XXXXXXX, XX de XX de XXXXX.

EMENTA1 LICITAÇÕES E CONTRATOS – CONTRATAÇÃO DE SISTEMA DE WEBSITE DE CONSULTORIA FINANCEIRA2 ANÁLISE DE MINUTA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO POR DISPENSA (ART. 24, II, LEI Nº 8.666/1993)3.1 IRREGULARIDADE: SERVIÇOS CONTÍNUO – VALOR DA DISPENSA SUPERA O LIMITE LEGAL EM ANÁLISE CONTÍNUA3.2 VÍCIO INSANÁVEL: JUSTIFICATIVA FALHA (LICITAÇÕES CONCOMITANTES) – BURLA AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO3.3 IRREGULARIDADE: FALTA DE AMPLA PESQUISA DE PREÇOS3.4 IRREGULARIDADE: FALTA DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MICRO EMPRESA, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVAS – DESATENDIMENTO À LEI COMPLEMENTAR Nº 123/063.5 IRREGULARIDADE: FALTA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS COM AS RESPECTIVAS RUBRICAS3.6 IRREGULARIDADE: FALTA DE AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE PARA CONTRATAÇÃO VIA DISPENSA4 PARECER OPINANDO PELA IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO

À Encarregatura de Materiais e Patrimônio do

XXXXXXXXXXX

01) DOS FATOS

Trata-se de Procedimento Administrativo encaminhado pela Encarregatura

de Materiais e Patrimônio com o fito de verificar a Minuta de Contrato Administrativo para

a contratação “de licença de usos de do web site de Consultoria Financeira para

atualização dos recursos financeiros do XXXXXXXX, nos termos da resolução 3.922/2010

– CMN, nº, suporte técnico e manutenção” (SIC).

A minuta contratual encontra-se colacionada às fls. XX/XX.

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Os autos foram encaminhados para esta Assessoria Jurídica em

XX/XX/XXXX.

Estes são os fatos.

02) DAS RAZÕES

2.1) PRELIMINARMENTE – DA ATUAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA

Preliminarmente, tem-se que o teor do parecer jurídico oferecido pela

Assessoria Jurídica tem meramente caráter opinativo, cabendo ao Administrador-Gestor a

decisão final sobre como proceder no caso in concreto.

É certo, por óbvio, que o parecer jurídico não pode ser realizado de maneira

a levar o Administrador-gestor a erro, ou ainda sem avaliar as mais diversas posições

sobre o assunto que lhe foi encaminhado, contudo estando o parecer emitido dentro dos

parâmetros da legalidade, caberá ao Administrador-Gestor escolher a melhor maneira de

ser proceder.

Assim, “ao parecerista cabe analisar o atendimento ao interesse público pelo

ato a ele submetido, e o efetivo cumprimento das normas legais que norteiam a conduta

da Administração” (SANTANA, Jair Eduardo, Pregão Presencial e Eletrônico – Sistema de

Registro de Preços, 4 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 196).

E nesta mesma linha:

“Neste sentido, é importante ressaltar que o advogado não pode ser responsabilizado se o parecer defende tese aceitável e razoável, ainda que com ela não concorde os órgãos de controle. A garantia constitucional de inviolabilidade protege os advogados em relação a divergências que podem ocorrer no tocante aos seus pareceres. Assim, para responsabilizar o advogado, é necessário configurar uma situação excepcional, que ele agiu com dolo ou culpa grave. A discordância a respeito da interpretação fundamentada no Direito jamais pode ensejar a responsabilização dos advogados, como malgrado vem ocorrendo em larguíssima frequência. É lamentável a falta de sensibilidade de muitos integrantes dos órgãos de controle, que marginalizam a advocacia pública” (NIEBUHR, Joel de Menezes, Licitação Pública e Contrato Administrativo, 4 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 319)

Assim, o presente parecer jurídico permanece calcado na melhor

interpretação possível ao Direito, visando a proteção ao erário e ao interesse público

como lhe são caros.

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2.2) DA ANÁLISE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Nº XX/XXXX

2.2.1) DA DISCRICIONARIEDADE DO GESTOR NA ESCOLHA DA MODALIDADE LICITATÓRIA

Primeiramente, observe-se que a escolha da modalidade licitatória surge da

competência discricionária do gestor.Neste sentido obtém-se a lição do ilustre doutrinador Joel de Menezes

Niebuhr:

“(...)De todo modo, o pregão não exclui as demais modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, porém convive com elas, mesmo que o objeto da licitação envolva bem ou serviço comum. O agente administrativo, no uso de sua competência discricionária, é quem deve escolher adotar o pregão ou não, analisando o que é mais conveniente para o interesse público. De qualquer maneira, a não adoção do pregão deve ser devidamente motivada em prol do princípio da economicidade” (NIEBUHR, Joel de Menezes, Licitação Pública e Contrato Administrativo, 4ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 226) (nossos destaques)

Contudo, cabe a Assessoria Jurídica observar se os pressupostos de

validade e legalidade estão presentes no referido procedimento licitatório, tendo sempre

como norte o Princípio da Legalidade1.

1 Neste diapasão cita-se a completa obra de Marçal Justen Filho:“22.1.2) A natureza consultivaUsualmente, a atuação de assessoramento jurídico apresenta natureza consultiva. A expressão significa que, como regra, o parecerista formula uma opinião jurídica relativamente aos fatos a ele submetidos.A opinião jurídica compreende tanto as questões de legalidade quanto as de conveniência dos atos administrativos examinados.22.1.2.1) A manifestação sobre a legalidadeA manifestação sobre a legalidade compreende um exame dos aspectos vinculados da atividade administrativa examinada. Isso significa que o dever de promover a análise das normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto e a revisão dos aspectos vinculados dos atos administrativos objetos de exame.Por outro lado, o exame de legalidade também compreende alguns aspectos da atividade discricionária. Compreende a determinação dos aspectos vinculados dos chamados “atos discricionários”, mas vai além deles. Cabe examinar a adoção de cautelas necessárias e indispensáveis à produção de uma avaliação adequada e satisfatória quanto aso aspectos de conveniência e oportunidade. Ou seja, não cabe ao assessor jurídico realizar um juízo de conveniência e oportunidade, mas lhe é imposto avaliar ser o procedimento contemplou todas as providências necessárias à produção do juízo de conveniência e oportunidade. Assim se passa porque há uma exigência legal de que a decisão discricionária seja resultante de uma avaliação ampla de todas as características e circunstâncias pertinentes ao cenário examinado. Portanto, uma decisão discricionária que não toma em vista as circunstâncias, as causas, os efeitos e o conjunto dos fatos dificilmente traduzirá a solução mais adequada para o caso concreto. Ou seja, o resultado será uma escolha arbitrária, produzida pela mera subjetividade do agente. Essa situação infringe a legalidade. Por isso, o parecer jurídico deve manifestar-se sobre a existência daquilo que se poderia denominar de “pressupostos” de validade de uma escolha discricionária” (JUSTEN FIILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 688) (grifo nosso)

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Aliás, é o que se infere indiretamente da leitura da norma no disposto no

artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/19932.

E explicando de maneira mais detida o assunto, o doutrinador Marçal Justen

Filho aduz que:

“É relevante determinar a finalidade da exigência examinada, o que permite estabelecer as consequências da eventual infração à regra do parágrafo único do art. 38.A fiscalização pela assessoria jurídica não se configura como uma solenidade bastante em si. Não se trata de um ato administrativo destinado a satisfazer, diretamente e por si só, as necessidades administrativas. O parecer jurídico é um ato de controle da legalidade e conveniência da atividade administrativa licitatória e contratual. Portanto, a exigência da manifestação prévia da assessoria jurídica tem duas finalidades jurídicas.Em primeiro lugar, trata-se de impedir que uma atuação defeituosa seja consumada. O assessor jurídico tem o dever de identificar os defeitos de legalidade, avaliar o cumprimento das exigências formais e outras questões, que serão adiante mais bem expostas. Desse modo, o parecer confirmará a presença dos requisitos de validade ou identificará a sua ausência, permitindo que a autoridade competente adote a decisão mais conforme a ordem jurídica.Por outro lado, a necessidade de manifestação da assessoria jurídica desincentivará a prática de atos irregulares, precipitados, não satisfatórios tal se passará porque os demais integrantes da esfera administrativa terão consciência de que a assessoria jurídica reprovará práticas defeituosas. (JUSTEN FIILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 689) (nosso grifo)

Desta maneira, a análise que ora se realizará nos presentes autos tem como

norte o respeito à escolha realizado pelo Administrador-Gestor, verificando-se se esta

encontra-se ou não desassociada de parâmetros mínimos de legalidade onde encontra-se

o discrímen administrativo.

2.2.2) DA CONTRATAÇÃO DIRETA – DA DISPENSA POR VALOR (ART. 24, II, LEI Nº 8.666/1993)

A Contratação Direta por meio do procedimento da Dispensa, ao contrário

do que ocorre com o procedimento da Inexigibilidade, se dá por discricionariedade do

Administrador-Gestor, haja vista que, no caso da Dispensa, existe sim a possibilidade de

se realizar procedimento licitatório regular (pregão, concorrência, etc.), contudo opta-se,

balizado no endosso legal, por realizar a contratação de maneira direta.

Nesse diapasão, Joel de Menezes Niebuhr explica que:

2 Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:(...)Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

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“(...) a inexigibilidade ocorre nas situações em que é inevitável a competição, independentemente de disposição expressa em lei. Isso porque a licitação pública é o procedimento mediante o qual a Administração seleciona com quem e em quais condições irá firmar contrato, a fim de tratar com igualdade todos os possíveis interessados nas benesses econômicas dele decorrentes, preservando, por consequência, o interesse público e a moralidade administrativa. Então, como dito, a licitação pública pressupõe a possibilidade de disputa, de competição, dado que, sem ela, não há o que ser selecionado, bem como não há interessados hábeis a serem tratados com igualdade.(...)Como já discorrido, a dispensa é pertinente aos casos em que é possível realizar licitação pública, uma vez que a competição é viável, porém realizá-la imporia sacrifício ou gravame desmedido ao interesse público. Portanto, visando evitar o sacrifício ou gravame, o legislador autoriza o agente administrativo a não proceder à licitação pública, para o efeito de firmar contrato administrativo de modo direto, o que acaba por minimizar o princípio da isonomia.(...)Já a dispensa depende de hipóteses fáticas e da respectiva autorização legislativa. Melhor explicando: ao agente administrativo só é lícito dispensar a licitação diante de expressa previsão legal; (...)O fato é que a análise das hipóteses de dispensa de licitação deve necessariamente ser empreendida em vista das hipóteses prescritas em lei e, ademais, nos estritos termos delas” (NIEBUHR, Joel de Menezes, Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública, 4 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 213-214) (grifo nosso)

Abalizando o tema o jurista Renato Nascimento descreve que:

“Existe a possibilidade de competição. Entretanto a lei faculta ao administrador contratar de forma direta, dispensando a licitação, desde que ocorra fato ou situação que se enquadre nas disposições previstas no art. 24. Tal assertiva apenas prescreve que a licitação é dispensável, cabendo à Administração julgar, a cada caso, a conveniência e oportunidade da dispensa.Nesta situação, a Administração tem uma faculdade e não a obrigação de licitar.(...)A dispensa da licitação, quando autorizada, só libera a Administração Pública da promoção do procedimento formal exigível em outras modalidades. Entretanto, é necessária a instauração de um procedimento prévio para verificação da personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal – CND do INSS e FGTS, empenho prévio, celebração do contrato, publicação e balizamento de preços, no intuito de evitar o superfaturamento e a responsabilização do gestor público (art. 25, § 2º).(...)Pode parecer excesso de rigor em relação à faculdade de dispensar o procedimento de licitação. Contudo, a Administração Pública necessita demonstrar que sua aquisição ou contratação se encontra em conformidade com os valores praticados no mercado, evitando, por conseguinte, a ocorrência de superfaturamento e consequente desvio de finalidade na prática do ato, conforme art. 25, § 2º , e, ainda, responsabilização do agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. (NASCIMENTO, Renato, Licitações e Contratos Administrativos: manual de compras e contratações na Administração Pública, Lei nº 8.666/93, 3 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 107-109) (nossos destaques)

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Como já aventado pelo supracitado jurista, em que pese tratar-se de

discricionariedade administrativa, esta deverá estar calcada não somente em uma

hipótese legal, mas também em reais móveis que deem conta do bom uso do dinheiro público.

Assim, com o fito de, didaticamente, destrinchar o presente Procedimento

Administrativo bem como da Minuta de Contrato Administrativo em análise, cabe analisar

ponto a ponto a pretendida Contratação Direta.

2.2.2.1) IRREGULARIDADE: DO VALOR DA CONTRATAÇÃO PRETENDIDA – ENQUADRAMENTO ACIMA DA MARGEM LEGAL EM ANÁLISE FINALÍSTIVCA– SERVIÇO CONTÍNUO – POSSÍVEL BURLA AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Inicialmente, observa-se que o analisado Contrato Administrativo se moldou

sob a égide do Dispensa por Valor, isto porque, após realizada pesquisa de preços (fls.

XX/XX) verificou-se que a empresa XXXX apresentou proposta no valor de R$ 660,00

(seiscentos e sessenta reais) mensais, ou seja, valor anual de R$ 7.920,00 (sete mil

novecentos e vinte reais).

Pois bem, analisando-se que o valor total do Contrato Administrativo

decorrente da presente Dispensa de Licitação se encontra no patamar de R$ 7.999,92 (sete mil novecentos e noventa e nove reais e noventa e dois centavos), e verificando-se

que a norma descrita no inciso II, do artigo 24, da Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos3 inicialmente dá guarida legal à hipótese de contratação

direta em razão do valor que ora se pretende.

Contudo, observando-se o entendimento exarado na Orientação Normativa

nº 10, de 1º de abril de 2009 da Advocacia Geral da União entende-se não ser possível a realização de dispensa para a supracitada compra.

Com efeito, a referida Orientação Normativa explica que:

“Grassa flagrante controvérsia acerca do modo de se apurar o valor estimado da contratação de serviços contínuos, reputados essenciais para o órgão, cuja vigência não está adstrita ao exercício financeiro, podendo prorrogar-se por iguais e sucessivos períodos até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que atendidas as condições do art. 57, inc. II, da Lei.

3 Art. 24. É dispensável a licitação:(...)II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

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Para o cálculo do custo estimado deste tipo de contratação, as unidades consultivas da Advocacia-Geral da União deverão observar o período completo da vigência do contrato, considerando as eventuais prorrogações, correspondente aos 60 (sessenta) meses admitidos.(...)Dessa forma, para a realização da contratação direta mediante dispensa de licitação em razão do valor, indispensável é que o custo, limitado a R$ 8.000,00 (oito mil reais), corresponda ao período provável de vigência do contrato de serviço contínuo, até 60 (sessenta) meses” (ênfases acrescidas.)

Diante da Orientação juntada tem-se que na realização de uma contratação

direta não é possível levar em consideração somente o período de 12 (doze) meses devendo-se, sim, levar em consideração o período máximo para as contratações

realizadas pela Administração Pública, qual seja, 60 (sessenta) meses.

Analisando-se o caso em voga tem-se que, considerando o período máximo

de 60 (sessenta) meses, a contratação pelo valor indicado ultrapassará o teto previsto

para a dispensa de licitação.

Com efeito, o Pregão é modalidade licitatória que “é utilizada para a

aquisição de bens e serviços de natureza comum, isto é, consoante definição contida na

respectiva Lei, bens e serviços cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser

objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado (§1 º do

art. 1º da Lei nº 10.520/02)” (NIEBUHR, Joel de Menezes, Licitação Pública e Contrato

Administrativo, 4ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 217).

Assim, conforme se infere da definição do objeto em voga, denota-se que,

salvo melhor juízo, este pode ser definido como serviço comum, ou seja, “aqueles

cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo

edital, por meio de especificações usuais no mercado” (parágrafo único, artigo 1º, da Lei

nº 10.520/2002).

Assim, por ser o referido serviço tido como comum, conforme obtém-se da

leitura do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 10.520/024, e diante da eventual burla ao

procedimento licitatório que pode exsurgir do prosseguimento do feito através de

contratação direta (dispensa por valor) recomenda-se que a presente contratação seja

realizada através de licitação na modalidade pregão (presencial ou eletrônico).

2.2.2.2) IRREGULARIDADE: JUSTIFICATIVA APRESENTADA – LICITAÇÕES CONCOMITANTES - DEFEITO INSANÁVEL À CONTRAÇÃO

4 Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

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Elemento sine qua non de qualquer contratação é a chamada Justificativa da Contratação, ou seja, o fundamento pelo qual a Administração Pública escolhe

comprar ou contratar.

Verifica-se, desde logo, que a Justificativa da Contratação pode ser

facilmente assemelhada ao geist da aquisição pública, uma justificativa inópia ou débil

acarreta na própria corrosão do espírito da compra pública.

Desta maneira, todas as aquisições públicas devem estar revestidas e

resguardas de maneira a garantir o melhor emprego da verba pública.

E é aqui que também se encontra uma das irregularidades da presente

pretensão de contratação.

Conforme se visualiza de fl. XX a Justificativa ali colacionada visa atribuir a

necessidade de presente pretensão de aquisição a uma atividade a ser desempenhada

por este órgão público, em específico, acerca dos investimentos bancários que visem

garantir a higidez financeira do Regime Próprio de Previdência Municipal.

Em que pese a Justificativa não aventar a normativa legal fundante da

pretendida aquisição (papel que coube à Encarregatura de Materiais e Patrimônio órgão –

fl. XX), cumpre observar que os Regimes Próprios de Previdência Social devem atender o

disposto na Resolução nº 3.922 do Conselho Monetário Nacional (CMN). E em especial obtém-se da leitura da aludida Resolução do CMN que a

gestão das aplicações dos recursos dos Regimes Próprios de Previdência Social poderá

ser: própria, por entidade autorizada e credenciada ou mista.

Art. 15. A gestão das aplicações dos recursos dos regimes próprios de previdência social poderá ser própria, por entidade autorizada e credenciada ou mista.§ 1º Para fins desta Resolução, considera-se:I - gestão própria, quando as aplicações são realizadas diretamente pelo órgão ou entidade gestora do regime próprio de previdência social;II - gestão por entidade autorizada e credenciada, quando as aplicações são realizadas por intermédio de instituição financeira ou de outra instituição autorizada nos termos da legislação em vigor para o exercício profissional de administração de carteiras; eIII - gestão mista, quando as aplicações são realizadas, parte por gestão própria e parte por gestão por entidade autorizada e credenciada, observados os critérios definidos no inciso II.§ 2º Os regimes próprios de previdência social somente poderão aplicar recursos em carteira administrada ou em cotas de fundo de investimento geridos por instituição financeira, demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou pessoas jurídicas autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários para o exercício profissional de administração de carteira considerada, pelos responsáveis pela gestão de recursos do regime próprio de previdência social, com base, dentre outros

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critérios, em classificação efetuada por agência classificadora de risco em funcionamento no País, como:I - de baixo risco de crédito; ouII - de boa qualidade de gestão e de ambiente de controle de investimento.Art. 16. Na aplicação dos recursos do regime próprio de previdência social em títulos e valores mobiliários, conforme disposto nos incisos I e III do § 1º do art. 15, o responsável pela gestão, além da consulta à instituição financeira, à instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou às pessoas jurídicas autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários para o exercício profissional de administração de carteira, deverá observar as informações divulgadas, diariamente, por entidades reconhecidamente idôneas pela sua transparência e elevado padrão técnico na difusão de preços e taxas dos títulos, para fins de utilização como referência em negociações no mercado financeiro, antes do efetivo fechamento da operação. (grifo nosso)

Analisando a Política de Investimentos deste órgão denota-se que esta

realiza seus investimentos de maneira própria, ou seja, quando as aplicações são

realizadas diretamente pelo órgão ou entidade gestora do regime próprio de previdência

social.

Tanto o é, que em XX/XX/XXXX lançou Edital para a Contratação mediante

Pregão Presencial de “empresa especializada na prestação de serviços de consultoria

financeira para adequação dos recursos financeiros do XXXXXXXX, nos termos da

Resolução nº 3.922/2010 – CMN” (Edital Pregão Presencial nº XX/XXXX - ANEXO X,

‘Item X.X’)5.

Ocorre que, agora, visa-se realizar a contratação de “de licença de usos de

do web site de Consultoria Financeira para atualização dos recursos financeiros do

XXXXXXXX, nos termos da resolução 3.922/2010 – CMN, nº, suporte técnico e

manutenção”.

Inclusive, da análise do Edital Pregão Presencial nº XX/XXXX (Anexo XX) e

do Projeto Básico Simplificado (o qual foi transmutado no item ‘3’ da Minuta de Contrato

ora encartada) nota-se a absoluta semelhança entre as descrições acerca das diversas especificidades objeto. Com o fito de auxiliar o Gestor, cabe aqui transcrevê-

las:

“ANEXO II DAS ESPECIFICAÇÕES MÍNIMAS DOS SERVIÇOS 1) Apresentação de avaliações mensais com respectivos relatórios do risco de mercado das carteiras de investimento, bem como análise de desempenho e enquadramento dos investimentos perante a Resolução CMN 3.922/2010;

2) Realização de reuniões mensais através de conference calls e reuniões bimestrais presenciais com vistas à explanação do Comportamento do Mercado Financeiro e das Carteiras de Investimento;

5 Disponível em XXXXXXXX, acessado em XX/XX/XXXX, às XX:XX.Página 9 de 17

3) Elaboração da Política de Investimento para o exercício, bem como o acompanhamento e revisão da Política vigente no período do contrato;

4) Contato permanente com o consultor de investimento para esclarecimentos de dúvidas e orientações através de telefones ou e-mail, com retorno em até 24 horas;

5) Abertura das carteiras de fundos de investimentos por ativo, precificando os mesmos ativos;

6) Cálculo do VaR dos fundos de investimento do XX mensurado através da análise do VaR dos ativos que compõe os fundos;

7) Relatório comparativo dos investimentos do XX mediante o mercado de RPPSs;

8) Elaboração do estudo de Gestão de Ativo e Passivo (ALM – Asset Liabilities Management);

9) Relatório mensal de controle da aderência dos Investimentos à Política de Investimento;

10) Relatório mensal completo para CADPREV;

11) Relatórios:

a) INFORMATIVO MENSAL DE RISCO; b) ESTUDO DE DESEMPENHO DOS RPPS; c) ENQUADRAMENTO LEGAL; d) RELATÓRIO DE PERFORMANCE RPPS (LÂMINAS); e) MAPA SIMPLIFICADO DE CONTROLE DE RISCO; f) ANÁLISE DE INVESTIMENTOS; g) ANÁLISE DE RISCO

12) Processo eletrônico para credenciamento das Instituições Financeiras, de acordo com os requisitos da Portaria MPS nº 300, de 3 de julho de 2015;

13) Controle das movimentações financeiras (resgates e aplicações) para geração de:

h) Alertas de não conformidade das operações em relação à Resolução CMN 3922/10 e aos limites da Política de Investimento vigente;

i) Relatório das movimentações;

j) Saldos analíticos de cada investimento em ativo financeiro e em quantidade de títulos ou cotas;

k) Índice de concentração dos investimentos por Emissor;

l) Geração de relatório mensal (XML) de fundos de investimentos e cadastro de fundos de investimentos no modelo do sistema AUDESP; m) Preenchimento “on-line” de ARP-AUTORIZAÇÃO de APLICAÇÃO/RESGATE; n) Acesso “on-line” aos fundos vigentes da carteira de investimentos; o) Disponibilidade da carteira de fundos alvo (Prospectados) de fundos “on-line”; p) Processo automatizado para:

q) Conciliação dos saldos de final de mês dos investimentos, em financeiro e em quantidades de papéis/cotas;

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r) Conciliação analítica dos valores financeiros e das quantidades das movimentações de cada mês; s) Facilitar a digitação das informações que são prestadas no DAIR/MPS/CADPREV; t) Conhecimento das rentabilidades das carteiras, considerando o mês conciliado;

14) Processo automatizado para:

a) Monitoramento e acompanhamento, em tempo real, das carteiras de investimento; b) Rentabilidade real analítica e sintética dos investimentos; c) Arquivo xml para atendimento ao Comunicado SDG nº 044/2015 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (AUDESP).

15) Todos os relatórios deverão ser entregues em arquivos eletrônicos, em formato pdf, doc/docx e xls/xlsx, os arquivos deverão ser disponibilizados em meios passíveis de leitura por parte do XXXXXX.”

“3. DA DESCRIÇÃO DO SISTEMA XXXXXX, REGISTRO INPI Nº XXXXXXX.3.1) Apresentação de avaliações mensais com respectivos relatórios do risco de mercado das carteiras de investimento, bem como análise de desempenho e enquadramento dos investimentos perante a Resolução CMN 3.922/2010;

3.2) Cálculo do VaR dos fundos de investimento do XX mensurado através da análise do VaR dos ativos que compõe os fundos;

3.3) Relatório comparativo dos investimentos do XX mediante o mercado de RPPSs;

3.4) Relatório mensal de controle da aderência dos Investimentos à Política de Investimento;

3.5) Relatório mensal completo para CADPREV;

3.6) Relatórios:

3.6.1) INFORMATIVO MENSAL DE RISCO; 3.6.2) ESTUDO DE DESEMPENHO DOS RPPS; 3.6.3) ENQUADRAMENTO LEGAL; 3.6.4) RELATÓRIO DE PERFORMANCE RPPS (LÂMINAS); 3.6.5) MAPA SIMPLIFICADO DE CONTROLE DE RISCO; 3.6.6) ANÁLISE DE INVESTIMENTOS; 3.6.7) ANÁLISE DE RISCO

3.7) Controle das movimentações financeiras (resgates e aplicações) para geração de:

3.7.1) Alertas de não conformidade das operações em relação à Resolução CMN 3922/10 e aos limites da Política de Investimento vigente; 3.7.2) Relatório das movimentações; 3.7.3) Saldos analíticos de cada investimento em ativo financeiro e em quantidade de títulos ou cotas; 3.7.4) Índice de concentração dos investimentos por Emissor; 3.7.5) Geração de relatório mensal (XML) de fundos de investimentos e cadastro de fundos de investimentos no modelo do sistema AUDESP; 3.7.6) Preenchimento “on-line” de ARP-AUTORIZAÇÃO de APLICAÇÃO/RESGATE; 3.7.7) Acesso “on-line” aos fundos vigentes da carteira de investimentos;

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3.7.8) Relatório mensal completo para CADPREV;3.7.9) Disponibilidade da carteira de fundos alvo (Prospectados) de fundos “on-line”;

3.8) Processo automatizado para:

3.8.1) Conciliação dos saldos de final de mês dos investimentos, em financeiro e em quantidades de papéis/cotas; 3.8.2) Conciliação analítica dos valores financeiros e das quantidades das movimentações de cada mês; 3.8.3) Facilitar a digitação das informações que são prestadas no DAIR/MPS/CADPREV; 3.8.4) Conhecimento das rentabilidades das carteiras, considerando o mês conciliado;”

Ora, exsurge com clareza cristalina que a Contratação que se pretende

realizar através do Edital Pregão Presencial nº XX/XXXX compõe um objeto mais amplo, que engloba o pretendido na presente contratação direta por dispensa por valor.

Acrescente-se que a Cláusula X.X da Minuta de Contrato de fl. XX

demonstra que, na verdade, o Instrumento prevê contratação de típica atividade de

consultoria, não se limitando apenas ao fornecimento de licença de uso de sistema, o que

reforça ainda mais as irregularidades aqui apontadas.

Em resumo, a presente pretensão mostra-se ALTAMENTE NÃO RECOMENDADA, haja vista estar formando claro acinte aos predicados do Procedimento Licitatório.

Isto, pois se verifica que, em que pese haver procedimento licitatório em

curso (inclusive já finalizada a fase de julgamento das propostas) que visa a contratação

através de regular procedimento licitatório na modalidade Pregão Presencial, tem-se que

se visa, agora, contratar apenas parte do objeto que era mais amplo anteriormente ,

jogando fora todo em certame licitatório regularmente realizado, além de dispendendo de maneira pródiga verba pública, maculando, em última instância, o próprio erário que visa-se fortalecer através da alocação de recursos de maneira mais eficiente.

A existência de licitações concomitantes que tratam de mesmo objeto, um de maneira mais ampla que outro, configura irregularidade passível de sanção pelos órgãos de controle, tal como o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Paulo, o

qual já decidiu que:

“LICITAÇÃO – DUAS LICITAÇÕES CONCOMITANTES PARA O MESMO OBJETO – NÃO HÁ JUSTIFICATIVA – IRREGULARIDADE” (TCE/SP, TC-001615/004/08, Decisão Monocrática, Sessão 15/10/2010, Relator Conselheiro Dr. Robson Marino, Interessado: Prefeitura Municipal de Borá, DOE 23/10/2010)

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Ainda, mutatis mutandi, afiança-se entendimento já expedido em caso

análogo pelo Colendo Tribunal de Contas da União:

A constatação de que a proposta contratada com base no art. 24, VII, da Lei 8.666/1993 possui amplitude menor em relação ao que fora descrito no objeto da licitação paradigma à dispensa, configura irregularidade na adoção do procedimento. (TCU, Acórdão 5847/2012 – Segunda Câmara – Ministro Relator Marcos Bemquerer, j. 07/08/2012)

EM SÍNTESE, realizar a contratação de objeto fracionado parte de objeto

mais amplo alvo de regular procedimento licitatório na modalidade pregão presencial

mostra-se desaconselhável.

2.2.2.3) DA PESQUISA DE PREÇOS – IRREGULARIDADE –NÚMERO DE EMPRESAS PESQUISADO INVIÁVEL PARA DEMONSTRAR PREÇO REFERÊNCIA –

NECESSIDADE DE AMPLA PESQUISA DE PREÇOS

A realização de pesquisa de preço é parte vital de uma contratação pública.

É a pesquisa de preços que fundamenta o julgamento da licitação, definindo

o preço de referência. O preço de referência tem diversas finalidades: suporte ao

processo orçamentário da despesa; definir a modalidade de licitação conforme a Lei

8.666/93; fundamentar critérios de aceitabilidade de propostas; fundamentar a

economicidade da compra ou contratação ou prorrogação contratual; justificar a compra

no sistema de registro de preços.

A pesquisa de preços pode representar até 45% de todo o tempo dedicado

ao processo licitatório (Casagrande, Cestari e Motta, 2012). E se for mal feita, pode

representar prejuízo, já que a concorrência nem sempre é elemento suficiente para

garantir preço justo e os fornecedores estarão procurando meios de vender seus produtos

com lucros maiores.

Infelizmente, criou-se uma cultura simplista em torno da pesquisa. A

jurisprudência acabou cristalizando o mito de que “três orçamentos” validam o preço de

mercado.

Na pesquisa de preços deve-se valer-se não somente de 03 (três) orçamentos, mas também de pesquisas no BEC (http://www.bec.sp.gov.br/BECSP/Home/Home.aspx), no API de Compras do

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Governo Federal (http://compras.dados.gov.br:8080/docs/home.html) e em outros editais e contratos que podem ser verificados pela internet.

Analisa-se, porém, que sequer foram angariados 03 (três) valores a fim de se obter um preço referencial, o que, por si só, não demonstra ser vantajosa a pretendida contratação.

RESSALTE-SE, em se tratando de verba pública, deve o Gestor do Contrato

ser o mais cauteloso possível, trazendo à baila elementos que sirvam de lastro para

subsidiar não somente a análise técnico-jurídica, mas também o Controle Externo e difuso

a que todos os Entes da Administração Pública se submetem, em especial pelo Egrégio

Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

2.2.2.4) IRREGULARIDADE – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MICRO EMPRESA, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVAS

Com efeito, as empresas participantes (tanto da falha pesquisa de preços

como aquela que se pretende contratar) não fazem prova de que são microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas (artigo 48, inciso I, Lei

Complementar nº 123/06, art. 6ºdo Decreto nº 8.538/15 e art. 34 da Lei nº 11.488/07).

A Lei Complementar nº 123/06, alterada pela Lei Complementar nº 147/2014

em seu artigo 48 da dispõe acerca da obrigatoriedade de realização de certame licitatório para a participação de microempresas, empresas de pequeno porte e/ou sociedades cooperativas nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)6.

REPISA-SE, não existe discricionariedade ao Gestor neste caso: para as

contratações com valores de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) DEVERÁ o Gestor

proceder na contratação de microempresas, empresas de pequeno porte e/ou sociedades

cooperativas.

2.2.2.5) IRREGULARIDADE: FALTA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS COM AS RESPECTIVAS RUBRICAS

6 “Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (nossos destaques)

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Ainda importante denotar que NÃO CONSTA dos presentes autos qualquer

previsão de recursos orçamentários, com indicações das respectivas rubricas (arts.

7º, § 2º, III, 14 e 38, caput, da Lei nº 8.666/1993).

2.2.2.6) IRREGULARIDADE: AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE

Por derradeiro, NÃO CONSTA dos presentes autos a autorização da autoridade competente para a realização da pretendida Contratação Direta.

2.3) DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA CONTRATAÇÃO COMO FATO GERADOR DE RESPONSABILIDADE IRRENUNCIÁVEL DO ADMINISTRADOR

Segundo José Roberto Dromi,

“Todo acto de la Administración debe encontrar su justificación en preceptos legales y en hechos, conductas y circunstancias que lo causen. Tiene que haber una relación lógica y proporcionada entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y el fin. Por ello, los agentes públicos deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico’ (Licitatión Pública, Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995, p. 83)

Desse enunciado extrai-se a contenção à discricionariedade do administrador, a quem se exige proporcionalidade na consecução dos atos que lhe são

confiados.

Esse binômio discricionariedade-proporcionalidade verte seus efeitos não

apenas sob o prisma normativo, mas, também, sob o aspecto técnico que norteia a

contratação.

Assim, se a esta Assessoria Jurídica compete aferir a legalidade (prisma

normativo) da não realização de licitação – verificando se rigorosamente de inexigibilidade

se cuida –, o mesmo não se dá quanto à apreciação do cabimento dos serviços em seu

hermetismo científico (aspecto técnico).

Quer-se com isso dizer que o estudo empreendido por este órgão consultivo

não tem o condão de chancelar as alternativas técnicas adotadas pelo agente público.

Nesse sentido, Antônio Roque Citadini, Conselheiro Corregedor do Egrégio Tribunal de

Contas do Estado de São Paulo:

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“Quando se tratar de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação, o processo administrativo deverá conter a documentação própria para os casos, apontando a necessidade da contratação direta, especialmente os pareceres técnicos e jurídicos que dão suporte à contratação direta.“O legislador dá grande realce ao exame pela Assessoria Jurídica, cuja manifestação e aprovação prévias são indispensáveis sobre a licitação (ou dispensa ou inexigibilidade), bem como a propósito das minutas de documentos mais importantes de todo o procedimento, tais como: editais, contratos, convênios ou ajustes, cujas minutas deverão ser previamente examinadas e aprovadas por aquele órgão. “O parecer sobre a licitação efetuado pela área jurídica da Administração não exime o administrador da responsabilidade por todos os atos da licitação” (Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, São Paulo: Max Limonad, 2ª ed., 1997, p. 258). (grifo nosso)

Posto está, inexiste transferência da responsabilidade do administrador – ou

mesmo o compartilhamento desta – quando exarada a manifestação jurídica relativa à

contratação. A solução técnica eleita consolida-se na esfera de competência própria do

agente administrativo, e só dele, não importando o pronunciamento desta Assessoria

Jurídica, sob qualquer ótica, em juízo de conveniência e oportunidade.

03) DA CONCLUSÃO

Diante do exposto e tudo acima relatado, oferecemos o presente parecer

técnico em 18 (dezoito) laudas devidamente rubricadas e assinadas, trazendo à Vossa

Senhoria as sugestões e recomendações a serem ou não acatadas no que tange o

assunto em voga.

Resumindo-se:

NÃO SE RECOMENDA a presente contratação, em especial pelos motivos

aventados nos itens 2.2.2.1 – 2.2.2.6;

Anote-se, ainda, que a presente análise jurídica é meramente opinativa e

técnica, cabendo ao Gestor a decisão final no que tange ao atendimento ou não da

solicitação.

Anote-se, por derradeiro, que a este parecer se consubstanciou na

verificação formal da documentação juntada pelos órgãos requisitantes, sendo que estes

se responsabilizam pela veracidade das informações e documentações ora analisadas.

Saliente-se, por fim, que a presente análise jurídica se dá de maneira formal,

não cabendo uma análise por parte desta Assessoria Jurídica do substrato das razões

administrativas.

Atenciosamente e respeitosamente,

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OAB XXXXXXXXXX

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