em desenvolver o Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional. Alega o autor, ora agravante, que não teriam sido observadas normas de proteção ambiental, procedimentos de licenciamento ambiental e regras dos recursos hídricos. A decisão agravada, preliminarmente, reconhecera a ilegitimidade ativa de associações civis e a inocorrência de substituição, por elas, dos entes federados legitimados para figurar em ação originária, fundada no art. 102, I, f, da CF, bem como a ilegitimidade das seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil da Bahia e do Sergipe, ao fundamento de que haveria de atuar o Conselho Federal da OAB (Lei 8.906/94, art. 54, XIV), por se pretender, no caso concreto, evitar ato da União que atinge diversos Estados-membros, controvérsia que ultrapassaria os limites territoriais das atribuições desses conselhos. No mérito, levara em conta a fase em que se encontrava o referido projeto, considerando não ter sido comprovado o início de nenhum ato modificador do meio ambiente, antes da necessária concessão da licença de instalação.

ACO 876 MC-AgR/BA, rel. Min. Menezes Direito, 19.12.2007. (ACO-876)

Projeto de Integração do Rio São Francisco - 2Inicialmente, em votação majoritária, o Tribunal negou provimento aos agravos

regimentais interpostos pelas associações civis e pelos conselhos seccionais da OAB mencionados, mantendo os fundamentos da decisão agravada quanto à ilegitimidade ativa. Vencidos, no ponto, integralmente, os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto, que reconheciam tanto a legitimidade ativa das associações voltadas à proteção do meio ambiente (Lei 7.347/85, art. 5º), que não poderia ser afastada ante a regra da competência originária da Corte (CF, art. 102, I, f), quanto a legitimidade dos conselhos seccionais (Lei 8.906/94, art. 5º), haja vista, não obstante a regra do art. 54, XIV, da Lei 8.906/94 no sentido de caber ao Conselho Federal da OAB a propositura da ação civil pública, a inexistência de cláusula excludente quanto à legitimação desses conselhos seccionais e o fato de a OAB, como um grande todo, ter por tradição a defesa de interesses da sociedade, defesa essa que apanharia os conselhos seccionais. Vencidos, parcialmente, também quanto a esse ponto, os Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa, que acompanhavam a divergência apenas no que se refere à legitimidade das aludidas associações civis.


Projeto de Integração do Rio São Francisco - 3No mérito, concluiu-se não existir irregularidade na expedição da licença de instalação

questionada ou descumprimento da decisão agravada, não estando presente requisito capaz de autorizar o deferimento da medida liminar para paralisar a execução da obra. Esclareceu-se, primeiro, que a decisão agravada considerara exclusivamente o alcance da licença prévia e não da licença de instalação do projeto, ora questionada, e que essa decisão, apesar de fazer menção a relevantes aspectos sobre eventuais audiências públicas e sobre possíveis estudos complementares, não impusera qualquer exigência a respeito desses aspectos. Asseverou-se, também, que, segundo parecer técnico do IBAMA, das 31 condicionantes mencionadas na licença prévia apenas 6 teriam sido parcialmente atendidas, tendo as demais sido cumpridas na integralidade, o que seria suficiente para passar à fase seguinte do processo, que consiste na emissão da licença de instalação. Afirmou-se, por outro lado, terem sido traçados inúmeros programas e planos, detalhadamente, para viabilizar as obras com a devida proteção do meio

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ambiente e justificar a concessão da licença de instalação. Ressaltou-se que a execução do projeto, na forma como planejada, mesmo diante de ajustes ou alterações necessários, seguindo rigorosamente os programas e planos apresentados pelo IBAMA e com fiscalização permanente, não autorizaria, no que se refere à garantia da preservação da natureza, a intervenção do Poder Judiciário na execução de política pública, cuja definição estaria no âmbito do Poder Executivo, considerando não existir nenhuma violação de norma legal ou constitucional neste momento. Reputou-se, ainda, prescindível a autorização do Congresso Nacional e o consentimento prévio de populações indígenas para implantação do empreendimento (CF, art. 231, § 3º), tendo em conta que o projeto não aproveitaria recursos hídricos localizados dentro das terras indígenas e que, ao invés de prejudicar, poderia inclusive resolver problema de escassez de que padeceria certa comunidade indígena.


Projeto de Integração do Rio São Francisco - 4Vencidos os Ministros Carlos Britto, Cezar Peluso e Marco Aurélio, que deferiam o

pedido de liminar, julgando prejudicados os agravos. O Min. Carlos Britto, apontando para a mudança do quadro fático, considerou não terem sido atendidas nem as condições impostas na decisão agravada, sobretudo no que concerne à realização das aludidas audiências públicas, nem as condicionantes estabelecidas na licença prévia. Enfatizou a existência de políticas públicas que, por sua importância, como na hipótese, dependeriam de autorização do Congresso Nacional (CF, artigos 48, IV; 58, § 2º, VI; 165, § 4º) e que, em face do princípio da precaução, inscrito no art. 225, da CF, em caso de dúvida quanto à lesão ou não ao meio ambiente, dever-se-ia paralisar a atividade governamental, salientando, especialmente, o fato de o Rio São Francisco encontrar-se assoreado e poluído, precisando de revitalização. Na linha do que exposto pelo Min. Carlos Britto, os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio ressaltaram a possibilidade de dano irreversível ao meio ambiente.


PRIMEIRA TURMA

Julgamento de HC e Cientificação da Defesa - 1Por entender caracterizado cerceamento de defesa do paciente, a Turma, resolvendo

questão de ordem, tornou insubsistente julgamento de habeas corpus já realizado. No caso, não houvera comunicação com antecedência da data do julgamento do feito, para que o impetrante, embora a tivesse solicitado, pudesse realizar sustentação oral (RISTF, art. 192, parágrafo único-A). Ressaltou-se que essa cientificação pode ser feita por qualquer meio idôneo, sem necessidade de intimação do impetrante pelos meios oficiais e que, na espécie, somente não ocorrera porque a petição em que requerida encontrava-se grampeada na contracapa dos autos, embaixo de cópia do andamento processual.

HC 90326 QO/RS, rel. Min. Menezes Direito, 11.12.2007. (HC-90326)

Crime Societário e Trancamento de Ação Penal - 2No mérito, indeferiu-se o writ. A impetração pleiteava o trancamento de ação penal

instaurada contra acusado, com terceiros, pela suposta prática dos crimes de falsidade ideológica, contrabando, formação de quadrilha (CP, artigos 299, 344 e 288, respectivamente) e de importação de produto nocivo ao meio ambiente (CP, art. 334 e Lei 9.605/98, art. 56). Alegava para tanto: a) inépcia da denúncia, por ausência de individualização da conduta; b)

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atipicidade da conduta, ante a inexistência de proibição legal, à época dos fatos, de importação de pneus recauchutados; e c) ocorrência de abolitio criminis, decorrente da superveniência de normas que teriam descriminalizado a importação de produto nocivo ao meio ambiente. Considerou-se que, na hipótese, a denúncia demonstrara o delito em sua totalidade e que especificara a conduta supostamente ilícita do paciente. No ponto, asseverou-se que, em se tratando de crimes societários, a denúncia que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de ensejar a sua inépcia. Ademais, enfatizou-se que o trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado com fundamento na falta de justa causa é medida excepcional que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada narra suficientemente fatos que constituem crime. Por fim, relativamente ao último argumento, aduziu-se que a via eleita não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova. Alguns precedentes citados: HC 90320/MG (DJU de 25.5.2007); HC 87324/SP (DJU de 18.5.2007); HC 85496/SC (DJU de 8.9.2006); HC 91334/PA (DJU de 17.8.2007); HC 84278/SP (DJU de 22.10.2004).

HC 90326/RS, rel. Min. Menezes Direito, 11.12.2007. (HC-90326)

Dosimetria e Suspensão Condicional da Pena - 2A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STM que

condenara militar à pena de 6 meses de detenção pela prática do crime de desacato (CPM, art. 299), reformando decisão que, ao aplicar o princípio da insignificância, absolvera-o. No caso, contra a decisão condenatória a defesa impetrara outro HC perante o STF, que fora deferido para determinar a manifestação do STM relativamente ao direito do paciente à suspensão condicional da pena (HC 88281/PA, DJU de 5.6.2006). Realizado novo julgamento, o STM denegara o referido benefício, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. A impetração requeria a nulidade do referido acórdão, alegando a falta de fundamentação na dosimetria da reprimenda, porquanto não observados o princípio da individualização da pena e o critério trifásico. Pleiteava, também, a concessão da suspensão condicional da pena, ao argumento de se tratar de direito subjetivo do paciente — v. Informativo 492. Em face do empate na votação, deferiu-se o writ para que o juízo da execução fixe as condições da suspensão condicional da pena. Considerou-se que a situação do processo revelaria contradição absoluta, uma vez que, fixada a pena-base no mínimo legal, implicitamente se proclamara que as circunstâncias judiciais seriam favoráveis ao condenado, não podendo o STM, em passo seguinte e de forma incoerente, pronunciar-se sobre dados relativos ao cometimento do crime para afastar o mencionado benefício. Assim, ou estariam presentes circunstâncias judiciais que levariam à fixação da pena-base acima do mínimo previsto para o tipo ou não haveria essas circunstâncias, inexistindo óbice para a suspensão condicional da pena. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Ricardo Lewandowski que denegavam a ordem. O Min. Carlos Britto reajustou seu voto.

HC 92322/PA, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 18.12.2007. (HC-92322)

Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação - 1A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que

liminarmente indeferira idêntica medida em que pleiteada a revogação da custódia preventiva de nacional suíço, preso na denominada “Operação Kaspar II”, em virtude do seu suposto envolvimento em organização criminosa voltada à prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, contra a Ordem Tributária e Econômica e contra as Relações de Consumo, cuja prisão fora decretada para garantir a aplicação da lei penal e a preservação da

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ordem pública. No caso, ao longo da tramitação de habeas corpus impetrados nas diversas instâncias jurisdicionais, alguns co-denunciados obtiveram a revogação de suas custódias, dentre eles outro cidadão suíço, detido na mesma operação policial e sobre o qual pesam suspeitas semelhantes às do paciente. Ocorre que, após a entrega do passaporte, do fornecimento de certidão negativa de antecedentes criminais e da comprovação de possuir residência fixa no Brasil, aquele investigado suíço obtivera a liberdade provisória, mediante assinatura de termo de compromisso. Então, a defesa do paciente, alegando identidade de situações entre os bancários suíços, depositara seu passaporte e requerera, sem sucesso, a sua liberação.

HC 93134/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.12.2007. (HC-93134)

Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação - 2Preliminarmente, por maioria, superado o óbice do Enunciado da Súmula 691 do STF,

conheceu-se da impetração, ficando vencido o Min. Carlos Britto que dela não conhecia. No mérito, entendeu-se que o fundamento da garantia da aplicação da lei penal não mais subsistiria, haja vista a própria decisão do juízo de origem que indeferira o pedido de revogação da prisão preventiva, ao consignar que a entrega do passaporte do paciente indicaria a sua disposição de sujeição às leis brasileiras. Aduziu-se, também, que reforçaria tal situação o contrato de hospedagem firmado pelo banco em favor do paciente, com o fim de lhe fornecer residência no país, por período de tempo necessário ao cumprimento das exigências que lhe fossem impostas. Ademais, salientou-se que, encerrada a fase de coleta de provas em relação ao paciente, nada indicaria que sua soltura pudesse prejudicar a investigação. Relativamente ao segundo motivo da custódia, asseverou-se inexistir elemento que revelasse, de forma concreta, a possibilidade de ver-se abalada a ordem pública. Enfatizou-se que o paciente comprovara possuir bons antecedentes, residência fixa e profissão definida e, ainda, depositara espontaneamente seu passaporte em juízo, demonstrando, com isso, a sua disposição de submeter-se às autoridades brasileiras. Além disso, considerou-se que o paciente se encontraria em situação desigual em relação a seu concidadão, já libertado. Vencido o Min. Carlos Britto que, ultrapassada a preliminar, indeferia a ordem. HC deferido para determinar a soltura do paciente, mediante condições a serem estabelecidas pelo juízo de primeiro grau. Alguns precedentes citados: HC 90387/SP (DJU de 28.9.2007); HC 87343/SP (DJU de 22.6.2007); HC 87794/BA (DJU de 2.2.2007); HC 91181/SP (DJU de 3.8.2007).


CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 4A Turma, preliminarmente, resolvendo questão de ordem apresentada pelo Min. Ricardo

Lewandowski, relator, rejeitou o pedido formulado pela agravante no sentido de que o feito fosse submetido à apreciação pelo Plenário e deliberou pela conclusão do julgamento no próprio âmbito. No mérito, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra a decisão do relator que, por considerar que a discussão cingira-se ao plano infraconstitucional, negara seguimento a agravo de instrumento apresentado com o fim de destrancar recurso extraordinário inadmitido na origem — v. Informativo 491. No extraordinário, a Companhia Vale do Rio Doce - CVRD insurge-se contra acórdão do TRF da 1ª Região que reputara válido o denominado “voto de qualidade” proferido pela presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (Lei 8.884/94, art. 8º, II), no julgamento de determinado ato de concentração. Alegava, na espécie, ofensa ao art. 5º, caput e LIV, da CF, assim como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sustentava que a presidente da mencionada autarquia não poderia ter votado uma vez como conselheira, empatando a votação, para, em seguida, desempatá-la em “voto de qualidade”.

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AI 682486 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.12.2007. (AI-682486)

CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 5Asseverou-se não se vislumbrar, no acórdão recorrido, debate em torno dos dispositivos

constitucionais tidos por violados. Ademais, salientou-se inexistir tanto a argüição de inconstitucionalidade no tribunal de origem quanto a oposição de embargos declaratórios prequestionadores e o fato de a questão constitucional ter sido suscitada apenas no voto vencido do desembargador-relator. No ponto, citou-se jurisprudência do Supremo no sentido de que o voto vencido, isoladamente, não tem o condão de prequestionar a matéria constitucional, assim, incidentes os Enunciados das Súmulas 282 e 356 do STF. Por fim, entendeu-se que saber se o “voto de qualidade” da presidente do CADE pode ou não ser exercido de forma cumulativa com o voto por ela proferido na condição de conselheira, em caso de empate, exigiria a interpretação de dispositivos da Lei 8.884/94 e do Regimento Interno da autarquia, tarefa essa já realizada no STJ que, em recurso especial, concluíra de forma contrária aos interesses da ora agravante. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto que, por julgar que o tema constitucional fora debatido, davam provimento ao regimental para determinar que o recurso extraordinário fosse remetido a esta Corte.


SEGUNDA TURMA

Liberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Crime Hediondo - 1Com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a redação do art. 2º, II, da Lei 8.072/90,

tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que ausentes os fundamentos previstos no art. 312 do CPP. Tendo em conta esse entendimento, bem como verificada a falta de motivação idônea para a prisão do paciente, a Turma conheceu, em parte, de habeas corpus e, na parte de que conheceu, deferiu-o para determinar que seja expedido alvará de soltura em favor do paciente, salvo se por outro motivo deva permanecer custodiado. Na espécie, o paciente, preso em flagrante pela suposta prática de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, IV), tivera a segregação mantida pela sentença de pronúncia que, reportando-se aos fundamentos do decreto de prisão preventiva, negara pedido de liberdade provisória com base no art. 2º, II, da Lei 8.072/90 e por reputar presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a saber: garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.

HC 92824/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.12.2007. (HC-92824)

Liberdade Provisória: Lei 11.464/2007 e Crime Hediondo - 2Inicialmente, asseverou-se que a Lei 11.464/2007 expressamente suprimiu a proibição à

liberdade provisória que constava do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, tendo permanecido apenas o termo “fiança” (“Art. 2º. Os crimes hediondos ... são insuscetíveis de : ... II - fiança.”). Em seguida, afastado o óbice à concessão do referido benefício de liberdade provisória, considerou-se que a gravidade em abstrato do crime não seria, por si só, justificativa hábil para a decretação da custódia preventiva embasada na ameaça à ordem pública. Ademais, ressaltou-se que a jurisprudência do STF é no sentido de que o perigo de reiteração criminosa e a periculosidade do agente devem ser analisados no caso concreto, podendo caracterizar-se como razões legitimadoras da prisão cautelar. No ponto, aduziu-se que o paciente é primário, possui bons antecedentes e exerce ocupação lícita e que não fora demonstrada a necessidade

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concreta de sua prisão. Alguns precedentes citados: HC 83865/SP (DJU de 7.12.2007); HC 89183/MS (DJU de 25.8.2006); HC 85268/SP (DJU de 15.4.2005); HC 85868/RJ (DJU de 15.12.2006).

HC 92824/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.12.2007. (HC-92824)

Lei 11.343/2006: Contraditório Prévio e Inobservância de RitoA Turma, superando a restrição fundada no Enunciado da Súmula 691 do STF, deferiu

habeas corpus impetrado contra decisão de Ministra do STJ que denegara pedido de liminar formulado em outro writ, no qual se alegava: a) nulidade formal do processo, em decorrência da inobservância da fase do contraditório prévio disposta na Lei 10.409/2002 (art. 38) e b) impossibilidade de execução provisória de medida de segurança no ordenamento jurídico brasileiro, eis que o paciente sofrera absolvição imprópria. Na presente impetração, a defesa reiterara tais argumentos. Asseverou-se que a previsão desse contraditório prévio a que se referia a revogada Lei 10.409/2002 traduzia indisponível garantia de índole jurídico-constitucional aos denunciados por suposta prática dos delitos tipificados nos artigos 12, 13 e 14 da Lei 6.368/76, de tal modo que, em relação a esses acusados, a observância desse rito procedimental configuraria instrumento de limitação ao poder persecutório do Estado, ainda mais se se considerasse que, nessa resposta prévia — que compunha fase processual insuprimível —, tornava-se lícita a formulação de razões, de fato ou de direito, inclusive aquelas pertinentes ao mérito da causa, reputadas essenciais ao pleno exercício da defesa pelo acusado. Enfatizou-se, no ponto, que a jurisprudência do STF era no sentido de que a inobservância do rito procedimental previsto na aludida lei caracterizava típica hipótese de nulidade processual absoluta, sendo-lhe ínsita a idéia de prejuízo, uma vez comprometida a garantia constitucional da plenitude de defesa. Registrou-se que, não obstante revogada a Lei 10.409/2002, a nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/2006, art. 55) manteve a fase ritual de contraditório prévio. Assim, concluiu-se que esse primeiro fundamento seria suficiente para viabilizar a concessão da ordem, haja vista implicar a invalidação do procedimento penal instaurado contra o paciente, desde o recebimento da denúncia, inclusive.

HC 90226/SP, rel. Min. Celso de Mello, 18.12.2007. (HC-90226)

Sessões Ordinárias Extraordinárias JulgamentosPleno 19.12.2007 17.12.2007 901ª Turma18.12.2007 —— 82ª Turma18.12.2007 —— 344

C L I P P I N G D O DJ 19 de dezembro de 2007

ADI N. 2.857-ESRELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSAEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.835/2001 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCLUSÃO DOS NOMES DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS INADIMPLENTES NO SERASA, CADIN E SPC. ATRIBUIÇÕES DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA. INICIATIVA DA MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A lei 6.835/2001, de iniciativa

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da Mesa da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo, cria nova atribuição à Secretaria de Fazenda Estadual, órgão integrante do Poder Executivo daquele Estado.À luz do princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organização administrativa do Estado, podendo a questão referente à organização e funcionamento da Administração Estadual, quando não importar aumento de despesa, ser regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e e art. 84, VI, a da Constituição federal). Inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa da lei ora atacada.


TUTELA ANTECIPADA EM ACO N. 970-PARELATOR: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: Ação Cível Originária. 2. Estado do Pará. Ato da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República que determinou a suspensão de repasse de verbas suplementares previstas no Termo Aditivo nº 002/006 ao Convênio nº 080/2005-SEDH/PR firmado com a Defensoria Pública do Pará. 3. Incidência do princípio da boa-fé no âmbito dos convênios administrativos. 4. Plausibilidade do argumento da violação ao princípio da “intranscendência das sanções e das medidas restritivas de ordem jurídica”, bem delineado pelo Ministro Celso de Mello em decisão na AC-AgR-QO nº 1.033/DF. 4. Decisão antecipatória de tutela referendada para suspender o ato da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República.

ADI N. 3.070-RNRELATOR: MIN. EROS GRAUEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. LICITAÇÃO. ANÁLISE DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. CONSIDERAÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS IMPOSTOS PAGOS À FAZENDA PÚBLICA DAQUELE ESTADO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA. LICITAÇÃO. ISONOMIA, PRINCÍPIO DA IGUALDADE. DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIROS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º, CAPUT; 19, INCISO III; 37, INCISO XXI, E 175, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. É inconstitucional o preceito, segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.2. A Constituição do Brasil proíbe a distinção entre brasileiros. A concessão de vantagem ao licitante que suporta maior carga tributária no âmbito estadual é incoerente com o preceito constitucional desse inciso III do artigo 19.3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso — o melhor negócio — e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste

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assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio.5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível.6. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4º do artigo 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte.


MED. CAUT. EM ADI N. 3.124-MGRELATOR: MIN. MARCO AURÉLIOCUSTAS - VALORES. Na dicção da ilustrada maioria, não há relevância considerado pedido visando a fulminar ato normativo que verse sobre custas, presente a existência de limite.


ADI N. 3.668-DFRELATOR: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 3.706/2006, do Distrito Federal, que dispõe sobre “a afixação de tabela relativa a taxas de juros e de rendimentos de aplicações financeiras pelas instituições bancárias e de crédito”. 2. Usurpação da competência privativa da União para fixar normas gerais relativas às relações de consumo (CF, art. 24, V, § 1o). Ação julgada procedente.

MED. CAUT. EM ADI N. 3.946RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIOPROJETO - INICIATIVA - EMENDAS - MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL. Surge a relevância da matéria veiculada e o risco de manter-se com plena eficácia o ato normativo questionado quando encerre alteração substancial, mediante emenda parlamentar, de projeto reservado a certa iniciativa.PROJETO - MINISTÉRIO PÚBLICO - EMENDA. Mostra-se relevante pedido de suspensão de eficácia de diploma legal quando notada modificação substancial do projeto inicialmente encaminhado pelo Procurador-Geral de Justiça, a implicar, até mesmo, aumento de despesa.


RE N. 370.682-SCRELATOR P/ O ACORDÃO: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: Recurso extraordinário. Tributário. 2. IPI. Crédito Presumido. Insumos sujeitos à alíquota zero ou não tributados. Inexistência. 3. Os princípios da não-cumulatividade e da seletividade não ensejam direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 4. Recurso extraordinário provido.


HC N. 85.661-DFRELATOR: MIN. MARCO AURÉLIOCRIME FISCAL - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO - REFIS - ARTIGO 9º DA LEI Nº 10.684/2003 - APLICAÇÃO NO TEMPO. O artigo 9º da

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Lei nº 10.684/2003, a versar sobre a suspensão da pretensão punitiva do Estado no caso de adesão ao Refis, aplica-se aos processos criminais pendentes, ou seja, ainda que já se tenha decisão condenatória, desde que não coberta pela preclusão na via recursal.SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - REGÊNCIA. A regência da suspensão da pretensão punitiva faz-se sob o ângulo do princípio da unidade, do conglobamento, descabendo aplicar a cabeça do artigo 9º da Lei nº 10.684/2003 sem a observação do que previsto, no § 1º nele contido, a respeito da prescrição.SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS E NÃO RECOLHIDAS - ARTIGO 9º DA LEI Nº 10.684/2003. O veto ao § 2º do artigo 5º da Lei nº 10.684/2003 é desinfluente, para efeito da suspensão da pretensão punitiva, quando o contribuinte haja logrado, quer em período anterior à citada lei, quer no posterior, a adesão ao Refis.


HC N. 90.991-RSRELATOR: MIN. CARLOS BRITTOEMENTA: HABEAS CORPUS. DECRETO CONDENATÓRIO COM TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE DA PENA IMPOSTA. OFENSA À GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.As penas restritivas de direito têm assento constitucional (inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal) e são timbradas pela contraposição aos efeitos certamente traumáticos e estigmatizantes do cárcere.O exame dos requisitos necessários à substituição integra o já tradicional “sistema trifásico” de aplicação de pena. Donde o magistrado não poder silenciar sobre o artigo 44 do Código Penal (artigo 59 do Código Penal)Para atender à teleologia da norma, o juiz precisa adentrar no exame das circunstâncias do caso concreto para nelas encontrar os fundamentos da negativa ou da concessão das penas restritivas de direito. No caso, a menção ao artigo 44 do Código Penal não atende às garantias da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais.Ordem concedida para cassar a pena imposta ao paciente e determinar ao Juízo de primeiro grau que proceda, com base na análise das circunstâncias do caso concreto, o exame de que trata o artigo 44 do Código Penal.


Acórdãos Publicados: 969


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Brasília, 10 a 14 de dezembro de 2007 Nº 492Data (páginas internas): 19 de dezembro de 2007


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SUMÁRIOPlenário

Importação de Pneus Usados e Grave Lesão - 1Importação de Pneus Usados e Grave Lesão - 2Importação de Pneus Usados e Grave Lesão - 3Importação de Pneus Usados e Grave Lesão - 4ADI e Reedição de Medida Provisória Revogada - 1ADI e Reedição de Medida Provisória Revogada - 2ADPF e Vinculação ao Salário Mínimo - 3ADI e Direito do TrabalhoHC: Extradição e Aditamento de Tratado Bilateral

1ª TurmaDosimetria e Suspensão Condicional da PenaIPI: Insumos Não-Tributados - 2

2ª TurmaSúmula 716 do STF e Trânsito em JulgadoArt. 28 da Lei 11.343/2006 e Crime MilitarTurmas Suplementares e Princípio do Juiz NaturalAdicional de Insalubridade e Vinculação ao Salário Mínimo

TranscriçõesMembro do Congresso Nacional - Declaração em CPI - Imunidade Parlamentar Material - Interpelação Judicial - Inadmissibilidade (Pet 4199/DF)

PLENÁRIO

Importação de Pneus Usados e Grave Lesão - 1O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão

da Min. Ellen Gracie, Presidente, que deferira pedido de suspensão de decisão monocrática que, em antecipação de tutela recursal nos autos de apelação em trâmite perante o TRF da 2ª Região, assegurara a expedição, em favor da empresa recorrente, de licenças de importação de carcaças de pneumáticos usados, matéria-prima utilizada em processo de industrialização de pneus reformados. Por votação majoritária, o Tribunal rejeitou a preliminar de não-conhecimento do pedido suspensivo, com base na orientação fixada pela Corte no sentido de que o Presidente do Supremo pode suspender liminares deferidas por relatores, no âmbito dos tribunais de justiça, independentemente de interposição de agravo pelo Poder Público. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que não conhecia do pedido suspensivo, ao fundamento de não caber, per saltum, vir-se ao Supremo para pleitear uma reforma que deveria ser alcançada pelo próprio tribunal a que integrado o autor do ato que se pretende lesivo ao meio ambiente.

STA 118 AgR/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 12.12.2007. (STA-118)

Importação de Pneus Usados e Grave Lesão - 2No mérito, entendeu-se que a decisão agravada deveria ser mantida, porquanto

demonstradas, na espécie, as graves lesões previstas no art. 4º da Lei 8.427/92. Reputou-se objetivamente comprovada a grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, haja vista a proibição geral de importação de bens de consumo ou matéria-prima usada, bem como a ocorrência de grave lesão ao manifesto e inafastável interesse público decorrente da efetiva possibilidade de danos irreparáveis ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde (CF, art. 225). Registrou-se que, à exceção do período

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compreendido entre as Portarias DECEX 1/92 e 18/92, desde a edição da Portaria DECEX 8/91, não é permitida a importação de bens de consumo usados. Asseverou-se que a proibição geral de importação de bens de consumo ou de matéria-prima usada vigorou até a edição da Portaria SECEX 2/2002, consolidada na Portaria SECEX 17/2003 e, mais recentemente, na Portaria SECEX 35/2006, que adequou a legislação nacional à decisão proferida pelo Tribunal Arbitral do Mercosul para reiterar a vedação, com exceção da importação de pneus recauchutados e usados remoldados originários de países integrantes do Mercosul.


Importação de Pneus Usados e Grave Lesão - 3Afirmou-se que o debate que se desenvolve na origem ultrapassaria os interesses

circunscritos à atividade de certo setor da economia, adquirindo dimensão maior em face do problema global de gestão de tratamento dos pneumáticos usados (resíduos sólidos), ressaltando, no ponto, que o exercício da atividade empresarial deve ser compatível com os demais princípios constitucionais, principalmente com os fundamentos inscritos no art. 170 da CF. Enfatizou-se o fato de se ter, além do expressivo passivo ambiental brasileiro produzido anualmente, a importação, sub judice, de milhões de pneus usados, sem que o país disponha de processo tecnológico de destinação final ambientalmente segura, eficaz e econômica, haja vista que os métodos ora adotados não decompõem esses resíduos, mas apenas os transformam, por incineração, o que provoca a emissão de substâncias extremamente tóxicas e mutagênicas, que causam severos efeitos à saúde e ao meio ambiente. Aduziu-se, também, que a importação de carcaças de pneumáticos usados interfere nos programas desenvolvidos pelo Poder Público para a redução e o controle desses resíduos sólidos produzidos no Brasil, o que ensejou, inclusive, a posterior inserção, pela Resolução CONAMA 301/2003, do art. 12-A à Resolução CONAMA 258/99, que estendeu as regras contidas nesta aos pneus usados que ingressarem em território nacional por força de decisão judicial.


Importação de Pneus Usados e Grave Lesão - 4Acrescentou-se que os pneumáticos são notoriamente fontes de proliferação e

disseminação de vetores, que possibilitam o desenvolvimento de muitas doenças graves. Observou-se, ainda, não haver no ordenamento jurídico brasileiro vedação ao exercício da atividade proposta pela agravante na industrialização de pneus remoldados, recauchutagem e vulcanização de pneumáticos, e que tanto o Poder Legislativo quanto o Executivo se empenham em promover o setor nacional de reaproveitamento dos resíduos e pneumáticos, para evitar a produção desnecessária de resíduos adicionais ao passivo ambiental nacional. Por fim, salientando não caber nos presentes autos o aprofundamento de todas questões apresentadas pela empresa recorrente a respeito da constitucionalidade do conjunto de normas em vigor — especialmente de ordem ambiental e de comércio exterior — que veda, especificamente, a importação de pneus usados, mencionou-se a existência de processos de controle concentrado de constitucionalidade, em trâmite perante a Corte, nos quais se busca discutir tal matéria. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso.


ADI e Reedição de Medida Provisória Revogada - 1O Tribunal, por maioria, deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade

proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB e pelo Democratas - DEM para suspender a eficácia da Medida Provisória 394/2007, que dá nova redação ao § 3º do art. 5º da Lei 10.826/2003, que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e

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munição, sobre o Sistema Nacional de Armas - SINARM (“§ 3º Os registros de propriedade expedidos pelos órgãos estaduais, realizados até a data da publicação desta Lei, deverão ser renovados mediante o pertinente registro federal até o dia 2 julho de 2008.”). Considerando plausível a alegação de que a MP 394/2007 seria mera reedição de parte da MP 379/2007, adotou-se a orientação fixada na ADI 2984 MC/DF (DJU de 4.5.2004), segundo a qual o sistema instituído pela EC 32/2001 impossibilita, sob pena de fraude à Constituição, a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória revogada.

ADI 3964 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 12.12.2007. (ADI-3964)

ADI e Reedição de Medida Provisória Revogada - 2Asseverou-se que adoção de tese contrária implicaria ofensa ao princípio da separação de

poderes (CF, art. 2º), porquanto o Presidente da República passaria, por meio desses expedientes revocatório-reedicionais de medidas provisórias, a organizar e a operacionalizar a pauta mesma dos trabalhos legislativos (CF, artigos 51, IV e 52, XIII). Ressaltou-se que a autonomia das duas Casas do Congresso Nacional para organizar e operar suas pautas de trabalho seria a própria razão de ser da proibição contida no § 10 do art. 62 da CF (“É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.”). Essa razão de ser também transpareceria na proibição da reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória revogada, haja vista que o ato de revogação de uma medida provisória consistiria numa auto-rejeição, e reeditá-la significaria artificializar os requisitos constitucionais de urgência e relevância, já descaracterizados com a revogação. Por fim, enfatizou-se que, com tal proibição, o Presidente da República não estaria impedido de acudir a supervenientes situações de urgência, uma vez que poderia utilizar-se do processo legislativo sumário (CF, art. 64, §§ 1º, 2º e 3º). Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Eros Grau, que indeferiam a cautelar.

ADI 3964 MC/DF, rel. Min. Carlos Britto, 12.12.2007. (ADI-3964)

ADPF e Vinculação ao Salário-Mínimo - 3Por vislumbrar ofensa ao princípio federativo e à proibição de vinculação do salário

mínimo para qualquer fim (CF, art. 7º, IV), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Governador do Pará para declarar o não recebimento, pela Constituição Federal de 1988, do art. 2º do Decreto estadual 4.726/87, que cria Tabela Especial de Vencimentos e Salários destinada a remunerar os ocupantes de cargos e funções-de-emprego privativos de titulares de cursos superiores ou habilitação legal equivalente do extinto Departamento de Estradas e Rodagem do referido Estado-membro, estabelecendo que a mesma será constituída por três níveis salariais correspondentes a múltiplos de salário mínimo.

ADPF 47/PA, rel. Min. Eros Grau, 12.12.2007. (ADPF-47)

ADI e Direito do TrabalhoPor entender usurpada a competência privativa da União para legislar sobre direito do

trabalho e condições para o exercício de profissões (CF, art. 22, I e XVI, respectivamente), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.136/2003, que disciplina a atividade de transporte de bagagens nos terminais rodoviários do Distrito Federal.

ADI 3587/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.12.2007. (ADI-3587)

HC: Extradição e Aditamento de Tratado Bilateral

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Reafirmando jurisprudência no sentido de não ser cabível habeas corpus contra decisões do Supremo em processos de jurisdição única, o Tribunal, por maioria, não conheceu de writ impetrado contra acórdão que deferira extradição, formulada pelo Governo Americano, de nacional haitiano acusado da suposta prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e lavagem de dinheiro. Asseverou-se, ademais, não estar configurada, na espécie, circunstância excepcionalíssima que justificasse a concessão da ordem de ofício, tendo em vista, especialmente, o fato de ser improcedente a alegação de que o crime de lavagem de dinheiro não constaria do rol de delitos previstos no tratado de extradição firmado entre o governo requerente e o Brasil. No ponto, afirmou-se que tal infração teria sido incluída nesse tratado bilateral por força do disposto no art. 44 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Decreto 5.687/2006) e no art. 16 da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto 5.015/2004) — das quais ambos os países seriam signatários, sem ressalva —, que prevêem que os crimes aos quais eles se aplicam, como o de lavagem de dinheiro, considerar-se-ão incluídos entre os delitos que dão lugar à extradição em todo tratado de extradição vigente entre os Estados Partes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Celso de Mello e Gilmar Mendes que, levando em conta a excepcionalidade da matéria discutida e, ainda, o debate em torno de tema novo, que permite ao Tribunal afastar a sua jurisprudência acerca da taxatividade do rol dos delitos que ensejam a extradição, conheciam do writ, mas o indeferiam, aplicando os aludidos dispositivos. Precedente citado: HC 76628 QO/DF (DJU de 12.6.98).

HC 92598/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 13.12.2007. (HC-92598)

PRIMEIRA TURMA

Dosimetria e Suspensão Condicional da PenaA Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STM que

condenara militar à pena de 6 meses de detenção pela prática do crime de desacato (CPM, art. 299), reformando decisão que, ao aplicar o princípio da insignificância, absolvera-o. No caso, contra essa decisão a defesa impetrara HC perante o STF, que fora deferido para determinar a manifestação do STM relativamente ao direito do paciente à suspensão condicional da pena (HC 88281/PA, DJU de 5.6.2006). Realizado novo julgamento, o STM denegara o referido benefício, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade. A impetração requer a nulidade do referido acórdão, alegando a falta de fundamentação na dosimetria da reprimenda, porquanto não observados o princípio da individualização da pena e o critério trifásico. Pleiteia, também, a concessão da suspensão condicional da pena, ao argumento de tratar-se de direito subjetivo do paciente. A Min. Cármen Lúcia, relatora, indeferiu o writ, no que foi acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto. Enfatizou que a jurisprudência do Supremo é assente no sentido de não reconhecer a nulidade do tópico da decisão que, como na espécie, fixa a pena no mínimo legal, haja vista não haver como se comprovar qualquer prejuízo ao réu. Asseverou que, nessa impetração, sequer se aventa a presença de causa de diminuição da pena, única hipótese em que a defesa poderia questionar a fixação no mínimo legal. Ademais, salientou que, se vício houvesse, o seu reconhecimento e a conseqüente declaração de nulidade só favoreceria a acusação e não a defesa. No tocante à falta de fundamentação idônea para negar ao paciente a suspensão condicional da pena, aduziu que, em cumprimento à ordem do STF, o STM apresentara razões, em tese válidas, para negar esse benefício, considerando, notadamente, as circunstâncias e os motivos do crime, de modo que não seria possível, na via eleita, ponderar sobre a suficiência desses. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio.

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HC 92322/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.12.2007. (HC-92322)

IPI: Insumos Não-Tributados - 2Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental

para que o recurso extraordinário tenha regular seqüência, declarando insubsistente o ato atacado mediante o agravo. Tratava-se, na espécie, de agravo regimental interposto pela União contra decisão do Min. Sydney Sanches que negara seguimento a extraordinário, do qual relator, por concluir que o acórdão recorrido estaria em conformidade com a jurisprudência do STF quanto à possibilidade de creditamento do IPI na utilização de insumos tributados à alíquota zero, isentos e não-tributados — v. Informativo 299. Consideraram-se, no caso, precedentes da Turma no sentido de que, no julgamento de agravo regimental impugnando a aplicação do art. 557, do CPC, havendo discrepância de votos, o agravo deve ser provido para que o apelo extremo venha ao colegiado e as partes tenham direito à sustentação oral, à distribuição de memoriais, isto é, à instrução do processo. Vencidos os Ministros Sydney Sanches, que mantinha a decisão agravada, e Carlos Britto, que lhe dava parcial provimento na linha do que decidido no RE 353657/PR (j. em 25.6.2007).

RE 363777 AgR/RS, rel. Min. Sydney Sanches, 11.12.2007. (RE-363777)

SEGUNDA TURMA

Súmula 716 do STF e Trânsito em JulgadoAplicando o Enunciado da Súmula 716 do STF (“Admite-se a progressão de regime de

cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”), a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenadas à pena de 6 anos de reclusão pela prática dos crimes tipificados nos artigos 12 e 14 da Lei 6.368/76 que, tendo cumprido praticamente a totalidade da reprimenda, aguardavam em regime fechado o julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público há mais de 2 anos. Preliminarmente, superado o óbice do Enunciado da Súmula 691 do STF, conheceu-se da impetração por reputar-se manifesto o constrangimento a que submetidas as pacientes. Ressaltou-se que a Procuradoria-Geral da República, em parecer, manifestara-se no sentido da possibilidade da progressão de regime, tendo em conta o tempo de pena já cumprido, o fato de inexistirem elementos concretos capazes de exacerbar ao máximo a sanção imposta, bem como a generalidade da apelação. Todavia, entendeu-se que deveria ser conferido ao aludido verbete interpretação extensiva, de modo a permitir o implemento de outro benefício potencialmente adquirido: no caso, a liberdade condicional. Assim, deferiu-se o writ para conceder às pacientes a liberdade condicional, devendo o juiz sentenciante fixar as condições desse benefício após a soltura, que deverá ser imediata.

HC 92417/RJ, rel. Min. Eros Grau, 11.12.2007. (HC-92417) Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Crime Militar

A Turma deferiu habeas corpus para absolver militar condenado pela prática do crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290), decorrente do fato de ter sido preso em flagrante quando fumava e portava cigarro de maconha no interior de unidade militar. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado pela Defensoria Pública da União contra acórdão do STJ que mantivera entendimento do STM quanto à inaplicabilidade do princípio da insignificância no âmbito da justiça militar. Concluiu-se pela aplicação desse princípio, na hipótese, porquanto preenchidos seus requisitos objetivos, a saber: mínima ofensividade da conduta; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da

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lesão jurídica causada. Ademais, a despeito do princípio da especialidade e em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, considerou-se que a Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) deveria incidir na hipótese, não obstante tal possibilidade não tivesse sido examinada pelo STJ. No ponto, ressaltou-se que a referida norma prevê que a distinção entre usuário de drogas e traficante deve ter por base o caso concreto e que o primeiro precisa ser recuperado ao invés de penalizado, tratando-se, pois, de norma claramente benéfica ao usuário e dependente de drogas. Por fim, salientou-se que o paciente já fora punido com exclusão das fileiras do Exército, sanção suficiente para que restassem preservadas a disciplina e a hierarquia militares.

HC 92961/SP, rel. Min. Eros Grau, 11.12.2007. (HC-92961)

Turmas Suplementares e Princípio do Juiz NaturalA Turma, acolhendo proposta do Min. Gilmar Mendes, deliberou afetar ao Plenário

apreciação de habeas corpus no qual se discute a validade de julgamento de apelação realizado por turma suplementar do TRF da 1ª Região. Sustenta a impetração, na espécie, que a criação de turmas suplementares seria nula, porquanto tratar-se-ia de órgão jurisdicional anômalo — composto majoritariamente por juízes federais de 1º grau —, instituído mediante simples resolução daquela Corte (Resolução 5/2001). Afirma que a atuação simultânea dessas turmas com os demais órgãos fracionários do TRF da 1ª Região violaria o art. 4º da Lei 9.788/99 e a Resolução 210/99, do Conselho da Justiça Federal, já que extrapolaria os limites impostos para a convocação de juízes federais de 1º grau para auxiliar os magistrados integrantes dos tribunais. Por fim, alega ofensa ao postulado do juiz natural e da reserva legal e ao art. 118, § 4º, da LOMAN.

HC 83686/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.12.2007. (HC-83686)

Adicional de Insalubridade e Vinculação ao Salário MínimoA aplicação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade viola

o disposto no art. 7º, IV, da CF, que veda sua vinculação para qualquer fim. Com base nesse entendimento, a Turma conheceu e deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TST que reformara decisão do TRT de origem que determinara que, após a edição da CF/88, a remuneração do empregado seria a base de cálculo do adicional de insalubridade. Asseverou-se que o alcance do preceito constitucional é evitar que o atrelamento do salário mínimo a situações diversas iniba o legislador na necessária reposição do poder aquisitivo, isto objetivando o atendimento ao que nele previsto. Enfatizou-se que, no caso, o salário mínimo de referência fora desprezado, adotando-se, no período em discussão, fator vedado pela Constituição. RE provido para desvincular a base de cálculo do adicional e restabelecer o critério legal utilizado pelo TRT de origem para fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade.

RE 439035/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 11.12.2007. (RE-439035)


TRANSCRIÇÕES

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Membro do Congresso Nacional - Declaração em CPI - Imunidade Parlamentar Material - Interpelação Judicial – Inadmissibilidade (Transcrições)

Pet 4199/DF*


EMENTA: INTERPELAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES FEITO A SENADOR DA REPÚBLICA. LEI DE IMPRENSA (ART. 25) E CÓDIGO PENAL (ART. 144 OFENSAS PROFERIDAS NO ÂMBITO DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. AUSÊNCIA DE DUBIEDADE, EQUIVOCIDADE OU AMBIGÜIDADE. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA OBJETIVA EM TORNO DO CONTEÚDO MORALMENTE OFENSIVO DAS AFIRMAÇÕES. INVIABILIDADE JURÍDICA DO AJUIZAMENTO DA INTERPELAÇÃO JUDICIAL POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO PARLAMENTAR. AMPLITUDE DA GARANTIA INSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO - PENAL E CIVIL - DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL, “POR QUAISQUER DE SUAS OPINIÕES, PALAVRAS E VOTOS” (CF, ART. 53, “CAPUT”), NOTADAMENTE QUANDO PROFERIDOS NO ÂMBITO DE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. CONSEQÜENTE INADMISSIBILIDADE, EM TAL CONTEXTO, DE INTERPELAÇÃO JUDICIAL DE SENADOR DA REPÚBLICA OU DE DEPUTADO FEDERAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO: Trata-se de “interpelação judicial” deduzida contra Senador da República. Pretende-se que este ofereça explicações necessárias ao esclarecimento de afirmações que foram feitas no âmbito de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI do “Apagão Aéreo”).

Impõe-se verificar, preliminarmente, se assiste, ou não, competência a esta Suprema Corte para processar, originariamente, este pedido de explicações.

A notificação, como se sabe, considerada a natureza cautelar de que se reveste, deve processar-se perante o mesmo órgão judiciário que é competente para julgar a ação penal principal eventualmente ajuizável contra o suposto ofensor.

Essa é a razão pela qual, tratando-se de Senador da República, como o ora notificando, compete, ao próprio Supremo Tribunal Federal, processar, originariamente, o pedido de explicações, tal como formulado na espécie:

“COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O PEDIDO DE EXPLICAÇÕES.

- A competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, para processar pedido de explicações em juízo, deduzido com fundamento na Lei de Imprensa (art. 25) ou com apoio no Código Penal (art. 144), somente se concretizará quando o interpelado

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dispuser, ‘ratione muneris’, da prerrogativa de foro, perante a Suprema Corte, nas infrações penais comuns (CF, art. 102, I, ‘b’ e ‘c’).”(RTJ 170/60-61, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

Cumpre ter presente, de outro lado, que o pedido de explicações reveste-se de função instrumental, cuja destinação jurídica vincula-se, unicamente, ao esclarecimento de situações impregnadas de dubiedade, equivocidade ou ambigüidade (CP, art. 144; Lei nº 5.250/67, art. 25), em ordem a viabilizar, tais sejam os esclarecimentos prestados, a instauração de processo penal de conhecimento tendente à obtenção de um provimento condenatório, consoante o reconhece a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“- O pedido de explicações constitui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar ação penal principal, tendente a sentença penal condenatória. O interessado, ao formulá-lo, invoca, em juízo, tutela cautelar penal, visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade, ambigüidade ou dubiedade, a fim de que se viabilize o exercício futuro de ação penal condenatória.

A notificação prevista no Código Penal (art. 144) e na Lei de Imprensa (art. 25) traduz mera faculdade processual, sujeita à discrição do ofendido. E só se justifica na hipótese de ofensas equívocas.”(RTJ 142/816, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Também JULIO FABBRINI MIRABETE, em preciso magistério sobre o tema (“Código Penal Interpretado”, p. 1.138, 5ª ed., 2005, Atlas), revela igual entendimento sobre os pressupostos legitimadores da utilização do pedido de explicações em juízo:

“O pedido de explicações previsto no art. 144 é uma medida preparatória e facultativa para o oferecimento da queixa, quando, em virtude dos termos empregados ou do sentido das frases, não se mostra evidente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, causando dúvida quanto ao significado da manifestação do autor, ou mesmo para verificar a que pessoa foram dirigidas as ofensas.

Cabe, assim, nas ofensas equívocas e não nas hipóteses em que, à simples leitura, nada há de ofensivo à honra alheia ou, ao contrário, quando são evidentes as imputações caluniosas, difamatórias ou injuriosas.” (grifei)

Essa mesma orientação – que sustenta a inviabilidade do pedido de explicações, quando não houver situação de dubiedade ou equivocidade quanto ao conteúdo das imputações questionadas – é também observada por GUILHERME DE SOUZA NUCCI (“Código Penal Comentado”, p. 626, 7ª ed., 2007, RT), ANÍBAL BRUNO (“Crimes Contra a Pessoa”, p. 323/324, 3ª ed., Editora Rio), FERNANDO CAPEZ/STELA PRADO (“Código Penal Comentado”, p. 281, item n. 1, 2007, Verbo Jurídico), ROGÉRIO GRECO (“Curso de Direito Penal”, vol. II/564, 2005, Impetus) e CEZAR ROBERTO BITENCOURT (“Código Penal Comentado”, p. 577, 4ª ed., 2007, Saraiva), cabendo referir, por valioso, o magistério de PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR (“Código Penal Comentado”, p. 442, 8ª ed., 2005, DPJ):

“Se a ofensa for equívoca, por empregar termos ou expressões dúbias, cabe o pedido de explicações previsto pelo art. 144.

Por vezes, o agente emprega frases ambíguas propositadamente, quiçá ‘para excitar a atenção dos outros e dar mais efeito ao seu significado injurioso’.

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Trata-se de medida facultativa, que antecede o oferecimento da queixa. Só tem cabimento o pedido nos casos de ofensas equívocas.” (grifei)

Impende acentuar que esse entendimento reflete-se, por igual, na jurisprudência desta Suprema Corte e na dos Tribunais em geral (RT 488/316 – RT 519/402 – RT 534/377 – JTACrSP 86/227 - JTACrSP 97/287 – JTARGS 84/65, v.g.):

“O pedido de explicações em juízo acha-se instrumentalmente vinculado à necessidade de esclarecer situações, frases ou expressões, escritas ou verbais, caracterizadas por sua dubiedade, equivocidade ou ambigüidade. Ausentes esses pressupostos, a interpelação judicial, porque desnecessária, revela-se processualmente inadmissível.

A interpelação judicial, por destinar-se, exclusivamente, ao esclarecimento de situações dúbias ou equívocas, não se presta, quando ausente qualquer ambigüidade no discurso contumelioso, à obtenção de provas penais pertinentes à definição da autoria do fato delituoso.

O pedido de explicações em juízo não se justifica quando o interpelante não tem dúvida alguma sobre o caráter moralmente ofensivo das imputações que lhe foram dirigidas pelo suposto ofensor.”(RT 709/401, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

“(...) as explicações a que alude o artigo 25 da Lei nº 5.250/67 – daí exigir-se manifestação do Poder Judiciário -, visam a permitir se apure, objetivamente, se a inferência da calúnia, difamação ou injúria resultante de referência, alusão ou frase do notificado resulta, ou não, de imprecisão de linguagem. Visam, apenas, a isso, e não a ensejar a verificação da existência de crime, em seus elementos objetivos ou subjetivos, o que será objeto da ação penal própria, se promovida. O que se procura saber, por meio da explicação, é o que realmente quis dizer o autor da referência, da alusão ou da frase. Em outras palavras, as explicações do notificado se destinam a esclarecer se a inferência do notificante corresponde ao que aquele pretendeu exteriorizar. (...).”(RTJ 79/718, 725, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei)

“CRIME DE IMPRENSA – Pedido de explicações – Indeferimento – Alusão considerada ofensiva pelo requerente que não se reveste de forma dubitativa – Rejeição ‘in limine’ – Decisão mantida – Inteligência do art. 144 do CP de 1940.”(RT 607/334, Rel. Juiz RENATO MASCARENHAS - grifei)

Vê-se, portanto, que, onde não houver dúvida objetiva em torno do conteúdo moralmente ofensivo das afirmações questionadas ou, então, onde inexistir qualquer incerteza a propósito dos destinatários de tais declarações, aí não terá pertinência nem cabimento a interpelação judicial, pois ausentes, em tais hipóteses, os pressupostos necessários à sua utilização.

E é, precisamente, o que ocorre na espécie, pois a leitura das alegações contidas a fls. 06 deste processo não permite qualquer dúvida em torno do destinatário das afirmações alegadamente ofensivas.

Note-se que foi imputada, expressa e nominalmente, ao ora interpelante, a prática dos delitos de corrupção ativa e de formação de quadrilha (fls. 06), a tornar evidente a inocorrência, na espécie, de “ambigüidade e dubiedade” (fls. 03).

Em suma: o magistério da doutrina e a jurisprudência dos Tribunais orientam-se, como precedentemente enfatizado, no sentido de que não cabe o pedido de explicações, por

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ausência de interesse processual, se não se registrar, quanto às declarações questionadas, a situação de necessária dubiedade, ambigüidade ou indeterminação subjetiva.

De qualquer maneira, no entanto, e ainda que presentes os requisitos viabilizadores da interpelação judicial (CP, art. 144), mesmo assim tal providência de índole cautelar não se revelaria cabível na espécie, eis que o interpelando, por ostentar a condição de Senador da República, dispõe da prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, “caput”).

Como se sabe, a cláusula inscrita no art. 53, “caput”, da Constituição da República, na redação dada pela EC nº 35/2001, exclui, na hipótese nela referida, a própria natureza delituosa do fato, que, de outro modo, tratando-se do cidadão comum, qualificar-se-ia como crime contra a honra, consoante acentua o magistério da doutrina (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 532, item n. 15, 20ª ed., 2002, Malheiros; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 4, tomo I/187, 1995, Saraiva; LUIZ FLÁVIO GOMES, “Imunidades Parlamentares: Nova Disciplina Jurídica da Inviolabilidade Penal, das Imunidades e das Prerrogativas Parlamentares (EC 35/01)”, “in” “Juizados Criminais Federais, Seus Reflexos nos Juizados Estaduais e Outros Estudos”, p. 94/97, item n. 4.9, 2002, RT; UADI LAMMÊGO BULOS, “Constituição Federal Anotada”, p. 705/707, 4ª ed., 2002, Saraiva, v.g.).

Se é certo, portanto, que a garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material representa importante prerrogativa de ordem institucional, não é menos exato que a Carta da República somente legitima a sua invocação, quando o membro do Congresso Nacional, no exercício do mandato - ou em razão deste - proferir palavras ou expender opiniões que possam assumir qualificação jurídico-penal no plano dos denominados “delitos de opinião”.

Impõe-se registrar, desse modo, presente esse contexto, que o exercício do mandato atua como verdadeiro suposto constitucional, apto a legitimar a invocação dessa especial prerrogativa jurídica, destinada a proteger, por suas “opiniões, palavras e votos”, o membro do Congresso Nacional, independentemente do “locus” em que proferidas as expressões contumeliosas (RT 648/318 – RTJ 131/1039 – RTJ 133/90 – RTJ 135/509-510, v.g.), notadamente quando forem elas pronunciadas no âmbito de Comissão Parlamentar de Inquérito, circunstância esta que põe o congressista (como o Senador ora requerido) sob a imediata proteção da garantia da imunidade parlamentar, considerada a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame (RTJ 104/441 – RTJ 112/481 – RTJ 129/970 - RTJ 135/509 – RTJ 141/406 – RTJ 166/844 – RTJ 167/180 – RTJ 169/969 – RTJ 191/448):

“QUEIXA-CRIME - DEPUTADO FEDERAL - IMPUTAÇÃO DE DELITO CONTRA A HONRA - EXPRESSÕES OFENSIVAS CONSTANTES DE DEPOIMENTO DO CONGRESSISTA PERANTE COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - INVIOLABILIDADE - IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL (CF, ART. 53, ‘CAPUT’) - QUEIXA-CRIME LIMINARMENTE REJEITADA.

- O Supremo Tribunal Federal tem acentuado que a prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material protege o congressista em todas as suas manifestações que guardem relação com o exercício do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da própria Casa legislativa (RTJ 131/1039 - RTJ 135/509 – RT 648/318), ou, com maior razão, quando exteriorizadas no âmbito do Congresso Nacional (RTJ 133/90).

- O depoimento prestado por membro do Congresso Nacional a uma Comissão Parlamentar de Inquérito está protegido pela cláusula de inviolabilidade que tutela o legislador no desempenho do seu mandato, especialmente quando a narração dos fatos -

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ainda que veiculadora de supostas ofensas morais - guarda íntima conexão com o exercício do ofício legislativo e com a necessidade de esclarecer os episódios objeto da investigação parlamentar.”(RTJ 155/396-397, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL (INVIOLABILIDADE). SUPERVENIÊNCIA DA EC 35/2001. ÂMBITO DE INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE QUE OS ‘DELITOS DE OPINIÃO’ TENHAM SIDO COMETIDOS NO EXERCÍCIO DO MANDATO LEGISLATIVO OU EM RAZÃO DELE. INDISPENSABILIDADE DA EXISTÊNCIA DESSE NEXO DE IMPLICAÇÃO RECÍPROCA. CONEXÃO OCORRENTE NA ESPÉCIE . PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DEFERIDO.

- A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, ‘caput’), que representa um instrumento vital destinado a viabilizar o exercício independente do mandato representativo, somente protege o membro do Congresso Nacional, qualquer que seja o âmbito espacial (‘locus’) em que este exerça a liberdade de opinião - ainda que fora do recinto da própria Casa legislativa -, desde que as suas manifestações guardem conexão com o desempenho da função legislativa (prática ‘in officio’) ou tenham sido proferidas em razão dela (prática ‘propter officium’), não obstante a superveniente promulgação da EC 35/2001, que não ampliou, em sede penal, a abrangência tutelar da cláusula de inviolabilidade.

- A prerrogativa indisponível da imunidade material - que constitui garantia inerente ao desempenho da função parlamentar (não traduzindo, por isso mesmo, qualquer privilégio de ordem pessoal) - não se estende a palavras, nem a manifestações do congressista, que nenhuma relação tenham com o exercício do mandato legislativo.

- É que a cláusula constitucional da inviolabilidade (CF, art. 53, ‘caput’), para legitimamente proteger o parlamentar, supõe que exista o necessário nexo de implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas, de um lado, e a prática inerente ao ofício congressional, de outro. Doutrina. Precedentes.”(Inq 617/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 275, de 2002)

Esse entendimento jurisprudencial mostra-se fiel à “mens constitutionis”, que reconhece, a propósito do tema, que o instituto da imunidade parlamentar em sentido material existe para viabilizar o exercício independente do mandato representativo, revelando-se, por isso mesmo, garantia inerente ao congressista que se encontre no pleno desempenho da atividade legislativa, como sucede com o Senador da República que figura como requerido nesta sede processual (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969”, tomo III/10 e 43, 2ª ed., 1970, RT; JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal Brasileira”, p. 64, edição fac-similar, 1992, Senado Federal; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 2/625, 1990, Saraiva; JOSÉ CRETELLA JUNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. V/2624-2625, item n. 204, 1991, Forense Universitária; MICHEL TEMER, “Elementos de Direito Constitucional”, p. 129/130, item n. 5, 18ª ed., 2002, Malheiros; PEDRO ALEIXO, “Imunidades Parlamentares”, p. 59/65, 1961, Belo Horizonte; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 4, tomo I/187, 1995, Saraiva; RENÉ ARIEL DOTTI, “Curso de Direito Penal - Parte Geral”, p. 398, item n. 25, 2001, Forense, v.g.).

Cumpre assinalar, de outro lado, que a garantia constitucional da imunidade parlamentar material, considerada a função tutelar que lhe é inerente, estende-se, por identidade de razões, ao plano da responsabilidade civil, para, nesse outro domínio, também proteger, com o manto da inviolabilidade, o membro do Congresso Nacional “por

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quaisquer de suas opiniões, palavras e votos” (CF, art. 53, “caput”), tal como tive o ensejo de decidir, nesta Suprema Corte, em julgamento que está assim ementado:

“IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL (INVIOLABILIDADE). DISCURSO PROFERIDO POR DEPUTADO DA TRIBUNA DA CASA LEGISLATIVA. ENTREVISTA JORNALÍSTICA DE CONTEÚDO IDÊNTICO AO DO DISCURSO PARLAMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO MEMBRO DO PODER LEGISLATIVO. PRESSUPOSTOS DE INCIDÊNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IMUNIDADE PARLAMENTAR. PRÁTICA ‘IN OFFICIO’ E PRÁTICA ‘PROPTER OFFICIUM’. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

- A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, ‘caput’) exclui a responsabilidade civil do membro do Poder Legislativo, por danos eventualmente resultantes de manifestações, orais ou escritas, desde que motivadas pelo desempenho do mandato (prática ‘in officio’) ou externadas em razão deste (prática ‘propter officium’), qualquer que seja o âmbito espacial (‘locus’) em que se haja exercido a liberdade de opinião, ainda que fora do recinto da própria Casa legislativa.

- A EC 35/2001, ao dar nova fórmula redacional ao art. 53, ‘caput’, da Constituição da República, consagrou diretriz, que, firmada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 177/1375-1376, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), já reconhecia, em favor do membro do Poder Legislativo, a exclusão de sua responsabilidade civil, como decorrência da garantia fundada na imunidade parlamentar material, desde que satisfeitos determinados pressupostos legitimadores da incidência dessa excepcional prerrogativa jurídica.

- Essa prerrogativa político-jurídica - que protege o parlamentar em tema de responsabilidade civil - supõe, para que possa ser invocada, que exista o necessário nexo de implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas, de um lado, e a prática inerente ao ofício legislativo, de outro, salvo se as declarações contumeliosas houverem sido proferidas no recinto da Casa legislativa, notadamente da tribuna parlamentar, hipótese em que será absoluta a inviolabilidade constitucional. Doutrina. Precedentes.

- Se o membro do Poder Legislativo, não obstante amparado pela imunidade parlamentar material, incidir em abuso dessa prerrogativa constitucional, expor-se-á à jurisdição censória da própria Casa legislativa a que pertence (CF, art. 55, § 1º). Precedentes: RE 140.867/MS, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA (Pleno) – Inq 1.958/AC, Rel. p/ o acórdão Min. CARLOS BRITTO (Pleno).”(AI 473.092/AC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 379, de 2005)

Impende observar, por oportuno, presente esse contexto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da promulgação da EC 35/2001, que deu nova fórmula redacional à regra inscrita no art. 53, “caput”, da Constituição, já havia firmado entendimento no sentido de estender o alcance da imunidade material ao plano da responsabilidade civil, em ordem a impedir que o membro do Poder Legislativo pudesse ser condenado ao pagamento de indenização pecuniária, por palavras, opiniões, votos ou críticas resultantes da prática do ofício legislativo.

Cabe relembrar, neste ponto, que o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar o RE 210.917/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (RTJ 177/1375-1376), assim se pronunciou:

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“A imunidade parlamentar material se estende à divulgação pela imprensa, por iniciativa do congressista ou de terceiros, do fato coberto pela inviolabilidade.

A inviolabilidade parlamentar elide não apenas a criminalidade ou a imputabilidade criminal do parlamentar, mas também a sua responsabilidade civil por danos oriundos da manifestação coberta pela imunidade ou pela divulgação dela: é conclusão assente, na doutrina nacional e estrangeira, por quantos se têm ocupado especificamente do tema.” (grifei)

Essa diretriz jurisprudencial – que reconhece, uma vez satisfeitos determinados pressupostos, que a exclusão da responsabilidade civil (tanto quanto a da responsabilidade penal) do membro do Poder Legislativo qualifica-se como projeção decorrente da prerrogativa da imunidade parlamentar material – tem sido observada pelo Supremo Tribunal Federal:

“(...) A inviolabilidade parlamentar alcança, também, o campo da responsabilidade civil. (...).”(RTJ 169/727, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei)

“(...) As manifestações dos parlamentares, ainda que feitas fora do exercício estrito do mandato, mas em conseqüência deste, estão abrangidas pela imunidade material, que alcança, também, o campo da responsabilidade civil. (...).”(RE 226.643/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)

Essa mesma orientação - que encontra apoio na autorizada lição de DAMÁSIO E. DE JESUS (“Direito Penal - Parte Geral”, vol. 1/684, item n. 8, 24ª ed., 2001, Saraiva), de FERNANDO CAPEZ (“Curso de Processo Penal”, p. 53/54, item n. 6.2, 7ª ed., 2001, Saraiva), de ÁLVARO MAYRINK DA COSTA (“Direito Penal - Parte Geral”, vol. I, tomo I/488, item n. 12, 6ª ed., 1998, Forense), de UADI LAMMÊGO BULOS (“Constituição Federal Anotada”, p. 705/707, 4ª ed., 2002, Saraiva), de ALEXANDRE DE MORAES (“Constituição do Brasil Interpretada”, p. 1.016/1.017, item n. 53.2, 2002, Atlas), de LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO/VIDAL SERRANO NUNES JUNIOR (“Curso de Direito Constitucional”, p. 297, item n. 3, 6ª ed., 2002, Saraiva) e de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO (“Lições de Direito Penal - Parte Geral”, p. 130, item n. 113, 12ª ed., 1990, Forense, v.g.) - foi exposta, em lapidar abordagem do tema, pelo saudoso e eminente RAUL MACHADO HORTA (“Estudos de Direito Constitucional”, p. 597/598, item n. 3, 1995, Del Rey), que assim analisou a matéria em questão, examinando-a sob a perspectiva da responsabilidade civil:

“(...) A inviolabilidade abrange os discursos pronunciados, em sessões ou nas Comissões, os relatórios lidos ou publicados, e assim os votos proferidos pelos Deputados ou Senadores. Protege o congressista ou parlamentar pelos atos praticados na Comissão Parlamentar de Inquérito. Na tribuna, um deputado acusa funcionário de concussão; fornecedor do Estado, de furto; afirma que determinada pessoa é agente de potência estrangeira. Profere, afinal, palavras que, pronunciadas por outros, exporiam o seu autor à ação penal ou à responsabilidade civil. Mas, no caso do membro do Poder Legislativo, ele está protegido por ampla irresponsabilidade, que envolve os discursos, as palavras, os votos e as opiniões, manifestadas no exercício do mandato. A inviolabilidade obsta a propositura de ação civil ou penal contra o parlamentar, por motivo de opiniões ou votos proferidos no exercício de suas funções. (...). É absoluta, permanente, de ordem pública. A inviolabilidade é total. As palavras e opiniões sustentadas no exercício do mandato ficam excluídas de ação repressiva ou

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condenatória, mesmo depois de extinto o mandato. É a ‘insindicabilità’ das opiniões e dos votos, no exercício do mandato, que imuniza o parlamentar em face de qualquer responsabilidade: penal, civil, ou administrativa, e que perdura após o término do próprio mandato.

(...) O Deputado, na tribuna, pode injuriar; caluniar; atingir levianamente pessoas estranhas ao Poder Legislativo, que não poderão contestá-lo de imediato; incitar militares à desobediência. Só estará sujeito, para correção dos excessos ou dos abusos, ao poder disciplinar previsto nos Regimentos Internos. (...). É necessário fixar, todavia, que a inviolabilidade (...) está vinculada ao exercício do mandato ou das funções legislativas. (...). A cláusula que subordina a inviolabilidade ao exercício do mandato impõe acatamento ao caráter teleológico da imunidade.” (grifei)

Cumpre enfatizar, a respeito desse aspecto do tema, que alguns eminentes autores, mesmo antes do advento da EC 35/2001, já proclamavam que a garantia da imunidade parlamentar em sentido material estendia-se, no domínio de sua específica proteção constitucional, também ao plano da responsabilidade civil (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, vol. 2/45, 1992, Saraiva; PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1946”, vol. II/243, 2ª ed., 1953, Max Limonad; CARLOS MAXIMILIANO, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. II/49, item n. 297, 5ª ed., 1954, Freitas Bastos; PAULO M. DE LACERDA, “Princípios de Direito Constitucional Brasileiro”, vol. II/173, item n. 387, Erbas de Almeida e Cia; MARCELO CAETANO, “Direito Constitucional”, vol. II/183, item n. 71, 1978, Forense).

Esse entendimento reflete-se, hoje, notadamente a partir da promulgação da EC 35/2001, em autorizado magistério doutrinário (UADI LAMMÊGO BULOS, “Constituição Federal Anotada”, p. 757, item n. 3, 5ª ed., 2003, Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 534, item n. 15, 24ª ed., 2005, Malheiros; ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada”, p. 1.020/1.021, item n. 53.2, 2ª ed., 2003, Atlas; RUI STOCO, “Tratado de Responsabilidade Civil”, p. 886/887, item n. 40.00, 6ª ed., 2004, RT, v.g.).

Vê-se, portanto, que, por não se revelar cabível a instauração de processo de natureza penal ou de caráter civil (indenização por danos materiais e/ou morais) contra os congressistas (como o Senador da República ora requerido), “por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos” – porque amparados pela garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material -, torna-se juridicamente inviável a própria formulação, contra eles, do pedido de explicações.

É que – não custa rememorar – o pedido de explicações qualifica-se como verdadeira ação de natureza cautelar destinada a viabilizar o exercício ulterior de ação principal (tanto a ação penal quanto a ação de indenização civil), cumprindo, desse modo, a interpelação judicial, uma típica função instrumental inerente às providências processuais revestidas de cautelaridade.

Não se desconhece que, entre o pedido de explicações em juízo, de um lado, e a causa principal, de outro, há uma evidente relação de acessoriedade, pois a medida a que aludem o art. 25 da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) e o art. 144 do Código Penal reveste-se, como precedentemente salientado, de um nítido caráter de instrumentalidade.

Tal observação se impõe, porque a incidência da imunidade parlamentar material - por tornar inviável o ajuizamento da ação penal de conhecimento e da ação de indenização civil, ambas de índole principal - afeta a possibilidade jurídica de formulação e, até mesmo, de processamento do próprio pedido de explicações, em face da natureza meramente acessória de que se reveste tal providência de ordem cautelar.

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Em uma palavra: onde não couber a responsabilização penal e civil do congressista, por delitos contra a honra, porque amparado pela garantia constitucional da imunidade parlamentar material, aí também não se viabilizará a utilização, contra ele, da medida cautelar da interpelação judicial, porque juridicamente destituída de conseqüências tanto no âmbito criminal quanto na esfera civil.

Esse entendimento – que acentua o caráter de instrumentalidade, de acessoriedade e de conseqüente dependência da interpelação judicial - encontra apoio em expressivo magistério doutrinário (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Direito Penal: Parte Especial”, vol. 2/235, item n. 4, 26ª ed., 2004, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, p. 1.139, item n. 144.1, 5ª ed., atualizada por Renato N. Fabbrini, 2005, Atlas; FERNANDO CAPEZ, “Curso de Direito Penal: Parte Especial”, vol. 2/268, item n. 4, “d”, 2ª ed., 2003, Saraiva; FREDERICO ABRAHÃO DE OLIVEIRA, “Crimes contra a Honra”, p. 100, item n. 2.4.2, 2ª ed., 1996, Sagra-Luzzatto), valendo referir, no ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a lição de CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO (“Código Penal Comentado”, p. 287, 5ª ed., 2000, Renovar):

“Entendemos que o pedido de explicações pressupõe a viabilidade de uma futura ação penal. Por isso, não se pode admitir a interpelação se, por exemplo, a eventual ofensa está acobertada pela exclusão do crime (CP, art. 142) ou a punibilidade já se acha extinta (CP, art. 107).” (grifei)

Também a jurisprudência dos Tribunais reflete essa mesma orientação (RT 546/364-365 – RT 613/341 - RT 717/411 – IJ 61/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER - IJ 66/PB, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, v.g.).

Essa diretriz, por sua vez, tem sido igualmente observada em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (Pet 3.205/DF, Rel. Min. EROS GRAU – Pet 3.585/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Pet 3.588/DF, Rel. Min. NELSON JOBIM - Pet 3.686/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Não há, pois, em face das razões expostas, como dar trânsito à presente interpelação judicial, motivo pelo qual, por entendê-la incabível, nego-lhe seguimento nesta Suprema Corte.

Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.

Brasília, 13 de dezembro de 2007.




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Brasília, 3 a 7 de dezembro de 2007 Nº 491Data (páginas internas): 12 de dezembro de 2007


SUMÁRIOPlenário

Tribunal de Júri e Prerrogativa de Foro: Prevalência - 2Renúncia a Mandato de Parlamentar e Competência do STF - 3Renúncia a Mandato de Parlamentar e Competência do STF - 4Art. 188 do CPP: Participação de Defensor de Co-réu em Interrogatório - 1Art. 188 do CPP: Participação de Defensor de Co-réu em Interrogatório - 2Art. 188 do CPP: Participação de Defensor de Co-réu em Interrogatório - 3Extradição para fins de ExtradiçãoConflito de Atribuições entre Ministérios Públicos e Competência do Supremo

1ª TurmaReadequação da Pena e Trânsito em JulgadoServidor Aposentado: Direito Adquirido e Reenquadramento - 1Servidor Aposentado: Direito Adquirido e Reenquadramento - 2Interceptação Telefônica: Degravação e Ampla Defesa - 2Tráfico de Entorpecentes e Competência - 2Art. 89 da Lei 8.666/93: Repasse de Verba e Competência CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 1CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 2CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 3

2ª TurmaNotificação da Defesa e Sustentação OralCreditamento de IPI e Produtos Isentos: Divergência


Prorrogação de Contratos de Concessão sem Licitação e Cabimento de Novo Pedido de Suspensão (STA 89 AgR/PI)Progressão de Regime em Crime Hediondo e Aplicação da Lei mais Benéfica (HC 92410/MS)Impedimento de Ministro: Prejuízo e Utilidade na Anulação (HC 92235/PE)

PLENÁRIO

Tribunal de Júri e Prerrogativa de Foro: Prevalência - 2O Tribunal resolveu duas questões de ordem — suscitadas em ação penal movida pelo

Ministério Público Federal contra Deputado Federal, acusado da suposta prática de tentativa de homicídio —, relativas à: a) incompetência do Supremo para julgar o feito, tendo em vista a competência constitucional do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII) e b) possibilidade de prosseguimento no julgamento do feito mesmo após o parlamentar ter renunciado ao mandato — v. Informativo 487. No que se refere à alegada incompetência do Supremo para julgamento de crimes dolosos contra a vida, levantada pela defesa, o Tribunal julgou-a no sentido de que competência do Tribunal do Júri

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cede diante da norma que fixa o foro por prerrogativa de função (CF, art. 102, I, b), em face do princípio da especialidade. Asseverou-se que o art. 102, I, b, da CF firmou a competência do Supremo para julgar e processar os membros do Congresso Nacional em relação a quaisquer infrações penais comuns.

AP 333/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.12.2007. (AP-333)

Renúncia a Mandato de Parlamentar e Competência do STF - 3No que concerne à questão alusiva à possibilidade do prosseguimento do feito, ante a

renúncia, o Tribunal, por maioria, declinou de sua competência para o Juízo Criminal da Comarca de João Pessoa/PB, tendo prevalecido, no ponto, o voto do Min. Marco Aurélio. Entendeu-se que, em razão da renúncia do parlamentar, cessada estaria a competência do Supremo para julgar o feito. Considerou-se que a renúncia teria sido exercida de forma legítima, inclusive antes de ter se dado o início ao julgamento, ato que não seria passível de questionamento, surtindo efeitos por simples manifestação de vontade. Ressaltou-se que, diante disso, ao Tribunal caberia tão-só, sob pena de transformar-se em órgão de exceção, constatar não haver mais ação penal dirigida contra detentor de mandato eletivo, e sim contra cidadão comum. Aduziu-se, quanto à assertiva de que o acusado visara, com a renúncia, afastar a competência do Supremo, dever-se, no campo da presunção, acolher o que normalmente ocorre e não o extravagante. Ademais, salientou-se que a atuação do Supremo pressuporia o restabelecimento da condição de Deputado Federal, o que não seria possível, considerado eventual vício no ato de vontade formalizado, tendo em conta as balizas, o objeto, até mesmo, do processo penal. Por fim, afirmou-se que, ainda que se admitisse que o fim visado tivesse sido o de julgamento pelo Tribunal do Júri e, por conseqüência, o retardamento do julgamento, estar-se-ia diante de processo-crime, no qual surge não só a ne-cessária defesa técnica como a autodefesa.


Renúncia a Mandato de Parlamentar e Competência do STF - 4Quanto a essa última questão, ficaram vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator,

Carlos Britto, Cezar Peluso e Cármen Lúcia, que a resolviam no sentido do prosseguimento do feito perante esta Corte, ao fundamento de se estar caracterizado, na espécie, caso de abuso de direito sob a roupagem de um suposto direito subjetivo. Asseveraram que a renúncia consubstanciaria manobra processual para obstaculizar a efetiva prestação jurisdicional pelo Supremo, tendo em vista que o réu a formalizara somente 5 dias antes da sessão de julgamento, quando já publicada a pauta, não obstante pudesse fazê-lo durante a longa instrução processual. O Min. Carlos Britto afirmou, em seu voto, que o abuso de direito teria sido regulado implicitamente no art. 55, § 4º, da CF, no âmbito do processo parlamentar (“§ 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º.”). O Min. Cezar Peluso reputou a renúncia válida, mas relativamente ineficaz perante a competência desta Corte. Acrescentou, salientando o princípio da perpetuatio jurisdictionis (CPC, art. 87), aplicável ao processo penal por analogia, que, no caso, teria havido uma alteração de direito superveniente, que diria com a condição do réu, que não poderia influir na competência já perpetuada no momento da propositura da ação, bem como apontou para a gravidade de conseqüências de ordem prática que poderiam advir com a descida dos autos, dentre as quais a prescrição. No ponto relativo ao princípio citado, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello fizeram observações sobre a necessidade de nova reflexão da Corte a respeito de situações como a do caso, ante a revogação da Súmula 394 do STF. A Min. Cármen Lúcia, por sua vez, enfatizou a impossibilidade de o réu, por ato

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de vontade, dispor da competência do Supremo. Precedentes citados: HC 69325/GO (DJU de 4.12.92); HC 70581/AL (DJU de 29.10.93); HC 79212/PB (DJU de 17.9.99); RE 162966/RS (DJU de 8.4.94); HC 73232/GO (DJU de 3.5.96); HC 58410/RJ (DJU de 15.5.81); HC 78168/PB (DJU 29.8.2003); Rcl 511/PB (DJU de 15.9.95); HC 69344/RJ (DJU de 18.6.93).


Art. 188 do CPP: Participação de Defensor de Co-réu em Interrogatório - 1Por entender legítimo, em face do que dispõe o art. 188 do CPP (“Após proceder ao

interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.”), que as defesas dos co-réus participem dos interrogatórios de outros réus, e considerando que a coincidência de datas entre as audiências realizadas em diversos Estados-membros pode trazer dificuldades aos defensores que eventualmente queiram participar desses interrogatórios, o Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a agravos regimentais interpostos em ação penal — movida pelo Ministério Público Federal contra 40 pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado “Mensalão” —, para determinar a expedição de ofício aos juízos competentes para a realização dos interrogatórios, solicitando-lhes que informem as datas já reservadas para as audiências.

AP 470 AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.12.2007. (AP-470)

Art. 188 do CPP: Participação de Defensor de Co-réu em Interrogatório - 2Na espécie, cuidava-se de recurso interposto contra decisão do Min. Joaquim Barbosa,

relator, que, tendo em conta o que decidido pelo Pleno no julgamento que recebera a denúncia, no sentido da prática dos atos instrutórios imediatamente após a publicação do acórdão, independentemente da apreciação de eventuais embargos declaratórios, determinara a expedição de cartas de ordem, delegando, por livre distribuição, a um dos juízes federais de seções judiciárias de 8 Estados-membros, em relação aos réus domiciliados nas respectivas circunscrições judiciárias, a competência para a citação, interrogatório e recebimento da defesa prévia. Alegavam os agravantes que fora argüida, em embargos de declaração, ainda não julgados, a ausência de esclarecimento, na decisão plenária que recebera a denúncia, quanto à oportunidade de intervenção defensiva no interrogatório dos acusados, em razão da multiplicidade destes e da realização de interrogatórios em diversos Estados da federação. Sustentavam que, não obstante o que deliberado pelo plenário, a inexistência de ressalva, relativamente aos interrogatórios ordenados, da garantia da organização de calendário capaz de permitir a presença simultânea das defesas em cada um deles, considerado o disposto no art. 188 do CPP, implicaria prejuízo às defesas dos agravantes. Requeriam, em liminar, a sustação da eficácia das cartas de ordem expedidas e, afinal, o provimento do recurso para que fosse feita a aludida ressalva nessas cartas.


Art. 188 do CPP: Participação de Defensor de Co-réu em Interrogatório - 3Inicialmente, o Tribunal não conheceu do recurso quanto ao pedido de sustação da

eficácia das cartas de ordem expedidas, por considerar tratar-se de decisão do Plenário contra a qual incabível o agravo regimental. Na parte conhecida, o Tribunal ressaltou que o disposto no art. 188 do CPP constitui mera faculdade, devendo, dessa forma, ser franqueada aos defensores de todos os réus a oportunidade de participação no interrogatório dos demais co-réus, mas cabendo a cada um deles decidir sobre a conveniência de comparecer ou não à audiência. Asseverou-se que, no caso, tanto os agravantes quanto os demais co-réus teriam sido devidamente intimados das expedições das cartas de ordem para a realização dos

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interrogatórios e recebimento das defesas prévias. Salientou-se, ademais, a jurisprudência do Tribunal no sentido da prescindibilidade da intimação dos defensores do réu pelo juízo deprecado quando da oitiva de testemunhas por carta precatória, bastando a intimação da expedição da carta, orientação que seria aplicável, por analogia, à espécie, haja vista ser a disciplina jurídica das cartas de ordem, no sistema processual brasileiro, de modo geral, a mesma das cartas precatórias (CPC, art. 202; CPP, artigos 3º e 222). Estabeleceu-se, por fim, que, se necessária a alteração de datas, o juiz deverá comunicá-la ao relator, que, na hipótese de eventual coincidência delas ou de proximidade que impossibilite a defesa dos réus, determinará a marcação de nova data. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que provia o recurso a fim de que houvesse intimação específica de todos os defensores considerada cada data designada para interrogatório dos réus. Precedentes citados: HC 89159/SP (DJU de 13.10.2006); HC 82888/SP (DJU de 6.6.2003).


Extradição para fins de ExtradiçãoO Tribunal indeferiu extradição de nacional israelense, requerida pelo Governo do

Uruguai, contra o qual fora expedido mandado internacional de captura com o objetivo de serem investigados os fatos ligados a sua fuga de estabelecimento de reclusão naquele país. Na espécie, o extraditando, preso em território uruguaio para eventual extradição para os Estados Unidos da América, conseguira evadir-se com a ajuda de 3 pessoas que, passando-se por policiais da Direção de Inteligência, teriam apresentado documento, aparentemente falso, que autorizava o seu traslado. Entendeu-se que o pedido extradicional não atendia o disposto no art. 80 da Lei 6.815/80, porquanto os documentos constantes dos autos não apontariam, claramente, quais teriam sido as condutas criminosas praticadas pelo extraditando, restando descritas apenas as condutas dos demais envolvidos na sua fuga. Considerou-se ainda mais grave o fato de o pedido de extradição ter, como uma de suas finalidades, eventual extradição para os Estados Unidos, haja vista não haver previsão, na Lei 6.815/80, da extradição para fins de extradição para outro país. Ressaltou-se, ademais, já ter sido anteriormente indeferido o pedido de extradição desse nacional formulado pelos Estados Unidos ao Brasil, em razão da ausência de reciprocidade e de previsão no tratado bilateral.

Ext 1083/República Oriental do Uruguai, rel. Min. Joaquim Barbosa, 6.12.2007. (Ext-1083)

Conflito de Atribuições entre Ministérios Públicos e Competência do SupremoCompete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito de atribuições entre Ministérios

Públicos (CF, art. 102, I, f). Confirmando esse entendimento, o Tribunal, por maioria, conheceu de conflito negativo de atribuições entre os Ministérios Públicos do Estado de São Paulo e do Estado do Mato Grosso do Sul, e, por unanimidade, reconheceu a competência do primeiro para apreciar suposto crime de receptação (CP, art. 180). Considerou-se que não teria sido praticado nenhum ato de conteúdo jurisdicional com força bastante para atrair a tipificação de conflito negativo de competência. Vencido, quanto à preliminar, o Min. Carlos Britto que, reportando-se ao que decidido na ACO 756/SP (DJU de 31.3.2006), não conhecia do feito, ao fundamento de que a Constituição não incluiu na competência judicante do STF conflito de atribuições entre nenhuma autoridade. Precedentes citados: Pet 3528/BA (DJU de 3.3.2006); ACO 853/RJ (DJU de 27.4.2007).

Pet 3631/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 6.12.2007. (Pet-3631)

PRIMEIRA TURMA

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Readequação da Pena e Trânsito em JulgadoA Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do delito de atentado

violento ao pudor em continuidade delitiva pleiteava aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. No caso, o juízo de origem garantira ao paciente o direito de permanecer em liberdade, todavia, em sede de apelação, o tribunal local expedira mandado de prisão em seu desfavor. Contra essa decisão, fora impetrado habeas corpus no STJ, sendo o writ deferido. Ocorre que, paralelamente, a defesa interpusera recurso especial no qual discutia a questão do aumento da pena em razão do crime continuado. Provido o recurso, os autos foram remetidos ao magistrado para readequação da pena na fração imposta pelo STJ. O juízo de primeiro grau, além de reajustar a reprimenda, decretara a custódia do paciente. A impetração sustentava que a decisão que readequara a pena possuiria natureza jurídica de sentença e, sendo esta uma nova decisão, incabível a ordem de prisão por ausência de trânsito em julgado. Considerou-se legítima a ordem do juízo de origem que, ao reajustar a pena imposta ao paciente, nos moldes do que decidido pelo acórdão do STJ, determinara a expedição do mandado de prisão, diante do trânsito em julgado da sentença condenatória. Enfatizou-se que essa decisão de reajuste da pena não tem natureza de sentença, pois apenas corrigira o quantum da reprimenda. Ressaltou-se que, nesse ponto, o juízo de primeiro grau não possuiria discricionariedade e que a defesa do paciente não se insurgira contra o acórdão do STJ, proferido no REsp, fazendo com que a sentença condenatória transitasse em julgado.


Servidor Aposentado: Direito Adquirido e Reenquadramento - 1A Turma retomou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão do Min.

Cezar Peluso que, aplicando a jurisprudência da Corte no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, reconsiderara decisão em recurso extraordinário do qual relator, para indeferir pedido de segurança formulado por servidores aposentados para que fossem reenquadrados em novo plano de carreira. No caso, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios determinara o reajuste dos proventos dos ora agravantes, aposentados no último nível da Carreira de Fiscalização e Inspeção daquela unidade federativa, como se na ativa estivessem, ao fundamento de que teriam direito à extensão nesse novo plano em virtude do advento da Lei 2.706/2001, que reestruturou a carreira. Contra esta decisão, o Distrito Federal interpusera recurso extraordinário, sustentando violação ao art. 40, § 4º, da CF (redação original), cuja seqüência fora negada pelo relator, que entendera que a matéria teria sido decidida com base na interpretação de norma local e na análise dos fatos, de modo que eventual ofensa à Constituição seria indireta. Interposto agravo regimental, o relator reconsiderara a decisão, o que ensejara o presente recurso pelos impetrantes. Alegam, na espécie, ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

RE 460765 AgR/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 4.12.2007. (RE-460765)

Servidor Aposentado: Direito Adquirido e Reenquadramento - 2Na sessão de 30.5.2006, o Min. Cezar Peluso, mantivera a decisão agravada, no que fora

acompanhado pelos Ministros Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. Nesta assentada, o Min. Marco Aurélio, em voto-vista, abriu divergência e deu provimento ao regimental para restabelecer a negativa de seguimento ao recurso extraordinário. Considerou que a solução dada pelo acórdão recorrido não estaria no questionamento sobre a existência ou não de direito adquirido a regime jurídico. Aduziu que o tribunal de origem assentara como verdade formal que os impetrantes se aposentaram no último nível da carreira e que o benefício outorgado ao pessoal da ativa seria a eles extensível (CF, art. 40, § 4º). Assim, a premissa básica fora única: a de que, uma vez não tivessem requerido a aposentadoria, seriam

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beneficiados pela reestruturação, sendo forçoso o reconhecimento aos aposentados do novo patamar remuneratório. Após, pediu vista o Min. Carlos Britto.

RE 460765 AgR/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 4.12.2007. (RE-460765)

Interceptação Telefônica: Degravação e Ampla Defesa - 2Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para declarar,

a partir do momento em que indeferido o pleito de degravação das fitas, a nulidade do processo instaurado em desfavor de condenado pela prática dos delitos de formação de quadrilha e descaminho (CP, artigos 288 e 334, respectivamente) e de lavagem de dinheiro proveniente de crimes contra a Administração (Lei 9.613/98, art. 1º, V e § 4º), tornando insubsistente o decreto condenatório, e reputando prejudicada a apelação interposta — v. Informativo 373. Preliminarmente, conheceu-se do writ, por se considerar cabível essa medida, ainda que pendente julgamento de apelação que veicule a mesma questão nele posta. Afastou-se a análise da matéria relativa ao fato de parte das interceptações telefônicas não ter sido alvo de autorização judicial, já que não examinada na impetração originária. No mérito, entendeu-se que a condenação se dera com base em elementos probatórios obtidos à margem da ordem jurídica em vigor, haja vista não ter sido observado o previsto no § 1º do art. 6º da Lei 9.296/96, que determina que as escutas telefônicas sejam transcritas, procedimento este que seria essencial à valia da prova interceptada, por viabilizar o conhecimento da conversação e, com isso, o exercício de direito de defesa pelo acusado, bem como a atuação do Ministério Público. O Min. Cezar Peluso acompanhou a conclusão do Min. Marco Aurélio apenas por duas razões factuais, a saber: dupla supressão de instância quanto à apreciação da regularidade das interceptações telefônicas e cerceamento ao direito de defesa, porquanto parte relevante da instrução da causa fora realizada sem que o paciente tivesse conhecimento da integridade das escutas, somente franqueadas após a inquirição das testemunhas de acusação. Vencido o Min. Carlos Britto que indeferia o pedido por não vislumbrar prejuízo para a defesa, em face de seu amplo acesso ao conteúdo das conversas telefônicas.

HC 83983/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 4.12.2007. (HC-83983)

Tráfico de Entorpecentes e Competência - 2A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Ministério

Público Federal contra acórdão do TRF da 1ª Região que mantivera decisão de juiz federal que, por entender tratar-se de tráfico doméstico, declinara da competência, para a justiça comum, de feito relativo a tráfico de substância entorpecente — v. Informativo 416. No caso, as recorridas foram denunciadas pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 12, c/c 18, III, ambos da Lei 6.368/76, em decorrência do transporte de cocaína de Cuiabá/MT para São Paulo. Em razão de problemas nos vôos, foram obrigadas a desembarcar em Brasília antes de seguirem viagem para o destino final, sendo presas em flagrante no aeroporto. Em votação majoritária, desproveu-se o recurso ao fundamento de que a justiça estadual seria competente para conhecer da causa. Tendo em conta que o flagrante ocorrera quando as denunciadas estavam em terra, asseverou-se que o transporte, que antecedera a prisão, não seria suficiente para deslocar a competência para a justiça federal, devendo o art. 109, IX, da CF ser interpretado restritivamente (“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... IX - os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;”). Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, e Eros Grau que assentavam a competência da justiça federal.

RE 463500/DF, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 4.12.2007. (RE-463500)

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Art. 89 da Lei 8.666/93: Repasse de Verba e Competência A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de prefeito denunciado

e processado perante a justiça federal pela suposta prática do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, em decorrência de haver dispensado, fora dos casos previstos em lei, licitação para a construção de complexo penitenciário, cuja verba era oriunda de convênio com a União e sujeita à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Entendeu-se que o fato de haver controle pelo TCU, bem como convênio vinculando a execução de uma obra específica a um determinado repasse, não seriam suficientes para atrair a competência da justiça federal, nos termos do art. 109, IV, da CF (“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;”). Asseverou-se que esse repasse faria ingressar, no patrimônio estadual, a verba transferida e que eventual delito previsto na Lei de Licitações ou no Código Penal ensejaria a competência da justiça estadual, haja vista que não se poderia identificar, no repasse, um interesse direto da União a justificar a competência da justiça federal. Vencido o Min. Carlos Britto, relator, que, tendo em conta tratar-se de repasse vinculado, indeferia o writ para assentar a competência da justiça federal. Ordem concedida para proclamar a competência da justiça comum.

HC 90174/GO, rel. originário Min. Carlos Britto, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 4.12.2007. (HC-90174)

CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 1A Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto contra decisão do Min.

Ricardo Lewandowski que, por considerar que a discussão cingira-se ao plano infraconstitucional, negara seguimento a agravo de instrumento, do qual relator, apresentado com o fim de destrancar recurso extraordinário inadmitido na origem. No extraordinário, a Companhia Vale do Rio Doce - CVRD insurge-se contra acórdão do TRF da 1ª Região que reputara válido o denominado “voto de qualidade” proferido pela presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (Lei 8.884/94, art. 8º, II), no julgamento de determinado ato de concentração. Alega, na espécie, ofensa ao art. 5º, caput e LIV, da CF, assim como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sustenta que a presidente da mencionada autarquia não poderia ter votado uma vez como conselheira, empatando a votação, para, em seguida, desempatá-la em “voto de qualidade”.


CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 2O Min. Ricardo Lewandowski manteve a decisão agravada, no que foi acompanhado

pelo Min. Menezes Direito. Asseverou que no acórdão recorrido não se vislumbra debate em torno dos dispositivos constitucionais tidos por violados. Ademais, salientou que não foram opostos embargos declaratórios prequestionadores e que a questão constitucional fora suscitada apenas no voto vencido do desembargador-relator. No ponto, citou jurisprudência do Supremo no sentido de que o voto vencido, isoladamente, não tem o condão de prequestionar a matéria constitucional, assim, incidentes os Enunciados das Súmulas 282 e 356 do STF. Por fim, entendeu que saber se o “voto de qualidade” da presidente do CADE pode ou não ser exercido de forma cumulativa com o voto por ela proferido na condição de conselheira, em caso de empate, exigiria a interpretação de dispositivos da Lei 8.884/94 e do Regimento Interno da autarquia, tarefa essa já realizada no STJ que, em recurso especial, concluíra de forma contrária aos interesses da ora agravante.

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CADE: “Voto de Qualidade” e Ofensa à Constituição - 3Em divergência, por julgar que o tema constitucional fora debatido, os Ministros Marco

Aurélio e Carlos Britto deram provimento ao regimental para determinar que o recurso extraordinário seja remetido a esta Corte. O primeiro, de início, ultrapassou o óbice dos aludidos Verbetes 282 e 356 do STF e aduziu que o voto de desempate acaba por consubstanciar a existência de um “super-órgão”, incompatível com os novos ares constitucionais democráticos. Além disso, afirmou que essa dupla manifestação da presidente do CADE contraria princípios constitucionais implícitos, merecendo, pois, exame pelo Supremo. O Min. Carlos Britto acrescentou que a tese vencida do desembargador-relator fora refutada, também, com base em argumentos constitucionais. Após, o julgamento foi adiado para se aguardar o voto de desempate da Min. Cármen Lúcia.


SEGUNDA TURMA

Notificação da Defesa e Sustentação OralA Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que, em idêntica

medida, mantivera a prisão civil do paciente. Na inicial, a impetração aduzia que o juízo de origem, ao determinar a custódia do paciente, desconsiderara: a) a existência de depósito parcial da obrigação alimentar; b) a falta de atualidade das parcelas; c) a irregular ordem e conseqüente expedição do mandado prisional; e d) a completa ausência de confusão entre a sociedade e o sócio alimentante. Sustentava, na espécie, a nulidade do julgamento do writ perante o STJ, porquanto a defesa não fora notificada para a sustentação oral, embora tivesse feito tal solicitação. No mérito, reiterava a declaração definitiva da ilegalidade da custódia, com a conseqüente anulação do mencionado julgamento. Inicialmente, asseverou-se que o requerimento de declaração definitiva da ilegalidade da prisão civil seria incompatível com as razões e o pedido formulados na inicial, que somente objetivam a anulação do julgamento realizado pelo STJ sem a ciência do advogado para fazer sustentação oral. Quanto a esta matéria, aplicou-se o entendimento firmado pelo Supremo no sentido de que, havendo pleito de ciência prévia do julgamento visando à sustentação oral, a ausência de notificação da sessão de julgamento constitui nulidade sanável em habeas corpus. Ordem concedida, anulando o julgamento do habeas, a fim de que o impetrante seja notificado da data da sessão de novo julgamento, mantido suspenso o decreto de prisão civil até apreciação pelo STJ.

HC 93101/SP, rel. Min. Eros Grau, 4.12.2007. (HC-93101)

Creditamento de IPI e Produtos Isentos: DivergênciaA Turma, resolvendo questão de ordem, referendou decisão proferida pelo Min. Celso de

Mello que, por considerar presentes o periculum in mora e a plausibilidade jurídica da pretensão, deferira pedido de medida cautelar, em ação cautelar, da qual relator, para atribuir efeito suspensivo a agravo regimental interposto em recurso extraordinário. Trata-se, na espécie, de ação cautelar ajuizada por empresa contribuinte, objetivando inibir a imediata exigibilidade do tributo e da multa de mora, autorizados com o provimento do recurso extraordinário da União, no qual determinada a exclusão do crédito de IPI nas operações de aquisição de insumos isentos. Tendo em conta o quadro de divergências decisórias entre os Ministros deste Tribunal sobre a possibilidade ou não desse creditamento, entendeu-se que tal discordância, especialmente porque delineada no âmbito da Suprema Corte, comprometeria um valor essencial à estabilidade das relações entre o Poder Público, de um lado, e os

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contribuintes, de outro, gerando situação incompatível com o imperativo de segurança jurídica, que se agravaria ainda mais, por se instaurar em matéria tributária. Precedentes citados: RE 537934/RS (DJU 24.9.2007); RE 370771 AgR/SC (DJU de 7.11.2006); RE 212484/RS (DJU de 27.11.98); RE 432516/BA (DJU de 13.9.2007); RE 539821/MG (DJU de 6.9.2007).

AC 1886 QO/BA, rel. Min. Celso de Mello, 4.12.2007. (AC-1886)


C L I P P I N G D O DJ 7 de dezembro de 2007

ADI N. 2.159-DFREL. P/ O ACÓRDÃO: MIN. EROS GRAUEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DIRETA. PREJUDICIALIDADE. ARTIGO 48, INCISO XV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REDAÇÃO DO PRECEITO ANTERIORMENTE MODIFICADA PELA EC 19/98 E NOVAMENTE ALTERADA PELA EC 41/03. ALTERAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL.1. O texto do artigo 48, inciso XV, da CB foi alterado primeiramente pela EC 19/98. Após a propositura desta ação direta o texto desse preceito sofreu nova modificação. A EC 41/03 conferiu nova redação ao inciso XV do artigo 48 da CB/88.2. A alteração substancial do texto constitucional em razão de emenda superveniente prejudica a análise da ação direta de inconstitucionalidade. O controle concentrado de constitucionalidade é feito com base no texto constitucional em vigor. A modificação do texto constitucional paradigma inviabiliza o prosseguimento da ação direta. Precedentes.3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada prejudicada.


ADI N. 3.255-PARELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCEEMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade: processo de escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas do Estado do Pará e dos Municípios - art. 307, I, II e III e § 2º, das Disposições Constitucionais Gerais, da Constituição do Estado, conforme a redação dada pela EC 26, de 16 de junho de 2004.1. Controvérsia relativa ao critério de precedência (ou de prevalência) na ordem de preenchimento de vagas, com alternância entre o Legislativo e o Executivo.2. Não ofende a Constituição o estabelecimento, pela Constituição Estadual, da precedência da indicação feita por um dos Poderes sobre a do outro (v.g. ADIn 419, Rezek, DJ 24.11.95; ADIn 1068, Rezek, DJ 24.11.95; ADIn 585, Ilmar, DJ 2.9.94).3. Entretanto, no caso da composição dos Tribunais de Contas paraenses, a situação atual, marcada com indicações feitas sob quadros normativos diferentes, necessita de ajuste para se aproximar do desenho institucional dado pela Constituição.

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4. “Na solução dos problemas de transição de um para outro modelo constitucional, deve prevalecer, sempre que possível a interpretação que viabilize a implementação mais rápida do novo ordenamento” (ADI 2.596, Pl., 19.03.2003, Pertence).5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para conferir ao texto impugnado e ao seu § 1º, por arrastamento, interpretação conforme à Constituição, nestes termos:Quanto ao TCE:a) a cadeira atualmente não preenchida deverá ser de indicação da Assembléia Legislativa;b) após a formação completa (três de indicação do Governador e quatro da Assembléia), quando se abra vaga da cota do Governador, as duas primeiras serão escolhidas dentre os Auditores e membros do Ministério Público junto ao tribunal;Quanto ao TCM:a) Das duas vagas não preenchidas, a primeira delas deverá ser de indicação da Assembléia Legislativa e a segunda do Governador, esta, dentre Auditores;b) após a formação completa, quando se abra a vaga das indicações do Governador, o Conselheiro será escolhido dentre os membros do Ministério Público junto ao Tribunal.


ADI N. 3.442-MTRELATOR: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Arts. 68, 69 e 70 da Lei nº 8.269/2004, do Estado de Mato Grosso, que permitem o provimento de cargos efetivos por meio de reenquadramento. 3. Violação ao artigo 37, II, da Constituição da República, que dispõe sobre a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.


AR N. 1.472-DFRELATOR: MIN. MARCO AURÉLIODECADÊNCIA - AÇÃO RESCISÓRIA - BIÊNIO - TERMO INICIAL. O termo inicial de prazo de decadência para a propositura da ação rescisória coincide com a data do trânsito em julgado do título rescindendo. Recurso inadmissível não tem o efeito de empecer a preclusão - “Comentários ao Código de Processo Civil”, José Carlos Barbosa Moreira, volume 5, Editora Forense.

AG. REG. NA Pet N. 4.008-DFRELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO NA PETIÇÃO. INTERPELAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA CÍVEL CONTRA O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL. INCOMPETÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. QUESTÕES QUE NÃO FORAM OBJETO DA DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.1. Por ser destituído de caráter penal, o procedimento visado não atrai a competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.2. Inviável na petição de agravo regimental, a inovação da causa com questões que não foram objeto da decisão impugnada. Precedentes.3. Agravo regimental desprovido.

AG. REG. NA Rcl N. 3.205-SC

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RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKIEMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 102, I, F, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I - Ação que contesta a Portaria 1.128/2003, do Ministério da Justiça, que demarcou terras indígenas.II - Configuração do conflito entre entes da Federação, prevista no art. 102, I, f, da CF.III - Usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal reconhecida. Precedentes.IV - Agravo regimental improvido.

AG. REG. NA Rcl N. 4.344-MGRELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKIEMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS NOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO AO JULGADO DESTA CORTE NA ADI 3.580/MG, REL. MIN. GILMAR MENDES. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I E II DO ART. 17 DA LEI ESTADUAL 12.912/98-MG. IMPROCEDÊNCIA.I - O reclamante que não participou do concurso questionado não tem legitimidade para propor a reclamação; ademais, não se comprovou a afronta pelo ato impugnado à decisão do Supremo Tribunal Federal.II - Não impugnação de todos os fundamentos da decisão agravada. Fundamentação recursal deficiente (Súmula 287). Regimental não provido.

AG. REG. NA Rcl N. 4.563-SPRELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKIEMENTA: RECLAMAÇÃO. SUPOSTA AFRONTA A DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE PROCESSO SUBJETIVO (RECURSO EXTRAORDINÁRIO), DE QUE NÃO FORAM PARTE OS ORA RECLAMANTES. INVIABILIDADE DA ABERTURA DA VIA RECLAMATÓRIA. PRECEDENTES. QUESTÃO DE MÉRITO QUE VERSA SOBRE A PENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. MODIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO À AÇÃO RECLAMATÓRIA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

QUEST. ORD. EM Ext N. 884-REPÚBLICA FRANCESARELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: EXTRADIÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM. PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO ORIGINARIAMENTE FORMULADO. NOVO PEDIDO DE EXTRADIÇÃO: IMPOSSIBILIDADE: DEFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO. DILIGÊNCIAS NÃO ATENDIDAS PELO ESTADO REQUERENTE. ARQUIVAMENTO DA EXTRADIÇÃO.1. Inviabilidade de novo pedido de extradição, pois o Estado requerente, devidamente intimado, deixou de fornecer os elementos necessários para o seu exame. Precedentes.2. Questão de ordem que se resolve no sentido do arquivamento do pedido de extradição.

AG. REG. NA TUTELA ANTECIPADA NA ACO N. 912-MSRELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E PERICULUM IN MORA. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I - A plausibilidade jurídica das alegações encontra-se demonstrada pelas reiteradas decisões desta Corte no sentido de deferir a tutela antecipada em casos idênticos.II - A possibilidade de apreensão dos veículos utilizados pela ECT para prestar os serviços postais pelo não pagamento do IPVA é suficiente para caracterizar o periculum in mora.III - Agravo regimental improvido.

HC N. 83.865-SPRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTAHabeas Corpus. Processual penal. Paciente pronunciado pelo crime de homicídio qualificado. Ausência dos requisitos da prisão preventiva decretada na pronúncia. Constrangimento ilegal caracterizado. Maus antecedentes não podem servir como fundamento para punição antecipada. Aplicação do princípio da não-culpabilidade. Habeas corpus concedido.1. Não se aplica, na espécie, a regra prevista no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.072/90, que proíbe a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos, por tratar-se de réu que respondeu ao processo em liberdade e assim permaneceu até a sentença de pronúncia.2. A decretação de prisão cautelar por ocasião da pronúncia não dispensa a presença de fundamentos objetivos, esbarrando na jurisprudência da Suprema Corte menção genérica aos requisitos da prisão cautelar, não prevalecendo para tanto o envolvimento do réu em outras ocorrências policiais.3. Habeas corpus concedido.


HC N. 86.362-SPRELATOR: MIN. CARLOS BRITTOEMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PRECEDENTES. FALTA DE JUSTA CAUSA DA AÇÃO PENAL.1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem exigido a descrição, ainda que mínima, da participação de cada um dos acusados nos chamados crimes societários. Isso para possibilitar o adequado exercício do direito de defesa. HC 80.549, Relator o Ministro Nelson Jobim.2. No caso, a peça inicial acusatória atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, sem incidir nas hipóteses de rejeição que se lê no art. 43 do mesmo diploma, porquanto descreve a conduta tida por delituosa, indica o momento em que ela teria ocorrido e individualiza, no tempo, a responsabilidade dos sócios na gestão da empresa. Precedentes: HC 84.889, Relator o Ministro Marco Aurélio; e HC 87.174, deste relator.3. O trancamento da ação penal pressupõe demonstração, de plano, da ausência de justa causa para a ação penal.4. Habeas corpus indeferido.

HC N. 90.023-SPRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTA

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Habeas corpus. Trancamento da ação penal. Crime contra o meio ambiente. Perigo de dano grave ou irreversível. Tipicidade da conduta. Exame de corpo de delito. Documentos técnicos elaborados pelas autoridades de fiscalização. Inépcia formal da denúncia.1. O dano grave ou irreversível que se pretende evitar com a norma prevista no artigo 54, § 3º, da Lei nº 9.605/98 não fica prejudicado pela degradação ambiental prévia. O risco tutelado pode estar relacionado ao agravamento das conseqüências de um dano ao meio ambiente já ocorrido e que se protrai no tempo.2. O crime capitulado no tipo penal em referência não é daquele que deixa vestígios. Impossível, por isso, pretender o trancamento da ação penal ao argumento de que não teria sido realizado exame de corpo de delito.3. No caso, há registro de diversos documentos técnicos elaborados pela autoridade incumbida da fiscalização ambiental assinalando, de forma expressa, o perigo de dano grave ou irreversível ao meio ambiente.4. Não se reputa inepta a denúncia que preenche os requisitos formais do artigo 41 do Código de Processo Penal e indica minuciosamente as condutas criminosas em tese praticadas pela paciente, permitindo, assim, o exercício do direito de ampla defesa.5. Habeas corpus em que se denega a ordem.


HC N. 91.616-RSRELATOR: MIN. CARLOS BRITTOEMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INIDONEIDADE DO DECRETO PRISIONAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RESGUARDO DA EVENTUAL APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE REPARÁVEL PELA VIA PROCESSUALMENTE CONTIDA DO HABEAS CORPUS.1. A convivência das figuras da prisão cautelar e da presunção da não-culpabilidade pressupõe que o decreto de prisão esteja embasado em fatos que denotem a necessidade do cerceio à liberdade de locomoção.2. Às instâncias colegiadas não é facultada a complementação do decreto de prisão, eventualmente impugnado. No caso, o fundamento da conveniência da instrução criminal foi acrescentado, pelo Tribunal de Justiça, ao decreto de prisão preventiva. Ilegalidade caracterizada.3. A simples afirmação de que os pacientes carecem de domicílio certo e conhecido não tem a força de lastrear a segregação provisória para assegurar eventual aplicação da lei penal.4. É ilegal a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, baseada tão-somente na gravidade do fato, na hediondez do delito ou no clamor público. Precedentes.5. A alteração da base empírica, existente no momento da decretação da prisão, implica a mudança dos fundamentos da custódia.6. Ordem concedida, mediante o compromisso de comparecimento dos pacientes aos atos processuais.

HC N. 91.675-PRRELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS DENEGADO.

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1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo.2. Não configurada, na espécie, reformatio in pejus pelo Tribunal de Justiça do Paraná. A sentença de primeiro grau concedeu ao Paciente “o benefício de apelar” em liberdade, não tendo condicionado a expedição do mandado de prisão ao trânsito em julgado da decisão condenatória.3. Habeas corpus denegado.

HC N. 91.819-MGRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTAHabeas corpus. Competência. Supressão de instância. Precedentes da Corte. Cerceamento de defesa não configurado.1. O Supremo Tribunal Federal não detém competência para julgar habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal de Justiça quando as questões nele suscitadas não foram sequer argüidas perante o Tribunal apontado como coator e não chegaram a ser examinadas. Supressão de instância não admitida.2. Não há falar em cerceamento de direito de defesa em virtude da falta de intimação pessoal do advogado constituído, quando este interpõe a apelação, embora intempestiva, como reconhecido no acórdão originário.3. Habeas corpus conhecido, em parte, mas indeferido.

HC N. 92.823-RJRELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO DA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO: NÃO-OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO QUE TRANSITOU EM JULGADO: CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PASSÍVEL DE SER CONSIDERADA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.

RMS N. 26.099-DFRELATOR: MIN. CARLOS BRITTOEMENTA: DIREITO PROCESSUAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LAVRA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRORROGAÇÃO DE PRAZO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. LEI Nº 9.784/99. SÚMULA 430/STF.Embora a Administração haja retardado o exame do pedido de prorrogação de prazo, feito pela interessada, o fato é que esta, também, agiu intempestivamente ao protocolizar seu pedido de reconsideração (artigos 24 e 59 da Lei nº 9.784/99).Por outro lado, o ato ora atacado - despacho que indeferiu o segundo requerimento de prorrogação - foi publicado em 13.06.2002, mas a segurança somente foi impetrada em 06.04.2005, fora do prazo do art. 18 da Lei nº 1.533/51.De mais a mais, o “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança” (Súmula 430/STF). Recurso ordinário desprovido.

RMS N. 26.315-DFRELATOR: MIN. CARLOS BRITTO

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EMENTA: DIREITO PROCESSUAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE DENUNCIADO, NA JUSTIÇA MILITAR, POR CRIME CONTRA A HONRA. PEDIDO DE EXAME DE SANIDADE MENTAL DO OFENDIDO E DE AFASTAMENTO DA MAGISTRADA QUE RECEBEU A DENÚNCIA. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.Impropriedade da via eleita, dado que existem remédios processuais específicos para os casos de suspeição ou impedimento de magistrado.A tese da incompetência da Justiça castrense - pelo fato de o agente ser civil - já foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 75.783, com base nas letras “a” e “d” do inciso III do art. 9º do Código Penal Militar. Habeas corpus, este, impetrado a favor do mesmo denunciado. Recurso ordinário desprovido.

RHC N. 92.352-PARELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PROVA: NULIDADE. QUESTÕES SUSCITADAS NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, NEGADO PROVIMENTO.

RHC N. 92.354-SPRELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKIEMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS E ANEXO DA CORREGEDORIA DOS PRESÍDIOS E POLÍCIA JUDICIÁRIA. ESTADO DE SÃO PAULO. COMPETÊNCIA ESTABELECIDA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DEMAIS ATOS PROCESSUAIS. VALIDADE. ARTS. 148, 150, §§ 1º E 2º, E 316, CAPUT, COMBINADOS COM OS ARTS. 29 E 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDDE. RECURSO DESPROVIDO.I - É competente o Juízo da Vara das Execuções Criminais e Anexo da Corregedoria dos Presídios e Polícia Judiciária para conhecer de investigação, autorizar interceptação telefônica e decretar a prisão preventiva de policiais investigados, nos termos de regra de competência estadual.II - Conjunto probatório que, ademais, não se resume às evidencias colhidas ao longo da interceptação telefônica.III - Trancamento da ação penal que não se mostra factível.IV - Recurso desprovido.

HC N. 91.232-PERELATOR: MIN. EROS GRAUEMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

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2. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.3. Disso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.5. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários, e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.6. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.

HC N. 91.960-BARELATOR: MIN. CEZAR PELUSOEMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Impetração contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido ao STJ, indeferiu liminar. Não ocorrência de flagrante constrangimento ilegal. Não conhecimento. Aplicação da súmula 691. Em princípio, não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere liminar, se o caso não é de flagrante constrangimento ilegal.


TRANSCRIÇÕES


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Prorrogação de Contratos de Concessão sem Licitação e Cabimento de Novo Pedido de Suspensão (Transcrições)

STA 89 AgR/PI*

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

RELATÓRIO: 1. Trata-se de agravo regimental interposto por Transcol - Transportes Coletivos Ltda e outras (fls. 379-391) da decisão que deferiu pedido de suspensão de tutela antecipada formulado pelo Ministério Público Federal (fls. 357-363).

A decisão, cujos efeitos foram suspensos por esta Presidência, proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos da Ação de Conhecimento pelo Procedimento Ordinário nº 119912006, concedeu a tutela antecipada para determinar que o Município de Teresina prorrogasse os contratos de concessão de serviço público firmados com as autoras, empresas de transporte urbano, pelo prazo de sete anos, sob pena de multa diária de dez mil reais (fls. 24-29).

2. As agravantes sustentam, em síntese:

a) impossibilidade de apreciação, em suspensão de tutela antecipada, de questões de cunho processual e de mérito do processo principal;

b) ausência de ofensa ao princípio da obrigatoriedade de licitação, ante a inexistência de óbices ao início dos estudos e procedimentos que culminarão com a realização de um novo certame pelo Município de Teresina, certo que essa tarefa não prescinde da “observância de formalidades indispensáveis a sua validade, como a prévia edição de um ‘Plano de Transporte Urbano Integrado’, no bojo do ‘Plano Diretor’ do Município”, com o “provável transcurso de um extenso período, quiçá superior a sete anos” (fl. 382). Ademais, o arts. 175, parágrafo único, I, da Constituição da República e 42, § 2º, da Lei 8.987/95 prevêem, expressamente, a prorrogação dos contratos de concessão;

c) relevância da tutela antecipada concedida, por possibilitar “a manutenção do sistema de transporte coletivo urbano de Teresina em pleno funcionamento, até que sejam ultimadas as formalidades necessárias à outorga de novas concessões, presente que justamente aquela decisão judicial é que viabiliza a prorrogação dos contratos firmados pelas recorrentes, sem os quais não lhes restará instrumento jurídico capaz de legitimar a conservação das suas atividades” (fl. 383);

d) necessidade de se evitar a descontinuidade do serviço de transporte público urbano de Teresina, objetivo maior da decisão impugnada no presente pedido de suspensão;

e) existência de parecer da Procuradoria-Geral da República, lavrado pela Dra. Anadyr Mendonça Rodrigues, aprovado pelo então Procurador-Geral, Prof. Geraldo Brindeiro, nos autos do Mandado de Segurança 23.137/SP, no sentido de que a circunstância de o contrato de concessão não ter sido originalmente precedido de licitação não tem, por si só, a força de tornar inconstitucional a sua manutenção ou prorrogação;

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f) inexistência de afronta ao interesse público, porquanto o que justifica a outorga de serviços públicos a particulares é a prestação de um serviço adequado, nos termos do art. 6º da Lei 8.987/95, que vem sendo devidamente prestado pelas autoras, “conforme reconhecido por todos os órgãos do Poder Judiciário Piauiense, inclusive no que concerne à atualidade, com a instalação, v.g., de sistema de bilhetagem eletrônica” (fl. 385);

g) ausência de conflito entre a tutela antecipada impugnada e a sentença proferida na ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí, conforme destacou o Desembargador José Ribamar Oliveira, relator do agravo de instrumento interposto pelo Município de Teresina da decisão ora impugnada no presente pedido de suspensão, no sentido de que “os procedimentos prévios, como a elaboração do Plano Diretor, já devem iniciar, e, em cumprimento da tutela antecipada, tal licitação deverá ser realizada para contratação que entrará em vigor a partir do término de validade dos contratos prorrogados judicialmente” (fl. 386), como decorrência natural do princípio da continuidade do serviço público. Assim, a prorrogação contratual em questão permite, na realidade, que o Município de Teresina ultime o seu Plano Diretor, no qual deverá obrigatoriamente constar um Plano de Transporte Urbano Integrado (Lei 10.257/01, art. 41, I e § 2º), o que certamente não poderá ser realizado de forma açodada e sem observância das formalidades indispensáveis previstas em lei, que demandarão “prazo razoável para suas conclusões, possivelmente vários anos, prazo este em que não haverá nenhum prejuízo ao transporte público coletivo de Teresina, que continuará a ser prestado pelas agravantes” (fl. 387);

h) suspensão dos efeitos da sentença proferida na ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí, tendo em vista a interposição de apelação pelo Sindicato das Empresas de Transporte Urbano de Passageiros de Teresina, que foi devidamente recebida em seu duplo efeito pelo Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (fl. 348), motivo pelo qual o Município de Teresina não está sendo compelido ao cumprimento imediato das duas decisões;

i) não cabimento do presente pedido de suspensão, ante a inviabilidade da interposição de recurso extraordinário do acórdão proferido pelo Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em agravo regimental em pedido de suspensão;

j) inocorrência de grave de lesão à ordem e à economia públicas municipais, porquanto é a tutela antecipada ora impugnada “que possibilita às agravantes a manutenção do sistema de transporte coletivo urbano de Teresina em pleno funcionamento, visto que constitui o único amparo judicial à prorrogação dos contratos por elas firmados”, e a decisão ora agravada “acaba por decretar a imediata paralisação dos serviços de transporte coletivo urbano de Teresina, acarretando graves prejuízos à ordem pública daquele Município” (fl. 389). Além disso, se esses contratos chegarem ao seu fim, “ao poder concedente caberá indenizar o concessionário” (fl. 390), nos termos dos arts. 35, I e § 4º, e 36 da Lei 8.987/95, ou encontrar alternativa que possibilite ao concessionário a amortização dos gastos que lhe foram impostos pela Administração.

3. A Procuradoria-Geral da República opina pelo desprovimento do recurso (fls. 395-398).

4. Transcol - Transportes Coletivos Ltda e outras, em petição juntada posteriormente, aduzem que a hipótese dos presentes autos é a mesma que foi decidida por esta Presidência na Suspensão de Liminar 147/PI, porquanto o Procurador-Geral da República visa à suspensão

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do acórdão proferido em agravo regimental em suspensão de liminar requerida à Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, o que conferiria nítido caráter recursal à presente suspensão (fls. 400-402).

É o relatório.

VOTO: 1. A decisão que deferiu o pedido de suspensão formulado pelo Ministério Público Federal tem o seguinte teor:

“7. Em juízo mínimo de delibação (SS 846-AgR/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 08.11.1996; e SS 1.272-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 18.5.2001), entendo que a decisão impugnada ofende, em princípio, o que dispõem os arts. 37, caput e XXI, e 175, caput, da Constituição da República, ao impedir a realização de procedimento licitatório para a imediata concessão do serviço público de transporte urbano da cidade de Teresina, ao prorrogar os contratos de concessão de serviço público firmados com as autoras, empresas de transporte urbano, pelo prazo de sete anos.

Encontra-se devidamente demonstrada a grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordens jurídico-constitucional e jurídico-processual, porque a decisão em tela impede a plena eficácia do princípio da obrigatoriedade da realização de licitação para a concessão de serviços públicos. Ademais, ao que pude perceber, em juízo preliminar, as ações em questão têm o mesmo objeto, qual seja, a concessão de serviço público de transporte urbano na cidade de Teresina, certo que a ação civil pública foi proposta anteriormente àquela cuja decisão se pretende aqui suspender.

Não pode o Município de Teresina estar sujeito a duas decisões antagônicas, uma que determina o início imediato dos procedimentos prévios para a realização de licitação pública e outra que prorroga, por sete anos, os contratos de concessão atuais, sob pena de lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa.

Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência desta Casa, conforme asseverou a Procuradoria-Geral da República, ‘em casos análogos, afirmou a impossibilidade de prestação de serviços de transporte urbano de passageiros a título precário’ (fl. 269). Nesse sentido foram as decisões proferidas nos Recursos Extraordinários 140.989/RJ, rel. Min. Octavio Gallotti, Segunda Turma, DJ 27.8.1993; 212.537/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15.02.2002; e 412.978/PR, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004.

8. Ante o exposto, defiro o pedido de suspensão da execução da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos da Ação de Conhecimento pelo Procedimento Ordinário nº 119912006.” (Fls. 362-363)

2. No presente caso, o Ministério Público do Estado do Piauí e o Procon/PI ajuizaram, anteriormente à propositura da Ação de Conhecimento pelo Procedimento Ordinário nº 119912006, ação civil pública contra o Município de Teresina, a Superintendência Municipal de Transportes e Trânsito e o Sindicato das Empresas de Transporte Urbano de Passageiros de Teresina, ação essa ora em trâmite na 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (Processo nº 2040902005), cujo objeto é a concessão do serviço público de transporte urbano, na qual o pedido foi julgado parcialmente procedente, determinando-se que

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o Município de Teresina iniciasse “imediatamente os procedimentos prévios de licitação pública para a concessão de todas as linhas de transporte urbano desta Capital, inclusive com a elaboração do Plano Diretor, que é obrigatório por força da Lei Federal nº 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), sem que a eventual demora na elaboração desse plano diretor implique em nova prorrogação do prazo contratual das empresas concessionárias de transporte coletivo, mas como decorrência natural do princípio da continuidade do serviço público, cuja licitação pública deverá ser concluída em prazo razoável” (fls. 108-118).

Entendo que o Ministério Público Federal demonstrou, de forma inequívoca, a situação configuradora da grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem jurídico-constitucional, porquanto a decisão impugnada ofende, em princípio, o que dispõem os arts. 37, caput e XXI, e 175, caput, da Constituição da República, ao prorrogar os contratos de concessão de serviço público firmados com as autoras, empresas de transporte urbano, pelo prazo de sete anos, impedindo, dessa forma, a imediata realização de procedimento licitatório para a concessão do serviço público de transporte urbano da cidade de Teresina e, assim, a plena eficácia do princípio da obrigatoriedade de licitação para a concessão de serviços públicos.

Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido da impossibilidade de prestação de serviços de transporte de passageiros a título precário, sem a observância do procedimento licitatório. Nesse sentido, foram as decisões proferidas nos Recursos Extraordinários 140.989/RJ, rel. Min. Octavio Gallotti, Segunda Turma, DJ 27.8.1993; 212.537/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 15.02.2002; 412.978/PR, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004; e 264.621/CE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ 1º.02.2005, no qual, em voto-vista, destaquei: “Com efeito, a exigência de que a prestação de serviços públicos mediante concessão ou permissão seja sempre precedida de licitação (art. 175 da CF), visa propiciar à Administração a possibilidade de selecionar a proposta mais vantajosa sem com isso descuidar dos princípios basilares da isonomia e da moralidade administrativa”.

Ademais, a Procuradoria-Geral da República consignou em seu parecer, verbis:

“8. Por outro lado, não é admissível, sob o pretexto da longa duração de procedimentos licitatórios, que a administração pública selecione, ao seu livre talante, empresa para prestar serviço público, na qualidade de concessionária, em flagrante desobediência aos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.

9. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente trilhado esse caminho, como ilustrado pelo seguinte aresto:

‘EMENTA: SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADORA DE OPERAR PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO.

Afastada a alegação do recorrido de ausência de prequestionamento dos preceitos constitucionais invocados no recurso.

175

Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública.

Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentada em fatos e a pretexto de suprir omissão do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação. Precedentes.

Recurso extraordinário conhecido e a que se dá provimento.’ (STF, RE 264.621, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, in D.J.U. de 01.02.2005, p. 38) (sem grifos no original)

10. No caso, o Município de Teresina, para estruturar os serviços de transporte urbano de passageiros deverá se utilizar dos meios postos à disposição pela Lei nº 8.666/93, até que sobrevenha contrato celebrado com empresa vencedora de licitação, como exigem os artigos 37, XXI, e 175 da Constituição.” (Fls. 397-398)

Assevere-se, finalmente, que a decisão proferida nos autos da Suspensão de Liminar 147/PI, DJ 05.02.2007, com fundamento em precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (Petição 2.488-AgR/PE, rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJ 06.9.2002), foi no sentido de que não cabe à Presidência desta Corte suspender decisões de Presidências de Tribunais de Justiça ou de Tribunais Regionais Federais que impliquem a suspensão de liminares deferidas por magistrados de 1º grau, hipótese diversa da aqui tratada, em que o pedido de suspensão da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos da Ação de Conhecimento pelo Procedimento Ordinário nº 119912006, formulado à Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, não logrou êxito, tendo em vista o provimento de agravo regimental pelo Plenário dessa Corte estadual, o que torna cabível o requerimento de novo pedido de suspensão à Presidência desta Casa, nos termos do art. 4º, § 3º e § 4º, da Lei 8.437/92.

3. Ante o exposto, nego provimento ao agravo.


Progressão de Regime em Crime Hediondo e Aplicação da Lei mais Benéfica (Transcrições)

HC 92410/MS*

RELATOR: MIN. MENEZES DIREITO

RELATÓRIO: Habeas corpus, impetrado por Vivian Netto Machado Santarém, Defensora Pública da União, em favor de José Agnelo Mandu, no qual requer, liminarmente, seja declarada nula a decisão condenatória imposta ao paciente, porque lastreada em prova ilegal e, de igual maneira, lhe seja assegurada a possibilidade de progressão de regime carcerário, com afastamento do óbice previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.

176

Em provimento definitivo, requer a confirmação da liminar e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena imposta.

Aponta como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp nº 898.107/MS (fls. 151 a 155), anulou o acórdão absolutório do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (fls. 128 a 133) e determinou o restabelecimento da sentença condenatória de fls. 85 a 93.

Alega a impetrante que:

“(...)

O Laudo Preliminar de Exame de Corpo de Delito apenas constatou a prática de conjunção carnal em razão da gravidez evidente da suposta vítima, estando prejudicados todos os demais quesitos, em especial aqueles relativos à data dos fatos, ao emprego da violência e à condição de higidez mental da examinada.

.......................................................................................

O suposto ‘exame pericial’ denominado Laudo Psiquiátrico para fins penais (em anexo) foi realizado SEM A PARTICIPAÇÃO DA DEFESA NA PRODUÇÃO DA PROVA E EM DESRESPEITO AOS PROCEDIMENTOS LEGAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE!

Com efeito, apenas UM dos peritos médicos oficiais psiquiatras do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul compareceu ao Presídio de Bataguassu, no dia 27/08/2005, e, SOZINHO, entrevistou o acusado, sem a assistência de seu Defensor e, até mesmo, do próprio Juiz.

Logo após, confeccionou o que seria um ‘laudo psiquiátrico’ e o fez juntar aos autos, o que foi aceito como prova lícita pelo Juízo, sob pretexto da perseguição da verdade material e o acompanhamento do próprio Juiz da causa.

......................................................................................Aliás, as supostas informações prestadas pelo réu ao perito não constituem objeto

do exame psiquiátrico (e deveriam, inclusive, estar acobertadas pelo sigilo profissional) (...).

.....................................................................................

Na análise das circunstâncias judiciais, o juiz de 1º grau aumentou a pena-base com base nas alegadas conseqüências do crime, que, segundo r. Magistrado: ‘foram as piores possíveis, pois, além da violência a que foi submetida vítima, do ilícito resultou a gravidez;’

Mais uma vez incorreu o decisum em flagrante ilegalidade: a suposta violência a que foi submetida a vítima seria elementar do crime, não devendo incidir como conseqüência para majorar a sanção, sob pena de bis in idem.

177

De igual sorte não existe qualquer prova nos autos da paternidade do bebê (não foi realizado exame de DNA, nem qualquer outro exame específico), razão pela qual o aumento da pena-base sem a prova da ocorrência da circunstância que o embasou revela-se arbitrário e ilegal.

E mais, com supedâneo no art. 2º, § 1º, da Lei 8072/90, o i. Juiz determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, sendo certo, entretanto, que a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal já foi declarada por esta Suprema Corte.

.....................................................................................

(...) as circunstâncias do crime imputado ao réu não foram, durante a instrução, devidamente esclarecidas, razão pela qual o depoimento isolado da menor, de valor probatório relativo e questionável, não tem o condão de embasar o decreto condenatório, uma vez que não corroborado pelas demais provas constantes dos autos” (fls. 3 a 18).

O pedido de liminar foi indeferido às folhas 161 a 164.

A autoridade apontada como coatora prestou informações às folhas 171 a 178.

O ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves, opinou pelo “não conhecimento da impetração, mas pela concessão da ordem de ofício, apenas para que o r. Juízo das Execuções Penais verifique se o paciente preenche os requisitos necessários à progressão de regime, observando, quanto ao aspecto temporal, o art. 112 da LEP” (fl. 186).

É o relatório.

VOTO: O paciente foi condenado na primeira instância a 8 anos, 5 meses e 7 dias de reclusão em regime integralmente fechado pela prática de estupro contra menor de 14 anos (artigo 213, combinado com 224, letra “a”, e 226, inciso II, todos do Código Penal).

O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, em grau de apelação, entendeu que o consentimento prestado pela vítima excluiria violência inerente ao tipo, que no caso decorria de presunção jurídica e, por conseqüência, o absolveu (fls. 128 a 133).

O Ministério Público recorreu ao Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp nº 898.107/MS proferiu acórdão assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME DE ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DO MENOR. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES.

1. A violência presumida, prevista no art. 224, alínea ‘a’, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de 14 (quatorze) anos, em razão de sua incapacidade volitiva.

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2. O consentimento do menor de 14 (quatorze) anos é irrelevante para a formação do tipo penal do estupro, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária.

3. Recurso conhecido e provido para, cassando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença de primeiro grau” (fl. 152).

Inconformada, a defesa impetra este habeas corpus substitutivo de recurso, com as alegações já assinaladas no relatório.

Ao final requer: (1) a anulação da decisão condenatória imposta ao paciente, porque lastreada em prova ilegal; e, em caráter subsidiário (2) o redimensionamento da pena com a desconsideração do resultado “gravidez” e da “violência” inerente ao próprio tipo penal e, (3) a progressão de regime carcerário, com afastamento do óbice previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

De início cumpre verificar que o Superior Tribunal de Justiça, na decisão impugnada, não se manifestou explicitamente sobre nenhum dos temas suscitados no writ. A sua apreciação, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira supressão de instância não admitida.

Confira-se, a propósito:

“I. STJ e STF - HC - Competência originária. 1. Não pode o Superior Tribunal de Justiça conhecer de questão suscitada pelo impetrante - excesso de prazo - que não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, ao qual, em conseqüência, não se pode atribuir a alegada coação. 2. Pelo mesmo fundamento - impossibilidade de supressão de instância -, também não cabe ao Supremo Tribunal conhecer originariamente da questão. II. Denúncia: aptidão: descrição suficiente do delito de associação para o tráfico imputado aos pacientes. 1. É da jurisprudência do Tribunal, na linha do que se tem decidido quanto ao crime de quadrilha ou bando (C.Penal, art. 288), que a configuração do delito de associação para o tráfico independe ‘da realização ulterior de qualquer delito compreendido no âmbito de suas projetadas atividades criminosas’ (v.g., Ext 966, Pl., 29.6.06, Pertence, DJ 10.8.06). 2. Daí que, para a aptidão da denúncia, o que se ‘exige, sobretudo, é que a imputação descreva concretamente os elementos essenciais à realização do tipo cogitado’ (v.g., HC 70.290, Pl., 30.06.93, Pertence, RTJ 162/559), o que, no caso, não foi descumprido” (HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25/5/07).

“HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO PARA A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. JULGAMENTO DE RECURSO DEFENSIVO EM SENTIDO ESTRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECRETO DE PRISÃO FUNDAMENTADO NA APLICAÇÂO DA LEI PENAL. FUGA DO PACIENTE APÓS A PRÁTICA DO DELITO QUE LHE É IMPUTADO. ORDEM DENEGADA. A tese do excesso de prazo para a prestação jurisdicional não foi suscitada nas instâncias inferiores, o que impede o julgamento do feito diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes: HC 86.990, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski; HC 84.799, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 82.213, Relatora a Ministra Ellen Gracie; e o HC 83.842, Relator o Ministro Celso de Mello. Recurso defensivo em sentido

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estrito já denegado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Co-réu já julgado e condenado pelo Tribunal do Júri. A gravidade (em abstrato) do delito não se presta, ao ver desta Suprema Corte, como fundamento idôneo para a prisão preventiva. Precedentes. A evasão após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação cautelar para resguardar a aplicação da lei penal. Ordem denegada” (HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ 29/6/07).

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PACIENTE AFASTADO DO CARGO DE AUDITOR FISCAL APÓS AS IMPETRAÇÕES DE HHCC NO TJ/PR E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE QUE COM O AFASTAMENTO NÃO MAIS REMANESCERIA A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. FATO SUPERVENIENTE NÃO EXAMINADO NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÕES DE INSTÂNCIAS. A prisão preventiva do paciente foi decretada em 13/07/2006, sob o fundamento de que ele, em liberdade, poderia, considerada sua condição funcional, influir na instrução do processo. Em 14/9/2006, foi impetrado habeas corpus no STJ, sustentando o exaurimento da necessidade da constrição cautelar, em virtude de o paciente ter sido afastado do cargo de Auditor Fiscal em 23/11/2006. Essa ordem cronológica evidencia que a tese da cessação dos fundamentos da custódia cautelar não foi submetida ao Juízo de primeiro grau, nem ao TJ/PR, muito menos ao STJ. O conhecimento da impetração, sem que a questão superveniente tenha sido posta a exame do Juízo de primeiro grau, do TJ/PR e do STJ implica supressões de instâncias, em três níveis. Habeas corpus não conhecido” (HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27/4/07).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. QUESTÃO NOVA. I. - Por conter questão nova, não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - HC não conhecido” (HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 3/2/06).

Especificamente no que diz respeito à progressão de regime em crimes hediondos, destaco que o Superior Tribunal de Justiça, conquanto não tenha se manifestado explicitamente sobre a questão, revogou o acórdão do Tribunal estadual para “restabelecer” a sentença que fixara o regime integralmente fechado. Implicitamente, portanto, na minha compreensão, impôs também aquela Corte o regime integralmente fechado ao paciente, impedindo, assim, a progressão aos regimes semi-aberto e aberto.

No tocante ao tema, assinalo que desde o julgamento do HC nº 82.959/SP esta Corte Suprema vem admitindo a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, considerando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida, ainda, pela Lei nº 11.406/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, para permitir a mencionada progressão.

Trata-se, com efeito, de questão pacífica que permitiria a concessão da ordem, inclusive, de ofício, como bem destacado no parecer ministerial.

Resta, no entanto, esclarecer se o requisito temporal a ser observado pelo paciente para fazer jus a referido benefício deve ser aquele fixado na Lei nº 11.464/07 (2/5 ou 3/5, conforme se trate de condenado primário ou reincidente) ou aquele, de 1/6, que antes vigorava para os crimes em geral, previsto nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais.

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A questão se põe, sobretudo, diante do exame em curso na Reclamação nº 4.335/AC sobre os efeitos de declaração de inconstitucionalidade considerando o disposto no art. 52, X, da Constituição Federal, ainda não concluído.

Sem entrar no mérito dessa questão, objeto da Reclamação nº 4.335/AC, com julgamento ainda não concluso, o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, em sua redação original, não pode ser utilizado como parâmetro de comparação com a lei nova quando já declarado inconstitucional no julgamento do HC nº 82.959/SP.

Assim, entendo que se deva manter, até o julgamento definitivo da Reclamação nº 4.335/AC pelo Plenário deste Tribunal, a orientação consolidada na jurisprudência da Corte. Em virtude disso, deve ser encaminhada a questão sob o ângulo da aplicação da lei mais benéfica. Com isso, considero que deva prevalecer, relativamente aos crimes praticados antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime nos termos previstos nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, considerando-se, portanto, o cumprimento de 1/6 da pena.

Essa mesma conclusão é perfilhada por Celso Delmanto:

“Em respeito à posição adotada pelo Plenário da mais Alta Corte de nosso país, e, em especial pela menção ao artigo 27 da lei nº 9.868/99, entendemos que os juízes de primeiro grau e os Tribunais devem acatar essa orientação, aplicando o critério de cumprimento de um sexto da pena para a progressão de regime para todos os crimes anteriores à Lei nº 11.464, de 28.3.2007, a qual um pouco mais de um ano após o histórico julgamento do STF, alterou ou artigo 2º da Lei nº 8.072/90, passando o seu novo § 2º a disciplinar a progressão do regime do regime de cumprimento de pena do seguinte modo (...). Assim para os crimes hediondos e assemelhados, essa nova disciplina, por ser mais gravosa em relação ao um sexto do cumprimento de pena (art. 33, § 2º, do CP, c/c art. 112 da LEP), não pode retroagir para fatos anteriores à sua entrada em vigor” (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO Júnior, Roberto e DELMANTO, Fábio M. de Almeida: Código Penal Comentado 7ª ed: Renovar, Rio de Janeiro, 2007, p. 130).

No mesmo sentido se manifestou a Primeira Turma deste Tribunal, no julgamento do HC nº 91.631/SP, Relatora a Ministra Carmen Lúcia, em 16/10/07, e também o Ministro Gilmar Mendes na decisão monocrática concessiva de liminar proferida no HC nº 92.477/SP, DJ de 21/9/07.

Ressalte-se apenas que o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime prisional não pode ser afirmado sem exame minucioso de material fático-probatório. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a pretensão em comento deve ser submetida, com efeito, ao crivo do Juízo da vara de execuções criminais responsável pelo detento (HC nº 90.813/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Carmen Lúcia, DJ de 25/5/07; HC nº 91.122/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 11/5/07; HC nº 89.827/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 27/4/07; RHC nº 85.656/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 8/9/06; HC nº 88.052/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 28/4/06).

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Ante o exposto, concedo a ordem de ofício, para que o Juízo responsável pela execução da pena do paciente aprecie o pedido de progressão de regime carcerário, observado, quanto ao requisito temporal, não a Lei nº 11.464/07, mas os artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, aplicáveis com relação ao paciente em virtude da época em que praticado o fato criminoso.


Impedimento de Ministro: Prejuízo e Utilidade na Anulação (Transcrições)


HC 92235/PE*


RELATÓRIO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Rodrigo Cavalcanti Novaes em benefício de Vital Cavalcanti Novaes, buscando a anulação do julgamento “proferido nos autos dos embargos declaratórios com efeitos infringentes, apresentados em razão do julgamento do recurso especial n. 819168-PE, em função da participação dos ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Laurita Vaz em seu julgamento, mesmo impedidos na forma da lei” (fl. 9 – grifos no original).

Aponta como órgão coator a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou os embargos declaratórios opostos pelo paciente contra acórdão que conheceu parcialmente do recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, e, nessa parte, deu-lhe provimento (fls. 22 a 68).

Sustenta o impetrante que:

“(...)4.1. A participação do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no Superior Tribunal

de Justiça, em esse feito, não é legalmente possível, em razão de haver funcionado no julgamento do processo em 1º grau, enquanto Desembargador Federal no Tribunal Regional Federal da 5ª Região.

.............................................................................................

4.3. No caso da Ministra Laurita Vaz, pode-se perceber que no próprio cabeçalho da certidão de julgamento dos embargos declaratórios, consta a informação de seu impedimento, não havendo participado, inclusive, do julgamento do recurso especial. Resta claro, portanto, que os dois votos lançados são nulos, o que acarreta na nulidade do julgamento.

4.4. Não se pode, no caso em tela, falar-se em convalidação do julgamento em razão do argumento falho de que o julgamento foi unânime, e que a mudança dos dois votos não acarretariam na alteração do julgado. É preciso que se observe que o julgamento dos embargos declaratórios, em razão do seu caráter modificativo, se dado

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por simples maioria, oportunizaria o manejo de recursos previstos pela legislação então negados pelo fator da unanimidade” (fls. 4/5).

No mais, traz fundamentos de mérito da ação principal, desnecessários ao deslinde da questão posta no presente habeas corpus.

O pedido de liminar foi deferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence à folha 186.

Informações da autoridade apontada como coatora à folha 196 e documentos juntados às folhas 197 a 659.

O Ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Mario José Gisi, opinou pela denegação da ordem (fls. 661 a 665).

É o relatório.

EMENTA

Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Crime de peculato (art. 312 do CP). Condenação mantida no Superior Tribunal de Justiça. Embargos declaratórios em recurso especial. Participação de Ministros impedidos no julgamento dos embargos. Decisão unânime. A exclusão dos votos dos Ministros impedidos não modifica o resultado do julgamento. Inutilidade de pronunciamento da nulidade absoluta. Aplicação do art. 563 do CPP. Precedente. Habeas corpus denegado e liminar cassada.

1. O pronunciamento da nulidade absoluta não terá nenhum efeito prático no mundo jurídico, devendo imperar, na espécie, o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

2. Não há nenhuma utilidade na anulação de julgamento que teve como resultado votação unânime pela rejeição dos embargos, pois a subtração dos votos dos Ministros impedidos não teria o condão de modificar o resultado antes verificado.

3. Habeas corpus denegado e liminar cassada.

VOTO: Volta-se o impetrante contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 12/6/07, rejeitou os embargos declaratórios opostos pelo paciente no Recurso Especial nº 819.168/PE, Relator o Ministro Gilson Dipp, interposto pelo Ministério Público Federal e pelos acusados.

Consta nos autos ter sido o paciente condenado, na época Deputado Estadual no Estado de Pernambuco, juntamente com mais doze acusados, à pena de cinco anos de reclusão e dez dias-multa, pelo crime de peculato (art. 312, c/c arts. 29, 30 e 71, do Código Penal), perante o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (Ação Penal nº 3/PE – fls. 307/308 e 322). Contra essa decisão, foram opostos embargos de declaração pelo paciente, negado provimento, à unanimidade, por esse Tribunal Regional (fl. 156).

183

Foi interposto recurso especial pelo Ministério Público Federal e pelos condenados. O recurso do parquet federal foi parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. O recurso do paciente, por sua vez, não foi conhecido (fls. 22 a 26). O paciente interpôs, então, embargos declaratórios contra esse acórdão, rejeitados, à unanimidade, pelos membros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (fls. 10/11), cuja ementa deu-se nos seguintes termos:

“CRIMINAL. EDCL NO RESP. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. INOCORRÊNCIA. VÍCIOS NÃO DEMONSTRADOS. EMBARGOS REJEITADOS.

I.Persistem as razões do acórdão embargado, o qual decidiu a questão sub judice levando em conta os fundamentos entendidos como suficientes ao embasamento da decisão, mantendo-se a decisão que não conheceu do recurso especial interposto pelo embargante, em razão da incidência da Súmula n.º 284/STF, se o recorrente deixa de delimitar a controvérsia, não apontando os dispositivos infraconstitucionais eventualmente ofendidos.

II.Razões do presente recurso que, em verdade, não se ocupam em evidenciar a ocorrência de vícios no acórdão embargado e, sim, visam a atacar os fundamentos do julgado com o intuito de lograr a reforma do decisum.

III.Embargos rejeitados” (fls. 10/11).

Essa é a decisão contra a qual se insurge o impetrante nesta ação.

A impetração apóia-se, basicamente, no fundamento de que seria nulo o julgamento dos embargos declaratórios, porque dele teriam participado dois Ministros legalmente impedidos.

Verifico que, de fato, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho e a Ministra Laurita Vaz participaram da sessão de julgamento dos Embargos Declaratórios no Recurso Especial nº 819.168/PE, realizada no dia 12 de junho de 2007 (fl. 11).

Segundo alega o impetrante, o impedimento do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho se deu em razão de ter ele participado do julgamento da ação penal, enquanto Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. É o que se confirma à folha 156.

No que concerne ao impedimento da Ministra Laurita Vaz, verifico que, realmente, havia a indicação de seu impedimento na certidão de julgamento (fl. 20), não observada por aquela Turma.

Todavia, o caso é daqueles em que o pronunciamento da referida nulidade não terá nenhum efeito prático no mundo das coisas. Aplica-se na espécie o art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

O § 4º do art. 2º do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça dispõe que as Turmas serão compostas por cinco Ministros cada uma. Mais adiante, o art. 179 estabelece que as Turmas tenham funcionamento com a presença de, pelo menos, três Ministros.

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Ao contrário do que pensa o impetrante, regimentalmente, não haveria a necessidade de convocação de Ministros de outra Turma para completar a composição da Quinta Turma, de modo que o julgamento ocorreria com a presença dos três Ministros remanescentes.

Isso significa não haver nenhuma utilidade na anulação de julgamento que teve como resultado votação unânime pela rejeição dos embargos. A dizer, ainda que se subtraíssem os votos dos Ministros impedidos, permaneceriam válidos os votos dos demais, de modo que o resultado seria o mesmo.

Perfilhado esse entendimento, por exemplo, no seguinte julgado desta Corte:

“Por manifesta falta de prejuízo, não se justifica a alegação de nulidade decorrente do impedimento de magistrado que participou de quorum composto por quatorze outros Ministros do Superior Tribunal Militar, não havendo sido ele relator nem revisor, sem influência no resultado do julgamento” (HC 80.281/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 29/9/2000).

Nesse julgamento, o Ministro Octavio Gallotti ressaltou que:

“Não há, pois, no caso, prejuízo a justificar a pretendida alegação de nulidade, como é princípio corrente de direito judiciário (cfr. RE 48.305, RTJ 19/378), expressamente consagrado, aliás, no próprio Código de Processo Penal Militar:

‘Art. 499. Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar um prejuízo para a acusação ou para a defesa.’

‘Art. 502. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.’

Nem se pode presumir um prejuízo que, à toda evidência, não ocorreu”.

No mesmo sentido, manifestou-se o Ministério Público Federal, pelo parecer do Subprocurador-Geral da República, Dr. Mario José Gisi:

“(...)

Há que se observar uma questão que acaba por tornar inócuo o pleito formulado no writ. É que os embargos de declaração aos quais faz menção o impetrante foram julgados à unanimidade, além de terem pretendido tão somente a rediscussão do mérito do recurso especial, que não havia sido conhecido por não ter apontado os dispositivos da legislação federal que o acórdão do TRF da Quinta Região teria violado.

Reconhecer a nulidade decorrente do impedimento dos ministros implicaria em

mero procedimento protelatório, uma vez que, tendo sido a decisão julgada à unanimidade, este não seria conhecido novamente, o que inviabilizaria qualquer modificação da condenação em favor do réu.

Desta feita, reconhecer a nulidade do acórdão atacado restaria inócuo. Por isso, entendemos que o caso mereça a aplicação do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, uma vez que só há sentido em declarar nulidade nas situações em que

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dela puder resultar prejuízo para uma das partes, nos termos do cânone ‘ne pas de nullité sans grief’.

Assim, tendo por base sobretudo o princípio da economia processual, acreditamos que não deva ser decretada a nulidade no caso em análise. Nesse sentido já decidiu a Corte Suprema, que inclusive possui entendimento sumulado que se coaduna com a tese aqui sustentada:

‘APELAÇÃO PENAL - DEVOLUTIVIDADE. A TEOR DO ARTIGO 599 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, A SENTENÇA PODE SER IMPUGNADA TOTAL OU PARCIALMENTE. LIMITADO O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO AO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, AO ÓRGÃO REVISOR NÃO E DADO MAJORA-LA, POIS, CASO CONTRARIO, INCIDIRA EM VÍCIO DE PROCEDIMENTO. VÍCIO DE PROCEDIMENTO - CONSEQUÊNCIA - ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS. ENQUANTO O VÍCIO DE JULGAMENTO E CONDUCENTE A REFORMA DO QUE DECIDIDO, O DE PROCEDIMENTO GERA A NULIDADE. ESTE ENFOQUE É AFASTÁVEL TODA VEZ QUE O APROVEITAMENTO DO ATO PRATICADO MOSTRE-SE POSSÍVEL, PORQUANTO O PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL DITA A MAIOR EFICÁCIA NA ATUAÇÃO DA LEI COM UM MÍNIMO DE ATIVIDADE NO CAMPO DO PROCESSO. VERSANDO O HABEAS-CORPUS SOBRE A EXACERBAÇÃO DE PENA, NÃO PLEITEADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, NO QUE LIMITOU O RECURSO AO REGIME DE CUMPRIMENTO, CABE A PRESERVAÇÃO DAQUELA FIXADA ANTERIORMENTE’. (grifei)” [HC nº 69.376/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 25/9/92].

Assim, não enxergo constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem pleiteada, nos termos em que estabelecidos pela Constituição Federal.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus e casso a liminar antes deferida.



[email protected]

Brasília, 26 a 30 de novembro de 2007 Nº 490Data (páginas internas): 5 de dezembro de 2007


SUMÁRIOPlenário

Tribunal do Júri: Número Insuficiente e Comunicabilidade de Jurados - 1Tribunal do Júri: Número Insuficiente e Comunicabilidade de Jurados - 2

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Tribunal do Júri: Número Insuficiente e Comunicabilidade de Jurados - 3Tribunal do Júri: Número Insuficiente e Comunicabilidade de Jurados - 4ADI e Vinculação de VencimentosADI e Estabilidade FinanceiraMilitar Licenciado e ReinclusãoADI e Gratificação a Policiais e Bombeiros MilitaresADI e Conversão de Linhas Municipais de Transporte Coletivo em Permissão IntermunicipalADI e Licitação

1ª TurmaDesistência de Recurso e Declaração do Réu - 1Desistência de Recurso e Declaração do Réu - 2RE Criminal: Descaminho e Princípio da InsignificânciaProgressão de Regime e Trânsito em Julgado

2ª TurmaPrisão Preventiva e Fundamentação

TranscriçõesPrisão Decorrente de Pronúncia e Falta de Fundamentação (HC 83865/SP)

PLENÁRIO

Tribunal do Júri: Número Insuficiente e Comunicabilidade de Jurados - 1O Tribunal deu parcial provimento a apelação interposta por condenado pela prática de

homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 62, I, e 29), à pena de 15 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, para afastar a aplicabilidade da Lei 8.930/94 e da Lei 8.072/90, ao caso, bem como para fixar a pena definitiva em 14 anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado. Alegava a impetração nulidade da sentença pelas seguintes razões: a) violação ao disposto no art. 427 do CPP, tendo em conta a presença de apenas 20 jurados (18 titulares e 2 suplentes) à sessão de julgamento; b) quebra da incomunicabilidade dos jurados, em virtude de terem se utilizado de celulares depois de serem sorteados (CPP, art. 564, III, j); c) existência de erro na aplicação da pena; d) manifesta contrariedade entre a decisão e a prova dos autos; e) suspeição do juiz que presidira o Tribunal do Júri; f) existência de negociação para sua condenação, por motivos pessoais, no âmbito do Judiciário estadual e no STJ; e g) impossibilidade de aplicação da Lei 8.930/94 (Lei dos Crimes Hediondos) a fatos cometidos em 1993.

AO 1047/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.11.2007. (AO-1047)

Tribunal do Júri: Número Insuficiente e Comunicabilidade de Jurados - 2De início, reconheceu-se a competência do Supremo para julgar a apelação (CF, art. 102,

I, n). Em seguida, salientando a intempestividade das razões da apelação (CPP, art. 600), aplicou-se a jurisprudência da Corte, no sentido do não prejuízo do conhecimento do recurso por constituir tal atraso mera irregularidade. Quanto à primeira alegação de nulidade suscitada pelo apelante, asseverou-se não haver base legal, haja vista constar da ata da sessão de julgamento o comparecimento de 19 jurados e o sorteio de mais 2 suplentes. Ademais, aduziu-se que os novos suplentes são sorteados para a sessão seguinte, e não para compor imediatamente a sessão em que foram sorteados, e que o art. 445 do CPP visa permitir a instalação da sessão com número de jurados inferior a 21, desde que dentro de patamar mínimo, qual seja, 15 jurados. Assim, concluiu-se, no ponto, que, de acordo com a lei

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processual em vigor, o comparecimento de 18 jurados seria suficiente para a instalação do Tribunal do Júri.


Tribunal do Júri: Número Insuficiente e Comunicabilidade de Jurados - 3Relativamente à segunda alegação, considerou-se que, de acordo com a ata da sessão de

julgamento, o juiz-presidente suspendera a sessão durante 5 minutos para que os jurados comunicassem a terceiros que iriam participar do julgamento, sendo que as ligações teriam sido realizadas diante de todos os presentes na sessão, sem nenhuma referência ao processo por julgar. Ressaltou-se, também, que a incomunicabilidade dos jurados, nos termos do § 1º do art. 458 do CPP, não se revestiria de caráter absoluto, porquanto diria respeito apenas a manifestações atinentes ao processo.


Tribunal do Júri: Número Insuficiente e Comunicabilidade de Jurados - 4Rejeitaram-se, também, os argumentos de que a decisão dos jurados seria

manifestamente contrária à prova dos autos, de suspeição do juiz do feito e de existência de negociação no Judiciário estadual e no STJ para a condenação do apelante. Por outro lado, concluiu-se pela impossibilidade de aplicação, na espécie, da Lei 8.930/94, que ampliou o rol dos crimes hediondos, porque prejudicial ao apelante, visto que, na redação original da Lei 8.072/90, vigente à época dos fatos delituosos, o crime de homicídio qualificado não era considerado hediondo. Da mesma forma, entendeu-se haver erro parcial na aplicação da pena, pois, embora o magistrado tivesse reconhecido 3 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixara a pena-base no mínimo legal previsto (12 anos). Assim, como o recurso de apelação seria exclusivo da defesa, afirmou-se que a pena provisoriamente fixada nesse patamar teria de ser mantida, sob pena de reformatio in pejus. Por fim, afastou-se a assertiva de que a agravante reconhecida pelo Tribunal do Júri — promover e organizar a atividade criminosa (CP, art. 62, I) — teria implicado bis in idem. Esclareceu-se que, no momento da quesitação da circunstância agravante, o Júri admitira que o apelante não só fora o autor intelectual do crime, mas também promovera e organizara toda a atividade criminosa. Para manter simetria em relação à pena aplicada a co-réu, alterou-se, ainda, o parâmetro fixado pelo magistrado para somar, em face da agravante, apenas 2 anos à pena-base provisoriamente estabelecida. Vencido, em parte, o Min. Menezes Direito, que dava provimento ao recurso em menor extensão, apenas no que concerne à aplicação da Lei dos Crimes Hediondos.


ADI e Vinculação de VencimentosO Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo

Governador do Estado do Rio Grande do Sul para declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Constituição estadual que assegura aos servidores das fundações instituídas e mantidas pelo Estado os mesmos direitos daqueles das fundações públicas, observado o respectivo regime jurídico. Entendeu-se que o dispositivo impugnado é demasiadamente abrangente, pois equipara, sem distinção, os servidores de fundações instituídas e mantidas pelo Estado, inclusive fundações privadas, aos servidores das fundações públicas, garantindo-lhes identidade de direitos, dentre os quais o relativo à remuneração, em afronta ao art. 37, XIII, da CF, que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, e ao Enunciado 339 da Súmula do STF. Alguns precedentes citados: ADI 1344 MC/ES (DJU de 19.4.96); RE 402364 AgR/PA (DJU de 18.5.2007).

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ADI 191/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.11.2007. (ADI-191)

ADI e Estabilidade FinanceiraO Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de

inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina contra o art. 3º da Lei catarinense 1.145/93, que prevê reajuste dos valores constantes das tabelas de vencimentos apresentados nos anexos I e II da Lei Complementar 83/93, base de cálculo para determinação da Vantagem Nominalmente Identificável, na mesma proporção dos valores fixados para os cargos de provimento em comissão de direção e gerência superior. Entendeu-se que a pretensa vinculação havida na norma impugnada não configuraria a situação vedada pelo art. 37, XIII, da CF, já que tal proibição, na linha da jurisprudência da Corte, não compreenderia a denominada “estabilidade financeira”, prevista legalmente para os casos de servidores que, como na espécie analisada, por terem exercido funções ou cargos em comissão por determinado lapso temporal, incorporaram aos seus vencimentos, como vantagem pessoal, parcelas da remuneração daqueles cargos ou funções. Alguns precedentes citados: RE 222480/SC (DJU de 1º.9.2000); RE 191476 AgR/SC (DJU de 30.6.2006); RE 233413 AgR/SC (DJU de 22.4.2005); RE 303673/SC (DJU de 14.6.2002); RE 141788/CE (DJU de 18.6.2003).

ADI 1264/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.11.2007. (ADI-1264)

Militar Licenciado e ReinclusãoPor vislumbrar ofensa ao art. 37, II, da CF, o Tribunal julgou procedente pedido

formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Alagoas para declarar a inconstitucionalidade do art. 122 da Lei estadual 5.346/92, que permite a reinserção de militar licenciado, a pedido, no serviço ativo. Salientou-se que o licenciamento de que se cuida não se confundiria com as licenças de caráter temporário, previstas no capítulo II da referida lei (artigos 97 a 104), mas equivaleria a autêntico desligamento do serviço público ou, tal como previsto na lei, “exclusão”. Assim, verificado o licenciamento, o licenciado não manteria nenhum vínculo com a Administração, não havendo razões para admitir que o ex-militar regressasse ao serviço público sem que se submetesse a novo concurso público.

ADI 2620/AL, rel. Min. Eros Grau, 29.11.2007. (ADI-2620)

ADI e Gratificação a Policiais e Bombeiros Militares O Tribunal iniciou julgamento de ação direta proposta pela Governadora do Distrito

Federal contra a Lei distrital 35/95, de iniciativa parlamentar, que autoriza o Governo do DF a conceder aos policiais militares e aos bombeiros militares a “gratificação por risco de vida”. O Min. Carlos Britto, relator, julgou procedente o pedido por entender usurpada a competência material da União para organizar e manter a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do DF (CF, art. 21, XIV), bem como sua competência legislativa para dispor sobre vencimentos desses servidores (Enunciado 647 da Súmula do STF). Considerou, também, violado o disposto no art. 61, § 1º, II, a, da CF, que confere ao Chefe do Poder Executivo a competência privativa para legislar sobre a remuneração de pessoal da Administração Pública direta. Tendo em conta a natureza alimentar da gratificação instituída e a presunção de boa-fé daqueles que a perceberam, o relator atribuiu efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade. Após o voto do relator, que foi acompanhado, integralmente, pelos Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia; dos votos dos Ministros Eros Grau, Celso de Mello e da Presidente, Min. Ellen Gracie, que julgavam procedente o pedido, mas não se manifestavam quanto à modulação; e do voto do Min. Marco Aurélio, que acompanhava o relator quanto à procedência do pleito, mas dele divergia quanto aos efeitos, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista

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do Min. Ricardo Lewandowski, quanto à modulação dos efeitos, que também deu pela procedência do pedido.


ADI e Conversão de Linhas Municipais de Transporte Coletivo em Permissão Intermunicipal

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Rondônia para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 16 e 19, e seu parágrafo único, da Lei rondoniense 260/90. O art. 16 da mencionada lei estabelece que, no caso de criação de novos Municípios ou desmembramento de áreas dos atualmente existentes, as linhas municipais de transporte coletivo de passageiros “legalmente executadas” há 2 anos ou mais serão convertidas automaticamente pelo DER daquele Estado-membro em permissão intermunicipal, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei e o interessado requeira a conversão no prazo de 90 dias contados da data da emancipação do Município. O seu art. 19 estabelece pontuação que deverá ser considerada no julgamento da licitação destinada à escolha dos permissionários. Entendeu-se que o art. 16 da lei impugnada afronta a igualdade, bem como o art. 175, da CF, que estabelece que as concessões e as permissões de serviços públicos serão sempre precedidas de licitação. Considerou-se, por sua vez, que os preceitos veiculados pelos incisos I a IV do mencionado art. 19 conferem inegável vantagem às empresas que já sejam permissionárias dos serviços de transporte coletivo intermunicipal no Estado de Rondônia, discriminando-as, para beneficiá-las, indevidamente, em afronta ao princípio da isonomia. Asseverou-se que o art. 37, XXI, da CF, que conforma a licitação a que respeita o art. 175, exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, e concluiu-se que os critérios estabelecidos naqueles incisos não surgem da natureza das coisas, nem são concretamente compreensíveis.

ADI 2716/RO, rel. Min. Eros Grau, 29.11.2007. (ADI-2716)

ADI e LicitaçãoO Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-

Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do art. 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, que dispõe que, na análise de licitações, para averiguação da proposta mais vantajosa, são considerados, entre outros itens, os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública estadual. Entendeu-se que o dispositivo impugnado faz distinção entre brasileiros, o que afronta o disposto no art. 19, III, da CF, que veda à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Considerou-se, também, na linha do julgamento acima relatado, que o preceito viola o princípio do isonomia, haja vista que assegura injustificada vantagem sobre os licitantes que não sejam contribuintes no Estado ou os que, sendo-o, recolham menos impostos do que o licitante que pague mais, salientando que a ponderação ou consideração dos valores atinentes aos impostos pagos pelo licitante também não surge da natureza das coisas, nem é concretamente compreensível.

ADI 3070/RN, rel. Min. Eros Grau, 29.11.2007. (ADI-3070)

PRIMEIRA TURMA

Desistência de Recurso e Declaração do Réu - 1A Turma deferiu, em parte, habeas corpus em que condenado à pena de 20 anos de

reclusão em regime fechado pela prática de latrocínio pleiteava a nulidade do processo, a partir da defesa prévia, e a conseqüente expedição de alvará de soltura para que aguardasse

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novo julgamento em liberdade. No caso, após à interposição do termo de apelação contra a sentença condenatória, o paciente fora cientificado pelo tribunal de origem da desídia de sua defensora, que não apresentara as razões do mencionado recurso. Ocorre que esta atravessara petição, com declaração assinada pelo próprio paciente — cuja data era posterior àquela constante da petição —, informando que não as ofertara, haja vista que seu cliente não teria mais interesse no recurso. O tribunal, então, homologara o pedido, afirmando a irretratabilidade da desistência manifestada pelo réu em termo próprio e com a assistência de procuradora regularmente constituída e munida de poderes especiais. Irresignado, impetrara habeas corpus, denegado pelo STJ, em que alegara a invalidade do pedido de desistência, bem como a nulidade do processo em decorrência da colisão entre as defesas oferecidas em favor do paciente e de outro co-réu, ambos patrocinados pela mesma advogada.

HC 92536/GO, rel. Min. Menezes Direito, 27.11.2007. (HC-92536)

Desistência de Recurso e Declaração do Réu - 2Inicialmente, rejeitou-se a afirmação de que a desistência da apelação do paciente estaria

viciada, porquanto não existiriam, nos autos, elementos suficientes a permitir essa conclusão. Considerou-se que os argumentos trazidos pelo paciente, assim como a presunção de que ele possuiria interesse em recorrer, porque condenado à pena elevada, não teriam envergadura para desconstituir a força probatória dos documentos apresentados. Aduziu-se que a circunstância de a declaração exarada pelo paciente haver sido firmada em data posterior à da petição elaborada pela advogada não provaria coisa alguma, já que sua vontade de não recorrer poderia ter sido manifestada apenas oralmente à sua advogada que, ainda em hipótese, poderia ter se preocupado em colher, por escrito, essa intenção, depois de baixados os autos em diligência. De outro lado, quanto à segunda pretensão, verificou-se que, embora a questão sobre a mencionada nulidade tivesse sido submetida ao exame do STJ, o acórdão impugnado não cuidara do tema, o que inviabilizaria a sua análise pelo Supremo, sob pena de supressão de instância. Ordem concedida, no ponto, para determinar que o STJ se manifeste sobre a omissão apontada.

HC 92536/GO, rel. Min. Menezes Direito, 27.11.2007. (HC-92536)

RE Criminal: Descaminho e Princípio da InsignificânciaPor ausência de prequestionamento, a Turma não conheceu de recurso extraordinário

criminal, mas concedeu habeas corpus, de ofício, para anular o título judicial condenatório formado contra o recorrente pela prática do crime de descaminho (CP, art. 334, caput e § 1º, c). No caso, o TRF da 4ª Região, embora tivesse considerado de pequena monta os tributos iludidos, negara aplicação ao princípio da insignificância, ao fundamento de restar caracterizada a habitualidade criminosa do agente. Asseverou-se que a incidência do mencionado princípio está relacionada com a envergadura da lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, excluindo, em conseqüência, a própria tipicidade da conduta. Entendeu-se que, na espécie, a Corte de origem não poderia ter levado em conta circunstâncias alheias às do delito em tese verificado para afastar a aplicação do princípio da insignificância. Assim, reputou-se inadequada a consideração de antecedentes criminais do réu (2 processos em curso) para se apreciar se o fato imputado seria ou não típico, assim como se a lesão provocada teria ou não expressão suficiente para preencher o tipo penal em sua acepção material, e concluiu-se pela atipicidade da conduta. Precedentes citados: AI 559904 QO/RS (DJU de 26.8.2005); HC 92364/RJ (DJU de 19.10.2007); HC 89624/RS (DJU de 7.12.2006); HC 88393/RJ (DJU de 8.6.2007).

RE 550761/RS, rel. Min. Menezes Direito, 27.11.2007. (RE-550761)

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Progressão de Regime e Trânsito em Julgado A progressão no regime de cumprimento de pena independe do trânsito em julgado da

condenação. Com base nessa jurisprudência, a Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais providencie a expedição da Guia de Recolhimento Provisório e a remeta imediatamente ao Juízo da Execução Criminal competente, a fim de que este decida, como entender de direito, se o recorrente preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício. Ressaltou-se, de início, que o recorrente não se limitara a solicitar ao STJ a progressão de regime. Formulara, também, pedido subsidiário que, não examinado, resultara no presente recurso para que fossem providenciadas as medidas administrativas necessárias à execução provisória da pena. Invocara, no ponto, a Resolução 19/2006 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Entendeu-se que, embora o STJ não tivesse se manifestado sobre a matéria, inexistiria empecilho para que o Supremo o fizesse, uma vez que a omissão sobre um fundamento posto seria, em si mesmo, uma coação, e o tribunal superior, reputando evidenciado o constrangimento ilegal, poderia cessá-lo de imediato e não devolver o tema ao tribunal omisso. Assim, considerou-se que o TJ-MG, ao afastar o óbice à progressão, deveria ter tomado, de ofício, as providências para que a execução fosse processada, permitindo ao recorrente a formulação das benesses eventualmente cabíveis. Aduziu-se que, admitida a execução provisória, não se poderia impedir, por questões administrativas, que o recorrente obtivesse benefícios a que teria direito, se fosse o caso de execução definitiva. Ademais, afirmou-se ser a Lei de Execução Penal - LEP aplicável ao preso provisório (art. 2º, parágrafo único). Alguns precedentes citados: HC 85237/DF (DJU de 29.4.2005); HC 90893/SP (DJU de 23.11.2007); HC 87801/SP (DJU de 12.5.2006).

RHC 92872/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 27.11.2007. (RHC-92872)

SEGUNDA TURMA

Prisão Preventiva e FundamentaçãoA Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia, sob a alegação de excesso de

prazo na instrução criminal, a revogação da custódia preventiva decretada em desfavor de denunciado, juntamente com terceiros, pela suposta prática de 4 homicídios qualificados. Inicialmente, ressaltou-se que o STJ repelira o argumento de falta de fundamentação da prisão cautelar por considerá-la necessária à garantia da ordem pública e à conveniência da instrução criminal. Quanto ao afirmado excesso de prazo, asseverou-se que a orientação do Supremo é no sentido de que o prazo de 81 dias para o término da instrução criminal não é absoluto, podendo ser dilatado a mercê da complexidade dos autos e da quantidade de réus envolvidos no fato delituoso. Tendo em conta a caracterização dessa situação, bem como do reputado envolvimento do paciente como responsável pela chacina, entendeu-se que as circunstâncias do caso justificariam o encerramento da instrução em período que ultrapassasse o legalmente previsto. Ademais, enfatizou-se que as condições pessoais do acusado, primariedade e bons antecedentes, não impediriam a prisão preventiva quando presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do CPP. Precedentes citados: HC 88443/BA (DJU de 1º.6.2007); HC 90907/CE (DJU de 1º.6.2007); HC 86605/SP (DJU de 10.3.2006); HC 86061/RS (DJU de 24.2.2006).

HC 92483/PE, rel. Min. Eros Grau, 27.11.2007. (HC-92483)

Sessões Ordinárias Extraordinárias JulgamentosPleno 28.11.2007 29.11.2007 27

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1ª Turma27.11.2007 —— 2762ª Turma27.11.2007 —— 176

C L I P P I N G D O DJ 30 de novembro de 2007

ADI N. 2.857-ESRELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSAEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 6.835/2001 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCLUSÃO DOS NOMES DE PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS INADIMPLENTES NO SERASA, CADIN E SPC. ATRIBUIÇÕES DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA. INICIATIVA DA MESA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A lei 6.835/2001, de iniciativa da Mesa da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo, cria nova atribuição à Secretaria de Fazenda Estadual, órgão integrante do Poder Executivo daquele Estado. À luz do princípio da simetria, são de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organização administrativa do Estado, podendo a questão referente à organização e funcionamento da Administração Estadual, quando não importar aumento de despesa, ser regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, e e art. 84, VI, a da Constituição federal). Inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa da lei ora atacada.


MI N. 721-DFRELATOR: MIN. MARCO AURÉLIOMANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.



TRANSCRIÇÕES


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Prisão Decorrente de Pronúncia e Falta de Fundamentação (Transcrições)

HC 83865/SP*


RELATÓRIO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Djalma Terra Araújo em favor de José Horácio Marques, buscando a libertação do paciente, sob o fundamento de que não há motivos concretos que justifiquem a prisão cautelar imposta na sentença de pronúncia (art. 408 do Código de Processo Penal).

Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 30.240/SP, Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca.

Alega o impetrante que:

“(...)X-Data vênia do Eminente Juiz Coator, não houve razão para o decreto prisional e os

motivos elencados por Sua Excelência na pronúncia não refletem a realidade dos autos, senão vejamos:

(...)

XII-A Primeira Autoridade Coatora, faz alusão para justificar que o réu, ora Paciente,

possui antecedentes negativos e que o seu envolvimento com outros ilícitos penais, o qualifica como desajustado na sociedade, isso não é verdade. Essa é uma ‘convicção’ subjetiva do Magistrado, não há nos autos notícias de ilícitos praticados pelo Paciente que autorize a presunção de violência, pelo contrário, os ilícitos correspondem ao artigo 171 do CP, logo, contra o patrimônio.

XIII-Outra alegação sem fundamento, é de que (fls. 698) a prisão do Paciente visa

resguardar a ordem pública. O Paciente é comerciante estabelecido na cidade de Indaiatuba, onde tem família constituída e imóveis. Diz também que prende-se à necessidade de garantida de aplicação da lei penal. O MM Juiz chega ao absurdo para dar ‘amparo’ a sua pretensão e justificativa do decreto cautelar, afirmando que precisa resguardar a integridade das testemunhas. Diga-se, nunca houve qualquer ameaça à testemunhas de acusação, que, livremente depuseram nos autos.

.............................................................................................XV -Mantida a devida vênia, não se encontram presentes os pressupostos básicos

elencados nos artigos 311/312 e 408 §§ 1º e 2º do Código de Processo Penal, vez que, não há motivos verdadeiros que autorizem a necessidade de decreto prisional” (fls. 8 a 10 – grifos no original).

Ao final requer, em caráter liminar, que seja concedida ao paciente “a medida antecipada para a devolução da liberdade a que tem direito, ainda que vigiada, respondendo em

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liberdade a todos os termos processuais até final decisão, inclusive para o plenário do júri, se, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado confirmar a pronúncia” (fl. 21 - apenso).

Em 25/11/03, o Ministro Sepúlveda Pertence negou seguimento ao HC nº 83.769, apenso, em virtude de ter sido impetrado contra decisão monocrática do Ministro José Arnaldo da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 30.240/SP - Súmula nº 691 desta Corte (fls. 161/162 - apenso).

Após ter sido julgado o mérito daquele habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, o impetrante protocolou petição pela qual pede a juntada do acórdão da Quinta Turma daquele Superior Tribunal e prosseguimento do feito com a apreciação do pedido de liminar (fls. 2/3).

O Ministro Maurício Corrêa, então Presidente desta Corte, no período de férias forenses, determinou a autuação da petição como novo habeas corpus e o apensamento deste ao HC nº 83.769/SP (fl. 8).

Na seqüência, antes de apreciar o pedido de liminar, solicitou ao Juízo de primeira instância a folha de antecedentes criminais do paciente para verificar a existência dos requisitos previstos no art. 408, § 2º, do CPP (fl. 31).

As informações foram prestadas às folhas 40 a 62.Em 3/5/04, o Ministro Sepúlveda Pertence indeferiu a liminar e determinou a

manifestação do Ministério Público Federal (fl. 63).O Ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou

pela denegação da ordem (fls. 66 a 70).Em nova decisão, o Ministro Sepúlveda Pertence reconsiderou o indeferimento da

liminar e a deferiu para “sustar o cumprimento do mandado de prisão contra o paciente, até que, definida a questão pelo Plenário (Rcl 2391), se venha a decidir desta impetração” (fl. 135).

Em 7/2/07, a Secretaria deste Tribunal juntou cópia da decisão preferida pelo Ministro Marco Aurélio na Rcl nº 2.391/PR, pela qual julgou prejudicada a ação (fl. 159).

Na mesma data, o Ministro Sepúlveda Pertence determinou ao impetrante que informasse sobre o andamento processual da ação (fl. 161), reiterado por duas vezes.

O impetrante informou ter sido o paciente pronunciado e que pendia de julgamento o recurso em sentido estrito interposto contra essa decisão (fls. 170/171).

Em 22/6/07, o Ministro Sepúlveda Pertence pediu novas informações ao Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o andamento do recurso em sentido estrito (fl. 173). O Tribunal de Justiça informou que o recurso foi desprovido na sessão do dia 15 de dezembro de 2005. O recurso nada tratou sobre a prisão cautelar do paciente, atendo-se aos fundamentos da pronúncia. Dessa decisão, o paciente interpôs recurso extraordinário, não admitido pela Presidência daquele Tribunal. Pende de julgamento pedido de desaforamento formulado pela defesa do paciente (fls. 184 a 189).

É o relatório.

VOTO: Volta-se o impetrante contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC nº 30.240/SP, Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, submetido à apreciação daquela Corte.

Penso que há constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem pleiteada, nos termos em que estabelecidos pela Constituição Federal. Vejamos.

O paciente foi pronunciado pelo crime de homicídio duplamente qualificado (art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal), por ter, supostamente, contratado três guardas municipais para matar seu ex-sócio. Na sentença de pronúncia foi decretada a sua prisão cautelar com fundamento no art. 408 do Código de Processo Penal.

Alega o impetrante que “não houve razão para o decreto prisional e os motivos elencados (...) na pronúncia não refletem a realidade dos autos” (fl. 8-apenso).

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Em 31/8/04, o Ministro Sepúlveda Pertence deferiu a liminar nos seguintes termos:

“Em 24.6.03, a Turma deferiu-lhe habeas corpus por inidoneidade da fundamentação do decreto de prisão preventiva, consignando a ementa do acórdão, que lavrei - HC 82903, Pertence, DJ 1.8.03:

‘I. Prisão preventiva: fuga posterior à decretação: irrelevância. 1. É de total irrelevância para a manutenção da prisão preventiva a fuga e

conseqüente revelia do paciente, após o decreto da prisão cautelar, cuja validade contesta em juízo: agride à garantia da tutela jurisdicional exigir-se que, para poder questionar a validade da ordem de sua prisão, houvesse o cidadão de submeter-se previamente à efetivação dela: precedentes do STF.

II. Prisão preventiva: gravidade do crime.2. Não podendo a prisão preventiva constituir antecipação da pena, não basta

a legitimá-la o apelo à gravidade do tipo ou, em concreto, do fato criminoso: precedentes do STF.

III. Prisão preventiva: fundamento alheio à situação do paciente.3. Acusado o paciente de ser o mandante do homicídio, não lhe serve de

fundamento à prisão preventiva a alusão a ameaças de familiares de um co-réu a determinada testemunha de vista da execução material do fato criminoso, cujo depoimento, assim, não pode prejudicar o primeiro’.

Em 17.7.03, sobreveio a sentença de pronúncia, na qual se determinou a prisão do paciente, assim deduzida a motivação:

‘Estão presentes os requisitos da prisão cautelar do acusado JOSÉ HORÁCIO MARQUES, neste momento examinados à luz do disposto no artigo 408 do Código de Processo Penal.

A folha de antecedentes do réu (fls. 02/06 dos autos em apenso) demonstra o seu envolvimento em outros ilícitos penais, demonstrando aparente desajuste do réu às normas que disciplinam o convívio em sociedade. A sua prisão, além de garantir a ordem pública, visa resguardar a integridade e a tranqüilidade das testemunhas, inclusive daquela protegida na forma do Provimento 32/2000 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que ainda poderão ser ouvidas em plenário. Do mesmo modo, a prisão cautelar do acusado prende-se à necessidade de garantia de aplicação da lei penal, tratando-se de réu envolvido em várias ocorrências policiais. Por fim vale ressaltar que o homicídio qualificado é crime hediondo, de regra insusceptível de prisão e liberdade provisória (art. 2º, II, da Lei 8.072/90). Por estes motivos, decreto a prisão cautelar do acusado JOSÉ HORÁCIO MARQUES.

Assim, tratando-se de réu-pronunciado, e presentes os pressupostos autorizadores da prisão cautelar, não faz jus o réu ao benefício do aguardo do julgamento em liberdade, na forma do artigo 408, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal.

Expeça-se mandado de prisão em desfavor do mencionado acusado JOSÉ HORÁCIO MARQUES’.

Contra esse novo decreto de prisão é que se insurge o presente habeas corpus, antes requerido sucessivamente, mas sem êxito, ao TJSP e ao STJ.

Da fundamentação da prisão questionada, de logo é de excluir-se a relevância de cuidar-se a imputação de crime hediondo: não se cuidando de réu preso, quando da

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pronúncia, à hipótese é de todo impertinente invocar-se a vedação legal da liberdade provisória.

Pecam, de outro lado, as alusões à necessidade de ‘resguardar a integridade e a tranqüilidade das testemunhas, inclusive daquela protegida na forma do Provimento 32/2000 da Corregedoria Geral de Justiça’ e de ‘garantia de aplicação da lei penal, tratando-se de réu envolvido em várias ocorrências policiais’.

Essa última é de total imprecisão à falta da referência de fato concreto que induza ao risco de fuga do paciente, sendo certo que para tanto não basta a alusão ao envolvimento pretérito em episódios policiais.

Carece igualmente do mínimo necessário de concretude o apelo à necessidade de proteger testemunhas, salvo no tocante a uma delas, a protegida da alegada ameaça de co-réus, cuja irrelevância para a situação do paciente já se pôs em relevo quando da concessão do habeas corpus contra a prisão preventiva.

De tudo, o que remanesce é a folha de antecedentes do paciente, que requisitei (f. 41 ss).

Dela efetivamente se extrai o seu reiterado indiciamento em inquéritos policiais, dos quais resultaram, ao que parece, três condenações por receptação.

Daí que dificilmente se lhe possam atribuir a primariedade e os bons antecedentes, o que seria suficiente a acarretar a prisão por pronúncia, se aplicado em sua literalidade o art. 408, § 2º, C. Pr. Penal (v.g., HC 61.031, Moreira, DJ 09.12.83; HC 76447, Sanches, DJ 03.04.1998).

Sucede estar pendente de decisão do Plenário a subsistência ao art. 5º, LVII, da Constituição, e ao Pacto de São Jose, o art. 594 C.Pr.Pen. e disposições similares, que condicionam à primariedade e aos bons antecedentes do réu, assim como à discrição do juiz, a possibilidade de manter-se solto o condenado por sentença condenatória recorrível.

A resposta negativa - além de já notoriamente sustentada por cinco votos (HC 72366, Néri) -, já colheu igual número de adesões na atual composição do Tribunal.

A densa probabilidade da virada da jurisprudência propiciou no caso em que suscitada (Rcl 2391) e em outros posteriores o deferimento de medidas cautelares para obviar, até a definição da Corte, a prisão ou o impedimento do recurso da defesa.

É manifesto que - se se conclui pela inconstitucionalidade superveniente do art. 594 - a fortiori se haverá de concluir pela insubsistência da prisão por pronúncia, salvo, é claro, se respaldada por motivação cautelar idônea.

De tudo, reconsidero o indeferimento da liminar e a concedo, para sustar o cumprimento do mandado de prisão contra o paciente, até que, definida a questão pelo Plenário (Rcl 2391), se venha a decidir desta impetração” (fls. 132 a 135).

Ressaltou o Ministro Sepúlveda Pertence, ao deferir o pedido de liminar, em 31/8/04, não ser aplicável, na espécie, a regra prevista no art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90, que proibia a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos, tratando-se de réu que respondeu ao processo em liberdade e assim permaneceu até a sentença de pronúncia. Portanto, como concluiu o Ministro Pertence, “à hipótese é de todo impertinente invocar-se a vedação legal da liberdade provisória”. Ademais, com o advento da Lei nº 11.464/07, excluiu-se a vedação de concessão de liberdade provisória para os crimes hediondos.

Relativamente aos fundamentos de que haveria a necessidade de resguardar a integridade e a tranqüilidade das testemunhas, inclusive daquela protegida na forma do Provimento 32/2000 da Corregedoria Geral de Justiça, e de garantia de aplicação da lei penal, tratando-se de réu envolvido em várias ocorrências policiais, também não há, na decisão de pronúncia, nenhum elemento concreto que justifique tal assertiva. O Juiz não indicou, objetivamente,

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terem ocorrido ameaças às testemunhas ou qualquer outro fato indicativo de mau comportamento por parte do paciente a obstruir a instrução criminal. A dizer, sem especificar nem demonstrar, com fatos ou elementos concretos, o motivo pelo qual a liberdade do acusado prejudicaria a instrução da causa ou a aplicação da lei penal, não há como sustentar a prisão cautelar. Veja-se que a sentença de pronúncia limitou-se a afirmar que a folha de antecedentes revela o envolvimento do réu em outros ilícitos penais, “demonstrando aparente desajuste do réu a normas que disciplinam o convívio em sociedade” (fl. 59-apenso). Ora, tal como amparado, o decreto de prisão cautelar esbarra na jurisprudência da Suprema Corte, como se pode verificar nos precedentes que se seguem:

Nesse sentido, os precedentes seguintes:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. DECISÃO DE PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVOS CONCRETOS A EMBASAR A PRISÃO CAUTELAR. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. O decreto de prisão preventiva carece de fundamentação válida, pois nele não consta comprovação de elemento concreto a indicar a atual necessidade da segregação cautelar. Sem validade o decreto de prisão preventiva. Precedentes.

2. A circunstância de o Paciente ostentar condenações por outros crimes - graves ou não - repercute na dosimetria da pena, conforme determina o art. 59 do Código Penal, mas não justifica a segregação preventiva.

3. Habeas corpus concedido” (HC nº 89.900/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23/3/07).

“1. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade concreta do delito. Crime hediondo que causaria desassossego social. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. HC concedido. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade concreta do delito que, tido por hediondo, causaria desassossego social.

2. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na periculosidade presumida dos réus. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Ofensa à presunção constitucional de inocência. Aplicação do art. 5º, inc. LVII, da CF. Precedente. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na periculosidade presumida do réu.

3. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na conveniência da instrução criminal. Resguardo da incolumidade física de testemunhas e da vítima. Inadmissibilidade. Inexistência de ameaças ou de outros fatos capazes de justificar temor desse risco. Constrangimento ilegal caracterizado. É ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de resguardo da incolumidade física da vítima e de testemunhas, não indica ameaças nem outros fatos capazes de justificar temor desse risco.

4. AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Prisão preventiva. Decretação na decisão de pronúncia. Garantia de realização do júri. Inadmissibilidade. Falta de fundamentação legal da custódia cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Inteligência do art. 408, § 2º, cc. art. 312, ambos do CPP. Aplicação do art. 5º, LVII, da CF. Precedente. Não pode ser automática, nem de fundamentação alheia às hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, a decretação de prisão em decisão de pronúncia” (HC nº 84.997/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 8/6/07 – grifos no original).

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“1. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na gravidade do delito. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. HC concedido. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade do delito. 2. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na periculosidade presumida do acusado. Inadmissibilidade. Razão que não autoriza a prisão cautelar. Ofensa à presunção constitucional de inocência. Constrangimento ilegal caracterizado. Aplicação do art. 5º, inc. LVII, da CF. Precedente. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na periculosidade presumida do réu. 3. AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Decreto fundado na necessidade de rápida colheita das provas e possível risco para as testemunhas e para aplicação da lei penal. Inadmissibilidade. Inexistência de fatos que justifiquem as razões invocadas. Constrangimento ilegal caracterizado. Precedentes. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na necessidade de rápida colheita das provas e, sem fatos que o justifiquem, na alegação de possível risco para as testemunhas e para aplicação da lei penal” (HC nº 86.371/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 9/6/06).

Não obstante a previsão do § 2o do art. 408 do Código de Processo Penal, a prisão decretada na ocasião da pronúncia não pode ser automática, deve ser sempre cautelar, à vista do princípio constitucional da proibição de prévia consideração de culpabilidade (art. 5°, inc. LVII, da Constituição Federal).

Por isso, a decretação da prisão, na sentença de pronúncia, não dispensa a análise dos requisitos cautelares que a sustentam, especialmente porque, no caso, o paciente respondeu em liberdade o sumário de culpa.

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR RECONHECIDA NA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

Configura constrangimento ilegal a prisão cautelar decretada na pronúncia, ao singelo fundamento de que o paciente possui maus antecedentes, quando ele permaneceu solto durante toda a instrução criminal, por decisão da própria Juíza, que, ao receber a denúncia, reconheceu ausentes os pressupostos legais e fáticos para a decretação da medida excepcional de constrição da liberdade antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. Ordem deferida” (HC nº 86.684/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 17/2/06 – grifo nosso).

“AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Prisão preventiva. Decretação na decisão de pronúncia. Negação de interposição de recurso em liberdade. Motivação baseada apenas em supostos maus antecedentes do réu. Inadmissibilidade. Falta de fundamentação legal da custódia cautelar. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Inteligência do art. 408, § 2º, cc. art. 312, ambos do CPP. Aplicação do art. 5º, LVII, da CF. Precedente. Não pode ser automática, nem de fundamentação alheia às hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, a decretação de prisão em decisão de pronúncia” (HC nº 81.832/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 8/6/2007 – grifo nosso).

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus.


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Brasília, 19 de 23 de novembro de 2007 Nº 489Data (páginas internas): 28 de novembro de 2007


SUMÁRIOPlenário

Rcl: Ação Civil Pública e Normas TrabalhistasPolicial Militar Demitido ou Excluído e Garantia de Vencimentos Proporcionais aos Dependentes - 1Policial Militar Demitido ou Excluído e Garantia de Vencimentos Proporcionais aos Dependentes - 2Policial Militar Demitido ou Excluído e Garantia de Vencimentos Proporcionais aos Dependentes - 3Aumento de Remuneração e Vício de IniciativaRcl: Concurso Público para Ministério Público e Requisito Temporal para Inscrição Aumento de Remuneração de Magistrados e Reserva de LeiFornecimento de Água e ObrigatoriedadeTransporte Intermunicipal e Competência ResidualContribuição Sindical Patronal e Isenção - 3Devolução de Desconto Indevido de Imposto de Renda e Dúvida Plausível na Interpretação de Preceitos - 1Devolução de Desconto Indevido de Imposto de Renda e Dúvida Plausível na Interpretação de Preceitos - 2

1ª TurmaCoisa Julgada: Extinção da Punibilidade e Justiça MilitarPrincípio do Juiz Natural e Convocação de JuízesPenas Restritivas de Direitos e PrescriçãoLoteamento Clandestino e Crime Ambiental - 1Loteamento Clandestino e Crime Ambiental - 2

2ª TurmaMinistério Público: Investigação Criminal e LegitimidadeCrime Militar e Princípio da InsignificânciaIntimação Pessoal do Defensor Dativo e Justiça Militar

TranscriçõesSuplente de Deputado/Senador - Prerrogativa de Foro - Inexistência (Inq 2639/SP)

PLENÁRIO

Rcl: Ação Civil Pública e Normas Trabalhistas

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O Tribunal julgou improcedente reclamação ajuizada pelo Estado do Piauí contra decisão proferida em ação civil pública promovida pelo Ministério Público do Trabalho, em que se alegava ofensa à autoridade da decisão tomada pelo Supremo na ADI 3395 MC/DF (DJU de 19.4.2006), na qual se fixara orientação no sentido de que o disposto no art. 114, I, da CF, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. Entendeu-se não contrariado o que decidido na referida ADI, haja vista que a ação civil pública em questão teria por objeto exigir o cumprimento, pelo Poder Público piauiense, das normas trabalhistas relativas à higiene, segurança e saúde dos trabalhadores, no âmbito do Instituto de Medicina Legal do Estado - IML (CF, art. 129, II c/c o art. 7º, XXII; Enunciado da Súmula 736 do STF: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.”).

Rcl 3303/PI, rel. Min. Carlos Britto, 19.11.2007. (Rcl-3303)

Policial Militar Demitido ou Excluído e Garantia de Vencimentos Proporcionais aos Dependentes - 1

O Tribunal iniciou julgamento de ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul na qual objetiva a declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º, 2º e 3º, do art. 117, da Lei Complementar estadual 53/90 (“Art. 117 - O falecimento do policial-militar da ativa acarreta interrupção do serviço policial-militar, com o conseqüente desligamento ou exclusão do serviço ativo, a partir da data da ocorrência do óbito. § 1º - O policial-militar que contar com no mínimo, com 10 anos de serviço e for demitido ou excluído da Corporação em conseqüência de sentença transitada em julgado, será reputado na condição prevista no ‘caput’ deste artigo. § 2º - No caso do parágrafo anterior os dependentes, farão jus a tantas cotas de vencimentos quantos forem os anos de serviço trabalhados pelo policial-militar condenado, até máximo de tempo exigido para integralização do tempo de serviço, sendo de no máximo 70% (setenta por cento) dos vencimentos que vinha recebendo. § 3º - Os vencimentos a que se refere o parágrafo anterior serão reajustados sempre que houver alteração nos vencimentos do pessoal da ativa e nos mesmos índices.”).



O Min. Eros Grau, relator, julgou o pedido improcedente, no que foi acompanhado pelos Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Afastou a alegação de vício formal, por considerar competir aos Estados-membros dispor sobre os direitos dos militares, entre os quais os previdenciários, bem assim sobre o regime jurídico dos pensionistas (CF, art. 42, §§ 1º e 2º). Rejeitou, da mesma forma, a apontada afronta aos princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade, por entender que o preceito impugnado garante o direito a benefício para cuja percepção o militar efetivamente contribuiu, asseverando não ser possível admitir que a condenação que implica a exclusão do militar da corporação repercuta negativamente em seus benefícios previdenciários.



Em divergência, o Min. Marco Aurélio, julgou procedente o pedido formulado, tendo sido acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Celso de Mello. Não obstante reputar inexistente o vício formal, tendo em conta o disposto no art. 22, XXI, da CF,

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concluiu que os dispositivos em questão prevêem um direito que afronta o primado do Judiciário, bem como discrepa do princípio da razoabilidade, haja vista que o militar e seus parentes acabam sendo beneficiados, à margem do que decidido pelo Judiciário, ante uma transgressão que conduziu aquele ao desligamento da corporação, criando, ainda, um tratamento diferenciado, considerados os servidores civis e também os trabalhadores em geral. Após, o julgamento foi suspenso para aguardar os votos dos demais Ministros, ausentes justificadamente.


Aumento de Remuneração e Vício de IniciativaO Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador

do Estado de Rondônia para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 4º e 5º da Lei estadual 227/89, resultantes de emenda parlamentar, que, respectivamente, fixa o mês de maio como a data-base para o funcionalismo público daquela unidade federativa, e estabelece que a “política salarial dos funcionários públicos do Estado de Rondônia, acompanhará em acordo à política dos funcionários públicos proposta pela União”. Entendeu-se que os artigos impugnados ofendem o art. 61, § 1º, II, a, da CF, que confere iniciativa privativa ao Chefe do Poder Executivo para instauração do processo legislativo em tema concernente ao aumento de remuneração de servidores públicos, bem como o art. 63, I, a, CF, que proíbe o aumento da despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, §§ 3º e 4º. Considerou-se que os referidos preceitos afrontam, ainda, o disposto no inciso X do art. 37 da CF, que estabelece que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, e no inciso XIII desse mesmo artigo, que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Alguns precedentes citados: ADI 507/DF (DJU de 8.8.2003); ADI 3114/SP (DJU de 7.4.2006); ADI 2170/SP (DJU de 9.9.2005); ADI 2569/CE (DJU de 2.5.2003); ADI 237/RJ (DJU de 1º.7.93); ADI 1064/MS (DJU de 26.9.97).

ADI 64/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.11.2007. (ADI-64)

Rcl: Concurso Público para Ministério Público e Requisito Temporal para Inscrição O Tribunal julgou procedente reclamação proposta pelo Procurador-Geral da República

contra decisões proferidas por Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que autorizaram um bacharel em Direito a inscrever-se em concurso público para o cargo de Promotor da Justiça Militar, tomar posse e entrar em exercício. Tendo em conta o fato de, tanto na data da inscrição quanto da posse, o referido bacharel contar com menos de 1 ano de formado, entendeu-se que as decisões impugnadas teriam desrespeitado a autoridade da decisão prolatada pelo Supremo na ADI 1040/DF (DJU de 1º.4.2005), na qual se declarara a constitucionalidade da exigência temporal de 2 anos de bacharelado em Direito como requisito para inscrição em concurso público para ingresso nas carreiras do Ministério Público da União, prevista no art. 187 da Lei Complementar 75/93.

Rcl 3932/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 21.11.2007. (Rcl-3932)

Aumento de Remuneração de Magistrados e Reserva de LeiO Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-

Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Resolução Administrativa 51/99, do TRT da 14ª Região, que determina que a verba de representação mensal, instituída pelo Decreto-lei 2.371/87 e destinada aos membros daquela Corte, seja calculada com a incidência da parcela autônoma de equivalência. Entendeu-se haver ofensa ao art. 96, II, b, da CF, porquanto a resolução impugnada concede aumento de remuneração sem a previsão legal

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exigida pelo referido dispositivo (“Art. 96. Compete privativamente:... II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:... b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;”). Precedente citado: ADI 2103/PE (DJU de 8.10.2004).

ADI 2104/DF, rel. Min. Eros Grau, 21.11.2007. (ADI-2104)

Fornecimento de Água e ObrigatoriedadeO Tribunal iniciou julgamento de ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de

Santa Catarina na qual se objetiva a declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual 11.560/2000, que torna obrigatório o fornecimento de água potável pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, com caminhão-pipa, sempre que houver interrupção no fornecimento normal — v. Informativos 218 e 221. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, julgou procedente o pedido formulado, no que foi acompanhado pelos Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia. Entendeu que os Estados-membros não podem interferir na esfera das relações jurídico-contratuais, estabelecidas entre o poder concedente local e a empresa concessionária, ainda que esteja sobre o controle acionário daquele, nem alterar, por lei estadual, as condições que se acham formalmente estipuladas em contrato de concessão de distribuição de água. Considerou, também, vulnerados os artigos 30, § 1º e o art. 175, parágrafo único, da CF (“Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local;... Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.”). Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Eros Grau.

ADI 2340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 22.11.2007. (ADI-2340)

Transporte Intermunicipal e Competência ResidualO Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação

direta proposta pelo Governador do Estado do Amapá para declarar a inconstitucionalidade da expressão “municipais e”, constante do art. 224 da Constituição estadual, que estabelece a gratuidade de metade da passagem nos transportes coletivos urbanos, rodoviários e aquaviários, municipais e intermunicipais, ao estudante de qualquer grau. Entendeu-se que a norma impugnada invadiu a competência municipal para legislar sobre transporte coletivo local (CF, art. 30, V). Considerou-se, não obstante, que os Estados-membros possuem competência residual para legislar sobre transporte intermunicipal de passageiros (CF, art. 25, § 1º). Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que julgava o pleito improcedente. Precedentes citados: ADI 1191 MC/PI (DJU de 26.5.95); ADI 2349/ES (DJU de 14.10.2005).

ADI 845/AP, rel. Min. Eros Grau, 22.11.2007. (ADI-845)

Contribuição Sindical Patronal e Isenção - 3Tendo em conta a superveniência do art. 89 da Lei Complementar 123/2006, que revogou

expressamente toda a Lei 9.317/96 a partir de 1º.7.2007, o Tribunal, resolvendo questão de ordem apresentada pelo Min. Carlos Britto, julgou prejudicada ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Confederação Nacional do Comércio - CNC contra o § 4º

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do art. 3º da referida Lei 9.317/96, e contra a expressão “e a Contribuição Sindical Patronal”, contida no § 6º do art. 3º da Instrução Normativa SRF 9/99, que dispensam do pagamento das demais contribuições instituídas pela União as microempresas e empresas de pequeno porte inscritas no SIMPLES - Sistema de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — v. Informativos 379 e 457.

ADI 2006/DF, rel. Min. Eros Grau, 22.11.2007. (ADI-2006)

Devolução de Desconto Indevido de Imposto de Renda e Dúvida Plausível na Interpretação de Preceitos - 1

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado por magistrados para anular acórdão do TCU no ponto em que determinara a restituição dos valores pagos aos impetrantes a título de “Devolução de Desconto Indevido de Imposto de Renda”. Na espécie, o TRT da 1ª Região, analisando pedido formulado pela Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 1ª Região – AMATRA, procedera à devolução de valores retidos na fonte a título de imposto de renda, calculados sobre os juros moratórios devidos em virtude de atualização da URV nos vencimentos dos magistrados, por considerar, com base em decisões proferidas em casos análogos, que o art. 46, § 1º, I, da Lei 8.541/92 exclui os juros de mora da hipótese de incidência do imposto de renda. O TCU, julgando as contas do TRT da 1ª Região, determinara a devolução dos valores ressarcidos, asseverando que o mencionado tribunal invadira a competência da Secretaria da Receita Federal - SRF ao efetuar a restituição.

MS 25641/DF, rel. Min. Eros Grau, 22.11.2007. (MS-25641)

Devolução de Desconto Indevido de Imposto de Renda e Dúvida Plausível na Interpretação de Preceitos - 2

Preliminarmente, não se conheceu do writ quanto ao Presidente do TRT da 1ª Região, por ilegitimidade passiva, e declarou-se extinto o processo em relação a um dos impetrantes, ressalvando, quanto aos sucessores deste, as vias ordinárias. No mérito, entendeu-se que o TRT da 1ª Região poderia ter devolvido os valores aos impetrantes, ajustando as retenções posteriores repassadas ao Fisco, tendo em conta a existência de dúvida plausível sobre a interpretação dos preceitos que impõem a incidência do imposto de renda sobre valores percebidos pelos impetrantes a título de juros de mora decorrentes de atraso no pagamento de vencimentos (Decreto 3.000/99, art. 43, § 3º; Lei 4.506/64, art. 16, parágrafo único). Considerou-se, no ponto, que a jurisprudência do TST não seria pacífica quanto à matéria, o que levara a unidade pagadora a optar pela interpretação que lhe parecera mais razoável, e que os valores teriam sido recebidos de boa-fé pelos impetrantes.

MS 25641/DF, rel. Min. Eros Grau, 22.11.2007. (MS-25641)

PRIMEIRA TURMA

Coisa Julgada: Extinção da Punibilidade e Justiça MilitarA Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União contra

acórdão do STJ que denegara idêntica medida ao fundamento de que a transação penal aceita e homologada no juizado especial relativamente ao crime de abuso de autoridade, de competência da justiça comum, não constituiria causa de extinção da punibilidade em relação aos crimes conexos de lesão corporal leve e invasão de domicílio, previstos no Código Penal Militar, não sendo possível o julgamento por uma única das instâncias, diante de vedação legal expressa. No caso, o paciente, policial militar, aceitara, no juizado especial criminal,

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proposta de transação penal consistente no pagamento de prestação pecuniária pela prática do delito de abuso de autoridade (Lei 4.898/65, art. 3º, b e i). Com o cumprimento integral das condições estabelecidas, o juízo declarara a extinção da punibilidade. Ocorre que o Ministério Público Militar denunciara o paciente pelo suposto cometimento dos delitos de lesão corporal leve e violação de domicílio (CPM, artigos 209 e 226, §§ 1º e 2º, respectivamente) perante a justiça castrense que, por reconhecer a existência de coisa julgada, afirmara que o paciente não poderia ser novamente processado, quando reconhecida extinta a sua punibilidade, mesmo que por justiça incompetente. Em conseqüência, os autos foram remetidos de ofício ao Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul que determinara o prosseguimento do feito, acórdão este confirmado pelo STJ. A impetração alegava que a decisão proferida pelo Tribunal a quo violaria a coisa julgada e que o paciente estaria sendo processado por fato cuja extinção da punibilidade já teria sido reconhecida. Asseverou-se que, na conduta imputada ao paciente, haveria, em tese, infrações de natureza funcional e castrense, cada qual com sua definição própria, repreendidas por legislações penais específicas e processadas por juízos de competências distintas, a saber: o crime de abuso de autoridade, por não estar inserido no CPM, de competência da justiça comum, ao passo que os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio, da justiça militar. Ademais, entendeu-se que o eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção de punibilidade do crime de abuso de autoridade na justiça comum não teria o condão de obstar o processamento do paciente na justiça militar pelos delitos de lesão corporal leve e violação de domicílio.

HC 92912/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 20.11.2007. (HC-92912)

Princípio do Juiz Natural e Convocação de JuízesA Turma, por não vislumbrar a alegada ofensa ao princípio do juiz natural, indeferiu

habeas corpus em que requerida a nulidade de acórdão do TRF da 3ª Região, ao argumento de que este fora relatado por juiz federal convocado para substituir, ante licenciamento do cargo, desembargadora a quem distribuído o feito. Afirmava-se, na espécie, que o afastamento da desembargadora por longo período exigiria a redistribuição do processo, com sorteio de novo relator. Inicialmente, enfatizou-se que o princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção como também impõe que as causas sejam processadas e julgadas pelo órgão jurisdicional previamente determinado, a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de competências, excluída qualquer alternativa de discricionariedade. Considerou-se que a convocação de juízes de 1º grau de jurisdição para substituir desembargadores não viola o aludido princípio constitucional, autorizado, no âmbito da justiça federal, pela Lei 9.788/99. Ademais, asseverou-se que o órgão competente para o julgamento da causa, e que efetivamente exercera essa competência, seria o tribunal e não o relator designado. No ponto, salientou-se que, no caso, não se vislumbraria, no ato de designação do juiz convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão proferida pelo colegiado competente.


Penas Restritivas de Direitos e PrescriçãoA Turma indeferiu habeas corpus em que condenada pela prática do crime de estelionato

(CP, art. 171) — cuja pena privativa de liberdade fora substituída por restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária em favor da vítima — pleiteava a declaração da prescrição da pretensão punitiva ao argumento de que já transcorrido período superior a 2 anos entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória. Sustentava, na espécie, que a pena restritiva de direito que ostenta feição reparatória teria a mesma natureza jurídica da pena de multa, o que implicaria a aplicação do art. 114 do CP (e não do art. 109 do

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mesmo diploma) para a contagem do prazo prescricional. Entendeu-se que, no caso, a prescrição da pretensão punitiva deveria ser calculada com base nos parâmetros descritos no citado art. 109 do CP que, em seu parágrafo único, estende “às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”. Assim, reputou-se incabível a alegação de que a mera substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de caráter reparatório alteraria a própria natureza da reprimenda. Por conseguinte, tendo em conta que a paciente fora condenada à pena de 1 ano de reclusão e pagamento de multa, concluiu-se pela não ocorrência da extinção da punibilidade, porquanto não ultrapassado lapso superior a 4 anos (CP, art. 109, V) entre a data do fato (18.4.2001) e a data do recebimento da denúncia (8.2.2002), bem como entre esta última e a data da sentença condenatória (31.5.2004). Por fim, afastou-se a pretendida incidência do art. 114, I, do CP (“A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;”), uma vez que tal dispositivo refere-se à pena de multa, quando esta for a única cominada ou aplicada, hipótese distinta da presente. Precedentes citados: RHC 81923/SP (DJU de 21.6.2002); HC 86619/SC (DJU de 14.10.2005); RHC 90114/PR (DJU de 17.8.2007).

HC 92224/SP, rel. Min. Carlos Britto, 20.11.2007. (HC-92224)

Loteamento Clandestino e Crime Ambiental - 1A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pelo delito de loteamento

clandestino (Lei 6.766/79, art. 50) e por crime ambiental (Lei 9.605/98, art. 40) alegava a inépcia da denúncia, porque esta: a) não teria particularizado a sua conduta; b) não teria esclarecido se a conduta estaria tipificada na Lei 4.771/65 (Código Florestal) ou na Lei 9.605/98; c) teria afirmado que o local do loteamento seria área de conservação, quando o laudo oficial declarara o contrário; e d) não teria precisado a data do cometimento do crime ambiental. Afirmava a impetração que a área em que realizado o loteamento não seria Unidade de Conservação ao tempo dos fatos ou do oferecimento da denúncia, consoante demonstrado em laudo técnico, não sendo a Lei 9.605/98 aplicável ao caso, porquanto as condutas supostamente danosas teriam sido praticadas em 1996. No ponto, argumentava que somente com o advento do Decreto 4.340/2002 — que regulamentou a Lei 9.985/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC), em que estabelecidos critérios e normas para a criação, implantação e gestão das Unidades de Conservação —, poder-se-ia cogitar da existência de Unidade de Conservação. Pretendia, por fim, o reconhecimento de erro na dosimetria da pena. Inicialmente, afastou-se o argumento de inépcia da inicial acusatória, haja vista o preenchimento dos seus requisitos formais e a descrição satisfatória das condutas imputadas, mostrando a relação existente entre o paciente e os crimes tipificados, de modo a ensejar o pleno exercício de sua defesa. Registrou-se, também, que a suposta incompatibilidade entre o que apurado no laudo técnico e o declarado na denúncia não ensejaria, conforme pretendido pelo paciente, a anulação dos atos processuais, mas envolveria reapreciação do conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita. Ademais, ressaltou-se que, embora as condutas reputadas delituosas tenham se iniciado em 1996, elas avançaram, segundo o acórdão impugnado, até, pelo menos, 1999.


Loteamento Clandestino e Crime Ambiental - 2Quanto à questão da qualificação jurídica da área loteada, assinalou-se que não se

poderia subordinar a vigência do art. 40 da Lei 9.605/98 à do Decreto 4.340/2002, que regulamentou a Lei 9.985/2000. Aduziu-se que aquele dispositivo visa tutelar as áreas que denomina de Unidades de Conservação (“Art. 40. Causar dano direto ou indireto às

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Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização: § 1º Entende-se por Unidades de Conservação as Reservas Biológicas, Reservas Ecológicas, Estações Ecológicas, Parques Nacionais, Estaduais e Municipais, Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, Áreas de Proteção Ambiental, Áreas de Relevante Interesse Ecológico e Reservas Extrativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Público.”). Ocorre que, posteriormente, editara-se a Lei 9.985/2000, que modificou a redação original dos §§ 1º e 2º do art. 40 da Lei 9.605/98, além de inserir o art. 40-A, com três parágrafos, cujo caput fora vetado. Assim, as Unidades de Conservação dividiram-se em dois grupos, a saber: Unidades de Conservação de Proteção Integral e Unidades de Conservação de Uso Sustentável. Asseverou-se que, entretanto, a lei nova restara vetada também na parte em que propunha mudança na redação do caput do art. 40, o que implicaria a permanência do texto original desse preceito, que passaria a reger os parágrafos do art. 40-A (“Art. 40. VETADO. § 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre.”; Art. 40-A. VETADO. § 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural.”). Em conseqüência, a distinção feita entre os tipos de Unidade de Conservação não teria efeitos penais de ordem prática. Ademais, enfatizou-se que o § 1º do art. 40 e o § 1º do art. 40-A repetiram as hipóteses previstas na redação original do § 1º do art. 40. Dessa forma, considerou-se que a edição da Lei 9.985/2000 não teria o condão de subtrair o caráter delituoso da conduta que, anteriormente a sua edição, preenchia o tipo do art. 40 da Lei 9.605/98, texto este auto-aplicável, como advertira o acórdão recorrido. Concluiu-se, assim, não haver se falar em abolitio criminis, em ofensa ao princípio da irretroatividade com a incidência do art. 40 da Lei 9.605/98, ou, tampouco, em desclassificação para delito previsto na Lei 4.771/65. Relativamente à pena-base imposta, entendeu-se que a sua majoração acima do mínimo legal estaria lastreada em elementos diversos daqueles que compõem o tipo penal.


SEGUNDA TURMA

Ministério Público: Investigação Criminal e LegitimidadeA Turma, acolhendo proposta do Min. Joaquim Barbosa, relator, deliberou afetar ao

Plenário julgamento de dois habeas corpus nos quais se discute a possibilidade ou não de o Ministério Público conduzir investigações para a instauração de ação penal. Na espécie, o parquet requerera a quebra de sigilo telefônico dos pacientes-investigados e solicitara, caso deferida — e o juízo competente a admitira —, que a diligência fosse por ele diretamente efetuada, haja vista o suposto envolvimento de autoridades policiais nos fatos, objeto do inquérito. Sustenta-se, em síntese, a ilegalidade das atividades investigativas realizadas pelo órgão ministerial antes e depois do oferecimento da denúncia, por ofensa às garantias do devido processo legal e do contraditório, o que tornaria nula a ação penal instaurada contra os pacientes pela infringência ao art. 288 do CP; aos artigos 4º, caput, 11, 16, 21, parágrafo único, 22, caput e parágrafo único, todos da Lei 7.492/86; e ao art. 1º, VI e VII da Lei 9.613/98.

HC 83634/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.11.2007. (HC-83634)HC 83933/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.11.2007. (HC-83933)

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Crime Militar e Princípio da InsignificânciaPor falta de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal

promovida contra militar acusado da suposta prática do delito de abandono de posto (CPM, art. 195). Tratava-se, na espécie, de writ impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de cabo da marinha que, diante da necessidade de socorrer seu filho que fora internado, em caráter de urgência, para a retirada de rim, afastara-se por algumas horas de seu posto de serviço (vigiava bomba de gasolina fechada a cadeado). No caso, ante o reduzido grau de reprovabilidade da conduta e considerando seus motivos determinantes, aplicou-se o princípio da insignificância e entendeu-se configurada, ainda, causa excludente de ilicitude, qual seja, o estado de necessidade. Ademais, ressaltou-se a jurisprudência da Corte no sentido da aplicabilidade, ao processo penal militar, do aludido princípio da insignificância. Ordem concedida para determinar a extinção definitiva do procedimento penal instaurado contra o paciente, que tramita perante o Juízo da 4ª Auditoria Militar da 1ª Circunscrição Judiciária Militar do Rio de Janeiro.

HC 92910/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 20.11.2007. (HC-92910)

Intimação Pessoal do Defensor Dativo e Justiça MilitarAplica-se à justiça militar, por força do que dispõe o art. 3º, a, do CPPM (“Art. 3º Os

casos omissos neste Código serão supridos: a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar;”), a orientação firmada pela Corte no sentido de que, a partir da edição da Lei 9.271/96, que incluiu o § 4º ao art. 370 do CPP, os defensores nomeados, dentre os quais se inclui o defensor dativo, passaram também a possuir a prerrogativa da intimação pessoal. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para, mantida a condenação penal, desconstituir a certidão de trânsito em julgado e assegurar ao paciente o direito de ver pessoalmente intimado o seu defensor dativo para que este possa, querendo, recorrer da decisão que negara seguimento ao seu recurso extraordinário. No caso, o paciente, capitão do Exército, fora absolvido pelo Conselho Especial de Justiça Militar. Contra essa decisão, o Ministério Público Militar apelara, sendo seu recurso provido pelo STM. A defesa opusera, então, embargos de declaração que, rejeitados, ensejaram a interposição de recurso extraordinário, cujo seguimento fora negado pelo presidente do tribunal a quo. Ocorre que a advogada dativa não fora pessoalmente intimada dessa decisão, o que inviabilizara a apresentação de agravo de instrumento. Por conseguinte, a condenação transitara em julgado e o processo de execução da pena fora iniciado. Enfatizou-se que, na espécie, a prerrogativa da intimação pessoal não fora observada, tendo havido apenas a publicação no Diário de Justiça, não obstante já vigente a referida Lei 9.271/96 com a nova redação.

HC 91247/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 20.11.2007. (HC-91247)

Sessões Ordinárias Extraordinárias JulgamentosPleno 21.11.200719 e 22.11.2007 571ª Turma20.11.2007 —— 4592ª Turma20.11.2007 —— 106

TRANSCRIÇÕES


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Suplente de Deputado/Senador - Prerrogativa de Foro - Inexistência (Transcrições)

Inq 2639/SP*


EMENTA: SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. DIREITOS INERENTES À SUPLÊNCIA. INEXTENSIBILIDADE, AO MERO SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL, DAS PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. PRERROGATIVA DE FORO, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NAS INFRAÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE AO SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL/SENADOR DA REPÚBLICA. RECONHECIMENTO, NO CASO, DA FALTA DE COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR SE TRATAR DE MERO SUPLENTE DE CONGRESSISTA. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

DECISÃO: Reconheço não mais subsistir, no caso, a competência penal originária do Supremo Tribunal Federal para prosseguir na apreciação deste procedimento, ante o fato de o indiciado Geraldo Tenuta Filho (Bispo Gê Tenuta) já não mais ostentar - porque mero suplente - a condição de Deputado Federal.

Como se sabe, o suplente, enquanto ostentar essa específica condição - que lhe confere mera expectativa de direito -, não só não dispõe da garantia constitucional da imunidade parlamentar, como também não se lhe estende a prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal, cujo art. 53, § 1º, revela-se unicamente aplicável a quem esteja no exercício do mandato de Deputado Federal ou de Senador da República.

Cabe registrar, neste ponto, que o suplente , em sua posição de substituto eventual do congressista, não goza - enquanto permanecer nessa condição - das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas no texto da Carta Política (CF, art. 54), incidem, apenas, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar.

Na realidade, os direitos inerentes à suplência abrangem, unicamente, (a) o direito de substituição, em caso de impedimento, e (b) o direito de sucessão, na hipótese de vaga.

Antes de ocorrido o fato gerador da convocação, quer em caráter permanente (resultante do surgimento de vaga), quer em caráter temporário (decorrente da existência de situação configuradora de impedimento), o suplente dispõe de mera expectativa de direito, não lhe assistindo, por isso mesmo, qualquer outra prerrogativa de ordem parlamentar, pois - não custa enfatizar - o suplente, enquanto tal, não se qualifica como membro do Poder Legislativo.

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Qualquer prerrogativa de caráter institucional, inerente ao mandato parlamentar, somente poderá ser estendida ao suplente mediante expressa previsão constitucional, tal como o fez, por exemplo, a Constituição republicana de 1934, que concedeu, “ao suplente imediato do Deputado em exercício” (art. 32, “caput”, “in fine”), a garantia da imunidade processual.

A vigente Constituição, no entanto, nada dispôs a esse respeito, nem sequer atribuiu, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República, a prerrogativa de foro, “ratione muneris”, perante o Supremo Tribunal Federal.

A Suprema Corte, nos processos penais condenatórios - e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da União - qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural (RTJ 166/785, Rel. Min. CELSO DE MELLO), não se estendendo, essa extraordinária jurisdição constitucional, a quem, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe - insista-se - de simples expectativa de direito.

Registre-se que esse entendimento nada mais reflete senão a própria orientação jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal no exame dessa específica questão (Inq 1.244/PR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - Inq 1.537/RR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Inq 1.659/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO):

“Os suplentes de Deputado ou de Senador não gozam de imunidades, salvo quando convocados legalmente e para integrar a Câmara para a qual foram eleitos. Nesta situação, desempenhando, em sua plenitude, a função legislativa, entram a fruir de todos os direitos, vantagens e prerrogativas dos demais companheiros da Câmara a que forem chamados. Aberta a vaga (...), as imunidades passam a amparar os suplentes.”(HC 34.467/SE, Rel. Min. SAMPAIO COSTA, Pleno - grifei)

Essa mesma compreensão do tema é também perfilhada por autorizado magistério doutrinário (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, p. 455, 6ª ed./3ª tir., 1993, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JUNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. V/2.679, item n. 267, 1991, Forense Universitária; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 2/625, 1990, Saraiva), como se depreende da expressiva lição de THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI (“A Constituição Federal Comentada”, vol. II/35, 3ª ed., 1956, Konfino):

“A referência feita, finalmente, aos membros do Congresso, não pode ter outro sentido que não aos que participam efetivamente da atividade legislativa e nunca aos que têm mera expectativa, dependendo de condição que pode ou não ocorrer.

Podemos, assim, concluir que, no texto omisso da Constituição Federal, não se devem compreender os suplentes, que, quando não se achem em exercício, não fazem parte do Congresso.” (grifei)

Essa visão da matéria encontra fundamento na própria razão de ser que justifica a outorga de determinadas prerrogativas constitucionais aos que exercem o mandato parlamentar, pois as garantias em questão - notadamente aquelas que concernem às imunidades parlamentares - visam a proteger o exercício independente do ofício legislativo.

É preciso enfatizar, por isso mesmo, que o instituto da imunidade parlamentar existe em função do exercício do mandato representativo e traduz prerrogativa institucional

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necessária ao desempenho independente da função de representação política, revelando-se, por isso mesmo, garantia inerente ao congressista que se encontre em plena atividade legislativa (PONTES DE MIRANDA, “Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969”, tomo III/10 e 43, 2ª ed., 1970, RT; JOÃO BARBALHO, “Constituição Federal Brasileira”, p. 64, edição fac-similar, 1992, Senado Federal; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, vol. 2/625, 1990, Saraiva; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. V/2624-2625, item n. 204, 1991, Forense Universitária; MICHEL TEMER, “Elementos de Direito Constitucional”, p. 129/130, 5ª ed., 1989, RT; PEDRO ALEIXO, “Imunidades Parlamentares”, p. 59/65, 1961, Belo Horizonte, v.g.).

Essa, também, é a “ratio” subjacente à norma, que, inscrita no art. 53, § 1º, da Constituição da República, confere prerrogativa de foro, “ratione muneris”, aos membros do Congresso Nacional, perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns.

E é, precisamente, por tais razões que não se torna lícito estender, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador da República, as prerrogativas parlamentares de índole constitucional, pelo fato de que estas - por serem inerentes, apenas, a quem exerce o mandato legislativo - não alcançam aquele, que, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito.

Devo registrar, neste ponto, Senhor Presidente, que, ao julgar, nesta Suprema Corte, questão idêntica à ora versada na presente sede recursal, proferi decisão que está assim ementada:

“SUPLENTE DE DEPUTADO FEDERAL. CONDIÇÃO POLÍTICO-JURÍDICA QUE NÃO LHE CONFERE AS GARANTIAS E AS PRERROGATIVAS INERENTES AO TITULAR DO MANDATO PARLAMENTAR. RECONHECIMENTO DA FALTA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O PROCEDIMENTO PENAL INSTAURADO CONTRA SUPLENTE DE MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL.

- O suplente , em sua posição de substituto eventual de membro do Congresso Nacional, não goza - enquanto permanecer nessa condição - das prerrogativas constitucionais deferidas ao titular do mandato legislativo, tanto quanto não se lhe estendem as incompatibilidades, que, previstas na Carta Política, incidem, unicamente, sobre aqueles que estão no desempenho do ofício parlamentar.

- A Constituição da República não atribui, ao suplente de Deputado Federal ou de Senador, a prerrogativa de foro, ‘ratione muneris’, perante o Supremo Tribunal Federal, pelo fato de o suplente - enquanto ostentar essa específica condição - não pertencer a qualquer das Casas que compõem o Congresso Nacional.

- A Suprema Corte, nos processos penais condenatórios - e quando se tratar dos integrantes do Poder Legislativo da União - qualifica-se, quanto a estes, como o seu juiz natural, não se estendendo, essa extraordinária jurisdição constitucional, a quem, por achar-se na condição de mera suplência, somente dispõe de simples expectativa de direito. Doutrina. Precedentes.”(Inq 1.684/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 251, de 2001)

Vale referir, finalmente, que o entendimento ora exposto foi reiterado pelo Plenário desta Suprema Corte, no recente julgamento do Inq 2.453-AgR/MS , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em acórdão assim ementado:

211

“AGRAVO REGIMENTAL. ‘HABEAS CORPUS’. QUEIXA-CRIME. ARTS. 20, 21 E 22 DA LEI 5.250/1967. SUPLENTE DE SENADOR. INTERINIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE AÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 53, § 1º, E 102, I, ‘b’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RETORNO DO TITULAR AO EXERCÍCIO DO CARGO. BAIXA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. NATUREZA. FORO ESPECIAL (...). ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS QUE SE APLICA APENAS AOS PARLAMENTARES EM EXERCÍCIO DOS RESPECTIVOS CARGOS.

.......................................................IV - A diplomação do suplente não lhe estende, automaticamente, o regime

político-jurídico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar a posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou vacância permanente.

V - Agravo desprovido.” (grifei)

Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 136/137), remetam-se estes autos ao órgão de origem (fls. 106), eis que cessou, na espécie, a competência originária do Supremo Tribunal Federal para apreciar este procedimento penal, instaurado contra Geraldo Tenuta Filho (Bispo Gê Tenuta), que, por não mais titularizar o mandato de Deputado Federal, ostenta a mera condição de suplente de congressista, o que não lhe confere prerrogativa de foro, “ratione muneris”, nas infrações penais comuns, perante esta Suprema Corte.

Publique-se.

Brasília, 21 de novembro de 2007.




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Brasília, 12 a 16 de novembro de 2007 Nº 488Data (páginas internas): 21 de novembro de 2007


SUMÁRIOPlenário

ADI e Eleição para Cargos Diretivos em Tribunal1ª Turma

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Falta Grave e Prescrição de Infração DisciplinarConcurso Público e Portador de Deficiência - 3Concurso Público e Portador de Deficiência - 4

2ª TurmaOrdem do Rito e Sustentação Oral - 3Contratação de Médicos Plantonistas e Falta de LicitaçãoRE Criminal e Concessão de HC de Ofício


Direitos Individuais Homogêneos - Ação Civil Pública - Ministério Público - Legitimidade Ativa (RE 472489/RS)

PLENÁRIO

ADI e Eleição para Cargos Diretivos em TribunalO Tribunal, por maioria, deferiu pedido de liminar formulado em ação direta de

inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para suspender a eficácia do art. 27, § 2º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, do art. 1º, § 1º, da Resolução 395/2007 e do art. 62 da Constituição do Estado de São Paulo, que tratam da eleição para cargos de direção do tribunal de justiça local, dispondo que “concorrem à eleição todos os desembargadores integrantes do Órgão Especial, ressalvados os impedimentos e as recusas, proibida a reeleição para o mesmo cargo”. Considerou-se a orientação fixada pela Corte no julgamento da ADI 3566/DF (DJU de 15.6.2007) e da Rcl 5158 MC/SP (DJU de 24.8.2007), no sentido de competir exclusivamente à Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN e ao Estatuto da Magistratura dispor sobre o universo dos elegíveis para os cargos de direção dos tribunais, matéria tipicamente institucional, que deve ter tratamento uniforme para atender ao princípio da unidade nacional da magistratura (CF, art. 93, caput). Vencidos o relator, que deferia parcialmente a liminar, apenas para suspender a eficácia do art. 62 da Constituição estadual, e o Min. Carlos Britto, que a indeferia integralmente. Outros precedentes citados: ADI 2370 MC/CE (DJU de 9.3.2001); ADI 841 MC/RJ (DJU de 21.10.94); ADI 3367/DF (DJU de 17.3.2006).

ADI 3976 MC/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 14.11.2007. (ADI-3976)

PRIMEIRA TURMA

Falta Grave e Prescrição de Infração DisciplinarA Turma indeferiu habeas corpus em que recapturado sustentava a prescrição para

aplicação de medida disciplinar pela sua fuga do estabelecimento prisional, sob a alegação de que o termo inicial da prescrição seria a data da prática de falta grave. Considerou-se não ofender a Constituição o entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal a quo, mais benéfico ao reeducando, no sentido de que, ante a inexistência de norma específica quanto ao prazo prescricional para a aplicação de sanção disciplinar de natureza grave, deve-se utilizar, por analogia, o disposto no art. 109, VI, do CP, levando-se em conta o menor lapso previsto, qual seja, 2 anos. Ademais, asseverou-se que, em se tratando de fuga de preso (infração permanente), seria razoável fixar, como termo inicial da contagem do prazo prescricional, a data da recaptura, tomando-se de empréstimo o art. 111, III, do CP (“Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ... III - nos crimes

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permanentes, do dia em que cessou a permanência;”). Assim, concluiu-se pela inocorrência da prescrição no caso concreto, haja vista que transcorrera período inferior a 2 anos entre o retorno do paciente à prisão (18.2.2005) e a condenação administrativa (11.11.2006), embora o paciente tivesse se evadido, da última vez, em 14.12.2000.


Concurso Público e Portador de Deficiência - 3Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu recurso ordinário em mandado de

segurança interposto contra acórdão do TST que denegara a candidato o direito de recorrer, na condição de portador de deficiência, a vaga em concurso público para o provimento de cargos naquele Tribunal. No caso, a negativa ocorrera ao fundamento de que, embora cego de um olho, o ora recorrente teria plena capacidade de concorrer em igualdade com os candidatos não portadores de deficiência, haja vista que sua acuidade visual seria superior àquela exigida pelo Decreto 3.298/99 (art. 4º, III), que regulamentou a Lei 7.853/98 — que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social e outros —, o qual prevê determinado percentual no “melhor olho” para que uma pessoa seja considerada portadora de deficiência visual — v. Informativo 457.

RMS 26071/DF, rel. Min. Carlos Britto, 13.11.2007. (RMS-26071)

Concurso Público e Portador de Deficiência - 4Inicialmente, ressaltou-se o objetivo da legislação brasileira em estabelecer a integração

social das pessoas portadoras de deficiência (CF, art. 37, VIII; Lei 7.853/89, art. 1º; Lei 8.112/90, art. 5º, § 2º), bem como a conclusão da perícia, aceita pelas partes, no sentido de que o recorrente apresenta visão monocular. Daí, entendeu-se que, em tal quadro fático, ficaria difícil admitir, nos termos do referido decreto, que ele teria um olho melhor do que o outro, consoante afirmado pela autoridade coatora e acolhido pela decisão recorrida. No ponto, afirmou-se que o impetrante padeceria de grave insuficiência visual, cujo campo de acuidade corresponderia, na melhor das hipóteses, à metade do de uma pessoa que enxerga com os dois olhos. Ademais, asseverou-se que reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica configuraria política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros de uma sociedade fraterna que a Constituição idealiza a partir das disposições de seu preâmbulo e acrescentou-se a esses fundamentos o valor social do trabalho. Salientou-se, de outro lado, que o Decreto 5.296/2004 deu nova redação ao citado art. 4º, III, do Decreto 3.298/99, de modo a permitir que a situação do recorrente seja enquadrada naquela em que “a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60%”. Por fim, tendo em conta esse contexto e o fato de que o recorrente não estaria subtraindo vaga destinada a outrem, considerou-se que seria injusto e irrazoável negar-lhe a segurança, em benefício de interpretação restritiva da norma regulamentar que vigorava à época da realização do concurso.

RMS 26071/DF, rel. Min. Carlos Britto, 13.11.2007. (RMS-26071)

SEGUNDA TURMA

Ordem do Rito e Sustentação Oral - 3A Turma, acolhendo proposta do Min. Joaquim Barbosa, deliberou afetar ao Plenário

julgamento de habeas corpus no qual se discute se, em julgamento de recurso exclusivo da acusação, a manifestação do membro do Ministério Público pode se dar depois da sustentação oral da defesa — v. Informativo 449. No caso, o juízo de 1º grau rejeitara a denúncia

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apresentada contra acusado pela suposta prática do delito previsto no art. 10 da Lei 7.492/86. Contra essa decisão, o Ministério Público interpusera recurso em sentido estrito que, provido pelo TRF da 3ª Região, ensejara a instauração da ação penal. Ocorre que, durante a sessão de julgamento do citado recurso, a defesa proferira sustentação oral antes do Procurador-Geral, sendo tal fato alegado em questão de ordem, rejeitada ao fundamento de que o parquet, em segunda instância, atua apenas como fiscal da lei. Sustenta a impetração a nulidade desse julgamento por ofensa ao contraditório, uma vez que seria direito da defesa manifestar-se por último, especial mente em recurso exclusivo da acusação. Ademais, alega que, sendo o Ministério Público órgão uno e indivisível, incabível a invocação da figura de custos legis para justificar a inversão.


Contratação de Médicos Plantonistas e Falta de LicitaçãoA Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus no qual prefeito

pleiteia a extinção do procedimento penal contra ele instaurado por infração ao art. 89 da Lei 8.666/93 (“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.”), decorrente da ausência de licitação para a contratação de médicos plantonistas quando, pelo valor do contrato, seria obrigatório o certame. Sustenta o recorrente, na espécie, falta de justa causa para a ação penal, que resultara na sua condenação, ao argumento de que os médicos prestaram, de fato, serviço e, portanto, não haveria prejuízo ao patrimônio público. O Min. Celso de Mello, relator, negou provimento ao recurso por considerar que, no caso, o que se pretende é o revolvimento de todo o conjunto probatório, incabível na via eleita. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.

RHC 87186/PR, rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007. (RHC-87186)

RE Criminal e Concessão de HC de OfícioPor falta de peças obrigatórias, a Turma não conheceu de agravo de instrumento em que

se pretendia o processamento de recurso inadmitido na origem, mas, tendo em conta tratar-se de recurso extraordinário em matéria criminal, concedeu habeas corpus, de ofício, para anular o processo-crime instaurado contra o ora agravante, desde a intimação da defesa para apresentar as razões da apelação. Considerou-se configurada, na espécie, a patente existência de cerceamento de defesa, causada pelo equívoco na intimação, publicada em nome de advogada que não realizava a defesa do réu nos autos de origem.

AI 525749/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.11.2007. (AI-525749)

Sessões Ordinárias Extraordinárias JulgamentosPleno 14.11.2007 —— 11ª Turma13.11.2007 —— 4332ª Turma13.11.2007 —— 299

C L I P P I N G D O DJ 14 de novembro de 2007

AG. REG. NA Rcl N. 5.023-PARELATOR: MIN. MENEZES DIREITO

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EMENTAAgravo regimental. Reclamação. ADI nº 1.662/SP. Seqüestro.1. O tema da ADI nº 1.662 girou apenas em torno dos precatórios judiciais. O reconhecimento da inconstitucionalidade de determinados dispositivos da instrução normativa do TST, que regularam o procedimento do seqüestro de quantia necessária à satisfação do débito, é questão manifestamente diversa da suposta ilegalidade do seqüestro de verbas municipais determinado nos presentes autos. A tese de que o seqüestro determinado afrontou dispositivos constitucionais, portanto, não pode ser defendida mediante o ajuizamento da presente reclamação, sob o pretexto de desrespeito ao acórdão proferido na ADI 1.662, manifestamente distintos os temas tratados.2. Agravo regimental desprovido.

AG. REG. NA Rcl N. 5.153-DFRELATOR MIN. RICARDO LEWANDOWSKIEMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INVASÃO DO MÉRITO DO RECURSO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.I - O Código de Processo Civil dispõe que, quanto à admissibilidade de recurso ordinário, devem-se observar os procedimentos previstos para a apelação e que a mesma não será recebida quando estiver em conformidade com Súmula do STJ ou do STF.II - Verificou-se, no juízo de admissibilidade, que o acórdão estava em consonância com a Súmula 267 desta Corte, e, aplicando-se o disposto do Código de Processo Civil, negou-se seguimento ao recurso ordinário.III - O recurso cabível, no caso, seria o agravo de instrumento e não a reclamação.

AG. REG. NA SS N. 3.223-CERELATORA: MINISTRA PRESIDENTEAGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. ALEGAÇÃO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE SUA OCORRÊNCIA.1. A existência da situação de grave lesão à ordem e à economia públicas, alegada para justificar a concessão da medida de contracautela, há de ser cabalmente demonstrada pela entidade estatal que requer a providência autorizada pela Lei 4.348/64, não bastando a mera declaração de que a execução do ato decisório impugnado comprometerá os valores que a norma visa proteger.2. No caso, a decisão que delimita o aspecto temporal do fato gerador do ITBI, por não resultar em minoração da arrecadação tributária, não ofende a ordem ou a economia públicas.3. Agravo regimental improvido.

AG. REG. NA SS N. 3.232-TORELATORA: MINISTRA PRESIDENTEAGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. ATO ADMINISTRATIVO DE REMOÇÃO. LESÃO À ORDEM E À SEGURANÇA PÚBLICAS.1. A agravante não logrou infirmar ou mesmo elidir os fundamentos adotados para o deferimento do pedido de suspensão.2. Na suspensão de segurança não se aprecia, em princípio, o mérito do processo principal, mas tão-somente a ocorrência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato

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decisório em face dos interesses públicos relevantes consagrados em lei, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia públicas.3. Agravo regimental improvido.

AG. REG. NO Inq N. 2.105-DFRELATOR: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: 1. Agravo regimental em Inquérito. 2. Recurso interposto contra decisão monocrática que, em face da perda do mandato de Deputado Federal, reconheceu a incompetência superveniente deste Supremo Tribunal Federal (STF) para processar e julgar o investigado nos termos do art. 102 da Constituição Federal (CF). 3. A agravante sustenta a competência do STF para processar e julgar o feito, em face do art. 84 do CPP e seus parágrafos, assinalarem que a ex-autoridade, por ato praticado no ofício, mantém a prerrogativa de foro. Afirma, ainda, que o investigado aposentou-se antes da perda do mandato parlamentar, devendo-se, em analogia ao tratamento conferido aos juízes e promotores aposentados, manter a prerrogativa de foro. 4. A decisão impugnada foi publicada em 13.3.2007. O agravo foi interposto em 20.3.2007. No dia 19.3.2007, encerrou-se o prazo processual hábil para a interposição do recurso. Agravo regimental intempestivo, porque o recurso foi interposto fora do prazo legal de 5 (cinco) dias. 5. Superação da questão da intempestividade deste agravo considerando a relevância da tese suscitada pela agravante. 6. Com a perda do mandato eletivo pelo investigado, querelado ou denunciado, cessa a competência penal originária desta Corte para apreciar e julgar autoridades dotadas de prerrogativa de foro ou de função. Precedentes citados: [INQ (AgR) nº 2.263/PR, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, unânime, DJ 24.8.2007; INQ (AgR) nº 2.335/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, unânime, DJ 24.8.2007; INQ nº 2.452/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 21.3.2007; INQ nº 2.451/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJ 7.2.2007; ADI nº 2.797/DF e ADI nº 2.860/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, por maioria, DJ 19.12.2006; HC nº 86.398/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 18.8.2006; INQ (AgR) nº 1871/GO, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, unânime, DJ 12.5.2006; e as decisões monocráticas nos seguintes processos: INQ nº 2.207/PA, de 19.3.2007; PET nº 3.533/PB, de 6.3.2007; INQ nº 1.702/GO, de 28.9.2006; AP nº 400/MG, de 31.8.2006; e PET nº 3.534/MG, de 30.8.2006, todos de relatoria do Min. Gilmar Mendes]. 7. Considerada a perda do mandato do Deputado Federal investigado, o juízo competente para apreciar a matéria é a 4ª Vara Criminal da Comarca de Londrina/PR. 8. Agravo regimental desprovido. 9. Com o objetivo de promover celeridade processual (CF, art. 5º, LXXVIII), determinação da imediata baixa dos autos à 4ª Vara Criminal da Comarca de Londrina/PR, independentemente de publicação do acórdão.

AG. REG. NO MS N. 26.204-DFRELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO N. 9/2006, DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, QUE ESTABELECEU PROCESSO DE ELEIÇÃO PARA O CARGO DE OUVIDOR DAQUELA INSTITUIÇÃO.1. Objeto do pedido de que não se conhece na via do mandado de segurança, por se tratar de atos comissivos e omissivos a serem implementados pelo Ministério Público da Bahia.2. Ausente a competência do Conselho Nacional do Ministério Público e, por conseqüência, este Supremo Tribunal Federal é incompetente para processar e julgar o presente mandado de segurança.3. Argumentos da inicial reiterados neste recurso.4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

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EMB. DECL NOS EMB. DIV. NO RE N.174.161-DFRELATOR: MIN. GILMAR MENDESEMENTA: 1. Embargos de Declaração em Embargos de Divergência em Recurso Extraordinário. 2. Decisão monocrática do relator dos embargos de divergência. 3. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental. 4. Anistia. Art. 8o do ADCT/1988. 5. Promoção de Militar e alcance do benefício constitucional. 6. RE conhecido e provido. 7. A jurisprudência do STF, que se firmara no sentido de excluir do âmbito de incidência do benefício constitucional da anistia tanto as promoções fundadas no critério de merecimento quanto aquelas que pressupunham aprovação em concurso e admissão e posterior aproveitamento em curso exigido por lei ou por atos regulamentares foi modificada a partir do julgamento do RE 165.438-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 05.05.2006. 8. De acordo com o novo entendimento do Tribunal no que se refere à interpretação do art. 8o do ADCT, há de exigir-se, para a concessão de promoções, na aposentadoria ou na reserva, apenas a observância dos prazos de permanência em atividade inscritos nas leis e regulamentos vigentes, inclusive, em conseqüência, do requisito de idade-limite para ingresso em graduações ou postos, que constem de leis e regulamentos vigentes na ocasião em que o servidor, civil ou militar, seria promovido. 9. Agravo regimental provido para conhecer e acolher os embargos de divergência e reconhecer o direito do embargante de ser promovido, também por merecimento, em decorrência da aplicação do art. 8o do ADCT, em conformidade com a nova orientação firmada no RE no 165.438-DF.

Ext N. 1.047- REPÚBLICA DO LÍBANORELATOR: MIN. EROS GRAUEMENTA: EXTRADIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 102, INC. I, ALÍNEA “G”. REPÚBLICA DO LÍBANO. PROMESSA DE RECIPROCIDADE. INEXISTÊNCIA DE TRATADO. PRECEITO DO CÓDIGO PENAL LIBANÊS EXPRESSIVO DE INCERTEZA QUANTO AO CUMPRIMENTO DA PROMESSA DE RECIPROCIDADE. INÉRCIA DO PAÍS REQUERENTE EM ESCLARECER.1. Extradição fundada na promessa de reciprocidade, ante a inexistência de tratado entre o Brasil e o Líbano. Incerteza, quanto ao cumprimento promessa, gerada pelo texto do artigo 30 do Código Penal Libanês, segundo o qual “[n]inguém pode ser entregue a um Estado estrangeiro fora dos casos estabelecidos pelas disposições do presente código, se não é por aplicação de um tratado tendo força de lei”.2. Hipótese em que a Missão Diplomática Libanesa, instada a esclarecer o alcance do preceito, permaneceu inerte.3. Sendo a extradição instrumento de cooperação internacional no combate ao crime, cumpre ao País requerente desincumbir-se, no prazo legal, do ônus que lhe cabe, pena de indeferimento do pleito extradicional.Extradição indeferida.


MS N. 24.448-DFRELATOR: MIN. CARLOS BRITTOEMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO STF. PENSÕES CIVIL E MILITAR. MILITAR REFORMADO SOB A CF DE 1967.

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CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS DO CONTRÁRIO E DA AMPLA DEFESA.1. O Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental, dado que é mero executor da decisão emanada do Tribunal de Contas da União.2. No julgamento do MS nº 25.113/DF, Rel. Min. Eros Grau, o Tribunal decidiu que, “reformado o militar instituidor da pensão sob a Constituição de 1967 e aposentado como servidor civil na vigência da Constituição de 1988, antes da edição da EC 20/98, não há falar-se em acumulação de proventos do art. 40 da CB/88, vedada pelo art. 11 da EC n. 20/98, mas a percepção de provento civil (art. 40 CB/88) cumulado com provento militar (art. 42 CB/88), situação não abarcada pela proibição da emenda”. Precedentes citados: MS nº 25.090/DF, MS nº 24.997/DF e MS nº 24.742/DF. Tal acumulação, no entanto, deve obversar o teto previsto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal.3. A inércia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou de forma positiva a expectativa da viúva, no tocante ao recebimento de verba de caráter alimentar. Este aspecto temporal diz intimamente com o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito.4. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, é de se convocar os particulares para participar do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º).5. Segurança concedida.

Rcl N. 2.826-RSRELATOR: MIN. MARCO AURÉLIORECLAMAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSÊNCIA DE REMESSA AO SUPREMO. O agravo visando à subida de recurso extraordinário, pouco importando defeito que apresente, há de ser encaminhado ao Supremo, para o exame cabível.

HC N. 90.645-PEREL. P/ O ACÓRDÃO: MIN. MENEZES DIREITOEMENTAHabeas corpus. Constitucional. Processual penal. Execução provisória da pena. Pendência de julgamento dos Recursos especial e extraordinário. Ofensa ao princípio da presunção da inocência: não-ocorrência. Precedentes.1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pendência do recurso especial ou extraordinário não impede a execução imediata da pena, considerando que eles não têm efeito suspensivo, são excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao princípio da presunção da inocência.2. Habeas corpus indeferido.


QUEST. ORD. EM HC N. 92.649-RJRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTAQuestão de ordem. Habeas corpus impetrado contra ato de Tribunal Regional Federal. Alegação deduzida no bojo do writ de que haveria, na ação penal, co-réu com prerrogativa de função. Competência.

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1. Habeas corpus impetrado contra ato omissivo de Tribunal Regional Federal no qual se alega, incidentalmente, que a ação penal respectiva deveria ter sido instaurada perante o Supremo Tribunal Federal em virtude de co-réu que presidia o Banco Central do Brasil ao tempo dos fatos criminosos em tese praticados.2. A prerrogativa que se alega com relação ao co-réu não alcança o habeas corpus impetrado unicamente pelo paciente, que não desfruta de foro especial.3. Tal conclusão se impõe sobremodo quando não há possibilidade de a impetração aproveitar ao citado co-réu.4. Questão de ordem resolvida no sentido de se declinar da competência para processar e julgar o writ ao Superior Tribunal de Justiça.

HC N. 85.531-SPRELATOR: MIN. CELSO DE MELLOE M E N T A: “HABEAS CORPUS” - INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A REGIME DE CUMPRIMENTO PENAL MAIS BRANDO - POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO - RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES, CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS (CP, ART. 33, § 2º, “b”) - ESTIPULAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO - FUNDAMENTAÇÃO BASEADA APENAS NOS ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL, NO RECONHECIMENTO DA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO E NA FORMULAÇÃO DE JUÍZO NEGATIVO EM TORNO DA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DELITUOSA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - PEDIDO DEFERIDO.- Revela-se inadmissível, na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor, ao sentenciado, em caráter inicial, o regime penal fechado, com base, unicamente, na gravidade objetiva do delito cometido, especialmente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário.- O discurso judicial, que se apóia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime - e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do “direito penal simbólico” ou, até mesmo, do “direito penal do inimigo” -, culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes.

RMS. N. 25.302-DFRELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSAEMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENQUADRAMENTO DE SERVIDOR COM BASE EM DECISÃO JUDICIAL RECONHECENDO VÍNCULO TRABALHISTA NO REGIME CONSTITUCIONAL ANTERIOR. AUXILIARES LOCAIS DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES.Demora da administração no enquadramento de servidora amparada por decisão judicial que reconheceu a estabilidade com base na legislação trabalhista, sob a égide da Constituição anterior.Superveniência do implemento de idade que justificaria, em tese, a concessão de aposentadoria compulsória.Caso excepcional.

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Provimento parcial do recurso para firmar prazo para que a administração aprecie a elegibilidade da recorrente à aposentadoria estatuária.



TRANSCRIÇÕES


Direitos Individuais Homogêneos - Ação Civil Pública - Ministério Público - Legitimidade Ativa (Transcrições)

RE 472489/RS*


EMENTA: DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CERTIDÃO PARCIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. RECUSA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS. PRERROGATIVAS JURÍDICAS DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Tribunal Regional Federal/4ª Região, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 428/429):

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DIREITO À CERTIDÃO PARCIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. ART. 130, II, ‘A’, DO DECRETO Nº 3.048/99. NULIDADE. COISA JULGADA. EFEITOS.

1. O Ministério Público Federal tem legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante.

2. Precedentes do STJ.3. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXIV, ‘b’, garante ao segurado a

obtenção de certidões perante as repartições públicas, com a finalidade precípua de defesa de seus direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Não é lícito ao INSS a restrição ao cidadão de obtenção de certidão parcial de tempo de serviço,

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baseada em norma regulamentar que importa óbice ao exercício de um direito constitucionalmente assegurado. Ademais, não existe no ordenamento pátrio lei em sentido estrito que impeça o segurado de obter mencionada certidão.

Com precisão, o jurista Celso de Mello (José Celso Mello Filho. Constituição Federal Anotada. 2ª edição. Saraiva. p. 488) aponta os pressupostos necessários para a utilização do direito de certidão: legítimo interesse (existência de direito individual ou da coletividade a ser defendido); ausência de sigilo e ‘res habilis’ (atos administrativos e atos judiciais são objetos certificáveis).

Cumpre ressaltar que a Lei 8.213/91 não estabelece restrição em nenhum dispositivo quanto à exigência de que as certidões expedidas pelo setor competente do INSS devam abranger o período integral de filiação à previdência social, por isso, não cabe a regulamento impor esta restrição. Não assiste à autarquia federal tal esfera de poder discricionário.

Portanto, não há no ordenamento jurídico pátrio, lei que impeça o segurado de obter certidão parcial do tempo de serviço que tem averbado em seu favor, constituindo-se o art. 130 do Decreto 3.048/99 em verdadeiro óbice ao exercício de um direito constitucionalmente garantido, que extrapola os limites que lhe são próprios, configurando abuso do poder regulamentar.

4. A inovação insculpida no art.16 da Lei nº 7.347/85, fruto da edição da Lei nº 9.494/97, em nada alterou a disciplina dos efeitos da coisa julgada nas ações coletivas, em razão do disposto nos arts. 103 do CDC e 21 da Lei nº 7.347/85.

5. Improvimento da apelação e da remessa oficial.”(AC 2000.71.00.010059-0, Rel. Des. CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ - grifei)

A parte ora recorrente, ao deduzir o recurso extraordinário em questão, sustenta que o acórdão ora impugnado teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 127 e 129, inciso III, da Constituição da República.

O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. SANDRA CUREAU, ao opinar pelo improvimento do apelo extremo, formulou parecer assim ementado (fls. 548/555):

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 127 E 129, INCISO III, DA CF. I – LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA REFERENTE A DIREITOS INDIVIDUAIS DISPONÍVEIS, SEMPRE QUE HOUVER INTERESSE SOCIAL RELEVANTE. II – INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA DA CF, EM RELAÇÃO À TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. III – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (grifei)

O exame da presente causa convence-me da inteira correção dos fundamentos, que, invocados pelo Ministério Público Federal, informam e dão consistência ao seu douto parecer.

Torna-se necessário reconhecer que o direito à certidão traduz prerrogativa jurídica, de extração constitucional, destinada a viabilizar, em favor do indivíduo ou de uma determinada coletividade (como a dos segurados do sistema de previdência social), a defesa

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(individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situações, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão, autorizará a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurança (RT 222/447 – RT 294/454 – RF 230/83, v.g.) ou como a própria ação civil pública, esta, nos casos em que se configurar a existência de direitos ou interesses de caráter transindividual, como os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos.

Isso significa, portanto, presente o contexto em exame, que, tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos, “assim entendidos os decorrentes de origem comum” (CDC, art. 81, parágrafo único, n. III), justifica-se o reconhecimento da legitimidade ativa “ad causam” do Ministério Público para o ajuizamento da ação civil pública, pois, segundo entendimento desta própria Corte Suprema, os direitos ou interesses individuais homogêneos qualificam-se como “subespécie de direitos coletivos” (RTJ 178/377-378, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno), o que viabiliza a utilização – inteiramente adequada ao caso – desse importante instrumento de proteção jurisdicional de situações jurídicas impregnadas, como sucede na espécie, de metaindividualidade.

Vale referir, por extremamente pertinente, expressiva decisão emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, em cujo pronunciamento se registra a orientação que atribui, ao “Parquet”, qualidade para fazer instaurar processo coletivo destinado a possibilitar a tutela judicial de direitos ou de interesses individuais homogêneos:

“O art. 21 da Lei nº 7.345, de 1985 (inserido pelo art. 117 da Lei nº 8.078/90), estendeu, de forma expressa, o alcance da ação civil pública à defesa dos interesses e ‘direitos individuais homogêneos’, legitimando o MP, extraordinariamente e como substituto processual, para exercitá-la (art. 81, parágrafo único, III, da L. nº 8.078/90).”(RF 331/230, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO – grifei)

Cabe destacar, neste ponto, por oportuno, na linha do que se vem acentuando, a correta advertência que a douta Procuradoria-Geral da República fez, em seu pronunciamento, no caso ora em exame (fls. 551/553):

“Não assiste razão ao recorrente quando pretende, em síntese, demonstrar que a decisão atacada ofendeu o contido no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que cuida da legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública, mesmo sendo o caso de matéria relativa a direitos individuais homogêneos e disponíveis.

Inicialmente, vale frisar ser incorreta a afirmação genérica de que o ‘Parquet’ não pode defender interesses individuais homogêneos. Tal afirmação é demasiadamente superficial. Se a defesa de tais interesses envolver relevante abrangência social, como a hipótese dos presentes autos, que trata do direito dos segurados da previdência social obterem certidão relativa ao seu tempo de serviço, deverá a ação civil pública correspondente ser intentada pela instituição. Ou seja, se, no caso concreto, a defesa coletiva de interesses transindividuais assumir importante papel social, não se poderá negar ao Ministério Público a defesa desses direitos.

.......................................................Destarte, válido ainda destacar que a Constituição Federal de 1988, em seu art.

129, inciso III, traz apenas as expressões ‘interesses difusos e coletivos’, pois foi em 1990, ano da edição do Código de Defesa do Consumidor, que a expressão ‘interesses

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individuais homogêneos’ foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, quando a Carta Magna diz ‘interesses difusos e coletivos’, na realidade, está a referir-se aos interesses transindividuais ‘lato sensu’, nos quais também estão abrangidos os ‘interesses individuais homogêneos’.

.......................................................Depreende-se da análise dos autos, sem dúvida alguma, que a ‘quaestio iuris’ é

eminentemente social, na medida em que a Carta Magna garante ao segurado a obtenção de certidões perante as repartições públicas, seja para a defesa de seus direitos, seja para esclarecimentos de situações de interesse pessoal. Assim sendo, não pode o INSS impor restrição ao cidadão para obtenção das mencionadas certidões de tempo de serviço, não havendo que se questionar, portanto, a legitimidade do ‘Parquet’ para atuar no feito.” (grifei)

Esse entendimento – que reconhece legitimidade ativa ao Ministério Público para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais homogêneos impregnados de relevante natureza social – reflete-se na jurisprudência firmada por esta Suprema Corte (RTJ 185/302, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – AI 491.195-AgR/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 213.015/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RE 255.207/MA, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 394.180-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 424.048-AgR/SC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 441.318/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 470.135-AgR-ED/MT, Rel. Min. CEZAR PELUSO):

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. (...).

1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127).

.......................................................4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art.

81, III, da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.

4.1. Quer se afirmem interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, ‘stricto sensu’, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que, conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas.

.......................................................Recurso extraordinário conhecido e provido, para, afastada a alegada

ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ação.”(RTJ 178/377-378, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei)

Tenho para mim que se revela inquestionável a qualidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública objetivando, em sede de processo coletivo – hipótese em que estará presente “o interesse social, que legitima a intervenção e a ação em juízo do

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Ministério Público (CF 127 ‘caput’ e CF 129 IX)” (NELSON NERY JUNIOR, “O Ministério Público e as Ações Coletivas”, “in” “Ação Civil Pública”, p. 366, coord. por Édis Milaré, 1995, RT - grifei) –, a defesa de direitos individuais homogêneos, porque revestidos de inegável relevância social, como sucede com o direito de petição e o de obtenção de certidão em repartições públicas (CF, art. 5º, XXXIV), que traduzem prerrogativas jurídicas de índole eminentemente constitucional, ainda mais se analisadas na perspectiva dos direitos fundamentais à previdência social (CF, art. 6º) e à assistência social (CF, art. 203).

Na realidade, o que o Ministério Público postulou nesta sede processual nada mais foi senão o reconhecimento – e conseqüente efetivação – do direito dos segurados da Previdência Social à obtenção da certidão parcial de tempo de serviço.

Nesse contexto, põe-se em destaque uma das mais significativas funções institucionais do Ministério Público, consistente no reconhecimento de que lhe assiste a posição eminente de verdadeiro “defensor do povo” (HUGO NIGRO MAZZILLI, “Regime Jurídico do Ministério Público”, p. 224/227, item n. 24, “b”, 3ª ed., 1996, Saraiva, v.g.), incumbido de impor, aos poderes públicos, o respeito efetivo aos direitos que a Constituição da República assegura aos cidadãos em geral (CF, art. 129, II), podendo, para tanto, promover as medidas necessárias ao adimplemento de tais garantias, o que lhe permite a utilização das ações coletivas, como a ação civil pública, que representa poderoso instrumento processual concretizador das prerrogativas fundamentais atribuídas, a qualquer pessoa, pela Carta Política, “(...) sendo irrelevante o fato de tais direitos, individualmente considerados, serem disponíveis, pois o que lhes confere relevância é a repercussão social de sua violação, ainda mais quando têm por titulares pessoas às quais a Constituição cuidou de dar especial proteção” (fls. 534 - grifei).

Não foi por outra razão que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao analisar controvérsia semelhante à versada nos presentes autos, proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

“- O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante.”(RF 340/251, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO - grifei)

Essa orientação, acolhida pelo v. acórdão ora recorrido, vem sendo observada em sucessivas decisões emanadas do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 49.272/RS, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO – REsp 105.215/DF, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA – REsp 108.577/PI, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO – REsp 141.491-EDv/SC, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER – REsp 177.965/PR, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR - REsp 183.569/AL, Rel. Min. LUIZ FUX – REsp 229.226-AgR-AgR/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA - REsp 404.239/PR, Rel. Min. RUY ROSADO AGUIAR – REsp 586.307/MT, Rel. Min. LUIZ FUX - REsp 776.549/MG, Rel. Min. LUIZ FUX – REsp 817.710/RS, Rel. Min. LUIZ FUX), valendo destacar, a esse respeito, o seguinte julgamento que essa Alta Corte proferiu (fls. 540):

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBTENÇÃO DE CERTIDÕES DE TEMPO DE SERVIÇO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. ART. 5º, XXXIV, DA C.F.

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1. Pode ser reclamado, por meio de ação civil pública, o direito à obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição Federal).

2. Em conseqüência, tem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública para amparar interesses sociais difusos ou coletivos.

3. Recurso especial improvido.”(REsp 554.960/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA - grifei)

A existência, na espécie, de interesse social relevante, amparável mediante ação civil pública, ainda mais se põe em evidência, quando se tem presente – considerado o contexto em causa – que os direitos individuais homogêneos ora em exame revestem-se, por efeito de sua natureza mesma, de índole eminentemente constitucional, a legitimar, desse modo, a instauração, por iniciativa do Ministério Público, de processo coletivo destinado a viabilizar a tutela jurisdicional de tais direitos.

Daí a correta observação constante do douto voto proferido pelo eminente Ministro CASTRO MEIRA, Relator, quando do julgamento, pelo E. Superior Tribunal de Justiça, do já mencionado REsp 554.960/RS (fls. 537):

“No caso em exame, o direito que se pretende garantir - obtenção de certidões de tempo de serviço - é inerente ao princípio da publicidade e é um dever de probidade e moralidade que o constituinte impôs ao administrador, pois diz respeito à necessidade de transparência da atuação do Estado, a quem é imposta, por força do artigo 5º, inciso XXXIV, da Carta Magna, a prestação de informações aos administrados sobre seus direitos.

Desta forma, partindo-se do entendimento de que o inciso XXXIV do art. 5º da Constituição Federal é um direito fundamental, assegurado pela Constituição, que pode ser reclamado por meio de ação civil pública.

No caso, a ação civil pública, em verdade, se constitui em uma das garantias instrumentais dos direitos assegurados pela Constituição Federal, tendo o Ministério Público legitimidade para propô-la.” (grifei)

Essa mesma compreensão do tema é também perfilhada por autorizado magistério doutrinário (PEDRO LENZA, “Teoria Geral da Ação Civil Pública”, p. 215/218, item n. 3.7.3, 2ª ed., 2005, RT; JOÃO BATISTA DE ALMEIDA, “Aspectos Controvertidos da Ação Civil Pública”, p. 96/97, item n. 3.1.1, 2001, RT; NELSON NERY JUNIOR, “O Ministério Público e as Ações Coletivas”, “in” “Ação Civil Pública”, Coordenador Édis Milaré, p. 356/366, 1995, RT; ADA PELLEGRINI GRINOVER, “A Ação Civil Pública e a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos”, “in” Revista de Direito do Consumidor, vol. 5/206-229; LUIZ MANOEL GOMES JÚNIOR, “Curso de Direito Processual Civil Coletivo”, p. 37/48, item n. 2.3.1.1, 2005, Forense; HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO, “A Natureza Jurídica do Direito Individual Homogêneo e sua Tutela pelo Ministério Público como Forma de Acesso à Justiça”, p. 73/77, item n. 1.3.3.1, 2002, Forense; EUGÊNIA AUGUSTA GONZAGA FÁVERO, “Ação Civil Pública: A Legitimidade do Ministério Público para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos”, “in” “Ação Civil Pública (20 Anos da Lei nº 7.347/85)”, p. 258/263, itens ns. 6 e 7, 2006, Del Rey; PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, “Legitimidade do Ministério Público para a Defesa dos Interesses Individuais Homogêneos: Importância em Face do Caráter Individualista do Controle Judicial da Administração do Brasil”, “in” “Ação Civil Pública (20 Anos da Lei nº 7.347/85)”, p. 265/277, 2006, Del Rey), cabendo

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referir, a propósito dessa matéria, a expressiva lição de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (“Código de Processo Civil Comentado”, p. 264, 9ª ed., 2006, RT):

“No entanto, o feixe de direitos individuais, ainda que disponíveis, que tenham origem comum, qualifica esses direitos como sendo individuais homogêneos (CDC 81 par. ún. III), dando ensejo à possibilidade de sua defesa poder ser realizada coletivamente em juízo (CDC 81 ‘caput’ par. ún. III). Essa ‘ação coletiva’ é deduzida no interesse público em obter-se sentença única, homogênea, com eficácia ‘erga omnes’ da coisa julgada (CDC 103 III), evitando-se decisões conflitantes. Por essa razão está o MP legitimado a propor em juízo a ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos (...).

A obrigação de o MP ajuizar ACP na defesa de direitos individuais homogêneos está expressa, sem restrições, na LOMP 25 IV ‘a’. A LOMPU 6.º VII ‘d’, aplicável ao MP dos Estados (LOMP 80), legitima o MP para ajuizar ACP na defesa de ‘outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos’. A LOMPU 6.º XII determina ser atribuição do MP ‘propor ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos’, não deixando dúvidas sobre a legitimidade e a obrigatoriedade de o MP ajuizar ‘ACP coletiva’ na defesa desses direitos ‘individuais homogêneos’.” (grifei)

Os fundamentos que dão suporte à presente decisão, quer aqueles de caráter doutrinário, quer os de índole jurisprudencial, todos por mim precedentemente referidos, levam-me a concluir, no exame desta causa, que o acórdão ora recorrido ajusta-se à diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da controvérsia constitucional em questão.

Sendo assim, e pelas razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para negar-lhe provimento.

Publique-se.

Brasília, 13 de novembro de 2007.




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Brasília, 5 a 9 de novembro de 2007 Nº 487Data (páginas internas): 14 de novembro de 2007

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas

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perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

SUMÁRIOPlenário

Tribunal de Júri e Prerrogativa de Foro: PrevalênciaRecebimento de Denúncia e Competência - 3Pagamento de Precatórios - 2Desconto de Remuneração e Princípios ConstitucionaisADI e Princípio do Concurso Público - 1ADI e Princípio do Concurso Público - 2Reajuste de Vencimentos e VinculaçãoCompetência Originária: Conflito Federativo - 5

1ª TurmaImpedimento de Ministro: Prejuízo e Utilidade na AnulaçãoPrisão Preventiva e Falta de Fundamentação - 1Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação - 2Trancamento de Ação Penal: Crime Ambiental e Perigo de Dano Grave ou IrreversívelLei 10.684/2003: Parcelamento Especial e Diligência Investigatória

2ª TurmaCrime contra Índio: Prisão Processual e Excesso de Prazo - 1Crime contra Índio: Prisão Processual e Excesso de Prazo - 2Crime contra Índio: Prisão Processual e Excesso de Prazo - 3

TranscriçõesTransporte Gratuito para Idosos e Garantia Constitucional (ADI 3768/DF)

PLENÁRIO

Tribunal de Júri e Prerrogativa de Foro: PrevalênciaO Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem, suscitada pela defesa, em ação penal

movida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, acusado da suposta prática de tentativa de homicídio, na qual alega a incompetência do Supremo para processar e julgar o feito, tendo em vista a competência constitucional do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5º, XXXVIII). Na sessão de 5.11.2007, o Tribunal deu início ao exame de outra questão de ordem, relativa à possibilidade de prosseguimento no julgamento do feito mesmo após o parlamentar ter renunciado ao mandato, mas, por considerar que a segunda questão de ordem apresentada seria prejudicial à primeira, decidiu julgá-la antes. O Min. Joaquim Barbosa, relator, resolveu a segunda questão de ordem no sentido de que competência do Tribunal do Júri cede diante da norma que fixa o foro por prerrogativa de função (CF, art. 102, I, b). Reportando-se a vários precedentes nessa linha, asseverou que o art. 102, I, b, da CF firmou a competência do Supremo para julgar e processar os membros do Congresso Nacional em relação a quaisquer infrações penais comuns, e que não haveria hipótese de antinomia entre normas constitucionais, nem necessidade de ponderação entre princípios e/ou regras constitucionais. Assim, afastou o alegado conflito com o art. 5º, XXXVIII, da CF. Após os votos dos Ministros Eros Grau e Carlos Britto, que acompanhavam o relator, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.

AP 333/PB, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5 e 7.11.2007. (AP-333)

Recebimento de Denúncia e Competência - 3

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O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado contra ato do Min. Joaquim Barbosa, relator da Ação Penal 420/MG, que implicara a declaração de validade da decisão mediante a qual o Juiz da 4ª Vara Federal Criminal de Belo Horizonte recebera denúncia oferecida pela Procuradoria da República no Estado de Minas Gerais contra o paciente, Deputado Federal, por suposta prática dos delitos descritos nos artigos 4º, da Lei 7.492/86, e 299, do CP. Alegavam os impetrantes que a denúncia não poderia ter sido recebida em 18.12.2006, porquanto o protocolo eletrônico registrara, como data de entrada do documento, 19.12.2006, dia em que o paciente fora diplomado Deputado Federal, o que acarretaria, portanto, a incompetência do juízo federal — v. Informativo 476. Entendeu-se que a documentação própria aos processos jurisdicionais teria comprovado seqüência cronológica que não levaria à conclusão de que a denúncia teria sido recebida quando já diplomado o paciente, com a prática de falsidade ideológica, mediante lançamento de data anterior à do real efetivo recebimento da denúncia. Esclareceu-se que, conforme o relatório de andamentos do processo, a distribuição automática teria ocorrido em 18.12.2006, com remessa à Vara no mesmo dia, constando o imediato recebimento pela Secretaria, seguindo-se a autuação da denúncia e a conclusão do processo para o ato de cognição incompleta de recebimento. Asseverou-se, ademais, que a razão de o carimbo de protocolo registrar a distribuição em 19.12.2007 decorreria do fato de, apenas depois do recebimento da denúncia, os autos de inquérito terem sido encaminhados da distribuição para o competente registro, nos termos do disposto no art. 156, § 6º, do Regimento Interno do TRF da 1ª Região. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que deferiam a ordem.

HC 91449/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 7.11.2007. (HC-91449)

Pagamento de Precatórios - 2O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo

Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade das expressões “prioritariamente” e “mesmo que de exercícios anteriores”, contidas no art. 4º da Lei 11.334/96 do Estado de Pernambuco (“Os valores das vendas ou decorrentes de quaisquer operações de crédito realizadas com as Letras Financeiras do Tesouro do Estado de Pernambuco serão, prioritariamente, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, utilizados no pagamento de condenações judiciais cujos créditos estejam inscritos em Precatórios, mesmo que de exercícios anteriores.”). Entendeu-se que tais expressões afrontam o art. 33, parágrafo único, do ADCT (“Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição. Parágrafo único. Poderão as entidades devedoras, para o cumprimento do disposto neste artigo, emitir, em cada ano, no exato montante do dispêndio, títulos de dívida pública não computáveis para efeito do limite global de endividamento.”). Quanto à primeira expressão impugnada, asseverou-se que sua inclusão pela referida lei estadual representaria uma exceção, já que permitiria que o pagamento fosse efetuado de forma diversa da preconizada pela Constituição Federal. Em relação à segunda, aduziu-se que ela autorizaria o alcance, também, dos precatórios posteriores à promulgação da CF (5.10.88), tendo em conta a data de edição da lei estadual sob análise (3.4.96).

ADI 1593/PE, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 7.11.2007. (ADI-1593)

Desconto de Remuneração e Princípios Constitucionais

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O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, interposto pelo Estado de Minas Gerais contra acórdão do tribunal de justiça local que declarara a inconstitucionalidade de norma estadual que estabeleceu o desconto nos vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em face de suposto cometimento de crime funcional. O recorrente sustentava, na espécie, a legitimidade dessa redução, porquanto efetuada com suporte na legislação estadual (Lei mineira 2.364/61, art. 2º), em consonância com os princípios da legalidade e da moralidade. Aduzia, ainda, que não haveria ofensa aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos, já que prevista a devolução dos valores subtraídos, em caso de absolvição — v. Informativo 484. Preliminarmente, não se conheceu do recurso quanto aos princípios da legalidade e da moralidade, por ausência de prequestionamento (Enunciados da Súmula 282 e 356 do STF). Quanto às demais questões, entendeu-se que o referido dispositivo legal, de fato, não teria sido recepcionado pela Constituição Federal, por violar tanto o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) quanto o da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV). Asseverou-se que, se se admitisse a redução da remuneração dos servidores na hipótese prevista na mencionada lei, legitimar-se-ia verdadeira antecipação de pena, antes mesmo de eventual condenação, nada importando a previsão de devolução das diferenças, no caso de absolvição. Além disso, tal hipótese não se encontraria entre as exceções estabelecidas pelo art. 37, XV, da CF.

RE 482006/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.11.2007. (RE-482006)

ADI e Princípio do Concurso Público - 1Por vislumbrar ofensa ao art. 37, II, da CF, e aplicando o Enunciado da Súmula 685 do

STF (“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 5.077/95, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Judiciário local a firmar contratos administrativos para atendimento dos serviços vinculados aos cargos de provimento efetivo não providos, em caso de vacância, ou de afastamento de titular para exercício de outro cargo público. Precedentes citados: ADI 3190/GO (DJU de 24.11.2006); ADI 3061/AP (DJU de 9.6.2006); ADI 3332/MA (DJU de 14.10.2005); ADI 3519 MC/RN (DJU de 30.9.2005).

ADI 2912/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.11.2007. (ADI-2912)

ADI e Princípio do Concurso Público - 2Na mesma linha do entendimento fixado no julgamento acima, o Tribunal julgou

procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 68, 69 e 70 da Lei 8.269/2004, do Estado de Mato Grosso, que dispõem sobre enquadramento de servidores das carreiras dos profissionais de desenvolvimento econômico e social, dos profissionais do sistema prisional e dos profissionais do sistema sócio-educativo, que ocupam cargos com perfil da área de saúde, na carreira de profissionais do Sistema Único de Saúde.

ADI 3442/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.11.2007. (ADI-3442)

Reajuste de Vencimentos e VinculaçãoO Tribunal deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado de Santa

Catarina contra acórdão do tribunal de justiça local para cassar mandado de segurança coletivo lá concedido e declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar estadual

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101/93, que vincula o reajuste dos vencimentos dos servidores públicos do Poder Judiciário estadual ao incremento da arrecadação do ICMS. Entendeu-se que a lei impugnada ofende o art. 167, IV, da CF, que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, o art. 37, XIII, da CF, na redação que lhe foi conferida pela EC 19/98, que proíbe a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, e, ainda, o art. 96, II, b, da CF, que somente autoriza aumento de remuneração de servidores do Poder Judiciário, por meio de lei específica, de iniciativa do respectivo Tribunal. Precedentes citados: AO 264/SC (DJU de 13.10.95); AO 389/SC (DJU de 16.8.96); AO 317/SC (DJU de 15.12.95).


Competência Originária: Conflito Federativo - 5O Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, admitiu a competência do

Supremo para julgamento de ação popular, em que se pretende a nulidade da Resolução 507/2001, da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro — que instituiu Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI para apurar as causas do acidente da plataforma P-36 da PETROBRÁS, localizada na Bacia de Campos —, e em que o Estado do Rio de Janeiro figura como um dos réus e a União foi admitida no feito pelo juízo de origem como parte autora. Alega o autor popular que a Assembléia Legislativa estaria invadindo competência federal, porquanto a plataforma P-36 estaria localizada no mar territorial, bem que integra o patrimônio da União — v. Informativos 248 e 458. Entendeu-se que a competência do STF se daria por força do disposto no art. 102, I, f, da CF (“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: ... f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;). Vislumbrou-se, na espécie, situação de potencial conflito federativo entre a União e o Estado do Rio de Janeiro, tendo em conta a existência de importante questão federativa a ser resolvida, qual seja, a competência investigatória de um órgão legislativo estadual numa demanda em que os referidos entes federados figuram em pólos opostos. Enfatizou-se, ainda, o fato de a União ter intervindo formalmente nos autos, assumindo o pólo ativo da ação. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que negavam a competência do Supremo para julgar a ação. Precedente citado: Rcl 424/RJ (DJU de 6.9.96).

ACO 622 QO/RJ, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 7.11.2007. (ACO-622)

PRIMEIRA TURMA

Impedimento de Ministro: Prejuízo e Utilidade na AnulaçãoA Turma, em votação majoritária, indeferiu habeas corpus em que condenado pela

prática do crime de peculato (CP, art. 312) pleiteava a nulidade do julgamento de embargos declaratórios em recurso especial, sob a alegação de que 2 Ministros que compuseram a unanimidade dos votos da Turma pela rejeição dos declaratórios estariam legalmente impedidos. Considerou-se que, embora verificada a participação dos Ministros impedidos naquele julgamento, o pronunciamento da nulidade não teria qualquer efeito prático, devendo imperar, na espécie, o disposto no art. 563 do CPP, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”. Ademais, tendo em conta a previsão no regimento interno do STJ no sentido de que as Turmas serão compostas por 5 Ministros cada uma e que funcionarão com a presença de, pelo menos, 3 deles (RISTJ, artigos 2º, § 4º e 179, respectivamente), entendeu-se não haver

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utilidade na anulação do julgamento que tivera como resultado votação unânime pela rejeição dos embargos. Assim, ainda que subtraídos os votos dos Ministros impedidos, permaneceriam válidos os votos dos demais, sem alteração do resultado verificado. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por reputar viciado o pronunciamento, deferia o writ para determinar que outro julgamento fosse realizado, sem a participação desses integrantes. Precedente citado: HC 80281/SP (DJU de 29.9.2000).

HC 92235/PE, rel. Min. Menezes Direito, 6.11.2007. (HC-92235)

Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação - 1A Turma deferiu habeas corpus para relaxar a prisão do paciente, ordenando a expedição

de alvará de soltura, a ser cumprido com as cautelas próprias, ou seja, caso ele não se encontre sob a custódia do Estado por motivo diverso da prisão em flagrante mantida pelo juízo de origem. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra acórdão do STJ que liminarmente indeferira idêntica medida em que pleiteada a concessão de liberdade provisória a nacional espanhol preso em flagrante, há quase 7 meses, pela suposta prática do crime de atentado violento ao pudor perpetrado contra menor de 13 anos (CP, art. 214, c/c o art. 224, a), cuja custódia fora decretada para garantir a ordem pública, a instrução processual e a aplicação da lei penal. Preliminarmente, por maioria, superado o óbice do Enunciado da Súmula 691 do STF, conheceu-se da impetração, ficando vencido o Min. Menezes Direito que dela não conhecia, mas determinava que o STJ julgasse o mérito do writ.

HC 91690/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 6.11.2007. (HC-91690)

Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação - 2Em seguida, enfatizou-se que o recolhimento de acusado em prisão, sem culpa formada,

é medida de excepcionalidade maior e que pressupõe situação enquadrável no art. 312 do CPP. Quanto ao fundamento da ordem pública, entendeu-se que se deveria aguardar a tramitação do processo penal e a imposição de pena para, imutável a condenação na via da recorribilidade, proceder-se à execução. No tocante à instrução e à aplicação da lei penal, aduziu-se que somente fora levada em conta a condição de estrangeiro do paciente, apontando-se para a possibilidade de sua fuga. Ademais, asseverou-se que, mesmo que verificado o flagrante, mostrar-se-ia possível ter-se o relaxamento, com ou sem fiança, da prisão quer em face das circunstâncias envolvidas na espécie, quer considerado o excesso de prazo. Salientou-se, ainda, que, se conforme dispõe a Lei 8.072/90, mesmo diante de sentença condenatória, ao juiz é permitido decidir se o réu poderá apelar em liberdade, com maior razão cumpre viabilizá-la quando se cuida de prisão em flagrante já projetada no tempo sem que haja, no processo, sentença proferida. Desse modo, reputou-se inexistir justificativa para a manutenção da custódia, uma vez que, se o paciente transgredira norma penal, agira de forma episódica, ao que tudo indica, presente a prostituição e, além disso, a violência citada na hipótese não teria sido real, mas presumida ante a idade da vítima. Ademais, tendo em conta o fato de o paciente ser piloto comercial e a existência de tratado celebrado entre o Brasil e o Reino da Espanha, em que assentada a possibilidade de cumprimento de pena, formalizada tanto aqui quanto lá, no país do qual seja originário o condenado, julgou-se conveniente viabilizar a continuidade de sua vida profissional, porquanto a sua retenção no país implicaria verdadeira apenação, e eventual perda, inclusive, da própria fonte de sustento do paciente e de sua família. Assim, concluiu-se pela devolução do passaporte ao paciente, ante o disposto no Decreto 2.576/98, mediante o qual foi promulgado o aludido tratado sobre transferência de presos.

HC 91690/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 6.11.2007. (HC-91690)

Trancamento de Ação Penal: Crime Ambiental e Perigo de Dano Grave ou Irreversível

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A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o trancamento de ação penal instaurada contra denunciada, juntamente com indústria química, pela suposta prática do crime previsto no art. 54, § 3º, da Lei 9.605/98 (“Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: ... § 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental ou irreversível.”). Requeria-se, subsidiariamente, a anulação do processo, desde o início. Na espécie, em virtude da contaminação da área em que situada a empresa, fora ajuizada ação civil pública relativamente às atividades por ela desenvolvidas entre os anos de 1932 e 1986, cujo pedido fora julgado procedente. Desativada a unidade de produção por exigência de órgão ambiental, a empresa recebera auto de infração e advertência por armazenar produto poluente. Com o advento da Lei 9.605/98, as denunciadas foram acusadas de deixar de adotar as medidas de precaução exigidas pelas autoridades competentes, apesar do risco de dano ambiental grave ou irreversível. Entendeu-se que a inicial acusatória preencheria os requisitos formais do art. 41 do CPP, indicando minuciosamente as condutas criminosas em tese praticadas pela paciente, de modo a permitir o exercício do direito de ampla defesa. Rejeitou-se a alegação de que o dano ambiental que poderia decorrer da conduta da paciente já se teria produzido, não havendo que se falar na possibilidade de aplicação do aludido art. 54, § 3º, da Lei 9.605/98, destinado a evitar resultados danosos ao meio ambiente. Asseverou-se que os autos demonstrariam que o resultado que se almejaria resguardar, apto a caracterizar o risco tutelado pela regra jurídica, não seria a contaminação do terreno por produtos químicos poluentes, uma vez que esta, eventualmente, poderia até ter ocorrido. Enfatizou-se, no ponto, que as medidas de precaução impostas pelas autoridades competentes objetivavam impedir que tal poluição trouxesse maiores conseqüências para o meio ambiente e para as pessoas em geral. Ressaltou-se que, a partir da denúncia, seria possível verificar que, apesar de a área estar degradada desde data anterior à vigência daquele diploma legal, persistiria o risco de dano ambiental grave ou irreversível consistente no possível agravamento dos efeitos da poluição. Ademais, considerou-se que o crime capitulado no tipo penal em referência não deixa vestígios, não sendo viável, pois, o pretendido trancamento da ação penal ao argumento de que não teria sido realizado exame de corpo de delito. Não bastasse isso, aduziu-se haver registro de diversos documentos técnicos elaborados pela autoridade incumbida da fiscalização ambiental indicando, de forma expressa, o perigo de dano grave ou irreversível ao meio ambiente.


Lei 10.684/2003: Parcelamento Especial e Diligência InvestigatóriaA Turma, tendo em conta a articulação de inconstitucionalidade de preceito normativo,

deliberou afetar ao Plenário julgamento de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão do TRF da 4ª Região que indeferira correição parcial, em matéria criminal, ao fundamento de inexistência de erro na condução de processo pela 1ª instância. No caso, após o recebimento de representação fiscal para fins penais oriunda da delegacia da Receita Federal, o parquet requisitara a instauração de inquérito e a oitiva dos responsáveis pela empresa. Ocorre que a autoridade policial, considerando a existência de parcelamento de débito fiscal, encerrara as investigações. Por conseguinte, o Juízo Federal Criminal de Novo Hamburgo/RS aplicara o disposto no § 1º do art. 9º da Lei 10.864/2003 (“Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de

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parcelamento. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.”), enquanto perdurasse a inclusão dos investigados no Programa de Parcelamento Especial - PAES, e determinara, ainda, o trancamento do inquérito policial. O recorrente sustenta, na espécie, que a magistrada não poderia ter impedido a continuidade das investigações por ele requisitadas, na qualidade de dominus litis, e que a adesão ao mencionado programa não obsta o prosseguimento do inquérito. Ademais, assevera que a constitucionalidade do art. 9º da Lei 10.684/2003 está sendo questionada na ADI 3002/DF e que o acórdão recorrido ofende o princípio da proporcionalidade. Requer, ao final, o provimento do recurso para a retomada das investigações policiais.

RE 462790/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.11.2007. (RE-462790)

SEGUNDA TURMA

Crime contra Índio: Prisão Processual e Excesso de Prazo - 1A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de pronunciados pela suposta prática

de diversos delitos cometidos contra indígenas, quais sejam: quadrilha ou bando armado (CP, art. 288, parágrafo único); tentativa de homicídio qualificado pelo cometimento mediante paga ou promessa de recompensa ou por outro motivo torpe (CP, art. 121, § 2º, I, c/c art. 14, II); constrangimento ilegal (CP, art. 146); lesão corporal (CP, art. 129); disparo de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10, § 1º, III); queima de fogos de artifício (Decreto-Lei 3.668/41, art. 28); tortura (Lei 9.455/97, art. 1º). Imputa-se, ainda, a apenas um dos pronunciados, a suposta prática de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, I e III). Na espécie, os fatos descritos envolveriam disputa por terras, cuja propriedade era reclamada pelos indígenas, e a prisão dos pacientes fora decretada e posteriormente mantida pelo juízo pronunciante com base na conveniência da instrução criminal, na garantia da ordem pública e na aplicação da lei penal. Alegava a impetração: a) incompetência da justiça federal para processar e julgar a ação penal; b) cerceamento de defesa pelo fato de haver sido denegada a realização de perícia complementar na fase do art. 499 do CPP; c) ilegalidade da manutenção da prisão preventiva, por inobservância da regra do art. 408, § 2º, do CPP; e d) excesso de prazo na custódia cautelar dos pacientes. Requeria, ainda, a decretação da nulidade do processo-crime instaurado contra os pacientes e conseqüente cassação dos decretos de prisão, para que pudessem aguardar em liberdade o julgamento.

HC 91121/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.11.2007. (HC-91121)

Crime contra Índio: Prisão Processual e Excesso de Prazo - 2Preliminarmente, não obstante as alegações de excesso de prazo e inobservância do

disposto no art. 408, § 2º, do CPP não tivessem sido diretamente discutidas pelo STJ, asseverou-se que, em matéria penal, tal argumentação, típica da jurisprudência defensiva, apenas poderia ser aplicada nas hipóteses em que, do exame dos autos, não se verifique patente situação de constrangimento ilegal que possa, ao menos em tese, ser tutelada de ofício pelo STF. Em seguida, tendo em conta precedentes da Corte no sentido da competência da justiça federal para processar e julgar feitos que versarem sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena, aos direitos sobre suas terras, ou, ainda, a interesses constitucionalmente atribuíveis à União (CF, artigos 22, XIV e 109, IV e XI), a Turma rejeitou o argumento de incompetência do juízo, haja vista a demonstração, nos autos, de que os supostos crimes estariam relacionados à “disputa sobre direitos indígenas”. Aduziu-se, no ponto, que esse entendimento manter-se-ia independentemente da condição de indígena ou não de uma das vítimas, porquanto o complexo de imputações criminosas não se resumiria ao aludido homicídio e, ademais, o writ não seria a via processual adequada para a discussão de fatos e

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provas. De igual modo, indeferiu-se a ordem quanto à afirmação de cerceamento de defesa em virtude da denegação de perícia complementar, uma vez que a sua negativa estaria fundamentada (CF, art. 93, IX) em perícia anterior e em provas testemunhais produzidas.


Crime contra Índio: Prisão Processual e Excesso de Prazo - 3Por fim, salientando as peculiaridades do caso, reputou-se que as últimas alegações mereceriam análise conjunta. Considerou-se que a mera explicitação textual dos requisitos previstos no art. 312 do CPP não basta para a constrição da liberdade, sendo necessário que tais aspectos estejam lastreados em elementos concretos, o que não ocorrera, já que os decretos de prisão cautelar e a sentença de pronúncia não apresentaram razões específicas para a determinação ou para a manutenção da custódia preventiva. Além disso, enfatizando que os pacientes encontram-se presos há mais de 4 anos, sem que a prestação jurisdicional efetiva e definitiva tenha sido exercitada e sem que tenham dado causa à mora processual, aduziu-se que essa situação de indefinição jurídica quanto às possibilidades de tutela da liberdade de locomoção dos pacientes afetaria a própria garantia constitucional de uma proteção judicial digna, legítima, eficaz e célere. Concluiu-se, assim, pelo deferimento do habeas corpus por duplo motivo: falta de fundamentação da custódia cautelar (CF, art. 93, IX) e excesso de prazo desde a determinação da custódia preventiva, sem que o tema tivesse sido submetido ao tribunal do júri em tempo razoável (CF, art. 5º, LXXVIII).



T R A N S C R I Ç Õ E S


Transporte Gratuito para Idosos e Garantia Constitucional (Transcrições)


ADI 3768/DF*

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO.

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NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto.

2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

VOTO:Da ação

1. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada, em 1º.8.2006, pela Associação Nacional das Empresas de Transporte Urbano - NTU, na qual se questiona pretensa inconstitucionalidade do art. 39, caput, da Lei n. 10.741, de 1º.10.2003 (“Estatuto do Idoso”), em face dos arts. 22, inc. XXIII, 37, inc. XXI, 175, caput, 194, 195, § 5º, 203, inc. I, e 230, § 2º, da Constituição da República.

2. A pretensão da Autora de ver afastada a aplicação do art. 39 da Lei n. 10.741/2003 em relação às empresas que exploram o serviço de transporte urbano sob o regime de concessão ou permissão não pode prosperar pelos fundamentos que se passa a expor.

O Direito à Qualidade de Vida Digna dos Idosos e os Deveres Constitucional da Sociedade (art. 230, § 2º da Constituição)

2. O § 2º do art. 230 da Constituição da República é taxativo ao estatuir que:

“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

(...)§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes

coletivos urbanos.”

3. Ao aprovar a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), o legislador ordinário nada mais fez que dotar de efetividade um dos direitos sociais do idoso (art. 230 e seu § 2º da Constituição da República).

O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (“Estatuto do Idoso”) dispõe:

“Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares.”

4. Em essência, tem-se que o direito ao transporte gratuito dos que têm mais de 65 anos não é um fim em si mesmo. A facilidade de deslocamento físico do idoso pelo uso de transporte coletivo haverá de ser assegurado, como afirmado constitucionalmente, como garantia da qualidade digna de vida para aquele que não pode pagar ou já colaborou com a sociedade em períodos pretéritos, de modo a que lhe assiste, nesta fase da vida, direito a ser assumido pela sociedade quanto aos ônus decorrentes daquele uso.

Na Nota Técnica do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (fls. 144-145), foram apresentados dados da Secretaria Nacional de Assistência Social do Ministério do Desenvolvimento Social indicativos do contingente de idosos de baixa renda no Brasil,

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vulneráveis econômica e socialmente, e que se utiliza precipuamente do transporte coletivo gratuito.

Só em “(...) julho de 2006, 1.138.004 (hum milhão, cento e trinta e oito mil e quatro) idosos perceberam o benefício de prestação continuada (BPC), benefício não contributivo da assistência social destinado a idosos sem cobertura previdenciária, cuja renda per capita familiar é de 1/4 do salário mínimo.” (fl. 144)

Os preços das tarifas de transporte podem constituir dificuldades a mais, quando não impossibilidades, enfrentadas pelos idosos e que os levam a manter-se acantonados em suas casas, impedidos de se deslocar e fadados a esperar visitas que não vêm, médicos que não chegam, enfim, vidas que se acomodam pela falta de condições para que a pessoa circule. No interior de Minas se diz que “velho quando não anda, desanda”. É inimaginável que estejamos construindo uma sociedade em que uma geração, que ainda tem pernas a andar e estradas a palmilhar, permaneça aquietado por carência de condições para circular. Nem é isso que dispõe a Constituição brasileira.

5. Insiste a Autora que esse direito do idoso não seria de primeira, mas de segunda ou até mesmo de terceira dimensão. Essa discussão não tem cabimento aqui para o desate da questão posta a exame. Primeiro, porque independentemente da classificação, como consignado na Constituição, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a participação do idoso na comunidade. Segundo, porque essa participação demanda, salvo em casos específicos, a possibilidade de os idosos se locomoverem. Terceiro, porque a dignidade e o bem-estar dos idosos estão fortemente relacionados com a sua integração na comunidade para que se possa dar a sua participação na vida da sociedade. Não é aboletado e aquietado em razão de sua carência para pagar transportes por meio dos quais possam se locomover que se estará garantindo ao idoso o direito que a Constituição lhe assegura.

6. O transporte gratuito, especialmente para os idosos que sobrevivem de aposentadorias insuficientes para o suprimento de suas necessidades básicas, apresenta-se como verdadeiro suporte para que possam exercer, com menores dificuldades, seu direito de ir e vir.

7. Diferentemente do alegado pela Autora, o direito dos idosos ao transporte gratuito, previsto na norma do § 2º do art. 230 da Constituição da República, é de eficácia plena e tem aplicabilidade imediata. Assim, desde a promulgação da Constituição da República, esse direito compõe o sistema normativo na condição de direito exigível pelos idosos, sem a necessidade de criação de qualquer outra norma que trate da matéria.

Sobre a questão leciona José Afonso da Silva:

“O gozo desses direitos aqui reconhecidos, já decorre da própria Constituição, mas o Estatuto os especifica, porque há peculiaridades que não seriam reconhecidos sem essa especificação ... Aos maiores de sessenta e cinco anos é assegurada a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos (é justo lembrar que esse direito do idoso ao transporte nasceu na Prefeitura de São Paulo por obra do então Prefeito Mário Covas...).” (SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 863)

8. A gratuidade do transporte coletivo representa uma condição mínima de mobilidade, a favorecer a participação dos idosos na comunidade, assim como viabiliza a concretização de sua dignidade e de seu bem-estar, não se compadece com condicionamento posto pelo princípio da reserva do possível.

Aquele princípio haverá de se compatibilizar com a garantia do mínimo existencial, sobre o qual disse, em outra ocasião, ser “o conjunto das condições primárias sócio-políticas, materiais e psicológicas sem as quais não se dotam de conteúdo próprio os direitos assegurados constitucionalmente, em especial aqueles que se referem aos fundamentais

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individuais e sociais ... que garantem que o princípio da dignidade humana dota-se de conteúdo determinável (conquanto não determinado abstratamente na norma constitucional que o expressa), de vinculabilidade em relação aos poderes públicos, que não podem atuar no sentido de lhe negar a existência ou de não lhe assegurar a efetivação, de densidade que lhe concede conteúdo específico sem o qual não se pode afastar o Estado.”

Também afirmei antes que “O verbo constitucional, no qual (os direitos sociais) se põem assegurados normativamente, fez-se fruto de lutas que devoraram homens e desertaram comunidades inteiras. A verba constitucionalmente assegurada, para que não se cuidassem de verbo inativo aqueles direitos conquistados, ainda está em processo de aquisição, mas não pode ser negada.”

9. No caso em foco, assegurou-se, constitucionalmente, aos idosos o direito ao transporte coletivo gratuito. A lei n. 10.741/2003 garantiu a forma de se dar cumprimento àquele comando constitucional.

10. A alegação de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 10.741/03, com o que não se poderia exigir o direito constitucional do idoso sem se dar forma à assunção dos deveres financeiros pelo poder público concedente (que, no caso dos transportes coletivos municipais é o ente local) não se resolve pela declaração de inconstitucionalidade da norma contida naquele diploma legal.

Não se comprova a alegada nódoa de inconstitucionalidade a macular aquela norma. Põe-se ela em perfeita conformidade com o quanto estabelecido constitucionalmente.

Tem razão, nesse passo, o Advogado-Geral da União ao afirmar que a pretensão da Autora acaba não passa, no fundo, de ser senão a de declarar inconstitucional o § 2º do art. 230 da própria Constituição, o que não é possível.

Como objeto de contratos de concessão, conforme já assentado na doutrina, sabe-se que a prestação de serviço público de transporte atribuída pelo Estado ao particular, que deve prestá-lo em nome próprio e por sua conta e risco e, para tanto, deve cumprir as condições fixadas pelo Poder Público, há de obedecer ao princípio da juridicidade. Ora, o sistema jurídico fundamental vigente estampa o direito do idoso ao transporte coletivo gratuito.

11. O investimento e os gastos oriundos da prestação dos serviços públicos de transporte coletivo, delegado pelo ente público ao particular, haverão de ser calculados e haverão de ser definidos na relação delegante-delegado, sem que tanto seja traspassado ao particular, menos ainda àquele que, por força da norma constitucional (art. 230, § 2o) e infraconstitucional (art. 39 da Lei n. 10.741/2003), haverá de fruir gratuitamente do serviço.

12. Imprópria juridicamente é a assertiva de que não se poderia exercer aquele direito constitucional do idoso antes que se fixasse, contratualmente (entre o ente delegante e a empresa delegada), a forma de assunção dos ônus financeiros pelo ente público.

Ao reconhecimento de que o Estado pode alterar, unilateralmente, as condições fixadas para os contratos de concessão e permissão, tem-se, de um lado, que o particular tem a garantia da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e, de outro, que as normas constitucionais devem ser cumpridas.

Compete ao contratado particular comprovar perante o ente contratante a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em quanto, como e porque para que seja refeito se for o caso e segundo dados específicos.

A constitucionalidade da garantia não ficará comprometida, em qualquer caso, pois o idoso tem, estampado na Constituição, o direito ao transporte coletivo urbano gratuito. Quem assume o ônus financeiro não é questão que se resolve pela inconstitucionalidade da norma que repete o quanto constitucionalmente garantido.

Isso bastaria para aniquilar o argumento da Autora, segundo o qual a exigência de cumprimento do direito dos idosos à gratuidade dos transportes estaria a romper com o equilíbrio econômico-financeiro.

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A argumentação da Autora, nesse ponto, há de ser tido como perverso. Os idosos não são em número suficiente para aniquilar os ganhos dos empresários.

De outra parte, não há direito adquirido a se contrapor a direitos previstos constitucionalmente, como os que se referem aos idosos. Logo, mesmo nos contratos de concessão ou permissão assinados antes da promulgação da Constituição, em respeito à garantia de equilíbrio, o máximo que poderiam requerer os delegados dos serviços de transporte municipal e intermunicipal seria da alteração dos contratos para cobrir-se, financeiramente, com os ônus comprovados em planilha sobre o uso dos transportes delegados pelos idosos. Teriam, para tanto, de provar quantos e em que condições aqueles serviços onerariam os seus contratos.

De novo, a espécie não estaria a contemplar inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 10.741/2003, senão que a forma de implementar o quanto nela posto.

Ademais, após a promulgação da Constituição da República, todos os concessionários e permissionários estão submetidos às suas normas, não podendo, desde então, alegar que não sabiam do direito dos idosos ao transporte coletivo gratuito.

Mais ainda, os custos advindos da gratuidade fazem parte de estudos de viabilidade do negócio assumido pelo particular e estão incluídos entre os custos do serviço, os quais são tidos, como ponderado pelo Advogado-Geral da União, “como fator importante na fixação da política tarifária, os aspectos econômicos atinentes à efetivação de tal direito.” (fl. 158)

Conforme lembrado no Parecer do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, “qualquer cidadão sabe que, independentemente da quantidade de pessoas que utilizam o transporte público, ele deverá ser prestado em horários pré-determinados pela Administração. O custo desta operacionalização é estável. O que se quer demonstrar é que a empresa não tem um custo maior por estar transportando pessoas idosas. O transporte encontra-se ali, disponível, com o custo já estabelecido.”

Logo, a compensação pela gratuidade de transporte coletivo urbano aos idosos, pleiteada pela Autora, que não encontra previsão na Constituição da República, só é admitida quando ficar provado que houve “(...) prejuízo real para as empresas de transporte público em regime de concessão ou permissão, um desequilíbrio extraordinário e inesperado.” (fl. 142)

O que patentemente não ocorreu, haja vista ser praxe, entre concessionários e permissionários, a previsão dos custos e dos lucros, não se podendo dizer da existência de qualquer desequilíbrio econômico-financeiro causado pela norma do art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que, repete-se, não criou exigência nova alguma no ordenamento jurídico brasileiro.

Como esclarecido no Parecer do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, esse “mecanismo compensatório, em tese, somente pode ser observado em casos específicos, com a comprovação de praxe ante a Administração ou o Poder Judiciário. Ora, o art. 65, “d” da Lei 8.666/93 que regula as licitações e contratos com a Administração Pública, prevê a possibilidade de alteração do contrato quando “para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994). “

13. Deve ser, ao final, enfatizado que o direito dos idosos à gratuidade de transporte coletivo urbano não está incluído no rol de benefícios da seguridade social.

A despeito de estarem dispostas no Título VIII da Constituição República, que trata da Ordem Social, as disposições relativas à seguridade social (saúde, previdência e assistência

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social), previstas no Capítulo II, não se confundem com aquelas afeitas aos idosos, situadas no Capítulo VI, sendo correto, por isso mesmo, afirmar que as normas constitucionais atinentes à seguridade social (arts. 194 a 204) não são aplicáveis à específica disciplina do direito dos idosos (art. 230).

De se concluir que, além de as concessionárias e permissionárias terem a obrigação de cumprir as cláusulas estipuladas para a prestação dos serviços de transporte, devem respeitar a Constituição da República. Como membros da sociedade, são elas titulares do dever de contribuir, efetiva e diretamente, para que as pessoas idosas em específico, tenham assegurado o seu direito à gratuidade dos transportes coletivos urbanos por força do princípio da unidade do sistema jurídico republicano.

Pelo exposto, julgo improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.É como voto.

*acórdão publicado no DJU de 26.10.2007.


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Brasília, 29 a 31 de outubro de 2007 Nº 486Data (páginas internas): 8 de novembro de 2007


SUMÁRIOPlenário

Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido - 1Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido - 2MS: Devolução de Lista Sêxtupla e CompetênciaLei 9.717/98: Repasse de Compensação Previdenciária - 2Correção de Ofício de Erro MaterialIndeferimento de Liminar em ADI e ReclamaçãoRcl: Conflito Trabalhista e CompetênciaHC: Crime Hediondo e Indulto - 1HC: Crime Hediondo e Indulto - 2Art. 84 do CPP: Prerrogativa de Foro de Co-réu e Competência do STFProcuradores Estaduais e Opção pelo Cargo de Defensor Público

1ª TurmaDeserção e Termo Inicial da Prescrição - 1Deserção e Termo Inicial da Prescrição - 2Substituição da Pena e Supressão de Instância - 1Substituição da Pena e Supressão de Instância - 2Intenção de Caluniar e Falta de Justa CausaJulgamento de HC: Cientificação da Defesa e Sustentação OralDevido Processo Legal e Negativa de Prestação Jurisdicional

2ª Turma

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HC: Afastamento de Cargo e Excesso de Prazo - 1HC: Afastamento de Cargo e Excesso de Prazo - 2COFINS: Lei Ordinária e Majoração de Alíquota

Clipping do DJ

PLENÁRIO

Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido - 1O Tribunal iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus, afetado ao Pleno

pela 1ª Turma, impetrado em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração de identificação suprimida (Lei 10.826/2003, art. 16, parágrafo único, IV), no qual se pretende a nulidade da condenação, por atipicidade da conduta, em face da ausência de lesividade da arma desmuniciada apreendida — v. Informativo 447. A Min. Cármen Lúcia, relatora, conheceu em parte do recurso e, na parte conhecida, negou-lhe provimento, por considerar que os fatos descritos na denúncia amoldam-se ao tipo previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 (“Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:... Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. ... Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: ... IV - portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;”).


Porte Ilegal de Arma de Fogo sem Munição com Sinal de Identificação Suprimido - 2Enfatizou que, nas condutas descritas no referido inciso, não se exigiria como elementar

do tipo a arma ser de uso permitido ou restrito, e que, no caso, a arma seria de uso permitido, tendo sido comprovada a supressão do seu número de série por abrasão. Diante disso, concluiu ser impertinente a discussão acerca da inadequação da conduta descrita na denúncia e tipificação pela qual fora o recorrente condenado. Quanto ao argumento de atipicidade da conduta em face da ausência de lesividade da arma de fogo apreendida por estar ela desmuniciada e não haver, nos autos, comprovação de munição portada pelo recorrente, esclareceu que ter-se-ia, na espécie, hipótese diversa da analisada quando do julgamento do RHC 81057/SP (DJU de 29.4.2005), já que se tratara, naquela ocasião, do art. 10 da Lei 9.437/97, substituído, no sistema jurídico pela norma do art. 14 da Lei 10.826/2003. Afirmou que o tipo do inciso IV do parágrafo único do art. 16 da Lei 10.826/2003 é um tipo novo, já que, na Lei 9.437/97, punia-se aquele que suprimisse ou alterasse marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato. Assim, a nova figura teria introduzido cuidado penal inédito do tema, tipificando o portar, possuir ou transportar a arma com a supressão ou alteração do número de série ou de outro sinal de sua identificação, independentemente de a arma de fogo ser de uso restrito, proibido ou permitido, tendo por objeto jurídico, além da incolumidade, a segurança pública, ênfase especial dada ao controle pelo Estado das armas de fogo existentes no país, pelo que o relevo ao municiamento ou não da munição da arma que se põe nos tipos previstos no caput dos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003 não encontraria paralelo no inciso IV do parágrafo único deste último dispositivo. Após, o julgamento foi suspenso para que se colha informação junto ao Juízo das Execuções Penais do Distrito Federal quanto ao cumprimento da pena imposta ao recorrente.


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MS: Devolução de Lista Sêxtupla e CompetênciaO Tribunal, resolvendo questão de ordem, suscitada em dois mandados de segurança

impetrados contra ato da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, do Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região e do Presidente da República, declinou da competência para o TRF da 1ª Região. Na espécie, os impetrantes, advogados inscritos na OAB, Seccional do Estado do Rio de Janeiro, foram indicados para compor lista sêxtupla a ser submetida ao TRT da 1ª Região, para preenchimento da vaga destinada à representação dos advogados. Em resposta à lista sêxtupla encaminhada pela OAB-RJ, o Presidente do TRT da 1ª Região, com base no disposto no art. 4º do Regimento Interno daquele tribunal, informara que a OAB deveria aguardar expressa solicitação para o envio da referida lista e determinara a devolução do expediente à OAB, solicitando a remessa de nova lista. Sustentam os impetrantes ser abusivo o ato do Presidente do TRT da 1ª Região, haja vista que não teria competência para recusar, em decisão monocrática, a lista enviada, incumbindo-lhe submetê-la ao escrutínio dos juízes-membros do órgão especial, e, ainda, a ilegalidade do ato da OAB-RJ, que revogara a lista enviada. Entendeu-se não se ter hipótese a configurar conflito federativo com atração da competência do STF pela alínea f do inciso I do art. 102 da CF, tendo em conta o acatamento da devolução da lista pela própria OAB-RJ, que a revogara, nem situação em que se pudesse cogitar de um ato complexo a envolver uma prática pelo Presidente da República (CF, art. 102, I, d). Asseverou-se, ademais, que bastaria que a ordem fosse concedida contra o TRT para evitar-se o risco de qualquer ato viciado ou ilegal do Presidente da República quanto à nomeação de eventual indicado.

MS 26438/DF e MS 26787/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.10.2007. (MS-26438)

Lei 9.717/98: Repasse de Compensação Previdenciária - 2O Tribunal referendou decisão do Min. Marco Aurélio, que deferira pedido de tutela

antecipada em ação cível originária, da qual relator, proposta pelo Estado do Paraná e a Paranaprevidência, instituição gestora do sistema previdenciário paranaense, em que se pretende seja a União condenada a efetivar o repasse da compensação previdenciária, abster-se de aplicar sanção em decorrência de descumprimentos relativos à Lei 9.717/98 — que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos —, expedir o Certificado de Regularidade Previdenciária - CRP e não obstaculizar operações financeiras previstas no art. 7º da citada lei e no art. 1º do Decreto 3.788/2001, que instituiu o CRP — v. Informativo 459. A tutela foi deferida para afastar, a partir deste momento, o óbice vislumbrado pela União ao repasse obrigatório da compensação previdenciária, bem como a observação da exceção imposta a partir da Lei 9.717/98, até mesmo quanto à realização de operações financeiras de que trata o seu art. 7º. Entendeu-se que, em princípio, a União extrapolou os limites de sua competência para estabelecer normas gerais sobre a matéria (CF: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:... XIII - previdência social.... § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.”). Asseverou-se que a citada lei atribui a ente da Administração Central, ao Ministério da Previdência e Assistência Social, atividades administrativas em órgãos da Previdência Social dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos fundos a que se refere seu art. 6º, quais sejam, a de orientar, supervisionar e acompanhar as práticas relativas à previdência social dos servidores públicos das unidades da Federação. Além disso, em seu art. 7º, dispõe sobre sanções em face do descumprimento das normas.

ACO 830 TA/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 29.10.2007. (ACO-830)

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Correção de Ofício de Erro MaterialO Tribunal iniciou julgamento de questão de ordem suscitada pela Min. Cármen Lúcia

em dois recursos extraordinários, dos quais relatora, em que se discute a possibilidade de se tornar sem efeito o julgamento desses recursos, em razão da ocorrência de erro material. Na espécie, os recursos foram interpostos contra acórdão que determinara a revisão do benefício de pensão por morte do segurado, de modo a atingir o patamar de 100% (cem por cento) do salário de benefícios do regime geral de previdência social, com efeitos financeiros incidentes a partir da vigência da Lei 9.032/95, independentemente do que dispunha a norma vigente ao tempo do óbito do segurado. Na sessão de julgamento de 9.2.2007, foram incluídos, equivocadamente, em lista de recursos extraordinários, interpostos pelo INSS, que tratavam de outra questão relativa à pensão previdenciária, tendo sido, naquela ocasião, providos. A Min.Cármen Lúcia, relatora, resolveu a questão de ordem no sentido de tornar sem efeito o julgamento dos recursos, ante a ocorrência do erro material. Em divergência, o Min. Marco Aurélio, acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, entendeu incabível a retificação, ao fundamento de que ela seria possível somente se houvesse a interposição de embargos de declaração, já que se teria modificação substancial do que decidido. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto.

RE 492837 QO/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.10.2007. (RE-492837)RE 495735 QO/SC, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.10.2007. (RE-495735)

Indeferimento de Liminar em ADI e ReclamaçãoO Tribunal desproveu agravo regimental interposto contra decisão que negara

seguimento a reclamação em que Deputado Federal pretendia a suspensão do processo da ação civil pública contra ele ajuizada pela suposta prática de atos de improbidade administrativa, em razão de o juízo de 1ª instância ter reconhecido sua competência para a causa. Alegava desrespeito à autoridade da decisão do Supremo no julgamento da Rcl 2381/MG (j. em 7.10.2003) e da Rcl 2657/PR (j. em 21.6.2004). Esclareceu-se que a o-rientação da Corte acerca da matéria era no sentido de que, até o julgamento final da ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), a atual redação do art. 84 do CPP integraria o ordenamento jurídico e permaneceria em vigor, ante o indeferimento da cautelar na referida ADI (Rcl 2381 AgR/MG), mas que, a partir do julgamento da Rcl 2810 AgR/MG (DJU de 18.3.2005), o Plenário, por maioria, ao rever o tema, assentara que o indeferimento de liminar em ação direta de inconstitucionalidade, qualquer que fosse seu fundamento, não daria margem ao ajuizamento de reclamação. Outro precedente citado: Rcl 3466/SP (DJU de 1º.8.2005).

Rcl 3458 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 29.10.2007. (RCL-3458)

Rcl: Conflito Trabalhista e CompetênciaO Tribunal desproveu agravo regimental interposto contra decisão que negara

seguimento a reclamação ajuizada pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, em que pretendia suspender reclamação trabalhista, formalizada com o objetivo de serem reconhecidos direitos trabalhistas (indenização pela dispensa no período de gestação, férias proporcionais, 13º salário proporcional, depósitos de FGTS, entre outros) de ex-empregados públicos. Alegava-se, na espécie, desrespeito à autoridade da decisão da Corte no julgamento da ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006). Considerando o fato de ter-se, no caso, envolvimento de conflitos trabalhistas, tendo em conta a causa de pedir e os pedidos específicos, ligados à existência de contrato de trabalho, reputou-se improcedente o pedido formulado, haja vista que, na ADI 3395 MC/DF, apenas se afastara interpretação do inciso I do art. 114 da CF, na redação imprimida pela EC 45/2004, que pudesse implicar

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reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para examinar conflitos concernentes a regime especial de caráter jurídico-administrativo.

Rcl 5366 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 29.10.2007. (RCL-5366)

HC: Crime Hediondo e Indulto - 1O Tribunal não conheceu de writ, impetrado em favor de condenado pela prática do

crime de extorsão mediante seqüestro em concurso de agentes (CP, art. 159, § 1º, c/c art. 29), contra ato do Presidente da República, consubstanciado no art. 8º, II, do Decreto 5.993, publicado no DOU de 19.12.2006, que vedou a concessão de indulto e comutação aos condenados por crimes hediondos praticados após o advento da Lei 8.072/90. Sustentava o impetrante que o referido dispositivo, bem como o art. 2º, I, da Lei 8.072/90 seriam inconstitucionais, por considerar os chamados crimes hediondos insuscetíveis de indulto. Entendeu-se não ser cabível habeas corpus contra norma legal em tese. Asseverou-se, ademais, que o paciente não chegara a pleitear o indulto, conforme lhe facultava o art. 9º, I, do Decreto 5.993/2006, não obstante reputasse preenchidos os demais requisitos exigidos pela legislação para a concessão do benefício, por pressupor que este seria indeferido em virtude da natureza do delito que cometera. Afirmou-se que seria possível discutir-se a inconstitucionalidade de ato normativo pela via do habeas corpus, como decidira a Corte no RHC 76946/MS (DJU de 11.6.99). Ressaltou-se que, nesse julgamento, entretanto, pretendia-se cassar decisão do Superior Tribunal Militar que negara seguimento a impetração em que o paciente pleiteava o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 417, § 2º, do CPPM, tendo havido, diferentemente dos presentes autos, um pedido formulado, na 1ª instância, que fora indeferido, ou seja, havia um ato específico desafiando a liberdade de ir e vir do paciente, tido como inconstitucional. Em razão disso, concluiu-se que o Supremo não poderia, no presente caso, adentrar a análise do mérito da impetração, sob pena de conferir a um particular a possibilidade de atuar, de forma oblíqua, no controle abstrato de constitucionalidade, investindo contra um diploma normativo em tese. Enfatizou-se, também, que a norma legal, cuja constitucionalidade estaria sendo ora atacada, não representaria, por si só, uma coação, que deveria sempre consistir num ato concreto ou potencial ameaçador da liberdade de ir e vir de alguma pessoa.

HC 90364/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 31.10.2007. (HC-90364)

HC: Crime Hediondo e Indulto - 2Afastou-se, ademais, a alegação de que o Presidente da República, ao excluir da lista de

indultados os autores de crimes hediondos, ter-lhes-ia imposto uma restrição que a Constituição não estabelece, estando nisso a coação ilegal sofrida pelo paciente. Considerou-se que o indulto seria instrumento de política criminal de que disporia o Chefe do Poder Executivo, configurando o seu emprego típica sanção premial, decisão esta sujeita a critérios de conveniência e oportunidade, a ser empreendida sob a ótica da prevenção criminal. Assim, o Presidente da República teria, no exercício de um juízo que informa tipicamente os atos de governo, excluído do rol dos indultados os apenados pela prática de crimes hediondos, sem cometer nenhuma ilegalidade ou ofensa à Constituição. Acrescentou-se que, ainda que se entendesse que a Constituição não teria proibido a concessão de indulto aos condenados pelos referidos delitos, haver-se-ia de convir que não obrigou o Chefe do Poder Executivo a outorgar o benefício. O Min. Marco Aurélio acompanhou o relator apenas quanto à preliminar de não conhecimento, ao fundamento de não caber ao Supremo, não conhecendo do writ, manifestar-se relativamente à matéria de fundo.

HC 90364/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 31.10.2007. (HC-90364)

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Art. 84 do CPP: Prerrogativa de Foro de Co-réu e Competência do STFO Tribunal, por maioria, denegou habeas corpus em que se sustentava a competência do

STF para processar e julgar ação penal instaurada contra o paciente — condenado, pela 6ª Vara Federal Criminal no Estado do Rio de Janeiro, por peculato (CP, art. 312) e gestão fraudulenta de instituição financeira (Lei 7.492/86, art. 4º) —, tendo em conta a presença de co-réu detentor de foro especial por prerrogativa de função, a saber, ex-presidente do Banco Central do Brasil, cujo cargo fora transformado em cargo de Ministro de Estado. No caso, discutia-se se a posterior decretação de inconstitucionalidade, pelo STF, dos §§ 1º e 2º do art. 84, do CPP, inseridos pela Lei 10.628/2002, na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006), teria extinguido a competência especial por prerrogativa de função para atos administrativos praticados pelos ex-ocupantes do cargo de Presidente do BACEN (Lei 11.036/2004, art. 2º, parágrafo único), dispositivo este reputado constitucional por esta Corte no julgamento da ADI 3289/DF (DJU de 3.2.2006) — v. Informativo 483. Entendeu-se não haver se falar em nulidade da sentença, em razão do foro por prerrogativa de função, tendo em conta que o co-réu jamais exercera o cargo de presidente do BACEN, já que não fora aperfeiçoado o ato de sua nomeação pelo Presidente da República. Asseverou-se, no ponto, que o exercício de funções inerentes ao cargo, em regime de substituição, não teria o condão de tornar o exercente titular do cargo. Ademais, considerou-se estar devidamente fundamentado o decreto de prisão preventiva expedido contra o paciente, salientando ser o caso de sua manutenção, sobretudo, diante do fato de ele estar, atualmente, foragido. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia o writ.


Procuradores Estaduais e Opção pelo Cargo de Defensor PúblicoO Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo

Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 11 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de São Paulo e do caput, incisos e § 3º do art. 3º e do § 1º do art. 4º das Disposições Transitórias da Lei Complementar 988/2006, do mesmo Estado-membro, que facultam aos Procuradores estaduais, no prazo de 60 dias da promulgação da Lei Orgânica da Defensoria Pública, optarem pela permanência no quadro da Procuradoria-Geral do referido Estado-membro, ou na carreira de Defensor Público, garantidas as vantagens, os níveis e as proibições. Entendeu-se que as normas impugnadas seriam harmônicas com a Constituição Federal, haja vista que os Procuradores do Estado de São Paulo, aos quais viabilizada a opção pela carreira de Defensor Público, teriam ingressado na Administração Pública mediante concurso de provas e títulos. Além disso, asseverou-se que a Lei Complementar estadual 478/86 teria previsto as atribuições próprias ao cargo de Procurador do Estado, estabelecendo a divisão da Procuradoria em três áreas de atuação: o Contencioso Geral, a Consultoria Geral e a Assistência Judiciária. Assim, os candidatos ao cargo de Procurador estadual, aos quais facultada a opção, teriam feito concurso para prestar serviços nessas diversas áreas, entre elas a de prestar assistência judiciária aos menos favorecidos. Tendo isso em conta, ressaltou-se que o Supremo, da mesma forma como admitira a junção de carreiras (ADI 1591/RS, DJU de 30.6.2000), haveria de admitir situação inversa, em que observada simplesmente a cisão de carreira que se mostrava única e que, até o surgimento da Defensoria Pública, viera a ser preservada quanto ao Contencioso Geral e à Consultoria Geral.

ADI 3720/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 31.10.2007. (ADI-3720)

PRIMEIRA TURMA

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Deserção e Termo Inicial da Prescrição - 1A Turma indeferiu habeas corpus em que militar, à época do fato menor de 21 anos de

idade, pleiteava o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, ao argumento de que o crime de deserção pelo qual fora condenado (CPM, art. 187) configuraria delito de mera conduta. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado pela Defensoria Pública da União contra acórdão do STM que, por considerar a deserção crime permanente, assentara que a prescrição somente ocorreria quando cessada a permanência, de acordo com o disposto no art. 125, § 2º, c, do CPM (“§ 2º. A prescrição da ação penal começa a correr: ... c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;”). Alegava a impetração que, consumado o crime propriamente militar e excluído o paciente do serviço ativo, tornando-se civil para todos os efeitos, não mais subsistiria o delito, bem como a respectiva prisão.

HC 91873/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 30.10.2007. (HC-91873)

Deserção e Termo Inicial da Prescrição - 2 Inicialmente, salientou-se que o paciente, ao ser capturado, recebera o benefício da

“menagem”, o que, por si, significaria a sua reinclusão aos quadros militares, afastada, assim, a afirmação de que, porque excluído do serviço ativo, mostrar-se-ia logicamente impossível a manutenção do crime e, por conseqüência, da prisão dela advinda. De igual modo, rejeitou-se a alegação de que a deserção consumara-se quando o paciente era menor de 21 anos de idade, o que inviabilizaria a aplicação da redução pela metade dos prazos prescricionais. No ponto, aduziu-se que, consoante demonstrado no acórdão recorrido, o militar fora recapturado após completar essa idade e este fato servira de fundamento para que não fosse reconhecida a prescrição. Ademais, entendeu-se que no crime de deserção, cuja consumação tem como início o término do prazo de graça, o final da permanência ocorre com a apresentação voluntária ou captura do agente. Daí a razão de ser da regra especialíssima do art. 132 do mesmo CPM (“No crime de deserção, embora decorrido o prazo da prescrição, esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de 45 (quarenta e cinco) anos, e, se oficial, a de 60 (sessenta).”). Desse modo, asseverou-se que, protraindo-se no tempo, a permanência do crime de deserção vincula a extinção da punibilidade ao atingimento de certa idade, independentemente da fluência dos prazos estabelecidos pelo art. 125 do CPM. Por fim, reputou-se hígida a pretensão punitiva, porquanto, tendo em conta que o crime de deserção prevê pena de 6 meses a 2 anos de detenção, a denúncia fora recebida antes do prazo prescricional em abstrato de 4 anos (CPM, art. 125, VI).

HC 91873/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 30.10.2007. (HC-91873)Substituição da Pena e Supressão de Instância - 1

A Turma conheceu, em parte, de habeas corpus e, por maioria, o concedeu, também parcialmente, para, sem anular a condenação imposta ao paciente, determinar que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região prossiga no julgamento da apelação por ele interposta e analise, como entender de direito, a presença dos requisitos subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No caso, o juiz sentenciante, tendo em conta a qualidade de servidor público do paciente, alterara, em emendatio libelli (CPP, art. 383), a imputação de estelionato (CP, art. 171, caput) descrita na denúncia e condenara o paciente pelo crime de peculato (CP, art. 312, caput), declarando a perda do cargo público. Contra essa sentença, o paciente apresentara apelação, improvida pelo TRF da 1ª Região, que ordenara a sua prisão. Em conseqüência, a defesa impetrara habeas corpus, alegando a nulidade absoluta do procedimento criminal, já que não observado o rito especial do art. 514 do CPP, bem como aduzira a ocorrência de bis in idem, porquanto reconhecida, na condenação, agravante própria do tipo. Denegada a ordem, idêntica medida fora impetrada no STJ que a deferira, parcialmente, para afastar a incidência da agravante e, por conseguinte,

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reduzir a pena aplicada. Também negara, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao fundamento de não restar preenchido o requisito subjetivo do art. 44, III, do CP. Disso resultava o inconformismo do paciente, que reiterava: a) nulidade absoluta do processo, pois, em razão do equívoco na capitulação jurídica do fato descrito na denúncia, não corrigido no recebimento desta, deixara-se de observar o procedimento previsto nos artigos 514 e seguintes do CPP; b) excessiva majoração da pena-base; c) ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e d) indevida aplicação da pena de perda do cargo público. A impetração acrescentara que o STJ, ao corrigir a sentença, impusera novo constrangimento ao paciente, haja vista que lhe negara a substituição da reclusão por pena restritiva de direitos, em manifesta supressão de instância.

HC 91760/PI, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.10.2007. (HC-91760)

Substituição da Pena e Supressão de Instância - 2Inicialmente, enfatizou-se que a tese principal do writ referir-se-ia à nulidade do

processo, sob o argumento de que não teria sido observado o procedimento previsto nos artigos 514 e seguintes do CPP. Esclareceu-se, no ponto, que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a falta da notificação prévia de que trata aquele artigo constitui vício que gera nulidade relativa, o qual, portanto, deve ser argüido oportunamente, sob pena de preclusão, e que, na espécie, a aludida nulidade somente fora suscitada, em habeas corpus, depois do trânsito em julgado da condenação. Embora salientando que a inobservância do rito especial ocorrera em virtude da equivocada classificação jurídica do fato na denúncia, asseverou-se que o vício deveria ter sido afastado pelo juiz da causa no ato de recebimento da inicial e, não o sendo feito, restaria ao paciente protestar na defesa prévia. Tendo em conta a indicação de fatos concretos para a majoração da pena-base, rejeitou-se, ainda, a alegação de que esse aumento seria excessivo. Relativamente à ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, reputou-se que o acórdão recorrido não merecia reparos, uma vez que o paciente, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, não confessara a prática ilícita. No que concerne à aplicação da pena de perda do cargo público, aduziu-se que a via eleita não seria adequada para se discutir a sua validade, dado que não representaria ameaça à liberdade de locomoção. De outro lado, considerando que a discussão sobre a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito surgira apenas com o afastamento da agravante, entendeu-se que o STJ não poderia ter analisado a questão, sequer requerida pela impetração. Ademais, concluiu-se que, mesmo havendo pedido com esse propósito, sua apreciação, na hipótese, seria impertinente. O Tribunal a quo deveria, isto sim, ter encaminhado os autos ao TRF da 1ª Região, instância de mérito, para que este examinasse o preenchimento ou não dos requisitos para tal benefício. Assim, reputou-se configurado prejuízo para o paciente com o indeferimento de habeas corpus ofício. Por fim, deferiu-se a ordem para se assegurar ao paciente — como o fizera a sentença condenatória sem que, no ponto, tivesse recorrido o Ministério Público —, o direito de ficar em liberdade até o trânsito em julgado final da causa, se por outro motivo não estiver ou vier a ser preso. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que determinava a remessa do processo criminal à primeira instância. Precedentes citados: HC 89686/SP (DJU de 17.8.2007); HC 71237/RS (DJU de 1º.7.94); HC 84653/SP (DJU de14.10.2005); HC 85779/RJ (DJU de 29.6.2007).

HC 91760/PI, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.10.2007. (HC-91760)

Intenção de Caluniar e Falta de Justa CausaPor ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal

instaurada contra sargento do Exército acusado pela suposta prática do crime de calúnia contra superior hierárquico (CPM, art. 214, caput, c/c o art. 218, II). No caso, o paciente,

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considerando-se vítima do crime de abuso de autoridade, apresentara queixa-crime contra oficiais superiores. Em decorrência disso, esses oficiais, perante a justiça castrense, representaram ao Ministério Público Militar, que propusera a citada ação penal por delito contra a honra. Inicialmente, assentou-se a legitimidade do Ministério Público Militar para propor a ação penal militar, que é sempre incondicionada e de atribuição exclusiva do parquet. Salientando, na espécie, a desnecessidade de exame aprofundado dos elementos de prova e tendo em conta as informações contidas na denúncia e na sentença condenatória, entendeu-se que o comportamento do paciente não revelaria intenção de caluniar, o que afastaria a configuração do elemento subjetivo essencial à caracterização do tipo penal em causa. Aduziu-se, nesse sentido, que a insistência do paciente em buscar a punição de seus superiores por eventual delito de abuso de autoridade não deveria ser tida como intenção de praticar o crime. Ademais, asseverou-se que a busca do direito perante o Poder Judiciário não poderia acarretar a presunção da existência do ânimo de calúnia.

HC 86466/RS, rel. Min. Menezes Direito, 30.10.2007. (HC-86466)

Julgamento de HC: Cientificação da Defesa e Sustentação OralA Turma, tendo em conta que se faz mister conceder a maior alcance possível ao

princípio da ampla defesa, deferiu, em parte, habeas corpus impetrado contra decisão de Ministro do STJ que, ante a falta de amparo legal, indeferira requerimento para que a defesa fosse notificada, com antecedência de 48 horas, do julgamento de idêntica medida, a fim de que pudesse realizar sustentação oral. Considerou-se a recente mudança de entendimento da Corte no sentido de que, manifestada, pela defesa, a intenção de sustentar oralmente, tal possibilidade a ela deve ser assegurada. Além disso, asseverou-se que configura um direito do réu ser informado da data do julgamento como corolário do direito à ampla defesa e que o STF modificara seu regimento interno (RISTF, alterado pela Emenda Regimental 17/2006, art. 192, parágrafo único) para permitir que o impetrante, caso requeira, seja cientificado, por qualquer meio, da data do julgamento dos writs, o que não ocorrera com o regimento interno do STJ. HC parcialmente deferido para que as informações acerca do julgamento do habeas corpus impetrado no STJ sejam disponibilizadas, nos sistemas informatizados de acompanhamento processual, com a antecedência de, pelo menos, 48 horas, conforme requerido à autoridade impetrada. Precedentes citados: HC 76970/SP (DJU de 20.4.2001); RHC 90891/GO (DJU de 24.7.2007); RHC 89135/SP (DJU de 29.9.2006); HC 88504 MC/PR (DJU de 12.9.2007).


Devido Processo Legal e Negativa de Prestação JurisdicionalA Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto, com fulcro no art. 102,

III, a, da CF, contra acórdão do extinto Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo que, em ação de responsabilidade civil fundada em atendimento médico inadequado, mantivera a condenação do recorrente ao pagamento de indenização por danos material e moral. Alega-se, na espécie, ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF, ao argumento de que a Corte de origem teria modificado a causa de pedir invocada pela autora, embasando sua decisão em prova inidônea e se recusando a prestar jurisdição quanto à existência de julgamento extra petita. Ademais, sustenta-se a desnecessidade de prequestionamento, uma vez que a decisão recorrida revelaria error in judicando, bem como se aduz que o desprovimento dos embargos de declaração a ela opostos implicara a inobservância aos princípios constitucionais do acesso ao Poder Judiciário e da ampla defesa. No caso, o recurso especial, já transitado em julgado, apresentado simultaneamente com o apelo extremo fora provido, em parte, para excluir o ora recorrente da condenação pelo dano material e reduzir o valor da indenização por dano moral. O Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min.

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Ricardo Lewandowski. Entendeu violados os princípios da legalidade e do devido processo legal, haja vista que o tribunal de origem, embora instado nos embargos declaratórios a emitir pronunciamento explícito, não procedera à análise da matéria quanto ao que suscitado pelo recorrente a respeito da substituição, pelo órgão julgador, da causa de pedir constante da inicial. Asseverou que o cidadão, envolvido em uma demanda, tem o direito de ver apreciado pelo Estado-juiz toda a matéria de defesa veiculada, a menos que certo item reste prejudicado pela adoção de tese relativamente a outro. Em divergência, os Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia não conheceram do recurso, ao fundamento de que o exame do suposto dano envolveria ofensa reflexa à Constituição, cuja apreciação pelo STJ se dera com base na legislação infraconstitucional. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.

RE 422558/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 30.10.2007. (RE-422558)

SEGUNDA TURMA

HC: Afastamento de Cargo e Excesso de Prazo - 1Em face da excepcional situação de excesso de prazo para a conclusão da instrução

criminal, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus tão-somente para suspender os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ que, ao receber a denúncia apresentada contra desembargador, impusera o seu afastamento do cargo (LC 35/79, art. 29). Na espécie, a impetração alegava: a) a inépcia total da denúncia recebida pelo STJ, ou, caso superado o primeiro argumento, b) a inépcia da peça acusatória quanto ao delito de subtração de incapaz, especialmente em razão da aparente contradição que poderia advir da decisão tomada por esta Turma no julgamento do HC 82982/PE (DJU de 8.6.2007); e, ainda, c) o excesso de prazo na instrução criminal relativamente ao afastamento cautelar do paciente. Considerou-se que, ao menos em tese, a denúncia atendera ao disposto nos artigos 41 e 43 do CPP, permitindo ao paciente o exercício da ampla defesa. Em seguida, rejeitou-se a alegada vinculação entre o aludido HC 82982/PE e o presente writ, porquanto neste dever-se-ia apreciar a regularidade ou não da imputação do delito de subtração de incapaz, ao passo que naquela primeira medida, fora apurada a higidez da denúncia quanto a ilícitos relacionados a indícios de falso documental praticados pela suposta vítima dos crimes atribuídos ao ora paciente. Assim, reconhecida a distinção entre as matérias, enfatizou-se que, se ultrapassado tal argumento, a adequada compreensão da questão demandaria reexame fático e probatório, incabível na via eleita.

HC 90617/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 30.10.2007. (HC-90617)

HC: Afastamento de Cargo e Excesso de Prazo - 2No tocante ao aludido excesso de prazo, asseverou-se que o STF somente em hipóteses

excepcionais tem deferido a ordem, quando a mora processual: a) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação; b) resulte da inércia do próprio aparato judicial em atendimento ao princípio da razoável duração do processo; e c) seja incompatível com o princípio da razoabilidade. Nesse sentido, tendo em conta que o afastamento cautelar do paciente de suas funções perdura por mais de 4 anos (desde o recebimento da denúncia), sem que a defesa tenha dado causa à demora na conclusão da instrução criminal, entendeu-se configurado “excesso de prazo gritante”. Além disso, reafirmou-se a viabilidade do writ, uma vez que, na espécie, objetiva-se a proteção de uma situação de lesão ou ameaça a direito que persiste por prazo excessivo, a qual não poderia ser excluída da proteção judicial. Vencido, no ponto, o Min. Cezar Peluso por reputar que, independentemente do tempo de duração do processo-crime, o paciente deveria permanecer, no seu curso, afastado do cargo, haja vista que o seu afastamento cautelar seria medida preordenada à tutela do conceito público do

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próprio cargo por ele ocupado, o que não violaria a presunção constitucional de não-culpabilidade. Ordem concedida para determinar o retorno do paciente à função de magistrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.

HC 90617/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 30.10.2007. (HC-90617)

COFINS: Lei Ordinária e Majoração de AlíquotaA Turma, acolhendo proposta suscitada pelo Min. Eros Grau, deliberou afetar ao Plenário julgamento de agravo regimental, do qual relator, interposto pela União contra decisão monocrática que determinara o sobrestamento de recurso extraordinário em que se questiona a constitucionalidade do art. 8º da Lei 9.718/98, que elevou de dois para três por cento a alíquota da COFINS. Entendeu-se que, no caso, não obstante esta Corte tenha assentado a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 (RE 346084/PR, DJU de 1º.9.2006), o tema relativo à exigência de lei complementar para majorar a referida alíquota não foi apreciado. RE 527602 AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, 30.10.2007. (RE-527602)


C L I P P I N G D O DJ 31 de outubro de 2007

ADI N. 3.549-GORELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 75, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DE GOIÁS - DUPLA VACÂNCIA DOS CARGOS DE PREFEITO E VICE-PREFEITO - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL - DOMÍNIO NORMATIVO DA LEI ORGÂNICA - AFRONTA AOS ARTS. 1º E 29 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República, que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização autônoma dos Municípios, também assegurada constitucionalmente. 2. O art. 30, inc. I, da Constituição da República outorga aos Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põem-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância. 3. Ao disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da Constituição de Goiás fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de autogoverno e limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.


MS N. 26.310-DFRELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

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CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS - TRATAMENTO IGUALITÁRIO. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições.CONCURSO PÚBLICO - RESERVA DE VAGAS - PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas.


HC N. 91.150-SPRELATOR: MIN. MENEZES DIREITOEMENTA Habeas Corpus. Impetração contra decisão liminar do Superior Tribunal de Justiça. Flagrante ilegalidade configurada. Abrandamento da Súmula nº 691/STF. Prisão domiciliar. Possibilidade. Profissional da advocacia devidamente inscrito na OAB/SP. Estatuto da Advocacia (art. 7º, inc. V, da Lei nº 8.906/94). Inexistência de “Sala de Estado-Maior”. Ordem concedida. Precedentes. 1. É possível o abrandamento do rigor na aplicação da Súmula nº 691/STF em hipóteses excepcionais em que seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal ou que a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo Tribunal Superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência firmada pelo Plenário e pelas duas Turmas desta Corte é no sentido de se garantir a prisão cautelar aos profissionais da advocacia, devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, em sala de Estado-Maior, nos termos do art. 7º, inc. V, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), e, não sendo possível ou não existindo dependências definidas como tal, conceder a eles o direito de prisão domiciliar. 3. Habeas corpus conhecido e concedida a ordem.


HC N. 91.986-RSRELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIAEMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE DEMORA NA REALIZAÇÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DEFERIDA. 1. A comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus. 2. Deferimento da ordem, para determinar à autoridade impetrada que apresente o habeas corpus em Mesa, na primeira sessão da Turma em que oficia, subseqüente à comunicação da presente ordem (art. 664 do Código de Processo Penal c/c art. 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça).



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