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REGULAÇÃO, CONCORRÊNCIA E INTERNET Perspectivas acerca da neutralidade de redes a partir dos aportes da Teoria das Múltiplas Funcionalidades do Direito. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES
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REGULAÇÃO, CONCORRÊNCIA E
INTERNET Perspectivas acerca da neutralidade de redes a partir dos aportes da
Teoria das Múltiplas Funcionalidades do Direito.
VICTOR OLIVEIRA FERNANDES
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Jonathan Bruce Postel
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Introdução
Fenômeno OTT
Over The Top
Services (OTT)
Serviços tradicionais
de telecomunicações
Forte tendência à
verticalização
Infraestrutura
essencial
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Agentes de Mercado Envolvidos
Provedores de Internet Provedores de Internet Provedores de Internet
Prestadores de Serviço de
Telecomunicações (SCM ou SMP)
Usuários Finais
Conteúdos e Aplicativos
End-to-end architecture Core-centred architecture
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Introdução
Não interferência
no conteúdo
Liberdade
usuários finais Política de gestão
de dados Proibição de
cobrança
Não diferenciação de
pacotes e não bloqueio
Em que sentidos a expressão “neutralidade de redes” é empregada?
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Introdução Exemplo de Cobrança Diferenciada por Conteúdo
50 R$ / Mês
BÁSICO
150 R$ / Mês
COMPLETO
100 R$ / Mês
AVANÇADO
Internet Móvel Internet Fixa
Internet Móvel
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Introdução Zero-Rating Policies
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Introdução
Pergunta e hipótese de pesquisa
pergunta de pesquisa: de que forma a
literatura econômica e regulatória sobre
neutralidade de redes dialoga com os
aspectos jurídicos, sociais e culturais
da internet e que parâmetros objetivos
essas teorias fornecem para uma
regulação de discriminação de tráfego?
Como a literatura especializada pressupõe a relação entre Direito e Economia na definição de políticas regulatórias e concorrenciais de neutralidade de rede?
Tais abordagens teóricas se propõem a idealizar um modelo pretensamente neutro e universal de intervenção regulatória, baseado primordialmente na definição de direitos contratuais privados, refletindo um produto de “endowment perspective”.
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Teoria Econômica Aplicada
Consumidores Finais Conteúdos e Aplicativos
Uma análise do mercado de duas pontas
Plataforma de Internet Plataforma de Internet Plataforma de Internet
Economides, Nicholas and Tag, Joacim,. Network neutrality on the Internet: A two-sided market
analysis, Information Economics and Policy, Elsevier, vol. 24(2), 2012, pages 91-104.
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Eficiência no uso da rede pela
discriminação de preços
(melhor uso da infraestrutura)
Price squeeze e diminuição da
oferta de aplicativos e de
conteúdo
Aumento da competição por de
inovação e qualidade dos
serviços (QoS)
O incentivo à inovação e à
qualidade não atingiria as
pequenas firmas
Não haveria estímulo de
discriminar tráfego num
mercado competitivo
Fechamento de mercado
(blocking) em determinados
serviços
Teoria Econômica Aplicada Aspectos Positivos e Negativos da Discriminação de Pactoes
Faulhaber, Gerald R., Economics of Net Neutrality: A Review (June 9, 2011). Communications
& Convergence Review, Vol. 3, No. 1, pp. 53-64, 2011.
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Aspectos Regulatórios e Concorrenciais Tim Wu vs. Christopher Yoo Debate
Hard
Escrutínio Antitruste Escrutínio Regulatório
- Regulação ex ante das hipóteses
de discriminação de tráfego
- Controle e sanção do
comportamento dos provedores
de internet
- Vantagem: possibilita maior
segurança quanto à proibição de
bloqueio (Tim Wu)
- Controle ex post dos atos
anticompetitivos com base na
regra da razão (rule of reason)
- Controle prévio de concentrações
entre agentes do setor
- Vantagem: valoriza as situações
de eficiência a partir de uma
análise caso a caso (Christopher
Yoo)
YOO, C. and WU, T. Keeping the Internet neutral? Christopher S. Yoo and
Timothy Wu debate. Vanderbilt Public Law Research Paper.
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All or nothing regulation Modelos
Institucionais
Ban Discrimination That Is Anticompetitive or Harms
Users
Ban Discrimination That Is Unreasonable
Ban Discrimination That Violates an Antitrust
Framework
Aspectos Regulatórios e Concorrenciais Modelos institucionais disponíveis
Van Schewick, Barbara. Towards an economic framework for network
neutrality. Journal of Telecommunications and High Technology Law, 2007.
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Discriminação
de Tráfego
como Regra
Há incentivos naturais para
discriminação de tráfego, que provêm
da própria racionalidade dos agentes.
Um modelo de livre discriminação
resultaria no comprometimento da
inovação no segmento de conteúdos e
aplicativos.
A competição entre os provedores de
acesso não seria, por si só, suficiente
para evitar atos de bloqueio e
discriminação não razoável do
tráfego.
Neutralidade de
Redes como
Regra
Não há evidências empíricas que
comprovem os incentivos de
discriminação de tráfego.
A liberdade de cobrança poderia
tornar o acesso à rede menos custoso
para determinados usuários,
permitindo uso mais eficiente da rede.
O processo competitivo, por si só, é
suficiente para garantir o bem estar
dos consumidores.
Regulação ex ante das hipóteses
de discriminação de tráfego,
controle e sanção do
comportamento dos provedores
de internet.
Controle ex post dos atos
anticompetitivos com base na regra
da razão (rule of reason), valorizando
uma análise caso a caso.
Fundamentos Econômicos Proposições Regulatórias
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“Os primeiros trabalhos sobre neutralidade de redes foram elaborados
por juristas (como Lessig, Speta, Wu e Yoo), na maioria das vezes
baseados na tradição de Law and Economics. Embora o tópico desde
então venha sendo abordado por várias perspectivas, a maioria da
literatura especializada tem sido composta por abordagens jurídicas
que analisam os aspectos econômicos do tema, avaliando as
repercussões econômicas da discriminação de tráfego e propondo
soluções regulatórias. O núcleo dessa literatura opera, na maioria das
vezes de forma implícita, com os confins da tradicional teoria do
interesse púbico da regulação econômica (tradução livre)”.
COOPER, A. How Regulation and Competition Influence Discrimination in Broadband Traffic
Management: A Comparative Study of Net Neutrality in the United States and the United
Kingdom. Tese de Doutoramento, University of Oxford, 2013.p. 23.
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- Análise Econômica do Direito (AED): busca pela maior eficiência
alocativa possível no estabelecimento de normas jurídicas.
- Law and Finance: institutos jurídicos equivaleriam a estruturas
fixas capazes de conduzir de forma determinante ao sucesso ou
ao fracasso econômico das nações. (endownment perspective)
- Milhaupt e Pistor: tais abordagens tradicionais são excessivamente
reducionistas, pois tratam o ordenamento jurídico como uma
estrutura politicamente neutra e materialmente estática.
Teoria das Múltiplas Funcionalidade do Direito
MILHAUPT, C. e PISTOR, K. Law & Capitalism. What Corporate Crises Reveal
About Legal Systems and Economic Development Around the World. Chicago: The
University of Chicago Press, 2008.
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- O ordenamento jurídico assume funcionalidades outras além da mera
definição de direitos de propriedade e de regras de enforcement contratual.
As autoras destacam pelo menos outras 3 (três) funcionalidades, além da
protetiva, quais sejam as (i) de coordenação; (ii) sinalização e (iii) garantia
de credibilidade a estruturas de governança
- Endowment perspective: as teorias apresentadas buscam uma regra
universal de neutralidade que levaria ao melhor aproveitamento de redes
(como a fórmula do mercado de dois lados, por exemplo).
- Elasticidade das teorias econômicas: “as teorias de restrições verticais
podem servir para fundamentar qualquer posição que se queria defender
sobre a discriminação de tráfego” (Faulhaber)
- Os modelos idealizados (slide 14) desenham uma estrutura institucional
controlada inteiramente pelo Estado e que antecipadamente pretende
solucionar os conflitos entre os agentes de mercado.
- Milhaupt and Pistor: “O crescimento da complexidade econômica aumenta
a demanda por um Direito que proporcione flexibilidade e adaptabilidade,
mesmo que ao custe do fator previsibilidade”.
Teoria das Múltiplas Funcionalidade do Direito
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Conclusão
- A literatura especializada tem se preocupado
quase que exclusivamente em analisar os
efeitos econômicos da discriminação de
tráfego, prescrevendo soluções regulatórias
pretensamente neutras que permitam
alcançar a maior eficiência possível no uso
das redes.
- Deficiências da análise econômica unilateral
desses mercados.
Idéias para um modelo alternativo de neutralidade
Obrigado pela atenção
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Apêndice Dados da Internet Brasileira
A B C D,E Usuários de Internet por Classes Sociais Brasileiras em 2013
Fonte: http://www.teleco.com.br/internet_usu.asp
96%
78%
50%
18%
Brasileiros usuários
da Internet:
51% da população
Preço Internet Móvel
/pib percapita: 4,0%
Posição mundial:75
Preço da Internet Fixa
/pib percapita: 2,0%
Posição mundial: 55
Fonte: International Communication Union (ITU). Mensuring the Information
Society 2012. Disponível em: http://www.itu.int/ITU-D/ict/publications/idi/
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Apêndice Lei n. 12.965/14 (Marco Civil da Internet)
CAPÍTULO III
Da Neutralidade de Rede
Art. 9o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma
isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal
ou aplicação.
§ 1o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições
privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal,
para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de
Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:
I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e
II - priorização de serviços de emergência.
§ 2o Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1o, o responsável mencionado
no caput deve:
I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002 - Código Civil;
II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários
sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à
segurança da rede; e
IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas
anticoncorrenciais.
§ 3o Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou
roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado
o disposto neste artigo.
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Apêndice Proposta de Regulamentação do Marco Civil da Internet submetida
pelo Ministério da Justiça à Consulta Pública
“Art. 5º Os requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações são aqueles decorrentes de:
I - tratamento de questões de segurança de redes, tais como restrição ao envio de mensagens em massa (spam) e controle de ataques de
negação de serviço;
II - tratamento de situações de congestionamento de redes, tais como redistribuição de carga, rotas alternativas em casos de interrupções da
rota principal, gerenciamento em situações de emergência;
III - tratamento de questões de qualidade de redes, para assegurar o cumprimento dos padrões mínimos de qualidade estabelecidos na
regulamentação editada pela ANATEL; e
IV -tratamento de questões imprescindíveis para a adequada fruição das aplicações, tendo em vista a garantia da qualidade de experiência
do usuário.
§ 1º Nos casos elencados nos incisos III e IV do caput, o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento poderá adotar medidas
técnicas que permitam diferenciação de classes de aplicações, previstas em padrões internacionais, observada a isonomia entre as
aplicações em cada classe e o disposto no inc. IV, do § 2° do art. 9 da Lei 12.965, de 2014.
§ 2º A ANATEL atuará na fiscalização e apuração de infrações quanto aos requisitos técnicos elencados neste artigo, consideradas as
diretrizes estabelecidas pelo CGI.
§ 3º A discriminação ou degradação de tráfego decorrente dos requisitos técnicos indispensáveis de que trata este artigo deve respeitar o
disposto no § 2° do art. 9o da Lei n° 12.965, de 2014.
Art. 7º A degradação ou discriminação decorrente da priorização de serviços de emergência somente poderá decorrer de: I - comunicações
destinadas aos prestadores dos serviços de emergência, conforme previsto na regulamentação da ANATEL; ou II - comunicações
necessárias para informar a população em situações de risco de desastre, de emergência ou de estado de calamidade pública. Parágrafo
único. A transmissão de dados nos casos elencados neste artigo será gratuita”. (...)
Art. 17. a apuração de infrações à ordem econômica ficará a cargo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei no
12.529, de 30 de novembro de 2011
