RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA REVISÃO DE IZABELLA BRAGA

Janeiro de 2013

OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL

60 TESES DE DEFESA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.............................................................................................................................................................................................................................................................. 4

1º. COAÇÃO FÍSICA ......................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

2º. ATOS REFLEXOS ....................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

3º. ERRO DE TIPO............................................................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ERRO DE TIPO ESSENCIAL .................................................................................................................................................................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ERRO DE TIPO ACIDENTAL ................................................................................................................................................................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

4º. ATOS DE INCONSCIÊNCIA ..................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

5º. DOLO & CULPA .......................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

6º. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ........................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

TEORIA DAS CO-CAUSAS ............................................................................................................................................................................................................................................. 6

TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA ......................................................................................................................................................................................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

7º. ATIPICIDADE FORMAL............................................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

8º. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ........................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

9º. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL .................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

10º. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ....................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

11º. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ............................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

12º. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ...................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

13º. CRIME IMPOSSÍVEL ................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

14º. LEGÍTIMA DEFESA ................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

15º. ESTADO DE NECESSIDADE ................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

16º. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL ................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

17º. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO .................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

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18º. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DO FATO ANTIJURÍDICO) ............... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

19º. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO .................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

20º. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL ............................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

21º. INIMPUTABILIDADE PENAL ................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

22º. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL .................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

23º. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL ........................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

24º. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

25º. DESCRIMINANTES PUTATIVAS (ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO) .......................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

26º. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

27º. AUSÊNCIA DE PROVAS ........................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

28º. INCOMPETÊNCIA...................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

29º. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

30º. REFORMATIO IN PEJUS .......................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

31º. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA ...................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

32º. DENÚNCIA INEPTA .................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

33º. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS ............................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

34º. MORTE DO AGENTE ................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

35º. ANISTIA ....................................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

36º. GRAÇA .......................................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

37º. INDULTO ..................................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

38º. PERDÃO JUDICIAL ................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

39º. PERDÃO DO OFENDIDO .......................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

40º. RENÚNCIA .................................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

41º. PEREMPÇÃO ............................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

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42º. PRESCRIÇÃO .............................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

43º. DECADÊNCIA............................................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

44º. RETRATAÇÃO ............................................................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

45º. ABOLITIO CRIMINIS ................................................................................................................................................................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

46º. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL. ......................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

47º. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL. ............................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

48º. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ..................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

49º. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

50º. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL......................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

51º. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ......................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

52º. CONCURSO FORMAL PERFEITO .......................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

53º. CRIME CONTINUADO .............................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

54º. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .......................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

55º. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

56º. SURSIS ......................................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

QUADRO COMPARATIVO DE DIVERSOS INSTITUTOS ........................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

57º. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ............................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

58º. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ................................................................................................................................................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

59º. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ........................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

60º. OMISSÃO IRRELEVANTE ....................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

ANEXO I - FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA (PARA DESTACAR NA LEGISLAÇÃO A SER LEVADA PARA A PROVA) ....................................................... 0

ANEXO II - GRÁFICO LÓGICO DAS TESES DE DEFESA ................................................................................................................................................................................ 52

ANEXO III – PRESCRIÇÃO .................................................................................................................................................................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

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INTRODUÇÃO

Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como aquelas

adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por

vezes, o papel do criminalista é o de “acusar” (como ocorre nos crimes de

ação penal privada ou nos casos em que ele atua como assistente do

Ministério Público). Portanto, deve o penalista está preparado para sua

maior missãor: promover a justiça (seja acusando aquele que incorreu

na prática de infração penal ou defendendo aquele que foi injustamente

ou excessivamente acusado).

A acusação, em regra, preocupa-se em provar os elementos do crime

(Fato Típico, fato antijurídico e agente culpável), em zelar pela

regularidade do rito processual (evitando-se alegações de nulidade) e em

prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o andamento da ação e

evitando o desaparecimento de provas, por exemplo). A defesa, por outro

lado, deve ser exercida com a máxima técnica e, nesse sentido, deve

demonstrar a inexistência do crime (por ausência de qualquer de seus

elementos) ou buscar minimizar a reprimenda penal. Portanto, é

possível concluir que o entendimento das Teses de Defesa pressupõe

uma visão ampla da Teoria do Crime e da Teoria da Pena.

O crime depende da reunião de três elementos1 (Fato Típico, fato

antijurídico (ou ilicitude) e agente culpável (ou Culpabilidade)). A

ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na

exclusão do crime e consequentemente na exclusão da pena.

1 Teoria Analítica Tripartida do Crime. Registre-se a existência de adeptos da denominada “Corrente Bipartida” que prega o conceito de crime como a junção de apenas dois elementos: o Fato Típico e o fato antijurídico. Nesse sentido, vide Damásio de Jesus.

A pena depende, obviamente, da existência de um crime2 e do

preenchimento das condições de punibilidade e do respeito ao devido

processo legal. Sem crime, sem punibilidade ou sem devido processo

legal não há como aplicar qualquer sanção penal.

2 “Não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação

legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º.

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Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto da

capacidade que qualquer pessoa – homem médio – tem de antecipar um

evento, a partir da análise de determinada conduta. Não é necessário

ser um gênio da raça para antecipar que, ao dirigir embriagado, em

excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização, o condutor poderá

atropelar e matar alguém. A previsibilidade do resultado é elemento

comum e condição de existência tanto ao dolo como à culpa e não serve

para diferenciar os institutos; resultado previsto (também chamado de

previsibilidade subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de

observação do próprio agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo

anterior) também era capaz de antever os males que sua conduta

poderia causar. Logo, o resultado era previsto para ele.

A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) –

culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa

própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma

ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre

determinada arte, ofício ou profissão.

A culpa própria pode ser dividida em inconsciente ou consciente. O

critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo

próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o

resultado, embora previsível por todos (previsibilidade objetiva), não foi

previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de

prever o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente

que tal resultado não iria ocorrer, ou seja, não se efetivaria.

Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa

consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e

presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual

reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.

Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não

admite participação. No exemplo clássico do “carona” que incentiva o

“condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o

intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos

(motorista e passageiro) serão coautores do homicídio culposo.

Registre-se, ainda, que não existe, em nosso sistema jurídico, a

chamada compensação de culpas, ou seja, o comportamento negligente

da vítima não pode compensar ou minorar o comportamento culposo do

agente. Por fim, cumpre recordar que o crime culposo não admite a

forma tentada, sendo o resultado sempre necessário.

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Teoria das Co-Causas

A co-causa pode ser classificada quanto à sua

contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada

como causa principal), como: (a) preexistente, que já existia

antes da conduta ser praticada; (b) concomitante, que

surgiu no mesmo instante da conduta; ou (c)

superveniente, que apareceu após a conduta. Quanto à sua

importância na provocação do resultado, a co-causa pode

ser: (1) relativamente independente da conduta; ou (2)

absolutamente independente da conduta, sendo capaz de

sozinha produzir o resultado.

A co-causa superveniente (critério temporal)

relativamente independente (critério de importância) é a

única que se subdivide em outras duas espécies: (I)

desdobramento normal da conduta; (II) desdobramento

anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” causar o

resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal.

O gráfico ao lado (“planetário das Co-Causas”) ilustra

quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o nexo

causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo causal

e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha

vermelha revela as hipóteses de rompimento do nexo causal e, por

conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada,

podendo ser usada como tese de defesa. Vejamos alguns exemplos:

(A) Concausa preexistente relativamente independente: o agente feriu a

vítima com uma faca e com dolo de matar. A vítima sangrou até a

morte, por ser hemofílica. A perícia revelou que a morte só ocorreu em

razão da doença e do ferimento provocado pelo agente. A hemofilia foi

preexistente à lesão e incapaz de provocar, sozinha, o resultado morte.

Portanto, foi necessário o somatório dos vetores (doença e ferimentos)

para a produção do resultado.

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(a) O agente não pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja

reincidente, que a reincidência seja não específica (diga-se, não pode

ser pelo mesmo crime) e a substituição seja recomendável.

(b) As circunstâncias do art. 59 do Código Penal devem ser favoráveis

ao acusado (Culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc).

Reunidos os três elementos, a substituição será possível e passa a

figurar como direito do réu, de modo que a não concessão pelo

magistrado poderá ser impugnada via recurso ou, até mesmo, através

de Habeas Corpus.

Poderá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por

uma única pena de multa ou por uma única pena restritiva de direitos,

desde que a condenação tenha sido inferior ou igual a 01 ano; se

superior, deverá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade

por duas penas restritivas de direitos ou, se preferir, por uma pena de

multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada impede a

cumulação da multa prevista originalmente no delito com a multa

proveniente da substituição da pena privativa de liberdade.

ANEXO I - FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA (para destacar na legislação a ser levada para a prova)

Coação física Tese supralegal

Atos reflexos Tese supralegal

Erro de tipo CP, art. 20, 73 e 74

Atos de inconsciência Tese supralegal

Dolo & culpa CP, art. 18 e 19

Ausência de nexo de causalidade CP, art. 13 (caput e § 1º)

Atipicidade formal CP, art. 1º

Princípio da insignificância Tese supralegal

Princípio da adequação social Tese supralegal

Consentimento do ofendido CP, art. 1º

Descriminantes putativas CP, art. 20, § 1º.

Desistência voluntária & arrependimento eficaz CP, art. 15

Crime impossível CP, art. 17

Legítima defesa CP, art. 23, II e 25

Estado de necessidade CP, art. 23, I e 24

Exercício regular do direito CP, art. 23, III

Estrito cumprimento do dever legal CP, art. 23, III

Consentimento do ofendido (- ilicitude) Tese supralegal

Aborto praticado por médico CP, art. 128, I e II

Furto de coisa comum fungível CP, art. 156, § 2º

Inimputabilidade penal CP, art. 26

Erro de proibição invencível CP, art. 21, 2ª parte

Coação moral irresistível CP, art. 22

Obediência à ordem de superior hierárquico CP, art. 22

Descriminantes putativas (-Culpabilidade) CP, art. 21

Causas supralegais de inexigibilidade Tese supralegal

Ausência de provas CPP, art. 386, II, V, VII

Incompetência CPP, art. 567

Desrespeito ao contraditório CF, art. 5º, LV

Reformatio in pejus CPP, art. 617

Ausência de réu preso na audiência CPP, cart. 564

Denúncia inepta CPP, art. 41.

Ausência de comunicações necessárias CPP, art. 564

Morte do agente CP, art. 107, I

Anistia CP, art. 107, II

Graça CP, art. 107, II

Indulto CP, art. 107, II

Perdão judicial CP, art. 107, IX

Perdão do ofendido CP, art. 107, V

Renúncia CP, art. 107, V

Perempção CP, art. 107, IV

Prescrição CP, art. 107, IV

Decadência CP, art. 107, IV

Retratação CP, art. 107, VI

Abolitio criminis CP, art. 2º e 107, III

Causa especial do art. 168-a, § 2º do CP CP, art. 168-A, § 2º

Causa especial do art. 312, § 3º do CP CP, art. 312, § 3º

Escusas absolutórias CP, art. 181 e 183

Tentativa CP, art. 14, II

Erro de proibição vencível CP, art. 21, 3ª parte

Arrependimento posterior CP, art. 16

Concurso formal perfeito CP, art. 70, 1ª parte

Crime continuado CP, art. 71

Semi-imputabilidade penal CP, art. 26, § único

Substituição da pena privativa de liberdade CP, art. 44

Sursis CP, art. 77 e seguintes.

Retroatividade da lei benéfica CP, art. 2º, § único

Princípio da consunção Tese supralegal

Teses relativas ao concurso de pessoas CP, art. 29 usque 31.

Omissão irrelevante CP, art. 13, § 2º.

ANEXO II - GRÁFICO LÓGICO DAS TESES DE DEFESA