ELABORAO DE PEAS

AULA 4 - Prof. Lilian Dias CoelhoExame de Ordem OAB/RJ 2 Fase Pea Profissional Administrativo)

CASO - Joo de Tal foi demitido do cargo de fiscal agropecurio federal por ato do ministro da Agricultura, depois de t-lo exercido por 15 anos, sendo que essa era a sua nica fonte de renda, com a qual mantinha mulher e trs filhos menores. O processo administrativo disciplinar do qual resultou a aplicao da pena mxima a Joo no foi bem conduzido, havendo a comisso processante feito a oitiva de algumas testemunhas importantes sem que Joo fosse notificado do fato, no tendo podido, portanto, formular quesitos ou, mesmo, contradit-las. A Portaria n. 205/2007, assinada pelo ministro de Estado, foi publicada em 20/11/2007, nela constando que a demisso de Joo ocorrera por ele "ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funes, causando dano ao Errio e lesando os cofres pblicos".Consta que, por dois anos consecutivos, o servidor em questo chegou a ser premiado pela excelncia no desempenho de suas atividades. Alm disso, chegou ao ltimo nvel da carreira por merecimento e no constava qualquer registro desabonador em sua ficha funcional.

A conduta irregular da qual foi acusado (negligncia ao fiscalizar grande carga de arroz vinda do sudeste asitico e contaminada por fungo inexistente no Brasil) teria sido verificada nos dias 12 e 13 de maro de 1999, conforme denncia divulgada em reportagem de capa por grande jornal de circulao nacional. Contudo, a comisso de processo administrativo disciplinar (CPAD) s foi constituda, mediante portaria ministerial, em 15 de janeiro de 2005.

Considerando a situao hipottica acima, elabore, na qualidade de advogado constitudo por Joo de Tal, com obedincia ao prazo legal, a pea judicial adequada a obter a tutela de urgncia que reverta o ato demissionrio.

Gabarito caso administrativoEXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ... VARA FEDERAL DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

JOO DE TAL, brasileiro, casado, ex-funcionrio pblico federal, identidade n ..., CPF n ..., domiciliado, residente na Rua ........, n. ......, CEP ..., vem por seu advogado, com escritrio na Rua ........, n. ........., onde receber intimao (artigo 39, inciso I do CPC), vem propor:

AO DE ANULAO DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA

Pelo rito ordinrio, em face da UNIO FEDERAL, pessoa jurdica de direito pblico interno, com sede em Braslia/DF, podendo receber citao e intimaes na sede da Advocacia da Unio neste Estado, situada na Rua........., n., pelas razes de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS E FUNDAMENTOS 1 O Autor ocupou por 15 anos o cargo de fiscal agropecurio federal e foi demitido dos quadros do Ministrio da Agricultura, por ato disciplinar emanado do Exmo. Sr. Ministro da Agricultura, conforme contido na Portaria n.207/2007, publicada no D.O.U. em 20/11/2007;

2 No referido ato administrativo sancionador, foi apresentado como motivao o fato de o Autor supostamente ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funes, causando dano ao Errio e lesando os cofres pblicos.,

3 O fato que deflagrou a persecuo administrativa cujo resultado foi a aplicao da sano disciplinar acima foi a publicao, por jornal de grande circulao, de reportagem que imputou Administrao Pblica uma atuao negligente ao fiscalizar grande carga de arroz oriunda do sudeste asitico, estando a mesma contaminada com fungo inexistente no Brasil (Doc. IV). Este fato foi conhecido pela Administrao nos dias 12 e 13 de maro de 1999.

4 Ocorre que o processo administrativo disciplinar transcorreu apresentando vcios que induzem anulao do ato administrativo em questo, a saber:

a) A comisso de processo administrativo disciplinar foi constituda por meio de Portaria Ministerial em 15 de janeiro de 2005, mais de 5 anos aps a suposta atuao negligente por parte do Autor, fato que juridicamente inviabiliza a pretenso punitiva da Administrao, pela supervenincia da prescrio administrativa (art. 142, inciso I, da Lei 8.112/1990);

b) Nos autos do processo disciplinar (cpia anexa. Doc. V), ficou positivado o cerceamento de defesa, pois foi produzida prova testemunhal sobre os fatos imputados ao Autor, sem que fosse o mesmo notificado, o que lhe subtraiu a oportunidade de formular quesitos e contraditar as referidas testemunhas, com flagrante desapreo aos cnones da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV e art.143, caput, da Lei 8.112/1990 e art. 2, caput, da Lei 9.784/1999);

5 O prprio ato disciplinar atacado apresenta insanidade intrnseca. Como visto no item 2 desta pea, a Portaria n. 205/2007 apresenta como motivao o fato de o Autor supostamente ter procedido de forma desidiosa no desempenho de suas funes. O ato administrativo em foco no traz motivao especificamente centrada nos fatos que foram objeto de apurao no processo. Ao contrrio, a motivao no precisa e nitidamente desmentida pelo contido nos assentamentos funcionais do Autor (Doc.VI). Nesta documentao consta que o Autor foi premiado por dois anos consecutivos pela excelncia no desempenho das atribuies funcionais. Os assentamentos mostram, ainda, que o Autor foi elevado ao ltimo nvel da carreira por merecimento. Finalmente, a folha funcional em questo no apresenta nenhum fato que desabone a conduta do Autor.

6 Resumindo o acima exposto, o ato administrativo em questo apresenta profundos vcios na sua constituio, o que impe sua pronta anulao pelo Poder Judicirio:

a) O ato disciplinar foi precedido de processo administrativo invlido, por desatender aos princpios bsicos da ampla defesa e do contraditrio;

b) A persecuo administrativa foi acionada aps o decurso da prescrio administrativa;

c) A motivao do ato administrativo sancionador encontra-se desconexa com o fato gerador da persecuo administrativa, estando completamente informada pela prova documental juntada aos autos.

DA ANTECIPAO DA TUTELA

7 Cabe no caso concreto a Antecipao dos efeitos da Tutela, conforme art. 273, inciso I e pargrafo 2 do CPC,

Na hiptese, esto presentes os pressupostos para o deferimento da medida (perigo na demora, verossimilhana das alegaes e reversibilidade do pedido), conforme demonstrado abaixo:

a) O perigo na demora reside no fato de o Autor ter sido privado de seu sustento e de sua famlia. O cargo pblico constitua sua nica fonte de renda com a qual o Autor sustentava sua esposa e trs filhos menores.

b) A questo debatida nestes autos, questo esta sumamente de direito e que prescinde da produo de prova em audincia, encontra-se substancialmente demonstrada por meio de prova documental, o que revela a verossimilhana das alegaes; e

c) O deferimento da antecipao da tutela no caso vertente no traz nenhum risco de prejuzo para a Unio Federal, vez que o Autor, profissional qualificado por meio de 15 anos de bons servios prestados no cargo, estar laborando no servio pblico fazendo jus contrapartida remuneratria prevista em lei.

Nesse sentido j se pronunciou a jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, como se v na transcrio abaixo:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIO

Agravo de Instrumento 46471

Processo: 1999.02.01.048348-5 UF : RJ Orgo Julgador: TERCEIRA TURMA Data Deciso: 03/10/2000 Documento: TRF200077483

PROCESSUAL CIVIL TUTELA ANTECIPADA - ART. 273 DO CPC - VEROSSIMILHANA DAS ALEGAES - FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARVEL OU DE DIFCIL REPARAO - PRESENA DOS PRESSUPOSTOS - CONCESSO DA TUTELA. - Indeferimento da tutela antecipada pelo M.M. Juzo a quo, ao argumento de no estar evidenciado o fundado receio de dano irreparvel. - Presena do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ante negativa da concretizao de direito incontroverso. Art. 273 do CPC. Pressupostos presentes. - Quando preenchidos os requisitos legais para a concesso da tutela antecipada, o juiz deve conced-la. - Agravo provido.

Fonte: DJU: 28/06/2001

Relator: Juiz Francisco Pizzolante

Deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo, nos termos do voto do Relator.

Assim, a tutela antecipada visa a garantir o imediato retorno ao exerccio do cargo pblico, sustando-se de imediato os efeitos da Portaria n.205/2007.

PEDIDOEm face do exposto vem o Autor requerer:

1- Que seja concedida tutela antecipada, inaudita altera parte, para que o autor seja reintegrado a sua funo, isto , seu imediato retorno ao exerccio do cargo pblico de fiscal agropecurio federal.

2- Que seja intimado o ru para cincia da deciso.

3- Citao do ru para responder a demanda sob pena de revelia.

4- Intimar o MP

5- Julgar procedente o pedido para anular o ato administrativo disciplinar que operou a demisso do autor, bem como a anulao do processo administrativo que o precedeu, em ordem a condenar a Unio Federal a readmitir o Autor em seus quadros, com efeitos remuneratrios retroativos data da Portaria n. 205/2007.

6- Condenao da R nas custas judiciais e honorrios advocatcios na forma do artigo 20 do CPC.

DAS PROVAS

Requer a produo de provas, especialmente (espeficicar).

DO VALOR DA CAUSA

D-se causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Nesses Termos,

Aguarda Deferimento

Rio de Janeiro, ...... de ............ de .........

Assinatura do advogado

Nome do advogado

OAB - Seo do Rio de Janeiro n. ........ (35 Exame de Ordem OAB/RJ 2 Fase Pea Profissional Administrativo)

CASO - Jos, cidado estrangeiro, que residira durante trinta anos no Brasil e passara os ltimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o Brasil, decidiu retornar a este pas. Aps fixar residncia no Brasil, tomou a iniciativa de rever os conhecidos. Em uma conversa com um de seus mais diletos amigos, este lhe informou que ouvira um rumor de que constaria dos assentamentos do Ministrio X que Jos havia se envolvido em atividade terrorista realizada no territrio brasileiro, trinta e cinco anos atrs. Jos decidiu averiguar a informao e apresentou uma petio ao Ministrio X, requerendo cpia de todos os documentos de pose do referido ministrio em que constasse o seu nome. Dentro do prazo legal, Jos obteve vrias cpias de documentos. A cpia do processo entregue a Jos apresentava-o inicialmente como suspeito de participar de reunies do grupo subversivo em questo. Porm ao conferir a cpia que lhe foi entregue, Jos percebeu que, alm de faltarem folhas no processo, este continha folhas no numeradas.Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder outro documento em que constasse seu nome, Jos formulou novo pedido no Ministrio X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, Jos recebeu comunicado de uma deciso que indeferia seu pedido, assinada pelo prprio Ministro da Pasta X, em que este afirmava categoricamente que o peticionrio j recebera as cpias de todos os documentos pertinentes. Incrdulo e inconformado com a deciso Jos procurou os servios de um advogado para tomar a providncia judicial cabvel.

Gabarito caso 2

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Jos de Tal, nacionalidade:...., estado civil....., profisso:...., residente e domiciliado na Rua ........, n. ......, nesta cidade, portador da cdula de identidade n.......rgo emissor....e do passaporte n. ........., por seu advogado ao final assinado (ut, instrumento de procurao anexo), com escritrio Rua ........, n. ........., onde receber intimao, vem, com fulcro no art.5, XXXIII, XXXV, LXXII, art. 105, I, b, da Constituio Federal, art. 7, inciso I, art. 17 e art. 20, I, b, todos da Lei 9.507/1997,e, na forma do art. 282, do Estatuto Processual Civil e do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, impetrar o presente:

HABEAS DATA

Em face do Excelentssimo Senhor Ministro FULANO DE TAL, titular da Pasta do Ministrio X, sediado em Braslia/DF, podendo receber intimaes na Esplanada dos Ministrios, n., anexo, Cep., Braslia/DF.

FATOS

1. O impetrante cidado estrangeiro, ostentando nacionalidade..................................

2. Durante trinta anos, o impetrante residiu no Brasil, regressando ao exterior em 1978, no tendo estado no Brasil durante todo este lapso de tempo.

3. Aposentado, o impetrante decidiu retornar a este pas, fixando residncia aqui fixando residncia, na unidade da federao, conforme declinado na epgrafe.

4. Procurando consolidar seu regresso, o impetrante procurou rever antigos conhecidos buscando novamente inserir-se no salutar convvio social. No obstante, qual foi a surpresa do impetrante ao tomar conhecimento por meio de um de seus mais diletos amigos, o Sr. ............., que correu forte rumor de que constaria dos assentamentos do Ministrio X que o impetrante havia se envolvido em atividade terrorista realizada no territrio brasileiro, trinta e cinco anos atrs.

5. Profundamente transtornado, o impetrante decidiu averiguar a informao e apresentou uma petio ao Ministrio X, (doc. 01), requerendo cpia de todos os documentos de posse do referido rgo em que constasse o seu nome.

7. Em resposta referida petio, o impetrante recebeu cpias de diversos documentos (dossi anexo, doc. 02). Analisando o teor da referida documentao, verificou-se que a cpia do processo entregue ao impetrante apresentava-o inicialmente como suspeito de participar de reunies do grupo subversivo em questo.

8. Entretanto, Excelncia, ao conferir a cpia que lhe foi entregue, o suplicante percebeu que, alm de faltar folhas no processo, este continha folhas no numeradas, como facilmente percebido do simples exame da documentao que se fez anexar a presente pea inicial.

9. Considerando as irregularidades acima mencionadas, irregularidades estas que subtraem a certeza e a confiabilidade da documentao apresentada (inclusive podendo mascarar outro documento no qual conste o nome do impetrante, contendo novas e mais graves imputaes), este formulou novo pedido no Ministrio X, protocolado sob o n.... (Doc. 3).

10. Em resposta ao requerimento supracitado, o impetrante recebeu comunicado da deciso, lavrada pelo Exmo. Sr. Ministro da Pasta X, INDEFERINDO o pleito do suplicante, sob a fundamentao de que o peticionrio j recebera as cpias de todos os documentos pertinentes (Doc.4).

DO DIREITO

11. Ora, Excelncia, a narrativa acima por si s demonstra que a deciso da autoridade impetrada equivale a uma VERDADEIRA NEGAO ao direito constitucional do impetrante. Trata-se de direito fundamental que consiste em receber dos rgos e reparties pblicas PLENAS informaes sobre a sua pessoa.

12. O fornecimento de informaes parciais, por meio de instrumento destitudo das formalidades que garantem a confiabilidade das mesmas, equivale ao no atendimento da solicitao regularmente formulada perante a autoridade impetrada, configurando DESRESPEITO AO DIREITO CONSTITUCIONAL DO IMPETRANTE, vulnerado que foi pelo SUMRIO E ARBITRRIO INDEFERIMENTO que se busca combater nestes autos.

13. Anote-se que, nos termos do despacho de indeferimento, o Exmo. Sr. Ministro da Pasta X, NO OFERECEU FUNDAMENTAO JURDICA PARA NEGAR O PEDIDO DO IMPETRANTE, obrigao inscrita na Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999).

14. Alm de negar direitos sem a respectiva fundamentao legal, a autoridade impetrada expressou em seu despacho claro juzo discricionrio (i.e. arbitrrio) sobre quais documentos so pertinentes para conhecimento do impetrante e quais no so. No houve a mnima preocupao em demonstrar a presena de bice relativo ao resguardo da segurana nacional, nico elemento justificador de eventual negativa de impetrante ter pleno conhecimento acerca de fatos e imputaes acerca de sua pessoa.

15. Finalmente, Excelncia, do relato ftico devidamente comprovado nestes autos, vislumbra-se claramente a violao dos seguintes direitos lquidos e certos do impetrante:

A) Direito constitucional de ter acesso pleno s informaes acerca de sua pessoa, conforme os termos do art. 5, XXXIII da Lei Maior; e

B) Ter acesso, alternativamente, fundamentao do ato de indeferimento lavrado pela autoridade coatora, para que o impetrante possa exercer o contraditrio, sob o manto de devido processo legal. PEDIDO

Em face do exposto vem o Impetrante requerer:

1. A intimao da Autoridade Coatora para que preste informaes;

2. A concesso da ordem colimada no presente writ constitucional, para efeito de ordenar autoridade impetrada que entregue ao impetrante os documentos faltantes;

3. abertura de vista ao Ministrio Pblico Federal, vez que o objeto da presente ao diz respeito regularidade e legalidade dos atos da Administrao Pblica (art. 64, III, do RISTJ);

Nestes termos,

Pede deferimento.

(Exame de Ordem OAB/RJ 2 Fase Pea Profissional Empresarial)

CASO - Um sindicato de trabalhadores SINFO , cuja precpua e efetiva atividade a de defender os direitos laborais de seus associados resolveu montar, na luta para aumentar seus parcos rendimentos em sua sede, uma pequena loja temtica para ali vender, to-somente, camisas, bons e bijuterias com sua marca.

Para tanto, encomendou a confeco desses produtos Serigrafias Ltda., comprando-os dessa fbrica para, posteriormente, revend-los na referida loja, o que faz regularmente h, pelo menos, dois anos.

No ano de 2007, porm, as vendas no foram razoveis, o que levou o SINFO a inadimplir dvida no valor de R$ 6.000,00, representada em nota promissria subscrita pelo Sindicato, a qual foi devidamente protestada por falta de pagamento. Dois meses aps esse protesto, a credora, Serigrafias Ltda., resolveu levar sua demanda ao foro judicial. Assim, Serigrafias Ltda. ingressou com pedido de decretao da falncia do SINFO, apresentando documentos que comprovavam as informaes acima mencionadas, quais sejam, a condio empresarial do autor da ao, a existncia da pequena loja na sede do devedor, a atividade de venda de bens, o ttulo de crdito, o inadimplemento da dvida e o referido protesto ordinrio.

No pedido, Serigrafias Ltda. alegou, quanto legitimidade passiva, que o SINFO, por comprar mercadorias para posteriormente revend-las no mercado com claro intuito de lucro, estaria realizando atos de comrcio de modo habitual, o que caracterizaria sua condio de empresrio, nos termos do art. 966 do CC. Segundo a alegao de Serigrafias Ltda., essa condio estaria agravada por se tratar de empresrio atuando com tipo imprprio de personalidade jurdica associao civil , em evidente exerccio irregular da atividade empresarial. Serigrafias Ltda. alegou, ainda, que o fato jurdico desencadeador da falncia seria o cabal inadimplemento de obrigao lquida, materializada no ttulo de crdito antes mencionado.

Considerando a situao hipottica apresentada, redija, na qualidade de advogado do SINFO, contestao, elencando os argumentos de defesa aptos a impedir a iminente decretao da falncia da entidade sindical em processo que tramita na 1.a Vara de Falncias e Recuperaes Judiciais da Capital.

Gabarito

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 1 Vara de Falncias e Recuperaes Judiciais da Capital.

Processo:

SINFO, j qualificado, por seu procurador, com escritrio (endereo completo), local onde receber as futuras intimaes na forma do artigo 39, inciso I do Cdigo de Processo Civil nos autos do PEDIDO DE FALNCIA que tramita pelo rito estabelecido na Lei 11.101/95, que lhe promove SERIGRAFIAS LTDA, vem a V.Exa. em

CONTESTAO

expor para ao final requerer:

PRELIMINARMENTE

DA CARNCIA DE AO (artigo 301, inc. X do CPC)

O ru um SINDICATO de uma categoria profissional, no sendo parte legtima para figurar no plo passivo da presente lide, faltando assim uma das condies da ao.

O carter associativo do Sindicato no est revestido da mesma forma de um empresrio ou de uma sociedade empresarial, como definida no Cdigo Civil nos artigos 966, 981 e 982.

A Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falncias), regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresaria, sendo a falncia entendida como o conjunto de atos ou fatos que exteriorizam, ordinariamente, um desequilbrio no patrimnio do devedor. No obstante o artigo 1 da referida lei delimite, expressamente, seu mbito de aplicao ao empresrio e pessoa que no se sujeitam ao regime da referida lei, qual seja, o artigo 2, fazendo com que o sistema falimentar, quanto sua sujeio, seja restritivo. Embora o artigo 2 da Lei de Falncias no exclua expressamente os sindicatos do regime da referida lei, a inaplicabilidade desse regime aos sindicatos evidencia-se pelo disposto no artigo 1, devido conceituao legal de empresrio e de sociedade empresarial pelo Cdigo Civil brasileiro em seus artigos 966 e 982, qual aquele no est submetido.

O SINDICATO, segundo a moderna doutrina tem como natureza jurdica:

In verbis

O sindicato consiste em associao coletiva, de natureza privada, voltada defesa e incremento de interesses coletivos e profissionais e materiais dos trabalhadores, sejam subordinados ou autnomos, e de empregadores. Distancia-se mais ainda das outras associaes por seus OBJETIVOS ESSENCIAIS estarem concentrados na defesa e incremento de interesses coletivos profissionais e econmicos de trabalhadores assalariados. Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, pgina 1.350, Ed. LTR, 7 Edio.

O sindicato pessoa jurdica de direito privado. uma associao civil sem fins lucrativos, tendo carter de direito privado revelado por ser criado pro iniciativa nica dos interessados, constitudo e administrado sob a responsabilidade de seus membros e por ter sua finalidade voltada defesa de seus interesses. Volia Bomfim Cassar, Direito do Trabalho, 2 Edio, Editora Impetus, Niteri, RJ, 2008.

O Sindicato tem suas prerrogativas elencadas no artigo 513 da CLT e nelas no h qualquer meno a questo de exercer atividade comercial como maior e principal questo, bem como, para seu reconhecimento devero os sindicatos passar pelo crivo do Ministrio do Trabalho.

Em verdade o que sustenta o sindicato so as Contribuies Sindicais, estabelecidas no artigo 578 da CLT e seguintes, contribuies estas que so descontadas na folha de pagamento dos trabalhadores de sua classe. Assim, no exerce o Sindicato, nenhuma das atividades finais descritas nos artigos 966, 981 e 982 do Cdigo Civil.

O ru no parte legtima para figurar no plo passivo de um pedido de falncia, no sendo empresrio, no praticando atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e servios, faltando assim elementos para sua caracterizao.

Assim, roga o ru seja extinto o processo sem resoluo do mrito na forma do artigo 267, inciso IV do Cdigo de Processo Civil.

DA AUSENCIA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDADE DE AO:O autor formula pedido de falncia tendo como ttulo executivo uma nota promissria no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), quando em verdade estabelece o artigo 94 em seu inciso I da Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005 que ser decretada a falncia do devedor que sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido de falncia;

Em verdade o valor apresentado no ttulo executivo inferior a 40 salrios mnimos, no havendo como ser decretada a falncia, sendo, portanto inadequado o rito processual eleito pela parte autor, sendo necessrio observncia do artigo 295, inciso V do Cdigo de Processo Civil, esperando seja o processo julgado extinto sem resoluo do mrito na forma do artigo 267, inciso I do Cdigo de Processo Civil.

DO MRITO

O ru um Sindicato de uma categoria profissional, no exercendo as atividades elencadas no Cdigo Civil, mas para lutar contra as poucas contribuies sindicais, em funo da reduo do nmero de trabalhadores sindicalizados, resolveu montar uma loja para vender to somente, camisas, bons e bijuterias, para com isso aumentar seus parcos rendimentos.

O autor por outro lado uma fbrica que tem como principal objetivo o lucro, exercendo suas atividades em acordo com o descrito no artigo 966 e 982 do Cdigo Civil.

Em regra, o autor no observou a necessidade da intimao pessoal do sindicato e, nos protestos apresentados consta apenas: intimao Lei n. 9429/97, sem indicar quem recebeu a intimao.

O legislador, quando da feitura da Lei 11.101/2005 fez florescer a teoria da preservao da empresa, bem como, h um rigor tcnico para pedir a falncia, posto que esta no meio de coero para pagamento de dvida, conforme entendimento jurisprudencial.

O ru em verdade, apresente documento comprovando que o scio majoritrio da empresa autora assinou declarao comprovando ter recebido o valor das notas promissrias que instruem o presente, bem como, havia referncia expressa sobre as notas promissrias, no havendo mais o que ser reclamado, pois a dvida est quitada.

O referido pagamento fora feito um dia antes da data do protesto, sendo informado ao presidente do sindicato ru que as referidas notas promissrias seriam devolvidas em at 3 (trs) dias teis.

A pretenso autoral no pode ter sucesso em funo das preliminares argidas e principalmente por haver erro na intimao do protesto ou por haver sido a dvida paga.

DA DOUTRINA

DA JURISPRUDNCIA

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a V.Exa.:

Seja acolhida a preliminar de carncia de ao, julgando extinto o processo sem resoluo do mrito na forma do artigo 267, VI do Cdigo de Processo Civil;

Caso no seja o entendimento deste Douto Juzo, roga seja acolhida a preliminar de carncia de ao por inadequao do procedimento,

No mrito requer seja julgado improicedente o pedido.

DAS PROVAS

Requer a produo de prova documental, pericial, testemunhal, bem como o depoimento pessoal do autor, na amplitude do artigo 332 do Cdigo de Processo Civil.

Termos em que,

P.Deferimento.

Rio de Janeiro, _________/_____________/___________

________________________

NOME DO ADVOGADO

OAB/RJ N. XXXXXX

DA JURISPRUDNCIA APLICADA AO PRESENTE CASO CONCRETO

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

FALNCIA. SINDICATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NECESSIDADE DE SER COMERCIANTE.

No o sindicato empresa comerciante, pois no se enquadra em quaisquer das hipteses do artigo 1. do Cdigo Comercial e muito menos no Regulamento n. 737, de 1850. Impossibilidade de ser decretada a falncia do sindicato.

Apelo improvido de plano.

Apelao Cvel

Quinta Cmara Cvel

N 70006934988

Comarca de Cruz Alta

MEINCOL DISTRIBUIDORA DE ACOS LTDA

APELANTE

SINDICATO RURAL DE CRUZ ALTA

APELADO

"FALNCIA. INSTRUMENTO DE COAO PARA COBRANA DE DVIDAS. INCOMPATIBILIDADE.

No havendo real fundamento para o requerimento da falncia, que, de procedimento indispensvel liquidao de patrimnio de empresa insolvente, transmuda-se em instrumento de coao para a cobrana de dvidas, a quitao do dbito, descaracterizando o estado de insolvncia, mormente quando comunicado ao juzo o desinteresse do credor nico no prosseguimento do processo falimentar, impe a extino do processo.

Recurso especial conhecido e provido." (RESP 399644/SP, Rel. Min. Castro Filho, Julgado em 30.04.2002, DJ 17.06.2002, pg. 259).

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DCIMA TERCEIRA CMARA CVEL

APELAO N 2007.001.59147

APELANTE: POSTO DE COMBUSTVEIS ULM LTDA (parte autora)

APELADO: LESTCON CONST EMP LTDA (parte r)

RELATORA: DES. SIRLEY ABREU BIONDI

Juiz sentenciante: Dr. Wilson Kozlowski Junior

Vara de origem: 3 Vara Empresarial da Comarca da Capital

REQUERIMENTO DE DECRETAO DE FALNCIA. Condio essencial de procedibilidade. Nova lei de falncias. Extino do processo sem resoluo do mrito. Valor da dvida inferior a 40 salrios mnimos. Exigncia legal amparada pelo art. 94, I da Lei n 11.101/05. Formalismo observado pelo Juzo sentenciante. A falta de uma das condies especficas para o regular exerccio do direito acionrio impede o prosseguimento do feito e conseqentemente a anlise do pedido de decretao da quebra. Alegao da empresa apelante de que houve erro material quando da atribuio do valor da causa. Tese que no se sustenta. Sentena mantida por sua prpria fundamentao. Ttulos anexados inicial que perfazem juntos, valor abaixo do valor previsto na Lei n11.101/2005. Precedentes do Tribunal quanto s condies de procedibilidade em se tratando de pedido de falncia. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SIRLEY ABREU BIONDI

DES. RELATORA

(Exame de Ordem OAB/RJ 2 Fase Pea Profissional Civil)

CASO

Em 05/1/2007, Antnio adquiriu de Joo o veculo VW Gol, ano/modelo 2006, placa XX 0000, pelo valor de R$ 20.000,00, tendo efetuado o pagamento da compra vista.

No ms seguinte aquisio, Antnio efetuou a transferncia do veculo junto ao DETRAN de sua cidade, tendo pago, alm da respectiva taxa, multas por violao s normas de trnsito, no valor de

R$ 2.000,00.

No dia 29/11/2007, o veculo foi apreendido por ordem do delegado de polcia, por ter sido objeto de furto na cidade de So Paulo.

Todas as tentativas para soluo amigvel quanto ao ressarcimento restaram frustradas, notadamente em virtude de Joo ter transferido sua residncia para o Rio de Janeiro, no endereo constante da consulta feita junto ao rgo estadual de trnsito.

Diante da situao hipottica apresentada, proponha, na qualidade de advogado constitudo por Antnio, a medida judicial que entender cabvel para a proteo dos interesses de seu cliente, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes e atentando para todos os requisitos legais exigveis.

Gabarito Competncia: Vara Cvel da Comarca da Capital/RJ art. 94 do CPC

Legitimado Ativo: Antonio Legitimado Passivo: Joo

Ao de Indenizao

Rito: Ordinrio Direito Material: Primeiramente podemos destacar a invalidade do negcio, pois falta um dos elementos constitutivos do negcio, ou seja, o objeto lcito (art. 104, II CCB). Se o veculo foi furtado na realidade o objeto ilcito, no havendo que se falar em negocio jurdico vlido, ver art. 123, II CCB.

Outro ponto importante a evico. Para Maria Helena Diniz em seu Curso de Direito Civil Brasileiro, 3 volume, 21 edio, Ed. Saraiva, citando Washington Barros Monteiro em sua obra Curso de Direito Civil, 17 edio, So Paulo, ed. Saraiva, pag. 61, a definio de evico seria:

O alienante tem o dever no s de entregar ao adquirente o bem alienado, mas tambm o de garantir-lhe o uso e gozo, defendendo-o de pretenses de terceiro quanto ao seu domnio, resguardando-o dos riscos da evico, pois pode ocorrer que o adquirente venha a perder a coisa, total ou parcialmente, em razo de sentena judicial, baseada em causa preexistente ao contrato.

Portanto, evico, vem a ser a perda da coisa, por fora de deciso judicial, fundada em motivo jurdico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juzo da existncia de nus sobre a mesma coisa, no denunciado oportunamente no contrato.

A garantia dos riscos da evico, que recai sobre o alienante, ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica, e sempre que se no tenha excludo tal responsabilidade (art. 447 e 449, 1parte do CCB), tem por escopo resguardar o adquirente contra a perda da propriedade do bem ou o reconhecimento de algum nus que o gravava por sentena judicial, assegurando-lhe, na hiptese de vir a perde-lo, a restituio integral do preo, mais a indenizao dos frutos que tive sido obrigado a devolver, despesas contratuais e custas judiciais.

Segundo a ilustre autora Maria Helena Diniz:

A responsabilidade do alienante pela evico configurar-se- se se apresentarem os seguintes requisitos:

1. Onerosidade da aquisio do bem pois a responsabilidade pelos riscos da evico inerente aos contratos onerosos (art. 447, 1 parte), visto que e o evicto for privado de uma coisa adquirida a ttulo gratuito, no sofrer uma diminuio no seu patrimnio, mas somente deixar de experimentar um lucro;

2. Perda total ou parcial da propriedade ou da posse da coisa alienada pelo adquirente;

Assim, verifica-se que: 1) o contrato celebrado entre as partes, Antonio e Joo um contrato de compra e venda, portanto um contrato oneroso, o que conforme exposto acima garante a evico,

2) que houve a perda total do bem pelo adquirente, Antonio e,

3) que a jurisprudncia vem entendendo que mesmo no havendo uma sentena judicial declarando a evico a situao que se apresenta, isto , a perda do veculo por Antonio, em razo de ordem policial por roubo/furto ocorrido antes da celebrao do contrato de compra e venda, caracteriza tambm a evico.

A seguir julgados de nossos Tribunais:

2004.001.13539 - APELACAO CIVEL DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento: 18/11/2004 - TERCEIRA CAMARA CIVEL - TJ/RJ

VENDA DE VEICULO COM O NUMERO DO CHASSIS MUDADO

EVICCAO

RESTITUICAO DAS IMPORTANCIAS PAGAS

RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPRA E VENDA DE VECULO COM CHASSI ADULTERADO. POSTERIOR APREENSO PELA AUTORIDADE POLICIAL. EVICO. RESSARCIMENTO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Se o veculo adquirido pelo comprador vem de ser apreendido pela autoridade policial, por apresentar adulterao no chassi, ao vendedor impe-se a obrigao de ressarcimento, restituindo ao adquirente o preo pago, j que responde pela evico, face a incidncia, em tal hiptese, da regra contida no artigo 1107 do Cdigo Civil de 1916, aplicvel na espcie (correspondente ao artigo 447 do novo Cdigo Civil), porquanto a boa-f que inerente aos contratos onerosos, inclusive os comerciais, pressupe o dever de garantir a idoneidade da coisa vendida. E, como a garantia no se funda na culpa do alienante, uma vez que opera ex lege e no ex contractu, prevalece a responsabilidade deste, ainda que no esteja de m-f.

Tambm no se pode esquecer que diante de todo o alegado, h a responsabilidade civil pelos danos causados ao autor, em face de ilicitude do objeto. Aplica-se, portanto os arts. 186 e 927 do CCB.

O autor sofreu dano material e moral. No tocante aos danos materiais estes sero da monte de R$ 22.000,00 (valor pago pelo veculo mais taxa e multa). Quanto ao dano moral este tambm devido (R$ 20.000,00)

GABARITO:

EXMO. SR. DR JUIZ DE DIREITO DA____ VARA CVEL REGIONAL DA BARRA DA TIJUCA DA COMARCA DA CAPITAL.

ANTONIO , brasileiro, casado, economista, Identidade xxxx, expedida pelo Instituto Felix Pacheco, CPC xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado na cidade do Rio de Janeiro, por seu advogado, conforme procurao em anexo, vem propor

AO INDENIZATRIA

pelo procedimento ordinrio, em face de JOO, brasileiro, casado, residente e domiciliado na cidade do Rio de Janeiro, na Av. das Amricas, 520, apto. 101, Identidade n. xxxx, expedida pelo Instituto Felix Pacheco, CPF n. xxx.xxx.xxx-xx, por seu advogado, com endereo profissional na Av. das Amricas, 4620, Centro Empresarial Barra Shopping, Edifcio Rosa dos Ventos, salas 2012/15, pelas razes de fato e de direito que passa a expor:

DOS FATOS

O autor adquiriu do ru o veculo VW Gol, ano/modelo 2006, placa XX0000, pelo valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), certo que o preo de compra foi pago vista (doc. n. 01).

No ms seguinte aquisio, o autor providenciou a transferncia do veculo para o seu nome, junto ao DETRAN, ocasio em que foi obrigado a pagar taxas, multas por violao s normas do trnsito, de perodo anterior compra do referido veculo, que montam na importncia de R$2.000,00, conforme comprovantes (doc. n. 02).

No dia 29 de novembro de 2007, o veculo foi apreendido por ordem do delegado de polcia, por ter sido objeto de furto na cidade de So Paulo (doc. n. 03).

O autor fez diversas tentativas para soluo amigvel quanto ao ressarcimento, que restaram infrutferas, notadamente em virtude do ru ter transferido sua residncia para o Rio de Janeiro, no endereo acima.

DOS FUNDAMENTOS

DOS DANOS MATERIAIS

A conduta do ru de alienar o veculo sabendo tratar-se de produto de crime foi a causadora dos prejuzos causados ao autor, que montam na importncia de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), que dever ser acrescida de juros legais e correo monetria, na forma da lei.

Nosso ordenamento jurdico estabelece regra de que a pessoa que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, viola direito e causa prejuzo a outrem fica com a obrigao de indenizar, ainda que, exclusivamente, seja dano moral, por cometer ato ilcito (art. 186 do Cdigo Civil). Igualmente assim dispe o art. 927 do mesmo diploma legal.

O dever de indenizar do ru inconteste, sob pena de se configurar um enriquecimento sem causa, que o nosso ordenamento jurdico no agasalha.

DOS DANOS MORAIS

A conduta do ru violou a dignidade da pessoa humana do autor, causando ao autor, por conseqncia, aflies, sofrimentos e aborrecimentos, principalmente quando tentou, por inmeras vezes, pela via amigvel, alcanar o reembolso dos valores dispendidos. Evidente que a repercusso da leso atingiu o sentimento ntimo e pessoal da dignidade do autor.

No caso no se trata de simples inadimplemento contratual, at porque este pela sua natureza, no caso concreto, pela sua natureza e gravidade, ultrapassa o aborrecimento normal resultante da perda do veculo, atingindo a esfera da dignidade da pessoa humana.

Ensina o nosso douto doutrinador Sergio Cavalieri Filho, em sua festeja obra Programa de Responsabilidade Civil 7 edio, Revista e Ampliada, Atlas: O importante, destarte, para a configurao do dano moral no o ilcito em si mesmo, mas sim a repercusso que ele possa ter. Ainda: No preciso para a configurao deste ltimo que a agresso tenha repercusso externa, sendo apenas indispensvel que ela atinja o sentimento ntimo e pessoal de dignidade da vtima. A eventual repercusso apenas ensejar o seu agravamento.

A smula 37 do STJ clara ao admitir a cumulao das indenizaes por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato. A constituio da Repblica Federativa do Brasil, no art. 5, incisos V e X clara ao admitir a reparao do dano moral, como o prprio CDC (art. 6, VI).

Assim, fica claramente demonstrado que a doutrina e a jurisprudncia caminham no mesmo sentido sobre a questo jurdica posta nesta ao.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a V.Exa.

1. A citao do ru para responder a presente demanda, sob pena de revelia;

2. O julgamento de procedncia do pedido, para condenar p ru a indenizar o autor a ttulo de danos materiais o valor de R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), acrescido de juros e correo monetria;

3. O julgamento de procedncia do pedido, para condenar o ru a pagar indenizao a ttulo de danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), acrescido de juros e correo monetria;

4. A condenao do ru nas verbas de sucumbncia.

DAS PROVAS

Indica as provas: documental suplementar, se necessrio, testemunhal e depoimento pessoal do ru.

VALOR DA CAUSA

D causa o valor de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais).

P. Deferimento.

Rio de Janeiro,__ , ___ , ____

Nome do advogado

OAB n. xxxxxx

AULA 3

(35 Exame de Ordem OAB/RJ 2 Fase Pea Profissional Civil)

CASO

Mrcia, vendedora domiciliada na cidade de So Paulo SP, alega ter engravidado aps relacionamento amoroso exclusivo com Pedro, representante de vendas de empresa sediada em Porto Alegre RS. Em 5/10/2002, nasceu Joo, filho de Mrcia. Pedro manteve o referido relacionamento com Mrcia at o quinto ms da gravidez, custeou despesas da criana em algumas oportunidades, alm de ter proporcionado ajuda financeira eventual e estado, tambm, nas trs primeiras festas de aniversrio de Joo, tendo sido, inclusive, fotografado, nessas ocasies, com o menino, seu suposto filho, no colo.

No entanto, Pedro se nega a reconhecer a paternidade ao argumento de que tem dvidas acerca da fidelidade da me, j que ele chegava a ficar um ms sem ir a So Paulo durante o relacionamento que tivera com Mrcia. Sabe-se, ainda, acerca de Pedro, que seu o salrio bruto, com as comisses recebidas, chega a R$ 5.000,00 mensais, bem como que arca com o sustento de uma filha, estudante de 22 anos, e que no tem domiclio fixo em razo de sua profisso demandar deslocamentos constantes entre So Paulo SP, Rio de Janeiro RJ e Porto Alegre RS. Mrcia, que j esgotou as possibilidades de manter entendimento com Pedro, ganha, no presente momento, cerca de dois salrios mnimos. As despesas mensais de Joo totalizam R$ 1.000,00.

Diante da situao hipottica apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Mrcia, a ao judicial que seja adequada aos interesses de Joo, abordando todos os aspectos de direitos material e processual pertinentes.

Gabarito AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE COM PEDIDO DE ALIMENTOS

(Lei 8.560/92, artigo 7)

Competncia uma das Varas de Famlia da Comarca de So Paulo-SP, a que couber por distribuio. (o aluno dever identificar regra especfica para fixao da competncia, qual seja, o artigo 100 II do CPC c/c Smula 01 do STJ). A inteno do legislador infra-constitucional ao inserir no Cdigo de Ritos o inciso II do artigo 100, foi de proteger a parte mais vulnervel, qual seja, a criana, salientando que a presuno de vulnerabilidade absoluta.

Smula 1 do STJ: O foro do domiclio ou da residncia do alimentando o competente para a ao de investigao de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.

Legitimao Ativa Legitimao Ativa JOO, menor impbere representado por sua me Mrcia Ao personalssima, filho o legitimado ver arts. 27 do ECA e art. 8 do CPC.

Legitimao Passiva - Pedro.

Rito: Ordinrio - art. 292, caput e 1 e 2

2007.001.62237 - APELACAO

DES. EDSON SCISINIO DIAS - Julgamento: 13/08/2008 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL

Ao proposta pelo rito ordinrio. Pedido de Investigao de Paternidade cumulado com alimentos. Fixao da verba alimentcia em 15% sobre os rendimentos lquidos do apelado. Recurso conhecido e desprovido.

Direito material art. 1, III; 227 e 229 da CRFB; art. 1694 e seguintes do CCB; art 22 do ECA e Lei n. 8.560/92

Smula 277 do STJ: Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE JULGADA PROCEDENTE - EXIGIBILIDADE DOS ALIMENTOS DESDE A CITAO - SMULA 277 DO STJ - VIOLAO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL - INVIABILIDADE DA ALEGAO.

I - Mesmo quando omisso o Acrdo confirmatrio da procedncia da ao de investigao de paternidade acerca do termo inicial de exigibilidade dos alimentos, so eles devidos, nos termos da jurisprudncia assente desta Corte, desde a data da citao (Smula 277/STJ).

II - Conforme deduzido dos artigos 102 e 105 da Carta Poltica, incompatvel com o recurso especial alegao de matria constitucional, cuja apreciao de competncia do Supremo Tribunal Federal.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 712.218/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 11/09/2008)

Investigao de paternidade cumulada com alimentos. Termo inicial dos alimentos.

1. Na forma do paradigma da Terceira Turma, "em ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos o termo inicial destes a data da citao, com apoio no artigo 13, 2, da Lei n 5.478/68, que comanda tal orientao em qualquer caso".

2. Embargos de divergncia conhecidos e providos.

(EREsp 152895/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEO, julgado em 13/12/1999, DJ 22/05/2000 p. 64)

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. CUMULAO COM PEDIDO DE ALIMENTOS.

TERMO A QUO DA PRESTAO ALIMENTCIA.

- Segundo assentou a eg. Segunda Seo, em ao de investigao de paternidade cumulada com pedido de alimentos, o termo inicial destes a data da citao (EREsp n. 152.895-PR).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag 548.572/SC, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2004, DJ 07/03/2005 p. 261)

INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. PENSO. TERMO INICIAL. CITAO.

Os alimentos, quando postulados em ao de investigao de paternidade, so devidos a partir da citao (Segunda Seo, EREsp n. 152.895-PR). Ressalva do entendimento pessoal do relator, que os entende devidos a partir da sentena.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 469.787/RO, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2003, DJ 24/11/2003 p. 311)

abordar o carter constitucional da questo, j que a filiao constitui direito da personalidade humana, ou seja, direito fundamental, advindo da Clusula Geral Protetiva inserta na Carta de Outubro em seu artigo 1 III;

O estado de filiao, que decorre da estabilidade dos laos afetivos cosntrudos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuio de paternidade ou maternidade.

direito do Autor ver sua paternidade reconhecida, direito este fundamentado na Lei Maior, visto que com o advento da CRFB/88 o tratamento filiatrio passou a se submeter, basicamente, aos princpios constitucionais, dentre os quais, dignidade da pessoa humana (CRFB, art. 1o, III), vrtice de todo sistema jurdico ptrio.

Importante se faz ressaltar o entendimento do ilustrssimo GUSTAVO TEPEDINO respeito da questo (Temas de Direito Civil, p.409): No se pode olvidar que a dignidade da pessoa humana insculpida como motor de propulso da nova ordem jurdica (art. 1o, III da CRFB), impe uma nova viso da filiao, uma vez que confere a todos o direito a vida digna, iniciada, por evidente, pela insero no ambiente familiar. Assim, tornou-se inadmissvel qualquer vedao ou restrio aos direitos fundamentais do cidado, ressaltado o carter absoluto da dignidade do homem.

Na seara da investigao o pai biolgico, como se tem asssente, pode ser identificado em razo da evoluo dos exames hematolgicos. Com o desenvolvimento da cincia, emerge a possibilidade de exames que permitem fortssima probabilidade de se conhecer a ascendncia gentica, por meio de DNA, cuja molcula contm o cdigo gentico pela herana cromossmica de cada indivduo.

No tocante s provas o juiz tem a obrigao de ordenar a realizao de todas as provas necessrias, mesmo de ofcio e, dentre elas, efetivamente, o exame gentico DNA.

O exame de DNA sem dvida a prova mestra na investigao de peternidade, mas no constitui prova nica a ser utilizada na investigao de parentalidade. No sendo possvel a sua realizao, os demais meios de prova disponveis na sistemtica processual continuam vlidos e possveis para a determinao da paternidade. Entretanto, havendo tal exame, pode se tornar desnecessrio seguir-se na instruo processual, que serviria, apenas e no mximo para corroborar da certeza cientfica.

Assim, considerada a importncia da realizaa do DNA nas aes filiatrias, de se determinar sua realizao independentemente de pedido das partes. Este o entendimento do STJ, seno vejamos:

... no afastada pelo nico exame mdico realizado a possibilidade de paternidade, de se determinar o exame de DNA, que por sua confiabilidade, permitir ao julgador um juizo de fortssima probabilidade, seno certeza, da efetiva paternidade. No realizado devem os autos retornar origem para que o requerido exame seja feito, esclarecendo-se que a recusa do ru, quanto sua efetivao, implicar presuno da sua paternidade. III Recurso especial conhecido e provido (STJ, Ac. 3 T., Resp. 317.119/CE, rel. Min Pdua Ribeiro, j. 4.11, DJU 3.10.05, p239).

OBS: Falar em sala de aula com os alunos da existncia da Smula 301 do STJ, que dispe: Em ao investigatria de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.

DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 12/08/2008 - NONA CAMARA CIVEL

INVESTIGAO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. SMULA 301 DO STJ. ALIMENTOS. REDUO. Evidencia-se que ao apelante foi conferida a ampla defesa e o contraditrio e, se no se utilizou de seu direito constitucional a contento, foi porque no quis faz-lo, agindo com desdia no resguardo de seus interesses. Nesse diapaso, no h que se falar em redesignao de data para realizao de exame de DNA. Incide a smula 301 do STJ que afirma que: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. A presuno relativa de que trata a smula permite ao ru produzir prova em contrrio. No entanto, no houve qualquer manifestao nesse sentido, impondo-se a procedncia da investigao de paternidade. Quanto aos alimentos fixados, h que se observar o binmio necessidade-possibilidade esculpido no art. 1694, 1 do CC/02. Em tais circunstncias, reduz-se o valor dos alimentos para o equivalente a 50% do salrio mnimo em vigor, para o caso de desemprego, e 15% de seu salrio lquido, descontando-se apenas as verbas obrigatrias de IR e previdncia, a serem pagos todo dia 05, devendo tal montante retroagir at a data da citao vlida, merecendo prosperar o recurso nesta parte.PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Provada a paternidade exsurge o dever alimentar, que est amparado no art. 1694, 1695 e seguintes do CCB. Respeitando o binmio da possibilidade/necessidade.

identificar a aplicabilidade do artigo 227 da CRFB; art. 1694 e seguintes do CC;

abordar a aplicabilidade da Conveno sobre os Direitos da Criana adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 20 de novembro de 1989, a qual preconiza em seu artigo 71: O direito da criana em conhecer seus pais e ser cuidada por estes;

reconhecer a horizontalizao dos direitos fundamentais nas relaes privadas;

abordar a viso plrima da instituio familiar, desprendida do matrimnio como lastro de existncia;

identificar a questo da paternidade responsvel;

reconhecer as trs vertentes da responsabilidade paterno-filial, so elas: a) reproduo funo biolgica, b) relao educativa funo psicopedaggica, c) transmisso de um nome e de um patrimnio funo social;

identificar o incontestvel relacionamento pblico e notrio entre o ru e a genitora da criana, at o 5 ms de gravidez, inclusive com custeio de despesas;

estabelecer que o relacionamento da representante legal do autor com o ru foi exclusivo;

reconhecer a vinculao entre o ru e o autor, salientando que aquele compareceu a alguns aniversrios, sendo inclusive fotografado com o filho no colo;

identificar o direito ao recebimento dos alimentos e enfatizar o binmio necessidade/possibilidade, que deve ser aplicado em conjunto com o princpio da proporcionalidade, segundo o preconizado no artigo 1694 caput e pargrafo 1 do CC;

reconhecer que a existncia de outra prole no inibe o direito do autor a percepo dos alimentos;

identificar a cumulao sucessiva de pedidos, j que existe uma relao de dependncia entre os pedidos, de forma que o acolhimento de um pressupe o do pedido anterior;

aplicar no que concerne citao do ru, a regra preconizada no artigo 94 pargrafo 1 do CPC c/c artigo 71 do CC, j que o mesmo no possui domiclio fixo.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

1. a citao do Ru para apresentar contestao, sob pena revelia.

2. a intimao do representante do Ministrio Pblico;

3. seja determinada a expedio de ofcio ao Banco Central para que informe as instituies financeiras nas quais o ru mantm contas;

4. seja determinada a expedio de ofcios s operadoras de cartes de crdito Credicard, Visa e American Express para que enviem a este MM. Juzo as faturas dos cartes de crdito do ru nos ltimos seis meses;

5. seja determinada a expedio de ofcio Receita Federal solicitando as declaraes de rendimentos do ru nos ltimos cinco anos;

6. seja determinada a expedio de ofcio ao DETRAN para que informe quais os veculos registrados em nome do Ru;

7. seja julgado procedente o pedido, para declarar o menor JOO, filho de PEDRO, tomando-lhe o nome de famlia e acrescentando ao seu registro de nascimento o nome dos avs paternos, expedindo-se mandado de averbao junto ao Registro Civil de Pessoas Naturais, para que se proceda a devida alterao do nome do autor;8. seja julgado procedente o pedido para condenar o ru ao pagamento de alimentos ao autor no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), correspondente a 2,4 do salrio mnimo nacional, devendo retroagir data da citao, determinando-se a expedio de ofcio ao empregador do Ru e para promover o desconto em folha, e o conseqente pagamento representante legal do autor at o 5 dia til de cada ms, no Banco ____, agncia _______, conta corrente n. _______;

9. a condenao do Ru ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios de 20% sobre o valor da causa.

DAS PROVAS

Requer a produo de todos os meios de prova em direito admitidas, na amplitude do art. 332, do CPC, notadamente, as de cunho documental, testemunhal, pericial, bem como depoimento pessoal do ru.

DO VALOR DA CAUSA

R$ 12.000,0 (identificar a regra referente cumulao de aes- art. 259,II e VI do CPC - 12 vezes o valor dos alimentos). AULA 4

(36 Exame de Ordem OAB/RJ 2 Fase Pea Profissional Civil)

CASO

Mauro, pedreiro, domiciliado em Salvador BA, caminhava por uma rua de Recife PE quando foi atingido por um aparelho de ar-condicionado manejado, de forma imprudente, por Paulo, comerciante e proprietrio de um armarinho. Encaminhado a um hospital particular, Mauro faleceu aps estar internado por um dia. Sua famlia, profundamente abalada pela perda trgica do parente, deslocou-se at Recife PE e transportou o corpo para Salvador BA, local do sepultamento. O falecido deixou viva e um filho menor impbere. Sabe-se, ainda, que Mauro tinha 35 anos de idade, era responsvel pelo sustento da famlia e conseguia obter renda mdia mensal de R$ 800,00 como pedreiro. Sabe-se, tambm, que os gastos hospitalares somaram R$ 3.000,00 e os gastos com transporte do corpo e funeral somaram R$2.000,00. Aps o laudo da percia tcnica apontar como causa da morte o traumatismo craniano decorrente da queda do aparelho de ar-condicionado e o inqurito policial indiciar Paulo como autor de homicdio culposo, a viva e o filho procuraram um advogado para buscar em juzo o direito indenizao pelos danos decorrentes da morte de Mauro.

Em face da situao hipottica apresentada, redija, na qualidade de advogado (a) procurado (a) pela famlia de Mauro, a petio inicial da ao judicial adequada ao caso, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.

GABARITO:

COMPETNCIANo presente caso, a princpio, teramos 2 opes, em que de nada adiantariam para as vtimas.

Opes:

1) Art. 94, do CPC Trata-se da regra estabelecida em nosso Cdigo de Processo Civil, em que se leva em considerao o domiclio do ru. No caso em tela, o Ru mora em Recife - PE, razo pela qual a ao dever ser proposta perante uma das Varas Cveis da Comarca da Capital do Estado de Pernambuco.

2) Art. 100, V, a, do CPC Trata-se de foro privilegiado, ou tambm conhecido, como foros de opo, em que se busca facilitar o acesso justia a algumas pessoas especiais. Assim, no caso em voga, surge a possibilidade para a vtima de propor a ao no lugar do ato ou fato nas aes de reparao de dano. Neste caso, a ao tambm dever ser proposta perante uma das Varas Cveis da Comarca da Capital do Estado de Pernambuco.

- LEGITIMIDADE

= Ativa: VIVA e MENOR, representado pela Viva

Sero os beneficirios da penso. So aqueles que tinham dependncia econmica da vtima. Tratando-se de cnjuge e filhos menores, tem-se entendido que esta dependncia presumida.

necessrio que a ao seja proposta por aqueles que sofreram prejuzo pessoal, em nome prprio. Logo, o esplio no est legitimado a propor ao de indenizao por ato ilcito, em nome dos eventuais prejudicados com o falecimento do inventariado (Arnaldo Rizzardo).

= Passiva: PAULO

- AO: Indenizao com pedido de Tutela Antecipada

- RITO: ordinrio.

- DA GRATUIDADE DE JUSTIA

- DOS FATOS

- DOS FUNDAMENTOS

OBS: Informar aos alunos que eles no devem abreviar nada em suas peas.

Inicialmente, podemos invocar o art. 5, incisos V e X, da CRFB, que fundamentam a indenizao por dano moral, a que fazem jus os autores.

Alm do dano moral, no podemos perder de vista, o cabimento de indenizao por dano material, que de acordo com o enunciado trata-se de despesas hospitalares (R$ 3.000,00) e gastos com transporte do corpo e funeral (R$ 2.000,00).

Alm de guarida constitucional, os autores, tambm, encontram-se amparados por alguns dispositivos do Cdigo Civil, como por exemplo:

imperioso mencionarmos o art. 403, do CC, que trata da Teoria da Causalidade Adequada. Logo, devemos comprovar a existncia dos elementos da responsabilidade civil que, inicialmente, so trs: conduta, dano e nexo de causalidade. Por enquanto, no abordei a culpa, eis que ainda no estudei se a responsabilidade civil subjetiva ou objetiva.

Outro dispositivo que deve ser aplicado o art. 938, do CC, que trata sobre a Responsabilidade Civil pelo Fato das Coisas.

O Mestre Sergio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, 7 edio, 2007, pg. 213/214, nos ensina que:

O Cdigo Civil disciplina a matria em seu art. 938, que reproduz o art. 1.529, do CC de 1916, apenas substituindo a palavra casa por prdio - o que j no era tempo. A expresso casa, tomada em sentido literal, com o tempo tornou-se insuficiente para indicar as mltiplas situaes fticas em que pode ocorrer a conduta descrita na norma, mormente aps o surgimento das grandes edificaes. Isso levou a jurisprudncia a entende-las em sentido amplo, de modo a abranger toda espcie de edificao, no s a destinada habitao como, tambm ao exerccio de qualquer atividade profissional, comercial ou industrial.

Quem dever responder pelo dano causado aquele que habita o prdio, ou seja, o morador. O art. 938, do CC, no falou em dono ou detentor, tendo em vista que, nestes casos, aplica-se a Teoria da Guarda (aquele que habita o prdio o guardio das coisas que o guarnecem, e cabe a este o dever de segurana por todas essas coisas). Pouco importa a que ttulo a habitao exercida, se como proprietrio, locatrio, comodatrio ou mero possuidor: a responsabilidade ser do morador.

Nestes casos, temos a responsabilidade civil objetiva. Seria ilgico responsabilizar o proprietrio do animal (art. 936, CC) ou o dono do imvel (art. 937, CC) e no responsabilizar, em medida igual, o proprietrio das demais coisas inanimadas. Estamos diante da actio de effusis et dejectis.

Alm dos dispositivos supra mencionados, ainda h necessria aplicao do art. 948, II, do CC. Ocorrendo a morte da vtima, a indenizao consistir no pagamento das despesas com tratamento, funeral e luto da famlia (danos emergentes), bem como, prestao de penso s pessoas a quem o de cujus devia alimentos, consoante o art. 948, do CC.

A aluso a alimentos contida no inciso II do art. 948 simples referncia para o clculo da indenizao e para a determinao dos beneficirios. Tem por finalidade orientar o julgador para o quantum da indenizao. No se trata de prestao de alimentos, que se fixa em proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, e sim de INDENIZAO, que visa a reparar, pecuniariamente, o mal originado do ilcito.

No entendimento do Prof. Cavalieri, a penso dever ser fixada com base nos ganhos da vtima, devidamente comprovados e durante a sua sobrevida provvel. No caso em exame, o enunciado do problema menciona que a vtima percebia mensalmente o valor de R$ 800,00. Caso a vtima no tivesse ganho fixo (trabalhador informal), ou no fosse possvel prov-lo, a penso dever ser fixada com base em um salrio mnimo. Tem-se estabelecido, com base em vrias tabelas elaboradas por rgos idneos, entre 65 e 70 anos a vida mdia do brasileiro. Assim, se a vtima falecer aos 35 anos, sua sobrevida provvel seria de mais 30 ou 35 anos, perodo em que a penso ser devida aos seus familiares.

Ouso aqui, discordar do ilustre Mestre Cavalieri Filho. Entendo que a penso paga a viva deva ser VITALCIA, ou at quando esta mantiver o estado de viuvez e no pode estar limitada a sobrevida da vtima. Estudos recentes apontam que os brasileiros tm vivido mais, ou seja, a expectativa de vida, aumentou. Desta forma, fao-lhes uma indagao: Seria justo, no momento em que a pessoa mais est precisando do recebimento daquela penso, eis que est com idade avanada, esta ser retirada??? Sendo assim, entendo que a penso para a viva deva ser vitalcia.

Contudo, para o filho menor, em caso de morte do pai, a penso deve findar aos 25 anos de idade do beneficirio, ou antes, caso este contraia matrimnio. Presume-se que em tal idade ter ele completado a sua formao escolar, inclusive universitria. Tem-se decidido que no caso do filho com mais de 25 anos ser portador de defeito fsico e mental, que o impossibilite de prover o prprio sustento, continuar a receber a penso.

Tem sido reconhecido aos beneficirios o direito de acrescer. Isto significa que, cessado o direito de um deles, de continuar recebendo a sua quota, na penso, transfere-se tal direito aos demais, que tero, assim, suas quotas acrescidas. Assim, devemos requerer, que quando o autor completar 25 anos de idade, a penso passe a ser paga integralmente viva.

Seguindo este raciocnio, salvo melhor juzo, a penso inicialmente deve ser estabelecida em R$ 400,00 para CADA UM dos autores.

- ENCERRAR com o art. 944, do CC Princpio da restitutio in integrum . Trata-se da prpria razo de ser da indenizao. Busca-se com ele recolocar a vtima, tanto quanto possvel, na situao anterior leso.

- Da Tutela Antecipada (criar este tpico, ainda nos Fundamentos)

. art. 273, do CPC comprovar os requisitos autorizadores da tutela antecipada

Devemos convencer o Juzo que a penso deve ser imediatamente paga.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a V. Ex.:

1) a concesso da Tutela antecipada, inaudita altera pars, com fulcro nos arts. 273, do CPC, no sentido de que o Ru arque com o pagamento da penso, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diria de R$ _____, da seguinte forma:

1.1) autora (viva) no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), atualmente equivalente a __% do salrio mnimo, de forma vitalcia;

1.2) ao autor (menor) no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), atualmente equivalente a __% do salrio mnimo, at este completar 25 anos de idade, ocasio em que a referida penso dever ser acrescida a penso da autora;

2) a citao do Ru;

3) a procedncia do pedido para condenar o Ru a indenizar os autores no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), referentes aos danos materiais por eles experimentados, estes devidamente atualizados e corrigidos monetariamente;

4) seja julgado procedente o pedido no sentido de condenar o Ru ao pagamento de R$ _________, a ttulo de danos morais;

5) a procedncia do pedido para condenar o Ru ao pagamento de penso mensal vitalcia autora no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), atualmente equivalente a __% do salrio mnimo, e ao autor, penso mensal no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), atualmente equivalente a __% do salrio mnimo a ttulo de danos morais, at que este complete 25 anos de idade, ocasio em que a referida penso dever ser acrescida a penso da autora;

6) que a tutela antecipada acima requerida seja ao final da ao transformada em definitiva;

7) a condenao do Ru ao pagamento do nus da sucumbncia

DAS PROVAS

Requer a produo de todas as provas admitidas em direito, em especial as de carter documental e depoimento pessoal do Ru.

DO VALOR DA CAUSA

D causa o valor de R$ _____________. art. 259, II c/c 259, VI, do CPC).

Rio de Janeiro, _____ de ____________ de 2009.

ADVOGADO

OAB/RJ

AULA 10

(36 Exame de Ordem OAB/RJ 2 Fase Pea Profissional Empresarial)

CASO

Um representante legal de cooperativa de crdito, com sede e principal estabelecimento localizados no Distrito Federal, voltada precipuamente para a realizao de mtuo aos seus associados, acaba de saber que o gerente de sucursal localizada em outro estado foi legalmente intimado, h uma semana, por deciso prolatada pelo juzo da cidade de Imaginrio, em que se decretou a falncia da cooperativa em questo. No caso, um empresrio credor de uma duplicata inadimplida no valor total de R$ 11.000,00 requereu, aps realizar o protesto ordinrio do ttulo de crdito, a falncia do devedor, em processo que correu sem defesa oferecida pela mencionada pessoa jurdica. Na deciso, afirma-se que a atividade habitual de emprstimo de dinheiro a juros constitui situao mercantil clssica, sendo, portanto, evidente a natureza empresarial do devedor, e que, em razo da ausncia de interesse do ru em adimplir o crdito ou sequer se defender, patente est a sua insolvncia presumida.

Em face da situao hipottica apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelo representante legal da mencionada cooperativa de crdito, redija a medida processual cabvel para impugnar a deciso proferida.

GABARITO

Agravo de Instrumento - artigo 100 da Lei 11.101/95 Da deciso que decreta a falncia cabe agravo, e da sentena que julga a improcedncia do pedido cabe apelao.

Pea de Interposio

Distribuio originria no Tribunal de Justia de Imaginrio j que o caso concreto no informa a qual Estado pertence a referida cidade.

Efeitos: devolutivo e suspensivo (devido ao perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao artigos 527,III e 558 do Cdigo de Processo Civil)

Pea de Razes

PRELIMINAR

1) Incompetncia do Juzo conforme artigo 3 da Lei n 11.101/05, competente para processar e julgar o pedido de falncia o do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que se tenha fora do Brasil. Portanto a competncia ser da Comarca do Distrito Federal.

Nulidade do Processo por fora do artigo 113, 2 do Cdigo de Processo Civil.

DO MRITO

1 ) Da no aplicao da Lei de Falncia

Lei n 11.101/05 Da recuperao Judicial, Extrajudicial e da Falncia.

O principal argumento de defesa o no cabimento de pedido falncia pela Lei n11.101/05, tendo em vista disposio expressa contida no artigo 2 , II:

art. 2 .: Esta Lei no se aplica a:

(...)

II Instituio financeira, pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar ....

As cooperativas de crdito esto sujeitas a um regime de liquidao especfico, no estando sujeitas s regras contidas na Lei n 11.101/05.

De acordo com a Organizao das Cooperativas Brasileiras (OCB), "Cooperativa uma associao autnoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para satisfazer aspiraes e necessidades econmicas, sociais e culturais comuns, por meio de uma empresa de propriedade coletiva e democraticamente gerida, a cooperativa de crdito, que uma instituio financeira, formada por uma sociedade de pessoas, com forma e natureza jurdica prpria, de natureza civil, sem fins lucrativos e no sujeita falncia.

As cooperativas so reguladas pela Lei Cooperativista n. 5.764/71, pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil em seus artigos 5, XVII, XVIII e XX, e 174 2, e pelos artigos 1.093 a 1096 do Cdigo Civil.

A lei cooperativista, em seu art. 4, estabelece que as cooperativas tm forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, contudo no considera o ato cooperativo como ato civil (ato comercial) nem trabalhista, considerando a no incidncia de impostos em suas operaes internas (artigos 79, pargrafo nico e 90).

2) Da Duplicata Mercantil

Nos termos da Lei n 5.474/68, a duplicata ttulo causal, s podendo ser extrada para documentar o crdito decorrente de compra e venda mercantil ou de prestao de servios. Portanto, no hbil para representar um crdito decorrente de mtuo. Assim sendo, no caso em apreo, como a duplicata no tem lastro, no se presta ao protesto cambial.

Breves Consideraes Sobre Duplicata Mercantil

Definio: um ttulo de crdito causal e ordem, que pode ser criada no ato da extrao da fatura, para circulao como efeito comercial, decorrente da compra e venda mercantil ou da prestao de servios.Origem: A duplicata teve origem em um antigo costume existente no comrcio brasileiro, de se apresentar a conta em duas vias, para que a segunda via (a duplicata) fosse devolvida com a assinatura do comprador. Esta assinatura representava o reconhecimento da dvida.

Aspectos Jurdicos da Duplicata:

Em virtude da duplicata ser ttulo causal, que pressupe compra e venda mercantil efetivamente realizada ou prestao de servios, delas resultam algumas conseqncias, entre elas:

a) o aceite da duplicata obrigatrio, j que pressupe a venda mercantil realizada ou a prestao de servios, somente podendo ser recusado no prazo e nas condies previstas na Lei n. 5.474/68 (artigos 7, 8 e 21);

b) somente a venda mercantil ou a prestao de servios justificam a expedio de duplicatas;

c) a duplicata no pode representar mais de uma fatura, embora o pagamento parcelado admita o saque de duplicata nica com diversos vencimentos ou de uma duplicata para cada vencimento, discriminadas por letras do alfabeto (Lei n. 5.474/68, artigo 2, 3);

d) ilegal o saque de duplicatas para cobrana de acessrios da dvida, como atualizao monetria e juros decorrentes de pagamento em atraso.

Os requisitos da duplicata encontram-se previstos no artigo 2, 1, da Lei n. 5.474/68 e so considerados essenciais, a saber:

a) a expresso "duplicata", data de emisso e nmero de ordem, conforme escriturao efetuada no Livro de Registro de Duplicatas, de adoo obrigatria somente no caso de serem emitidas duplicatas;

b) nmero da fatura ou nota fiscal da fatura a que corresponder;

c) data certa do vencimento ou de meno de ser o ttulo vista, embora o artigo 11 da Lei n. 5.474/68 permita a sua prorrogao mediante declarao do vendedor ou do endossatrio;

d) nome e domiclio do comprador e do vendedor, restringindo-se a emisso de duplicatas s partes domiciliadas em territrio brasileiro (artigo 1 da Lei n. 5.474/68);

e) importncia a pagar em moeda nacional, em algarismos e por extenso, vedado o saque em moeda estrangeira;

f) praa de pagamento;

g) clusula " ordem", a fim de que necessariamente a duplicata possa vir a ser objeto de endosso, admitindo-se, contudo, a clusula "sem responsabilidade", pela qual o endossante no se tornar devedor cambirio;

h) declarao do reconhecimento de sua exatido e obrigao de pag-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite;

i) assinatura do emitente, de prprio punho, ou por intermdio de procurador com poderes especiais ou por chancela mecnica (Lei n. 6.304/75).

Do aceite:

Na duplicata o aceite obrigatrio, tendo em conta a vinculao sua causa.

A recusa de aceite (artigos 8 e 21 da Lei n. 5.474/68) somente admissvel diante de:

a) avaria ou no-recebimento de mercadorias, (quando no expedidas ou no entregues por sua conta e risco), ou no-correspondncia com os servios efetivamente contratados;

b) vcios, defeitos e diferenas na qualidade ou na quantidade das mercadorias, ou vcios e defeitos na qualidade dos servios prestados (em ambos os casos, devidamente comprovados);

c) divergncia no preo ou nos prazos ajustados.

O aceite da duplicata pode ocorrer das seguintes formas:

a) aceite expresso ou ordinrio, resultante de assinatura lanada no ttulo pelo comprador;

b) aceite por comunicao, resultante de reteno da duplicata pelo sacado, autorizado por instituio financeira cobradora, e de comunicao escrita do aceite (Lei n. 5.474/68, artigo 7, 1);

c) aceite tcito ou presumido, resultante da prova de recebimento das mercadorias, da falta de recusa justificada do aceite, no prazo de 10 dias, e do protesto do ttulo (Lei n. 5.474/68, artigo 15, inciso II).

Do Protesto Indevido De Duplicata Sem Lastro

Nos termos da Lei n 5.474/68, a duplicata ttulo causal, s podendo ser extrada para documentar o crdito decorrente de compra e venda mercantil ou prestao de servios. Ou seja, no hbil para representar um crdito decorrente de mtuo como no caso concreto.

Na duplicata no se discriminam as mercadorias vendidas ou os servios prestados, o que deve ser feito na nota fiscal ou na fatura correspondente, mas nela exige-se uma proviso determinada, que se consubstancia no valor da compra e venda de mercadorias ou da prestao de servios, discriminados na fatura ou na nota fiscal. Sem tal proviso a duplicata torna-se sem lastro e chamada fria, constituindo-se em crime de estelionato por emisso de duplicata simulada, previsto no artigo 172 do Cdigo Penal.

Da Responsabilidade Civil

A emisso de duplicata sem lastro implica em responsabilidade do sacador, que emite a duplicata; da Instituio Financeira, que ao receb-la por endosso nada confere, nem examina; e do tabelio de protesto, que no exige o comprovante de entrega da duplicata ao sacado. Assim todos devem responder por perdas e danos, bem como por danos morais.

Da Tutela Antecipada

possibilidade de se requerer, conforme art. 527, III do Cdigo de Processo Civil

DO PEDIDO

Assim, por todo o exposto requer:

1) Que seja conhecido e provido o Recurso para reconhecer a Incompetncia absoluta do juzo tornando nulos todos os atos decisrios e encaminhando-se o processo para o juzo da Vara Empresarial da Comarca do Distrito Federal;

2) Caso assim no entenda, requer seja reformada a r. deciso que decretou a falncia, julgando improcedente o pedido do Autor;

3) A condenao do Agravado ao nus da sucumbncia.

( Exame de Ordem OAB/RJ 2 Fase Pea Profissional Tributrio)

CASO

Em determinado municpio, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava de IPTU "os portadores de dificuldade de locomoo decorrente de deficincia nos membros inferiores" (in verbis).

Aps ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congnita, ajuizou ao contra o municpio, na qual pedia que fosse declarada a inexistncia da relao jurdico-tributria referente ao IPTU, com a desconstituio daquele lanamento tributrio. Na ao,

Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos "portadores de dificuldade de locomoo" citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele, os cegos tambm tm dificuldade de se locomover, muitas vezes, maior do que a dos deficientes motores.

Aderaldo aproveitou a ao, tambm, para pedir o direito de no pagar a contribuio de iluminao pblica, que cobrada juntamente com as contas de energia eltrica. Apresentou como razes para tal pedido: a) que as notificaes de pagamento que tem recebido no foram expedidas pela prefeitura, como exigiria o Cdigo Tributrio Nacional; b) que, no seu caso, no ocorreria o fato gerador da obrigao tributria, visto que, sendo ele cego e sendo o fato gerador de tal tributo uma situao de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN, que rezam: "Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios;". Conforme argumentao apresentada por Aderaldo, a definio do fato gerador da iluminao pblica exige que o contribuinte se enquadre no conceito de receptador dessa iluminao, o que no ocorreria com ele.

Na qualidade de advogado da prefeitura e considerando a situao hipottica acima, redija uma contestao ao proposta por Aderaldo.

Obs.: todos os dados no-disponveis, sejam eles sobre Aderaldo, sobre o municpio ou qualquer outro que seja necessrio especificar no texto, devem ser seguidos de reticncias (como, por exemplo, domiciliado ..., CNPJ ...); no exame de sua pea sero consideradas a tcnica profissional e a argumentao material sobre os trs pontos levantados por Aderaldo.

Gabarito Na contestao deve ser alegado o seguinte:

a) De acordo com a nova Lei, ficam isentos do IPTU os portadores de dificuldade de locomoo, deficincia comprovada por atestado mdico emitido pelo rgo competente, confirmado pela Secretaria Municipal de Sade e que receba benefcio previdencirio. Trata-se da teoria da personificao do imposto onde se aplica caractersticas pessoais a tributos reais. Nesse caso o benefcio fiscal da iseno previsto por lei e no poder o juiz atuar como legislador positivo.

b) A analogia no Direito Tributrio empregada secundum legis e caso em tela se aplica em funo da reserva legal a interpretao literal da lei que outorga iseno na forma do art. 111, do CTN.

c) Pode-se alegar tambm, sob o ponto de vista econmico, que um deficiente visual, em geral, no tem despesas com a sua deficincia e, desta forma, no carecem do benefcio;

d) A EC 39/02, inseriu o art. 149-A, cujo pargrafo nico permite que a cobrana seja feita na fatura de consumo de energia eltrica.

e) A CIP, diferentemente da taxa de iluminao pblica que foi julgada inconstitucional tem como finalidade constitucional no um prestar servios, mas sim custear o servio de iluminao pblica. Nesse sentido, no se exige um consumo da prestao estatal, motivo pelo qual um deficiente visual no est excludo do pagamento da referida contribuio. Assim, perfeitamente constitucional eleger a propriedade predial e territorial urbana, associada ao consumo de energia eltrica, pois a CIP usa como base aqueles que se beneficiam pela energia eltrica, ainda que no possam visualiz-las, como a segurana e a comodidade, pois o servio de expanso da rede eltrica pblica deve ser custeado por toda a sociedade. Descabida ento a aplicao do art. 116, do CTN

Nesse sentido os pedidos devem ser julgados improcedentes

CASO CONCRETO (OAB - Conselho Federal - Exame de Ordem 2/2009 (Prova Prtico-Profissional de Direito Empresarial):

Amin e Carla so scios da A&C Engenharia Ltda., pessoa jurdica que, em 26/11/2008, teve falncia decretada pela Vara de Falncias e Concordatas do Distrito Federal, tendo o juzo competente fixado o termo legal da falncia em 20/11/2007. Pedro, administrador judicial da massa falida da A&C Engenharia Ltda., tomou conhecimento que Amin, poca em que este praticava atos concernentes administrao da sociedade, transferira, em 5/12/2007, a ttulo gratuito, um automvel, de propriedade da sociedade empresria, a sua irm, Fabiana, o que causou prejuzos massa falida. Em face dos referidos fatos, Pedro decidiu promover medida judicial visando revogao da doao praticada por Amin, com o objetivo de preservar os interesses da sociedade e dos credores.

Considerando a situao hipottica apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Pedro, redija a medida judicial cabvel para a referida revogao, com fundamento na matria de direito aplicvel ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

GABARITO:Espera-se que o(a) examinando(a) elabore ao revocatria, com fulcro no art. 130 e ss. da Lei n.o 11.101/2005: So revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida. (...) Art. 133. A ao revocatria pode ser promovida: I contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; II contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da inteno do devedor de prejudicar os credores;. A ao deve ser proposta no juzo da falncia (art. 134 da Lei n.o 11.101/2005), ou seja, perante a Vara de Falncias e Concordatas do Distrito Federal. Deve abordar, ainda: a) legitimidade ativa: o administrador judicial tem legitimidade para propor a demanda. Art. 132. A ao revocatria, de que trata o art. 130 desta Lei, dever ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministrio Pblico no prazo de 3 (trs) anos contado da decretao da falncia; b) ineficcia do ato de doao praticado por Amin.

Art. 129. So ineficazes em relao massa falida, tenha ou no o contratante conhecimento do estado de crise econmico-financeira do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores: (...) IV a prtica de atos a ttulo gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretao da falncia (Lei 11.101/05).

1. Competncia: Distrito Federal;

2. Autor: Pedro, por ser o administrador judicial (art. 132 da L. 11.101/05);

3. Rus: Amin e Fabiana (art. 133 da LRF)

4. Pea processual: Ao Revocatria.

MODELO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara de Falncia e Concordata da Comarca do Distrito Federal.

Distribuio por dependncia do processo n

Pedro, nome do administrador judicial, qualificado na forma do art. 282, inciso II, do CPC, por seu advogado infra-assinado, com escritrio situado nesta cidade, rua......, onde recebe intimaes (art. 39, I do CPC), vem, presena de V. Exa., com fulcro no art. 130 e ss da Lei 11.101/05 , promover a presente AO REVOCATRIA em face de Amin e Fabiana, qualificados e com endereos na forma do art. 282, inciso II, do CPC, em vista das seguintes razes de fato e de direito:

1. O autor ao realizar a arrecadao dos bens e livros da Massa Falida A & C Engenharia LTDA. (art. 108, da LRF), na qualidade de administrador judicial nomeado por este Juzo, constatou que Amin, ora o 1 ru transferiu ttulo gratuito um automvel da sociedade em 05/12/2007 para sua irm Fabiana, ora 2 r, conforme documento em anexo.

2. Tal prtica causou a massa falida prejuzo a e diante destes fatos necessria a propositura desta medida judicial visando a revogao da doao praticada pelo 1 Ru com o objetivo de preservar os interesses da sociedade falida e dos credores.

3. Pela regra do art. 130 da so revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida.

4. No caso em apreo, constatou-se a prtica de tal conluio, eis que o 1 ru transferiu ttulo gratuito um automvel da sociedade em 05/12/2007 para 2 r, na qualidade de terceira.

5. A competncia legal do juzo falencial (art. 134 da LRF), tendo legitimidade ativa o administrador judicial para a propositura da presente (art. 132 da LRF), e legitimidade passiva as pessoas elencadas no art. 133 da LRF por terem as mesmas obtido vantagens com a operao realizada antes da falncia decretada.

6. A tempestividade da propositura da presente ao est em acordo com o teor do art. 132 da LRF (3 anos da decretao da falncia).

7. Ademais, presente in casu, sem exceo, os elementos caracterizadores da fraude aos credores: conluio fraudulento e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida j que a transferncia gratuita de extrema gravidade pois o patrimnio da massa foi dilapidado, com base no art. 130 e, particularmente tambm, no art. 129, inciso IV, ambos da LRF.

8. Ex positis, o autor requer o que se segue:

- Pode-se requerer o seqestro do automvel.

a) citao dos rus, no endereo registrado no prembulo, para, querendo, contestar, sob pena de revelia, acompanhando-a at final deciso, quando haver de ser julgada procedente a ao e condenados os rus nos efeitos sucumbe

b) a manifestao do Ministrio Pblico.

c) seja julgada procedente a ao, para reconhecendo-se a ineficcia, prejudicando-se sobremaneira os credores da massa falida, se declarar como revogados os atos praticados e ora denunciados, restituindo o bem massa falida e voltando-se situao anterior, nos termos do art. 135 da LRF

Requer a produo de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, prova pericial, testemunhal, documental, e, especialmente, o depoimento pessoal dos rus, sob pena de confisso;

D-se a causa o valor de R$.............

Nestes Termos,

P. Deferimento.

(local e data)

(assinatura e n. da OAB do advogado).

PROVA OAB 2009.2 ADMINISTRATIVO:

A administrao pblica local desencadeou procedimento licitatrio, na modalidade de tomada de preos, tendo por objeto a construo de uma ponte de 28 metros.

Na fase de habilitao, a comisso de licitao considerou a empresa X inabilitada, sob o fundamento de que a documentao apresentada seria insuficiente para comprovar sua capacidade tcnico-operacional, dada a exigncia de experincia anterior em construo de obras que, somadas, alcanassem 500 metros lineares de pontes ou viadutos.

Inconformada com a incompatibilidade existente, nas normas do edital, entre o objeto da licitao e a exigncia relativa experincia, a empresa ajuizou ao cautelar, com pedido de liminar, com a finalidade de suspender a deciso que ensejou sua inabilitao e de participar das demais fases do certame, mormente por ter apresentado certido de acervo tcnico e atestado de acervo tcnico, emitidos por rgos oficiais, comprovando a experincia na construo de ponte com extenso de 100 metros.

O juzo monocrtico deferiu a liminar postulada, permitindo a participao da empresa nas demais fases, entendimento confirmado no julgamento de mrito da ao cautelar.

No prazo legal, a empresa ajuizou a ao principal sob o rito ordinrio, visando obteno de provimento jurisdicional que declarasse a nulidade da deciso administrativa que a inabilitara para o certame. O poder pblico apresentou contestao, ressaltando a necessidade de observncia do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio e a afronta ao princpio da igualdade de tratamento entre os licitantes, sob o argumento de que eventual provimento que declarasse a nulidade da deciso administrativa privilegiaria a empresa autora em detrimento das demais, por permitir sua participao, no obstante a ausncia de comprovao de sua capacidade tcnica.

A autoridade julgadora julgou improcedente o pedido, destacando, para tanto, que a empresa no comprovara sua capacidade tcnica para a realizao da obra licitada e que, no obstante a Lei n. 8.666/1993 tenha permitido a substituio dos certificados de registros cadastrais por documentos necessrios sua obteno, a documentao apresentada pela autora no teria comprovado sua capacidade tcnica para a obteno do certificado relativo experincia exigida no edital. Ao afastar a pretenso, aduziu, tambm, que eventual provimento jurisdicional em sentido contrrio implicaria afronta ao princpio da isonomia e desrespeito ao edital. Segundo a autoridade, o acolhimento da pretenso significaria, desse modo, afronta ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, previsto nos arts. 3. e 41 da Lei n. 8.666/1993, bem como ao disposto no art. 22, 2., do mesmo diploma legal, j que a empresa licitante teria deixado de apresentar documentao expressamente prevista no edital que rege o certame.

Considerando a situao hipottica acima apresentada, na qualidade de advogado(a) constitudo(a) pela empresa inabilitada, redija a pea processual cabvel, apresentando as questes de direito processual e de direito material indispensveis defesa dos interesses de sua cliente.

GABARITO:CESPE / UnB

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB)

PROVA PRTICO-PROFISSIONAL

REA: DIREITO ADMINISTRATIVO

Aplicao: 25/10/2009

PADRO DE RESPOSTA

PEA PROFISSIONAL

Na elaborao da pea, o(a) examinando(a) dever observar os seguintes aspectos:

a) recurso cabvel: apelao (com fundamento no art. 496, I, do CPC);

b) endereamento adequado: tribunal de justia local;

c) qualificao das partes, em ateno ao disposto no art. 514, I, do CPC;

d) apresentao dos fundamentos de fato e de direito (art. 514, II, do CPC):

Nesse aspecto, em especial, o(a) examinando(a) deve explorar a questo da incompatibilidade entre a exigncia contida no edital e o objeto do procedimento licitatrio, especificamente quanto extenso da ponte. Isso porque a exigncia do edital consistente em experincia na construo de, no mnimo, 500 metros de pontes ou viadutos no guarda relao de compatibilidade com a extenso da ponte a ser edificada (apenas 28 metros). A Lei n. 8.666/93 exige, no art. 30, II, a apresentao, pelos participantes, de documento que comprove a qualificao tcnica. Todavia, os conhecimentos e as habilidades tcnicas a serem exigidas para a habilitao no certame devem corresponder ao trabalho a ser desenvolvido na obra. Isso em ateno ao disposto no art. 37, XXI, da CF, segundo o qual somente so permitidas exigncias de qualificao tcnica ou econmica indispensveis garantia do cumprimento do contrato. Nesse sentido dispe o referido dispositivo: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras e servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusul