Servidores Públicos X Empresas Licitantes

Em Licitações Públicas é comum acontecer a

inabilitação da empresa licitante por ter um (ou mais)

sócios Funcionários Públicos.

Em outros casos, fica a dúvida na questão da esfera

administrativa, ou seja, servidor público federal em

licitação estadual ou municipal, servidor público

estadual em licitação federal ou municipal e ainda servidor público municipal

em licitação federal ou estadual.

A Questão Principal é: Pode um Servidor Público ser Sócio, Acionista ou

Comanditário de uma empresa e neste caso a mesma pode participar de

licitações públicas na esfera federal, estadual ou municipal?

É meio confuso, mais este artigo tem o intuito de esclarecer estas dúvidas nas

03 esferas do poder.

Primeiramente vamos ver o que diz o Estatuto do Servidor Público Federal (Lei

8112/90) sobre o assunto.

Art.117. Ao servidor é proibido:

I – (...)

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na

qualidade de acionista, cotista ou comanditário (grifo nosso); (Redação

dada pela Lei nº 11.784, de 2008

XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

Como podemos ver, o Inciso X do Art. 117 da Lei 8112/90 é taxativo em proibir

a Gerência ou Administração do Servidor Público na empresa, porém permite

ao servidor público que o mesmo possa ser acionista, cotista ou comanditário.

Em outras palavras, o servidor pode ser “sócio” da empresa desde que não seja

Gerente ou Administrador

Quero deixar bem claro, que isso só pode acontecer em licitações de órgão

diversos ao que o licitante é Servidor Público.

Para entender melhor vamos ver o que diz a Lei 8666/93, mais conhecida como

a Lei das Licitações:

Art.9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da

execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários

(grifo nosso): I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do

projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente,

gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital

com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável

pela licitação (grifo nosso). § 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se

refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na

execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão

ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. §2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra

ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do

contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. §3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a

existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica,

financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica,

e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-

se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de

licitação.

O Tribunal de Contas da União – TCU já manifestou-se diversas vezes sobre esse

assunto, com destaque aos seguintes Acórdãos:

Acórdão 294/2007 – Plenário | Relator Guilherme Palmeira | em 07/03/2007

Voto:

Apreciam-se neste momento as conclusões de inspeção realizada no Hospital

Universitário de Santa Maria - HUSM com o objetivo de apurar

irregularidades nos processos de aquisição de órteses, próteses e materiais

especiais, relativos aos exercícios de 2004 e de 2005, apontadas inicialmente

na Representação de que cuidam estes autos.

(...)

Entre as principais irregularidades, destacam-se:

I – (...)

III - aquisição de produtos junto à empresa VIPI - Materiais Cirúrgicos

Hospitalares Ltda. por preços superiores aos da Tabela do SUS, bem assim

a constatação de o sócio e o responsável técnico da referida empresa, Sr.

Fabiano Zappe Pinho, ser servidor do Hospital Universitário, ocupando a

função de médico traumatologista (grifo nosso);

IV – (...)

Quanto às constatações efetivadas pelos técnicos deste Tribunal, as razões

de justificativa apresentadas pelo Sr. Fabiano Zappe Pinho e pela empresa

VIPI - Materiais Cirúrgicos Hospitalares Ltda., inclusive por seu

representante legal, não têm o condão de afastar a principal irregularidade

detectada, qual seja: a presença de servidor público no quadro societário

de empresa contratada pela Administração Pública (grifo nosso).

Embora aleguem a inexistência de qualquer ingerência do Sr. Fabiano

Zappe na administração da empresa, entendo que o fato de o Sr. Jorge Renan

Lemos Filho, representante legal da empresa e genitor do referido servidor,

ter omitido a referida circunstância nas declarações prestadas perante o

HUSM acerca da existência de fato impeditivo para participar de licitação

(fls. 244/247, vol. 1), conforme exige a Lei n.º 8.666/1993, é motivo suficiente

a configurar fraude à licitação, já que a Lei é expressa ao vedar a

participação, seja direta ou indireta, de servidor do órgão ou entidade

contratante ou responsável pela licitação (art. 9º, inciso III).

Além disso, o fato do Sr. Fabiano Zappe exercer concomitantemente a

condição de responsável técnico da empresa e o cargo de médico

traumatologista, ainda que isso tenha se efetivado somente a partir de 2002,

não afasta a possibilidade de que, em razão das informações privilegiadas

de que detinha, ter contribuído de alguma forma para os sucessivos êxitos da

empresa VIPI Ltda. nas contratações com o HUSM.

Acórdão 934/2011 – Plenário | Relator Augusto Nardes | em 13/04/2011

VOTO

Como visto no relatório precedente, nesta representação aprecia-se

irregularidade consistente na contratação de sociedade empresária cujo

sócio-cotista era, à época da licitação, servidor do órgão licitante, o que

configura violação ao art. 9º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 (grifo nosso).

2. No caso vertente, o Sr. Sandro Márcio Zamboni foi, ao mesmo tempo,

sócio-cotista da Construtora Zamboni Ltda. e servidor da Universidade

Federal do Espírito Santo, no período de realização do Pregão nº 61/2006 e

da Tomada de Preços nº 4/2006, que resultaram em contratos celebrados

com a referida sociedade empresária.

Como ficou bem claro, o Servidor público que é cotista ou acionista ou

comanditário de empresa licitante não pode participar de Licitação Pública do

órgão ao qual está vinculado.

Por outro lado, não existe nenhum impedimento de sua empresa participar de

Licitações de outros órgãos da mesma esfera administrativa (federal) ou de

outra esfera (estadual, distrital ou municipal).

Aqui faço um alerta, mesmo o Servidor Público (sem poder de administrar a

empresa) sendo sócio ou acionista majoritário da empresa licitante, porém na

condição de cotista ou acionista e com Administrador registrado no contrato

social, ele não pode emitir Procuração Pública ou Privada, dando poderes para

um terceiro representar sua empresa no processo licitatório, pois isso é

função do Sócio Administrador, Administrador, gerente ou diretor

devidamente habilitado no contrato social.

Outrossim, mesmo o Servidor Público cumprindo o que determina o Inciso III

Independentemente de sua empresa participar ou não de licitação pública é

vedado ao Servidor Público ser Administrador, Gerente ou Diretor de qualquer

empresa não importando o tipo que esse empresa possa ser.

Esta mesma regra serve como parâmetro para os Servidores Públicos das Esfera

estadual, distrital e municipal, já que os estatutos do servidor público dos

respectivos estados, distrito e município ser baseado na Lei Federal Lei

8112/90.

Veremos uma amostra de um estatuto estadual (Amazonas) e um Municipal

(Manaus).

Estatuto do Servidor Público do Estado do Amazonas – Lei 1762/1986

Art. 117. Ao servidor é proibido:

I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do

chefe imediato;

II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer

documento ou objeto da repartição;

III - recusar fé a documentos públicos;

IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo

ou execução de serviço;

V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da

repartição;

VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei,

o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu

subordinado;

VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação

profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança,

cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em

detrimento da dignidade da função pública;

X - participar de gerência ou administração de sociedade privada,

personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade

de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de

2008

XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas,

salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de

parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie,

em razão de suas atribuições;

XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou

atividades particulares;

XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa,

exceto em situações de emergência e transitórias;

XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o

exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando

solicitado. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo

não se aplica nos seguintes casos: (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008

I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou

entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no

capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços

a seus membros; e (Incluído pela Lei nº 11.784, de 2008

II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art.

91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Incluído

pela Lei nº 11.784, de 2008

Estatuto do Servidor Público do Município de Manaus/AM – Lei 1118/1971

Art. 207 – Ao funcionário é proibido:

I – referir-se de modo depreciativo, pela imprensa, em informações, parecer

ou despacho, ás atividades e atos da administração pública, podendo porém,

em trabalho assinado, apreciá-lo do ponto de vista doutrinário ou de

organização do serviço com fito de colaboração e cooperação.

II – retirar, sem prévia autorização da autoridade competente, qualquer

documento ou objeto da repartição;

III –atender a pessoa, na repartição, para tratar de assuntos particulares;

IV – promover manifestação de apreço ou desapreço e fazer circular ou

subscrever listas de donativos no recinto da repartição;

V – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal;

VI – coagir ou aliciar subordinados com objetivos da natureza partidárias;

VII –praticar a usura em qualquer de suas formas;

VIII – pleitear como procurador ou intermediário, junto ás repartições

públicas municipais, salvo quando se tratar de percepção de vencimento ou

vantagens de parente até o segundo grau;

IX – incitar greves ou a elas aderir, ou praticar atos de sabotagem contra o

regime ou serviço público;

X – receber propinas, comissões, presentes e vantagens de qualquer espécie,

em razão das atribuições;

XI – empregar material do serviço público em serviço particular;

XII – cometer á pessoa estranha á repartição, fora dos casos previstos em

lei, o desempenho de cargo que lhe competir ou a seus subordinados;

XIII – exercer atribuições diversas das de cargo ou função, ressalvados os

casos previstos em lei ou regulamento;

Art. 208 – É incompatível o exercício de cargo ou função pública municipal:

I – com o exercício cumulativo de outro cargo, função ou emprego municipal,

estadual ou federal, bem como em autarquias, empresas públicas e sociedade

de economia mista, salvo os casos na Constituição do Brasil;

II – com a participação de gerências ou administração de empresas

bancárias, industriais e comerciais que mantenham relações comerciais ou

administrativas com o Município, sejam por este subvencionadas ou

diretamente relacionadas com a finalidade de repartição ou serviço em que

o funcionário estiver lotado;

III – com o exercício de representação de Estado estrangeiro;

IV – com o exercício de cargo ou função subordinado a parente até o segundo

grau, salvo quando se tratar de cargo ou função de imediata confiança e de

livre escolha, não podendo exceder de dois o número de auxiliares nessas

condições.

Para facilitar o entendimento demonstramos na Tabela abaixo o que pode ou

não pode para o servidor público participar de Licitações nas respectivas

esferas de governo

TABELA

Permissão para participação de empresa licitante cujo sócio ou acionista ou comanditário é um servidor público

DESCRIÇÃO

ÓRGÃO LICITANE

EMPRESA LICITANTE COM SERVIDOR PÚBLICO COMO COTISTA OU ACIONISTA OU COMANDITÁRIO

MESMO ÓRGÃO LICITANTE

ÓRGÃO DA MESMA ESFERA

DE GOVERNO

ÓRGÃO DE OUTRA ESFERAL

DE GOVERNO

Serv

ido

r P

úb

lico

Federal Não Sim Sim

Estadual Não Sim Sim

Municipal Não Sim Sim

OBS: Se o Servidor Público for Sócio Administrador, Gerente ou Diretor da

empresa, esta empresa não poderá participar de qualquer licitação em

quaisquer esferas de governo.

Este Artigo teve o intuito de facilitar o entendimento sobre o assunto, porém

se por algum motivo você, leitor discorda, será bem-vindo, convido-o a

demonstrá-lo!

Existe um outro assunto envolvendo “Servidor Público” em licitações Públicas,

que é a participação da empresa quando tem um parente ou familiar no órgão

licitante, mais isso é motivo para um novo artigo, que será publicado em breve.

Artigo escrito originalmente para o Blog Licitações Públicas com o título “Pode

um Servidor Público ser Dirigente de uma Empresa?”, em 08/09/2016 por:

MARCOS ANTONIO DA SILVA

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