RACIOCÍNIO JURÍDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOÇAMBICANO

8/3/2019 RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO

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ALBANO MACIERELATRIO DE METODOLOGIA JURDICA

RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO

INTRODUO

1. Contextualizao e objecto do estudo

A Jurisdio Constitucional moambicana recente. Ela nasce, formalmente, com a

entrada em vigor da Constituio de 1990, tendo sido exercida pelo Tribunal Supremo at

Novembro de 2003, ano de entrada, de facto, em funcionamento substancial do Conselho

Constitucional1.

O Constitucionalismo Ptrio, sem sombra de dvidas, vive um momento sem

precedentes, de vertiginosa ascenso cientfica e poltica com consequncias notveis sobre

outros poderes do Estado, nomeadamente, a justia constitucional delimita (ou) e disciplina

(ou) a liberdade de aco dos diferentes ramos do Poder do Estado (). Alm disso, em

Direito Comparado, a jurisprudncia constitucional desenvolveu, a partir da interpretao de

regras constitucionais muito gerais, uma rede complexa de normas, enquadrando juridicamente

o funcionamento do Estado e, por um lado, as relaes entre os particulares e o Estado e, por

outro, as relaes entre particulares2.

A pesquisa que se vai desenvolver procura investigar, compreender e situar o MODO

DE RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMABICANO naaplicao do Direito, tendo em ateno que, num sistema jurdico positivado e codificado, a

liberdade do Juiz, como assevera ALVIN WAMBIER, () consiste em determinar, em cada

caso, o permetro ou o contorno das determinaes legais. O Juiz est vinculado lei, mas ele

1 Cfr. a Deliberao n. 03/CC/2010, de 29 de Outubro, que cria a Medalha Comemorativa do 7. Aniversrio do

Conselho Constitucional.2 CISTAC, Gilles. O Conselho Constitucional como Regulador do Sistema Jurdico-poltico, p. 2. Neste texto, o

autor questiona se, em pouco tempo, o Conselho Constitucional moambicano conseguiu influenciar, como os

seus congneres estrangeiros, os poderes pblicos ptrios e o contedo das regras constitucionais. Visando

responder a estas questes, o Autor props-se fazer um balano, a partir da debilidade do sistema de separao de

poderes, em Moambique, para da, avaliar a influncia, ainda nascente mas verdadeira e crescente do Conselho

Constitucional no mbito do sistema jurdico-poltico moambicano.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOa manipula de forma criativa. Se o juiz fosse la bouche de la loi no haveria oscilaes na

jurisprudncia. (). Qual o limite desta criatividade3.

Para ela, a tarefa do juiz no mais vista, exclusivamente, como s a de aplicar a lei

dedutivamente [entenda-se isto como pura e simples subsuno/deduo]. A recomendaoenfatizada aos juzes a de que procedam perquirio do valor de Justia subjacente s

normas () e, aplicando-as havero de realizar esse valor. Essa identificao do

substractum de Justia subjacente norma jurdica, em poca tensa e de disputa pelo espao

social, certamente, resta obscurecida, pois a lei que posta em cheque, porque seria carente

de fundamento ()4.

2. Delimitao do estudo

A actividade jurisdicional do Juiz Constitucional vasta e complexa. Com efeito,

impe-se a sua delimitao, atendendo o leque de objectivos que a lei confere ao Conselho

Constitucional que, consequentemente, vo se reflectir nos poderes funcionais conferidos ao

Juiz.

uma rea de interveno do Conselho Constitucional que o presente relatrio vai

focalizar, nomeadamente: o modo de pensamento jurdico do Juiz Constitucional quando

aprecia e delibera sobre a normatividade constitucional. Isto , no que tange a competncia de,nos termos da alnea a) do n. 1 do artigo 244 da Constituio da Repblica, o Conselho

Constitucional apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos

normativos dos rgos do Estado, em particular, quando se trata de fixao das regras de sua

competncia.

A anlise do pensamento jurdico do Juiz Constitucional nesta rea basilar de

interveno justifica-se pela necessidade de encontrar a base do seu raciocnio para atingir um

determinado fim, mormente, prolatar sentenas que resultam da aplicao das leis aos factos

que a ele so submetidos. Trata-se, na verdade, de um raciocnio prtico que, no prescindindo

de referenciais externos, axiolgicos ou normativos (pois visa alcanar um fim determinado),

3 Teresa Arruda.Recurso Especial,p. 101.4Idem,p. 12.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOse ocupa de argumentao justificativa plausvel do que de uma argumentao formalmente

correcta5.

Na estrutura tridimensional do Direito, o Juiz Constitucional deve compreender o

fenmeno jurdico a partir de trs pressupostos bsicos, nomeadamente, os factos que somaterialmente polticos, um valor que confere significado aos factos e indica a finalidade

encaracolada e a norma, que medeia a integrao do facto e valor6.

Com efeito, o facto, o valor e a norma impem ao Juiz, mais do que obedincia a meras

exigncias lgico-formais, apreciaes () valorativas (axiolgicas) dos fatos, e, no raro,

um processo de interpretao da lei, aplicvel ao caso, de maneira que qualquer tentativa de

formalizao redundaria no sacrifcio inaceitvel do contedo axiolgico da experincia

jurdica7.

3. Problema do estudo

Hodiernamente, a racionalidade jurdica dominada pelo modo sistemtico de

pensamento, baseado em premissas que, ao invs de decidir, previamente, sobre o problema,

procura traar, em primeiro lugar, os limites dentro dos quais a soluo h-de mover-se.

Portanto, este mtodo est assente na subsuno dos factos s normas correspondentes. Porm,

por via de hermenutica constitucional, a racionalidade moderna viu renascer o modo tpicode pensamento, que dominou o mundo antigo e esquecido nos Sculos XVIII e XIX devido

influncia do pensamento sistemtico8.

Dos dois modos de pensamento jurdico, qual tem influenciado o Juiz Constitucional

moambicano, na sua tarefa de dizer o Direito?

5 Cf. PERELMAN, Chaim.tica e Direito, ob. cit.,p. 278-283.6 Nestes termos,Idem.7 REALE, Miguel.Filosofia do Direito,p. 65.8 Cf. MALISKA, Marcos Augusto.A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional,p. 1.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO4. Objectivos do estudo

A indicao do tema o Modo de raciocnio jurdico do Juiz Constitucional

moambicano tem como objectivo geral, compreender o modo de raciocnio jurdico do juizconstitucional na aplicao das normas jurdico-constitucionais quando aprecia e delibera

sobre a normatividade, em particular, na delimitao da sua competncia.

Para se alcanar este objectivo central, em termos especficos, teremos que traar os

termos em que o Juiz Constitucional procede fundamentao ou argumentao das suas

deliberaes quando delimita as questes que caibam na sua competncia, bem como

encontrar o modelo basilar de pensamento do Juiz Constitucional.

5. Hiptese

Da leitura, ainda que preliminar, do trabalho que tem vindo a ser desenvolvido pelo

Juiz Constitucional, pode vaticinar-se que o modo sistemtico de raciocnio tem influenciado a

sua actividade jurisdicional.

6. Localizao e justificao do tema

preciso situar e localizar o tema em debate no mbito das cincias jurdicas. Assim,

como indica o tema Modo de raciocnio jurdico do Juiz Constitucional, distinguem-se duas

partes essenciais que o compe: i) a descoberta do modo de raciocnio jurdico que, por

maioria de razo, estud-lo significa descer ao mbito das Metodologias Jurdicas e ii) o

prprio objecto do pensamento que o Direito Constitucional (o Juiz Constitucional), isto ,

compreender o Direito Poltico. Porm, o que se pretende neste trabalho aflorar o

pensamento jurdico e, portanto, a indicao lgica ser a de localizar o tema na Metodologia

Jurdica.

A relevncia do estudo do pensamento jurdico do Juiz Constitucional reside no que

sendo o Conselho Constitucional a instituio reguladora do sistema jurdico-poltico, h-de

determinar com as suas decises o modo de agir dos Governantes, das instituies pblicas,

privadas e dos partidos polticos.

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Por exemplo, quando o Conselho Constitucional recomenda, no mbito da sua funo

de proclamar e validar as eleies, () que o escrupuloso cumprimento dos prazos constitui

condio indispensvel para a celeridade que deve caracterizar todo o processo eleitoral. Nopresente processo eleitoral a celeridade foi seriamente prejudicada por falta de pronta resposta

s reclamaes, protestos, recursos e solicitaes de informaes necessrias para se deliberar

com justia e dentro da legalidade9, pretende chamar ateno Comisso Nacional de

Eleies, como rgo de superviso dos processos eleitorais, para que se aplique devidamente

no cumprimento dos prazos, evitando, desta forma, prejudicar os direitos e interesses legtimos

dos concorrentes s eleies, concretizando, assim, a funo educativa dos tribunais.

Pode, tambm, notar-se no Acrdo n 30/CC/2009, de 27 de Dezembro, lies

dirigidas ao Legislador, criticando-se as sucessivas alteraes da Legislao Eleitoral. O Juiz

Constitucional, neste aspecto, refere que () No esto em causa as alteraes legislativas

feitas para adequar as leis quer s modificaes constitucionais quer s realidades

supervenientes. Porm, a adequao no implica necessariamente a substituio completa das

leis em causa, pois a mesma pode conseguirse atravs do mecanismo de reviso pontual, o

qual apresenta largas vantagens prticas na medida em que permite ao aplicador da lei

identificar de forma fcil, clara e precisa as normas alteradas, bem como compreender as

inovaes introduzidas sem necessidade de confrontar na ntegra os sucessivos textos legais.Esta observao prendese com as frequentes mudanas da legislao eleitoral que se tm

verificado no pas de eleio para eleio, incluindo as que ocorreram na vigncia da actual

Constituio, sem introduzir, salvo raras excepes, solues substancialmente novas.

A aprovao da Lei n 8/2007 visou tornar a CNE num rgo despartidarizado, atravs

da integrao no seu seio de membros provenientes da sociedade civil, e reforar a sua

profissionalizao de harmonia com o princpio da imparcialidade nos termos do n 3 do artigo

135 da Constituio. Por sua vez, a Lei n 10/2007 teve como objectivo regular uma situao

nova, isto , a eleio de membros das assembleias provinciais, conforme o n 1 do artigo 142

da Constituio. J quanto s Leis ns 7/2007 e 9/2007, notamos que as inovaes substanciais

introduzidas no foram suficientes para justificar a opo pela substituio da legislao

9 Deliberao n 16/CC/04, de 14 de Janeiro que Validao e proclamao dos resultados das eleies autrquicas

de 19 de Novembro de 2003. Inwww.cconstitucional.org.mz.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOanterior, que poderia ter sido mantida com alteraes pontuais. Renovase, deste modo, o apelo

registado em anteriores processos de validao e proclamao dos resultados eleitorais,

nomeadamente, no Acrdo n 2/CC/2009, de 15 de Janeiro, relativo s Eleies dos rgo

das Autarquias Locais, sobre a ...necessidade de se estabilizar e consolidar a legislaoeleitoral, por forma a evitar se, para cada novo acto eleitoral, a aprovao de nova

legislao10.

a partir das deliberaes do Conselho Constitucional, como meio de expresso do

Direito, que buscaremos encontrar o modo de raciocnio do Juiz Constitucional e em que se

traduz a razo prtica das suas decises na incumbncia de avaliar as diferentes teses que lhe

so aduzidas pelas partes em litgio, escolher, num espectro de possibilidades legais, aquela

mais conforme sua viso da justia e motivar, em fim, o produto dessa deliberao, o juiz,decerto, o personagem actuante no cenrio jurdico que acumula mais qualidades e funes

idneas para evidenciar o que se entende pela razo prtica jurdica11.

O Juiz Constitucional, ao estabelecer o seu pensamento, h-de ter em conta os factos e

as normas aplicveis, aliado ao contedo do valor da funo jurisdicional que exerce, o que lhe

permitir com exactido estabelecer as consequncias que quer lograr com a aplicao da lei

constitucional. Quanto ao pensamento ou raciocnio do Juiz, a escola da Exegese tinha no

silogismo judicirio o ideal do seu modelo de concreo da lei.

Os sequazes desta escola pretenderam que o silogismo devesse consagrar uma premissa

maior, a qual seria constituda pela lei aplicvel quele caso concreto, a premissa menor dada

pelos factos claramente delimitados e a concluso, que consistiria na deciso tomada, em

consequncia da aplicao da lei. Se o papel do Juiz fosse, certamente, circunscrito a estes

silogismos no se levantariam questes de maior complexidade na funo de dizer o Direito,

mas como reconhece PERELMAN () colocar o problema nesses termos escamotear seu

ponto nevrlgico, j que, (), o limite que separa a lgica do Direito est na formao das

premissas, e no na inferncia que se faz a partir delas 12.

10 Processo n38/CC/2009, Acrdo do Conselho Constitucional relativo Validao e Proclamao dos

Resultados das Eleies Presidenciais, Legislativas e das Assembleias Provinciais, de 28 de Outubro de 2009.11 PERELMAN, Chaim.tica e Direito, ob. cit.,p. 278-283.12Idem.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO7. Referencial terico

A fundamentao terica da presente pesquisa est alicerada em duas teorias sobre o

raciocnio do Juiz que serviro para respaldar a pesquisa. Com efeito, existem dois modos depensar jurdico, nomeadamente, o sistemtico e o tpico.

Comecemos com o modo sistemtico de raciocnio.

Como escreve VIEHWENG o modo de pensar sistemtico parte do todo. A concepo

nele o principal e permanece sempre como o dominante. No quer buscar um ponto de vista.

O ponto de vista est adotado desde o princpio. E a partir dele se seleccionam os problemas.

Os contedos do problema que no se conciliam com o ponto de vista so rejeitados. So

considerados como uma questo falsamente colocada. Decide-se previamente no sobre a

soluo dos problemas, mas sim sobre os limites dentro dos quais a soluo pode mover-se13.

Expliquemos melhor isto!

O Direito tem como finalidade resolver problemas, em concreto, da sociedade.

Portanto, s vlido o Direito que consegue solucionar tais questes, dentro da sociedade

concreta. A partir da Modernidade, no Direito, passou a ganhar campo a dimenso sistemtica

do fenmeno jurdico, encarando-se o problema como uma questo meramente secundria,

pois o Direito gira em volta da norma e do sistema. Logo, se tudo gira em torno da norma ou

do sistema, o ponto de partida para resolver um problema concreto a norma, para deladeduzir-se a soluo para o caso concreto o raciocnio dedutivo.

Segundo VIEHWENG, quando se logra estabelecer um sistema dedutivo, a que toda a

cincia, do ponto de vista lgico, deve aspirar, a tpica tem de ser abandonada. (). Numa

situao ideal, a deduo torna totalmente desnecessria a inveno. O sistema assume a

direco14.

O modo sistemtico de pensamento implica sempre um esquema lgico-subsuntivo da

aplicao do Direito. Como reconhece CASTANHEIRA NEVES Deve ter-se, todavia, em

conta que a possibilidade do esquema subsuntivo como esquema metodolgico da aplicao do

direito pressupe, por sua vez, a possibilidade metodolgica da converso de um pensamento

intencionalmente axiolgico e teleolgico-normativo (como aquele que no direito, como tal,

13 VIEHWEG, Theodor. Ob. cit,p. 43.14Idem.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOse manifesta) num pensamento de estrutura apenas teortico-conceitual ou lgico-cognitiva: a

subsuno, sendo um operar com conceitos, pressupe a converso do normativo ao teortico,

do axiolgico ao lgico15.

O Juiz Constitucional ter enveredado por este modo sistemtico de pensar, quando,perante um pedido de declarao da inconstitucionalidade ou ilegalidade dos Despachos

Presidenciais ns 25 e 26/2007, de 21 de Agosto, ambos do Presidente da Repblica, nos quais

nomeia os Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo, se recusou de conhec-los,

alegando que Os Despachos Presidenciais em causa no contm nada mais seno os actos de

nomeao dos referidos Juzes Conselheiros, pelo que no tm contedo ou carcter

normativo. Alis, se assim fosse, em obedincia ao disposto na primeira parte do artigo 158 da

Constituio, teriam que assumir a forma de Decreto Presidencial, o que no manifestamente

o caso. Assim, porque ao Conselho Constitucional, nos termos do estabelecido na alnea a) do

n.1 do artigo 244 da Constituio, compete apenas apreciar e declarar a inconstitucionalidade

das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado, este rgo no tem

competncia para apreciar o pedido, razo porque no deve ser admitido16.

Este acrdo teria, futuramente, repercusses no pensamento do Juiz Constitucional.

Com certeza, franqueados alguns meses, o Conselho Constitucional recebia, novamente, dois

pedidos de declarao de inconstitucionalidade: i) do exerccio de funes de Procurador-

Geral da Repblica por parte do titular, na sequncia de correr contra aquela entidade umprocesso-crime, o que militava contra o preceituado17 na alnea d) do n. 1 do artigo 239 da

Constituio da Repblica, como tambm, atentava contra toda a estrutura da organizao da

Administrao da Justia; ii) da proposta do Conselho Superior da Magistratura do Ministrio

Pblico que indica novos Procuradores-Gerais Adjuntos, na sequncia de a sua nomeao ter

ocorrido antes da constituio do Conselho Superior da Magistratura do Ministrio Pblico,

15 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Ob. cit.p. 105.

16 CONSELHO CONSTITUCIONAL.Acrdo n. 7/CC/2007, de 18 de Dezembro Processo n. 11/CC/2007.Inwww.cconstitucional.org.mz17 O Procurador-Geral e o Vice-Procurador-Geral da Repblica so nomeados, por um perodo de cinco anos,

pelo Presidente da Repblica de entre licenciados em Direito, que hajam exercido, pelos menos durante dez anos,

actividade profissional na magistratura ou em qualquer outra actividade forense ou de docncia em Direito, no

podendo o seu mandato cessar seno nos seguintes casos: (); d)aposentao compulsiva em consequncia de

processo disciplinar ou criminal; ().

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOrgo com competncia para propor figuras ao Presidente da Repblica com vista sua

nomeao18.

Com efeito, nestes dois pedidos, o Conselho Constitucional, sem delongas, sancionou

que Em processo anterior, em que se solicitou a apreciao da inconstitucionalidade deDespachos Presidenciais de nomeao de Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo,

nomeadamente o Processo n. 11/CC/07, o Conselho Constitucional, reconhecendo-se

incompetente, luz do estabelecido na alnea a) do n 1 do artigo 244, decidiu pela no

admisso do pedido. No presente pedido est-se perante situao idntica, uma vez que o seu

objecto no nenhuma lei ou acto normativo mas a proposta de nomeao de Procuradores

Gerais Adjuntos. Por isso valem neste caso as mesmas razes de decidir pela incompetncia do

Conselho Constitucional19.

Nestes acrdos nota-se, em primeiro lugar, que o Juiz Constitucional encara o

problema que -lhe colocado de forma secundria, estribando o seu raciocnio na questo

primria que a norma jurdica. Ele procura no texto constitucional uma norma jurdica que o

habilite a pronunciar-se sobre os despachos do Presidente da Repblica que no tenham

contedo normativo, sem contudo, encontrar soluo, o que acabou por lev-lo a abster-se de

pronunciar-se sobre o problema.

Em segundo lugar, nos pedidos subsequentes que incidem sobre o pedido de declarao

de inconstitucionalidade de Despachos do Presidente da Repblica que no tenham contedonormativo, ele afirma-se consciente na adeso ao caso precedente, vinculando-se e amarrando-

se sua deciso anterior.

Nestas deliberaes do Conselho Constitucional, o que lhe levou a declarar-se

incompetente de conhecer os Despachos Presidenciais foi a falta nestes do contedo

normativo, apesar de serem actos de natureza jurdico-constitucional. Em suma, a falta de uma

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Nos termos precisos do n. 2 do artigo 240 da CRM Os Procuradores-Gerais Adjuntos so nomeados peloPresidente da Repblica, sob proposta do Conselho Superior da Magistratura do Ministrio Pblico, aps o

concurso pblico de avaliao curricular, aberto a cidados nacionais de reputado mrito, licenciados em Direito,

no pleno gozo dos seus direitos civis e polticos, que tenham, data do concurso, idade igual ou superior a trinta e

cinco anos e que tenham exercido, pelo menos, durante dez anos, a actividade forense ou de docncia em

Direito.19 CONSELHO CONSTITUCIONAL.Acrdos n. 3 e 4 /CC/2008, ambos, de 3 de Abril.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOnorma expressa e legitimadora da competncia levou a uma incapacidade de um rgo do

Estado poder resolver um problema concreto.

esta soluo, reagiu um Juiz Constitucional, atravs de voto de vencido, afirmando

que apesar da inexistncia de um contedo normativo naqueles Despachos e, portanto, nopoderem ser enquadrados na previso da alnea a) do n. 1 do artigo 244 da CRM20, () o

Conselho Constitucional devia apreciar a sua inconstitucionalidade, conforme lhe foi

solicitado, pois os mesmos encontram-se sujeitos ao princpio fundamental do n 3 do artigo 2

da Constituio21-22. Este Juiz vai ainda mais longe e refere que a deciso adoptada pelo

presente Acrdo seria de acolher se a fiscalizao dos citados Despachos Presidenciais

competisse a outra jurisdio. () Os Despachos Presidenciais nmeros 25 e 26/2007, de 21

de Agosto, no so actos polticos stricto sensu na medida em que, carecendo embora de

contedo normativo em sentido material, os Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo

nomeados, no exerccio das suas funes, so independentes, devem apenas obedincia lei,

gozam de garantias de imparcialidade e so inamovveis, nos termos do artigo 217 da

Constituio. De realar tambm que as referidas nomeaes no foram de livre vontade ou

critrio de quem os nomeou, mas antes foram, ou melhor, deviam ter sido sob proposta do

Conselho Superior da Magistratura Judicial Administrativa, nos termos do n 3 do artigo 229

da Constituio23.

A questo essencial entre a deciso do Conselho Constitucional e o argumentoutilizado no voto de vencido coloca-se no mbito da compreenso da problemtica do

significado metodolgico-jurdico do esquema lgico-subsuntivo da aplicao do direito24 e

das lacunas no direito, inerentes ao modo de pensar sistemtico, pois o Juiz Constitucional vai

preocupar-se, em primeiro lugar, do sistema, para dele deduzir a sua competncia de apreciar o

problema colocado. Portanto, a divergncia entre os Juzes Constitucionais vai residir no facto

de se pretender saber se o sistema em que se baseiam aberto ou fechado para oferecer

solues e adaptar-se s contingncias e mutaes da vida.

20 Artigo 244, n. 1 Compete ao Conselho Constitucional: a) apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e

a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado.21 Acrdo n. 07/2007, j citado.22 O n. 3 do artigo 3 da CRM refere que O Estado subordina-se Constituio e funda-se na legalidade.23 Acrdo n. 07/2007, citado.24 Por todos, CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Ob. cit.p. 105.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOO raciocnio tpico, ou melhor, a tpica jurdica procede em tudo ao contrrio do modo

sistemtico.

VIEWHENG, autor reinventor do pensamento tpico, ensina que o Direito sempre foi

destinado a solucionar questes prticas, problemas concretos. A proposta metodolgica desteAutor consiste em reavivar o raciocnio jurdico voltado para o problema e no para a norma.

O Autor da tpica assevera que o modo de pensar aportico no pe em dvida que o sistema

exista e que para sua prpria maneira de pensar talvez seja lentamente o determinante. A

tpica no pode ser entendida se no se admite a sugerida incluso em uma ordem que est

sempre por ser determinada e que no concebida como tal, qualquer que seja o modo como

se configure conceitualmente em particular. Da que este modo de pensar s pode contar com

panoramas fragmentrias25.

Na tpica, o ponto de partida do raciocnio o problema colocado, privilegiando-se a

induo em contraposio da deduo e, a nfase recai sobre as premissas e no sobre as

concluses. Portanto, a tpica vai ser uma tcnica de pensamento que se orienta para o

problema.

Nisto reconheceu LARENZ que misso dos tribunais decidir de modo justo os

conflitos trazidos perante si e, se a aplicao das leis, por via do procedimento de subsuno,

no oferecer garantias de uma tal deciso, natural que se busque um processo que permita a

soluo de problemas jurdicos a partir dos dados materiais desses mesmos problemas, mesmosem apoio numa norma legal. Esse processo apresentar-se- como um tratamento circular, que

aborde o problema a partir dos mais diversos ngulos e que traga colao todos os pontos de

vista tanto os obtidos a partir da lei como os de natureza extrajurdica que possam ter

algum relevo para a soluo ordenada da justia, com o objectivo de estabelecer um consenso

entre os intervenientes. Como modelo histrico de um tal procedimento, recomendou Viehweg

a tpica, no seu escrito sobre a jurisprudncia dado pela primeira vez estampa em 195326.

Parece ter sido seguido este modo de pensamento pelo Tribunal Supremo, na qualidade

de Conselho Constitucional, nos temos do artigo 202, literis, At entrada em

funcionamento do Conselho Constitucional, as sua competncias so exercidas pelo Tribunal

Supremo.

25 VIEHWEG, Theodor. Ob. cit,p. 35.26 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 170-171.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOO Tribunal Supremo27, em 1996, antes de entrada em actividade do Conselho

Constitucional, recebeu, do Presidente da Repblica e deu provimento um pedido de

fiscalizao preventiva da constitucionalidade da Lei que decretava feriados nacionais das

datas deIde-Ul-Fitre e Ide-Ul-Adha, festas religiosas islmicas, aprovada pela Assembleia daRepblica, em Maio do mesmo ano. O fundamento da Lei era o da necessidade de conferir

dignidade s datas comemorativas do fim do Ramado e do dia do sacrifcio e, ao mesmo

tempo, permitir que a comunidade islmica, como parte integrante e significativa do povo

moambicano, participe nas cerimnias religiosas a ela alusivas28.

Na altura, colocava-se o problema de saber se o Conselho Constitucional era ou no

competente para prover pedidos de apreciao preventiva da constitucionalidade das leis. Na

verdade, ao Conselho Constitucional competia, no essencial: a) apreciar e declarar a

inconstitucionalidade e a ilegalidade dos actos legislativos e normativos dos rgos do

Estado; b) dirimir conflitos de competncias entre os rgos de soberania; c) pronunciar-se

sobre a legalidade dos referendos29, entre outras competncias relativas ao domnio eleitoral.

O Tribunal Supremo, embora de forma duvidosa sobre a sua competncia no domnio

da fiscalizao preventiva da constitucionalidade, deliberou no sentido de admitir o pedido do

Presidente da Repblica de fiscalizao preventiva da constitucionalidade com o fundamento

no que Compete ao Presidente da Repblica promulgar e mandar publicar as leis no Boletim

da Repblica30

, podendo recusar ou efectuar a promulgao da Lei; ii) declarar ainconstitucionalidade material da Lei ora submetida para a promulgao baseado no facto de

constituir uma violao do princpio constitucional da igualdade dos cidados perante a lei, da

liberdade de praticar ou no praticar uma religio e da neutralidade que o Estado laico deve

manter em matria religiosa31.

Pronunciando-se sobre o acrdo do Conselho Constitucional, nos devidos termos, a

Assembleia da Repblica, atravs da Comisso dos Assuntos Jurdicos, Direitos Humanos e de

Legalidade, f-lo nos seguintes termos, quanto competncia de o Tribunal Supremo,

enquanto Conselho Constitucional, conhecer do pedido: () 1. Quanto questo da

27 Cfr. Acrdo de 27 de Dezembro de 1996, no editado.28 Nestes termos, o Prembulo da Lei que decreta os feriados nacionais nas datas deIde-Ul-Fitre e Ide-Ul-Adha.29 Cfr. Artigo 181 da Constituio da Repblica de 1990.30 Nmero 2 do artigo 124 da CRM9031 Acrdo do Tribunal Supremo, Ob. cit.,pg. 4.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOinconstitucionalidade da lei mantm as suas reservas porquanto h uma questo prvia que a

da constitucionalidade do prprio acrdo32.

Neste caso concreto, o Tribunal Supremo olhou, em primeiro lugar, ao problema que

lhe era colocado, se deve ou no admitir o ingresso na ordem jurdica moambicana de umanorma inconstitucional, uma questo de relevante interesse pblico. Isto , foi conhecer da

questo de fundo, antes porm, de proceder anlise da sua competncia orgnica.

O Tribunal Supremo, ao invs de se preocupar em procurar saber se ou no

competente para conhecer do pedido de apreciao preventiva da constitucionalidade, porque

luz da Constituio da Repblica de 1990 no resultava lquido que o Conselho Constitucional

tivesse tais poderes, entendeu que competindo ao Presidente da Repblica promulgar e mandar

publicar as leis e, encontrando-se este num dilema ou perante um problema concreto no

exerccio dos seus poderes, era legtimo que solicitasse ao rgo competente em matrias

jurdico-constitucionais para que se pronunciasse sobre o assunto e, por via de consequncia,

elucidando o Presidente da Repblica sobre o caminho a seguir.

Neste contexto, o Conselho Constitucional, no negando a existncia de um sistema,

determinou, naquele momento e perante aquele caso, o que era ou no justo, ligando os

conceitos, proposies, de um modo especfico, ao problema e dele partir-se para a sua

compreenso. Por isso, baseado na tcnica de pensamento problemtico, o Tribunal Supremo

resolveu um problema concreto, evitando, desta forma, que ingresse na ordem jurdica uma leiinconstitucional e permitiu ao Presidente da Repblica, no mbito do exerccio do direito ao

veto das leis, com lucidez negar a promulgao da referida lei.

Mas ningum negar que nessa altura, o Conselho Constitucional no detinha

competncia para apreciao preventiva da constitucionalidade, alis, em primeiro lugar, o

prprio Presidente da Repblica, no ano de 2003, antes de entrada em funcionamento efectivo

do Conselho Constitucional, perante o mesmo problema de dvidas quanto promulgao da

Lei do Combate Corrupo, ao invs de solicitar ao Tribunal Supremo a fiscalizao

preventiva, preferiu usar dos seus poderes, nomeadamente, vertidos no n. 3 do artigo 124 da

Constituio de 1990, literis, O Presidente da Repblica pode, por mensagem fundamentada,

devolver a lei para reexame pela Assembleia da Repblica.

32 Parecer n. 7/98, de 21 de Outubro, AR-IV/IX-24/22.10.98. Sublinhado nosso.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOCom efeito, o Presidente da Repblica devolveu a Lei do Combate Corrupo, para

reexame pela Assembleia da Repblica, com o argumento de que (...) por se tratar de uma lei,

que pela sua natureza, tem implicaes directas em relao aos direitos e liberdades

fundamentais dos cidados consagrados na Constituio da Repblica, requereu do Chefe doEstado especial ateno, enquanto garante da Constituio (...), envolvendo aturada anlise da

conformao de algumas das suas normas com a lei fundamental e, ainda, preocupaes de

harmonizao desta lei com o ordenamento jurdico geral33.

Em segundo lugar, o prprio Conselho Constitucional, j em funcionamento efectivo,

viria a duvidar se, face da Constituio de 1990, poderia falar-se de fiscalizao preventiva

da constitucionalidade, por via do poder judicial34.

O modo de pensamento utilizado pelo Tribunal Supremo, a tpica, por si s, no pode

dar uma explicao satisfatria sobre a argumentao jurdica utilizada para sustentar aquela

opo, pois, a tpica constitui uma teoria discursiva, visto que no permite mergulhar

profundamente na estrutura abissal e hierarquizada da metodologia jurdica, a ponto de dar

uma resposta definitiva questo da racionalidade das decises jurdicas35.

A tpica um modo de pensamento que pode trazer frutos quando se conceber, para o

caso do raciocnio do Juiz Constitucional, a Constituio como um sistema aberto. Pois neste

sistema que a tpica vai ter uma perfeita insero. A Constituio um sistema aberto de

regras e princpios, como escreve GOMES CANOTILHO um sistema aberto porque temuma estrutura dialgica, (CALLIESS) traduzida na disponibilidade e capacidade de

aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem

abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia.

Este ponto de vista conduz-nos a reflectir o texto constitucional como verdadeira e

constante busca. Isto , o texto constitucional no est pronto e acabado, e sim muito pelo

contrrio, ele est em via de ser construdo, de maneira que a inteirao do texto com a

realidade deve ser total, de modo a garantir a sua supremacia e sua fora normativa36.

33 Ofcio endereado pelo Presidente da Repblica ao Presidente da Assembleia da Repblica, de 24 de Dezembro

de 2003: Nef. 85/PR/GSGPRM/03.34 Cfr. Deliberao n. 12/CC/2003, publicada no Boletim da Repblica n. 2, I Srie, de 14 de Janeiro de 2003.35 Neste sentido, ATIENZA, Manuel.As Razes do Direito,p. 70 e SS.

36 MALISKA, Marcos Augusto. Ob. cit. p. 12.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO8. Metodologia e sistemtica

Do que foi dito anteriormente, decorre, agora, traar os procedimentos metodolgicos

sobre como vamos realizar a pesquisa.Primeiro, no que tange aos procedimentos tcnicos, abraa-se, desde logo, as pesquisas

bibliogrfica e documental, com base nos livros e artigos cientficos elaborados sobre o tema e

nas deliberaes do Conselho Constitucional, como documentos de primeira-mo,

respectivamente.

Como o tema indica o Modo de raciocnio jurdico do Juiz Constitucional a nossa

abordagem vai partir da anlise e compreenso das deliberaes do Juiz Constitucional

(induo) para concluir por uma proposio mais geral sobre o seu modo de raciocnio quando

d soluo aos problemas poltico-jurdicos que lhe so submetidos. Das proposies gerais

traadas, seguir-se- um mtodo crtico, tendo em ateno as teorias de base que fornecem as

explicaes sobre os modos de raciocnio do Juiz.

O esquema geral da investigao vai traar-se a partir de um plano de estudo. Assim, a

presente pesquisa comportar dois momentos, nomeadamente; o dos modos de raciocnio do

Juiz e o do raciocnio, in concreto, do Juiz Constitucional moambicano.

No primeiro o Raciocnio do Juiz , para alm de caracterizarmos os modos de

pensamento, o subsuntivo ou sistemtico e a tpica, vamos apresentar as deficincias que cadamodo de raciocnio apresenta, o seu relacionamento com a ideia de um sistema jurdico-

constitucional aberto e a problemtica das lacunas no Direito.

No segundo, preciso descrever o modo de pensamento do Juiz Constitucional atravs

da anlise das suas deliberaes (Acrdos e Deliberaes do Conselho Constitucional),

decorrentes da delimitao da pesquisa feita, tendo em conta as competncias do Conselho

Constitucional apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos

normativos dos rgos do Estado37. Tentaremos a seguir, traar a influncia que a tpica pode

ter no raciocnio do Juiz Constitucional e na sua actividade de interpretao das normas

jurdico-constitucionais, a par do mtodo sistemtico.

37 Alnea f),Idem.

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PARTE I

OS MODOS DE RACIOCNIO DO JUIZ

1. O pensamento sistemtico ou subsuntivo

Todo o raciocnio jurdico diz respeito aplicao da lei aos casos concretos, que no

geral, se traduz em acrdos e sentenas dos tribunais, sem prescindir do auxlio necessrio da

doutrina e das alegaes das partes. Como reconhece PERELMAN, Para precisar a noo de

raciocnio jurdico, entende-se por essa expresso o raciocnio do juiz, tal como se manifesta

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOnuma sentena ou num acrdo que fundamenta uma deciso. As anlises doutrinrias de um

jurista, as alegaes dos advogados, o despacho de pronncia do ministrio pblico, fornecem

razes que podem exercer influncia na deciso do juiz: s a sentena fundamentada nos

fornece o conjunto dos elementos que nos permitem isolar as caractersticas do raciocniojurdico. (). O dispositivo da sentena, a parte que contm a deciso do juiz, precedido

pelo enunciado dos considerandos, quer dizer das razes que motivaram essa deciso. O

raciocnio judicial apresenta-se assim como o verdadeiro tipo do raciocnio prtico, que visa

justificar uma deciso, uma escolha, uma pretenso, que visa mostrar que elas no so

arbitrrias ou injustas. A sentena ser justificada se resultar dos seus considerados que ele

est conforme com o direito38.

O pensamento sistemtico, ou o raciocnio subsuntivo, seria por excelncia um

pensamento dedutivo, donde se decide os limites dentro dos quais a soluo a adoptar pelo Juiz

h-de mover-se. Na verdade, de forma simples, o modo subsuntivo quer dizer que a cincia

jurdica constri-se, assim, como um processo de subsuno, dominado por uma dualidade

lgica em que todo fenmeno jurdico reduzido a duas possibilidades: ou isto ou aquilo,

ou se encaixa ou no se encaixa, constituindo enormes redes paralelas de excees. A busca,

para cada ente jurdico, de sua natureza (...) pressupe uma atividade terica deste tipo, onde

os fenmenos so de direito pblico ou de direito privado, um direito qualquer real ou

pessoal, uma sociedade comercial ou civil etc., sendo as eventuais incongruncias tratadascomo excees ou contornadas por fices39.

O pensamento subsuntivo consequncia da ditadura metodolgica do positivismo

jurdico, em particular, a jurisprudncia dos conceitos, cujo ponto central o carcter lgico-

dedutivo do sistema jurdico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstractas, da

generalidade para a singularidade, em termos de uma totalidade fechada e acabada ().

Independentemente do carcter lgico-formal da construo e da subsuno e sem querer fazer

aqui uma generalizao indevida, podemos afirmar que, grosso modo, esses dois

procedimentos marcam significativamente a Cincia do Direito do sculo XIX40.

38 PERELMAN, Chaim. Ob. cit., p. 431-432.39 FERRAZ JR., Tercio Sampaio.A cincia do direito. Reflexes sobre o poder, a liberdade, a justia e o direito.

2 ed., So Paulo: Atlas, 1980, p. 36-37.40Idem, p. 33-34.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOOs sequazes da Escola da Exegese encontraram no silogismo judicirios o ideal do

modelo operativo do processo de subsuno da lei, reduzindo o papel do juiz a simples

inferncia de que se faz a partir das premissas. Um estudo de MANFRED MORITZ, sobre o

silogismo prtico, mostrou que () fundamentalmente impossvel deduzir de premissasmaiores imperativas imperativos concretos. Assim, por exemplo, do imperativo geral de que

todos os assassinos devem ser punidos com pena de priso perptua, no se poderia deduzir o

imperativo concreto de que o assassino Mdeve ser punido com pena perptua41.

Assim, neste silogismo, teramos que a premissa maior representaria a norma jurdica

geral e abstracta; a premissa menor os factos delimitados e a concluso a deciso a que o juiz

ter chegado. Para este raciocnio formal, PERELMAN apresenta a seguinte frmula para

todo ox, sefx, entogx. Ora A est nas condies que permitem substituir-se a x, logo fA; da

resulta gA: quer dizer que devendo a sentena conformar-se com a lei, A deve ser punido

()42com a de priso perptua.

Estas ideias so errneas, o mtodo dedutivo no se resume nos silogismos. A

premissa menor o nervo que veicula at ao caso concreto as ideias jurdicas gerais contidas

na lei, que o mesmo dizer, na premissa maior, e desse modo torna possvel a deciso do

mesmo caso em conformidade com a lei. (). A premissa maior jurdica, com a qual se

combina a menor, ela prpria, por seu turno, o resultado de uma penetrante actividade do pensamento jurdico. Assim , pelo menos, quando nos ocupamos em descobrir o Direito

atravs de dedues feitas a partir da lei e com fundamento nela. Poderemos mesmo dizer que

aquilo a que se chama metodologia jurdica tem por objecto em primeira linha a obteno da

premissa maior jurdica43.

No mtodo subsuntivo, o juiz tem como tarefa essencial a adaptao da norma uma

situao de facto e concreta da vida a ele submetida. Nesta tarefa o juiz vai considerar um

conjunto de normas potencialmente aplicveis do Ordenamento Jurdico, pois no basta

conhecer, ainda que profundamente, o direito para saber traduzir em realidade, e h tericos

distintos que no so capazes desta elasticidade mental que os torne mestres no manejo dos

41ApudENGISCH, Karl.Introduo ao Pensamento Jurdico.p. 66.42 PERELMAN, Chaim. Ob. cit.,p. 455.43 ENGISCH, Karl. Ob. cit.,p. 92.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOprincpios na arte de decidir. Existe ainda uma capacidade espiritual, um sentimento prprio, e

assim se explica como, ao lado da tcnica na aplicao, h tambm uma aplicao instintiva

do direito, por via da qual, sem mais, o prticosente a deciso justa e a segue44.

por isso que a prtica subsuntiva traz consigo um conjunto de pressupostosquestionveis, tais como: a completude do ordenamento; a racionalidade como caminho

suficiente para cotej-lo; e a possibilidade de distino entre fato (premissa menor) e o direito

(premissa maior)45. Neste contexto, a sentena do juiz () realiza o processo de

transformao da norma jurdica do mandato abstrato em mandato concreto; mediante a

sentena, o mandato toma forma, se individualiza e se define. () duplicidade das

premissas corresponde o duplo tema da atividade do juiz; posio da norma jurdica e posio

da situao de fato; ou como se diz na linguagem usual: questo de direito () e questo de

fato ()46.

O modo do pensamento subsuntivo, como reconhece ENGISH, serve muito mais para

emprestar uma lgica deciso judicial, a partir do exame da adequao entre os factos e a

norma jurdica aplicada, do que para explicar a actividade cognitiva do juiz levada a cabo, que

no se resume simples deduo lgica, a fim de estabelecer a norma jurdica individual47.

No modo sistemtico de pensamento, o Direito s na aparncia comportaria uma

estrutura sistemtica, que possibilitaria a deduo de todas as suas proposies e competentes

solues a partir de uns quatro axiomas de base. Na verdade, quatro planos decisivosimpossibilitariam tal contextura para a Cincia do Direito: a escolha dos princpios de base e

seus conceitos , logicamente, arbitrria; a aplicao do Direito requer, perante as proposies

pr-elaboradas, extenses, restries, assimilaes, concentraes e passos similares; a

necessidade de recurso linguagem, sempre multi-significativa, impossibilita derivaes; a

apreenso da matria de facto, condicionante de qualquer soluo, escapa ao sistema. Perante

tal situao, quedaria uma natureza tpica para o Direito ()48.

2. O pensamento tpico

44 ANDRADE, Manuel A. Domingues de.Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Leis., p. 186.45 COSTA, Henrique Arajo.Reexame de Prova em Recurso Especial: A Smula 7 do STJ.p.70-71.46 CARNELUTI, Francesco.A Prova Civil, apudCOSTA, Henrique Arajo. Ob. cit.p. 73.47 ENGISH, Karl. Ob. cit..p. 84-85.48 VIEHWEG, Theodor. Ob. Cit,p. 84-90.

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A tpica como modo de pensamento ganha expresso com Aristteles, onde as

premissas so construdas tendo em conta a opinio pblica, pertencendo, portanto, ao campo

da dialctica. Para Aristteles, os conceitos e as proposies bsicas dos procedimentosdialcticos () constituam no axiomas nem postulados de demonstrao, mas topoi de

argumentao, isto , lugares (comuns), frmulas, variveis no tempo e no espao, de

reconhecida fora persuasiva no confronto das opinies49.

Este pensamento retomado por um autor Alemo, Theodor VIEHWEG, na sua obra

Topik und Jurisprudez, de 1953. Como sabemos, desde as ideias Popperianas, a pesquisa

nasce a partir de resoluo de problemas que frustram a teoria e no da observao, assim

como VIEHWEG prope a tpica como tcnica de pensamento que se orienta para problemas,

pois o Direito sempre foi destinado a solucionar questes prticas, problemas concretos.

Todavia, a contar da modernidade, passou a ganhar relevo a dimenso sistmica do fenmeno

jurdico, encarando o problema, a partir de ento, como uma questo meramente secundria50.

O pensamento tpico ope-se ao pensamento dedutivo, pois a sua dinmica no

termina nunca, as premissas alcanadas so sempre provisrias. Por um lado, a tpica , do

ponto de vista de seu objeto, uma tcnica do pensamento problemtico; por outro lado, do

ponto de vista do instrumento com que opera, o que se torna central a noo de topos ou

lugares-comuns; finalmente, do ponto de vista do tipo de atividade, a tpica uma busca eexame de premissas: o que caracteriza ser um modo de pensar no qual a nfase recai nas

premissas, e no nas concluses51.

O fundamento desta tese baseia-se no que 1) a estrutura total da jurisprudncia s

pode ser determinada a partir do problema; a aporia fundamental e o problema de determinar o

que justo aqui e agora. 2) As partes integrantes da jurisprudncia, seus conceitos e

proposies precisam ficar ligadas de um modo especfico ao problema e s podem ser

compreendidas a partir dele. 3) Os conceitos e as proposies da jurisprudncia s podem ser

utilizados numa implicao que conserve a sua vinculao com o problema. preciso evitar

qualquer outra52.49 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio.Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao.p. 327.50 ATIENZA, Manuel. Ob. cit.p. 68.51Idem,p. 92.52 VIEHWEG. Theodor. Ob. cit. 129-130.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOO pensar tpico sintetizado na por FERRAZ JUNIOR, da seguinte maneira: "Quando

se fala, hoje, em tpica, pensa-se, como j dissemos, numa tcnica de pensamento que se

orienta para problemas. Trata-se de um estilo e no propriamente de um mtodo. Ou seja, no

um conjunto de princpios de avaliao da evidncia nem de cnones para julgar a adequaode explicaes propostas, nem ainda critrio para selecionar hipteses. Em suma, no se trata

de um procedimento verificvel rigorosamente. Ao contrrio, um modo de pensar,

problemtico, que nos permite abordar problemas, deles partir e neles culminar. Assim, pensar

topicamente significa manter princpios, conceitos, postulados com carter problemtico no

sentido de que jamais perdem a sua qualidade de tentativa. Veja, por analogia, o que acontece

com a elaborao de um dicionrio, em que muitos verbetes, pela diversidade de acepes,

exigem abordagens, que, partindo de distintos pontos de vista, no fecham nem concluem,

embora dem a possibilidade de compreender a palavra em sua amplitude (problemtica). Os

pontos de vista referidos, chamados loci, topoi, lugares-comuns, constituem pontos de partida

de sries argumentativas, em que a razoabilidade das opinies fortalecida. Como se trata de

sries argumentativas, o pensamento tpico no pressupe nem objetiva uma totalidade

sistematizada. Parte de conhecimentos fragmentrios ou de problemas, entendidos como

alternativas para as quais se buscam solues. O problema assumido como um dado, como

algo que dirige e orienta a argumentao, que culmina numa soluopossvel entre outras"53.

No pensar tpico, o juz parte de um caso concreto, buscando a soluo mais justa,atravs de um procedimento circular, por intermdio do qual so testados os diversos topoi

(pontos de vista), para verificar qual deles se adequa e produz melhor resposta para o problema

enfrentado. A deciso, na tpica, resulta do confronto dialtico entre os diversos topoi

pertinentes ao caso, devendo prevalecer aquele que contribuir para a construo da soluo

mais justa54.

Por assim dizer, a tpica, como reconhece Maria Helena DINIZ, ataca a concepo do

sistema jurdico como algo unitrio, definitivo e fechado e pressupe sempre a considerao

dinmica do direito, bem como a adoo da ideia de sistema aberto e elstico para poder

oferecer solues satisfatrias que se integrem sistemtica jurdica. () poder-se-ia dizer at

53 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Ob. Cit.p. 328-329.54 Cf. SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro : Editora

Lumen Juris, 2003, p. 128-129

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOque o raciocnio tpico dinamiza o direito entendido como um sistema aberto, tornando-o

malevel e adaptvel s contigncias e mutaes da vida. O pensamento jurdico, portanto,

mediante a tpica, torna-se necessariamente aberto incapaz de inserir numa axiomtica cerrada

()

55

.O reiventor56 da tpica aposta, na sua dissertao, no que, sendo a tpica tcnica do

pensamento problemtico, pode trazer resultados palpveis: i) () Ela se desdobra numa

contextura cultural que se distingue claramente nas menores particularidades de outra de tipo

sistemtico dedutivo; (ii) a tpica encontrada no ius civile, no mos italicus bem como na

civilstica actual e presumivelmente tambm em outros campos. As tentativas da era moderna

de deslig-la da jurisprudncia tiveram um xito muito restrito; (iii) o prosseguimento destas

tentativas exigiu uma sistematizao dedutiva rigorosa da nossa disciplina, com auxlio de

meios exactos. O seu alvo foi transformar a jurisprudncia em Cincia do Direito atravs de

sistematizao dedutiva. Com isto, ficava pressuposto que os seus problemas podiam, deste

modo, ser eliminados completamente.

Segundo o autor, a nfase no sistema opera uma seleco de problemas, enquanto

que o acento no problema busca um sistema que sirva de ajuda para encontrar a soluo, ou

em outras palavras, a nfase no problema opera uma seleco de sistemas, sem que se

demonstre a sua compatibilidade a partir de um sistema. Assim, VIEHWEG distingue uma

tpica de primeiro grau de outra de segundo grau. Configura-se a primeira quando, em facede um problema, procede-se de modo simples, tomando-se, atravs de tentativas, pontos de

vista mais ou menos causais, escolhidos arbitrariamente, como sucede na vida diria, segundo

mostra a observao. Posteriormente, a investigao conduz a determinados pontos de vista

directivos. Tendo em vista a insegurana derivada deste modo de proceder, busca-se apoio em

um repertrio de pontos de vista preparados de antemo, produzindo-se catlogos de topoi

configuradores da tpica de segundo grau57.

Este autor alemo assinala que a tpica deve estar vinculada ao problema, mantendo-se

a reduo e deduo em limites modestos, porque quando se logra estabelecer o modo

55As Lacunas no Direito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 123.56 VIEHWEG. Theodor. Ob. cit. 129-130.57Idem, apudMALISKA, Marcos Augusto. Ob. cit. ,p. 8.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOsistemtico de pensamento que, toda a cincia deve aspirar, a tpica deve ser abandonada, pois

a deduo torna impraticvel a inveno, assumindo o sistema a direco.

A tese de VIEHWEG foi bastante criticada, ressaltando as de CANARIS, que se

exprime no seguinte: () o Direito no , na essncia, tpico, antes surgindo sistemtico em sentido no axiomtico numa tradio que remota de Ius Romanum. No obstante,

sectorialmente, a tpica faz a sua erupo. Pense-se, por exemplo, na integrao de certas

lacunas ou no manuseio de conceitos indeterminados. No se aprofundam, pois, estes

aspectos58.

CANARIS no desarma nas suas crticas, avana, referindo que () Viehweg opera

uma equivocada apreenso do pensamento de Nicolai Hartmann, para o qual o pensamento

aportico no conduz assim, de modo algum, necessariamente tpica mas sim, apenas,

abertura do sistema. (...) Nicolai Hartmann no aceita uma posio frontal contra o

pensamento sistemtico - tambm o pensamento aportico parte da existncia do sistema! -

mas antes polemiza s contra um certo tipo de pensamento problemtico20 que recusa como

problemas aparentes as questes no ordenveis no sistema. Ele dirige-se apenas contra uma

concepo que v no sistema algo de definitivo e no apenas um projecto provisrio,

modificvel a todo o tempo, portanto contra um sistema fechado. Este, porm, no o da

Cincia do Direito nem o de qualquer outra Cincia, pelo menos enquanto um progresso nos

seus conhecimentos fundamentais ainda for possvel; e assim, atravs da identificao deViehweg da tpica com o pensamento aportico no resultou de modo algum uma definio

satisfatria da tpica. Pelo contrrio: ela , na mais alta medida, falaciosa, pois a forma de

pensar em Cincia, sem objeces consideradas no-tpicas, tambm aportica no sentido de

Hartmann, porque a recusa de problemas no susceptveis de ordenao no sistema (at ento

existente) deve ser considerada, em qualquer disciplina, como pecado contra o esprito da

Cincia; por certo nenhum fsico ou nenhum qumico iria ignorar um fenmeno contraditrio

perante os princpios at ento existentes, mas a ningum ocorreria ordenar, por isso, a Fsica e

a Qumica na tpica59.

ATIENZA, criticando a tpica, refere que talvez seja uma teoria ingnua e sem

consistncia, sem contudo, olvidar a importncia que ela para os seus seguidores, restando,

58 CANARIS, Claus-Wilhelm.Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito,p. XLVII59Idem,p. 246-247.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOpara ele da tpica, apenas um raciocnio, sem fundamentao definitiva da concluso, para

alm de que a noo de problema tambm extremamente vaga e o de topos foi, ao longo da

histria, um conceito equvoco, sendo utilizado em vrios sentidos, bem como a fragilidade

dos conceitos de lgica e sistema na dissertao do reinventor da tpica

60

.Acrescenta, literis, que O mrito fundamental de Viehweg no ter construdo uma

teoria, e sim ter descoberto um campo para a investigao. Algo, ao fim e ao cabo, que parece

se encaixar perfeitamente no esprito da tpica61.

Ora, como que o Juiz Constitucional, no seu quotidiano, encara estes dois modos

(subsuntivo e tpico) de pensamento? o que se vai procurar saber na prxima parte.

PARTE II

O RACIOCNIO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO

1. Possveis influncias externas ao raciocnio do Juiz Constitucional?

Duas questes prvias relevam para compreender o pensamento jurdico do Juiz

Constitucional moambicano.

A primeira liga-se possibilidade ou no de influncias externas (polticas ou no) que

o Juiz Constitucional pode sofrer devido s escolhas constitucionais das formas de sua

designao.

Com efeito, da anlise da composio do Conselho Constitucional, em particular, dos

ns 2 e 3, ambos, do artigo 242 da Constituio da Repblica, Os Juzes Conselheiros do

Conselho Constitucional so designados para um mandato de cinco anos, renovvel e gozam

60 ATIENZA, Manuel. Ob. cit.p. 70.61Idem,p. 79.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOde garantia de independncia, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade e Os

Juzes Conselheiros do Conselho Constitucional, data da sua designao, devem ter idade

igual ou superior a trinta e cinco anos, ter pelo menos dez anos de experincia profissional na

magistratura ou em qualquer actividade forense ou de docncia em Direito, respectivamente,pode extrair-se algumas ilaes sobre a forma como o Legislador Constitucional pretendeu

consolidar o rgo apesar de ter na sua composio cinco Juzes Conselheiros designados

pela Assembleia da Repblica segundo o critrio da representao proporcional62 e um Juiz

Conselheiro nomeado pelo Presidente da Repblica que o Presidente do Conselho

Constitucional63.

O Legislador Constituinte pretendeu que, apesar de a composio incluir elementos

provenientes da confiana poltica, nomeadamente seis dos sete membros, o Conselho

Constitucional fosse um rgo de grande prestgio e confiana nacionais, assegurada, por um

lado, atravs das caractersticas profissionais e pessoais dos seus membros e, por outro, por

meio de normas de organizao e funcionamento que o regem.

Por isso, traar o pensamento jurdico do juiz constitucional passa, necessariamente,

pela compreenso da sua composio e regras do seu funcionamento, no sentido de ver se estas

conferem ou no garantias suficientes de imparcialidade e independncia.

Primeiro, a questo a levantar tem a ver com a confiana poltica que os seis juzes do

Conselho Constitucional devem ter para com os seus proponentes, nomeadamente, oPresidente da Repblica e os Partidos Polticos representados na Assembleia da Repblica.

Nesta questo, a Constituio da Repblica quando afirma que os cinco membros so

designados pela Assembleia da Repblica segundo o princpio da representao proporcional

dissimulou a confiana poltica, sem querer dizer, necessariamente, que tais Juzes sejam

tambm membros dos respectivos Partidos Polticos proponentes, a verdade que haver

sempre confiana poltica entre o titular do cargo e o partido. Esta confiana pode muito bem

ser consolidada atravs da disciplina partidria de que o temor reverencial h-de ser sempre

um factor determinante para a sua observncia64.

62 Alnea b) do n. 1 do artigo 242 da Constituio da Repblica.63 Alnea a),Idem.64 COMOANA, Paulo Daniel. Uma Viso Jurdico-Administrativa da Comisso Nacional de Eleies,p. 4.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOPorm, a inamovibilidade e irresponsabilidade que so conferidas a estes membros

permite que, na sua actuao, o princpio da independncia supere o temor reverencial a

exercer pelos partidos polticos, conferindo, consequentemente, ao Juiz Constitucional um

estatuto de independnciasupra partidria.A inamovibilidade uma super garantia da independncia e imparcialidade do

magistrado. Ela protege ao Juiz dos abusos dos governantes, das ameaas, da arbitrariedade do

poder, quer se trate de favores imerecidos, quer de medidas como uma transferncia, uma

demisso ou uma preterio na promoo65.

O artigo 62 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional, de forma clara, veda aos

juzes o exerccio de cargos polticos e de militncia activa em partidos polticos, bem como

suspende qualquer estatuto decorrente da sua filiao partidria66.

Desta forma, a inamovibilidade e irresponsabilidade do Juiz Constitucional pem,

formalmente, termo s possveis influncias da disciplina partidria, devendo este actuar

conforme a sua conscincia ao apreciar e aplicar a lei aos factos. Na essncia, tem sido a forma

de designao que leva a uma pretensa desconfiana na actuao do Juiz Constitucional.

Porm, a desconfiana sempre um captulo muito avanado na histria de uma confiana 67

e, portanto, em Moambique, sendo ainda nascente a Jurisdio Constitucional, a paisagem

constitucional , tambm, jovem e por lapidar.

A segunda liga-se descoberta do raciocnio jurdico do Juiz Constitucional, oumelhor, do modo de pensar do Juiz, quando aplica o Direito Constitucional ao problema, a que

se deve dar soluo. VIEHWEG define o problema como sendo toda questo que

aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento

preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a srio e para a

qual h que buscar uma resposta como soluo68.

Para alcanarmos a linha do Pensamento Jurdico do Juiz Constitucional moambicano,

ao dar soluo ao problema, passa, necessariamente, por compreender como que ele faz, nas

suas decises, a interpretao dos fenmenos polticos e jurdicos quando chamado a intervir,

65 Nestes termos, vide FRAGA, Carlos. Subsdios para a Independncia dos Juzes,p. 60.66 Cfr. Artigo 62 da Lei n. 6/2002, de 06 de Agosto.67 ORTEGA Y GASSEY, apud CASTANHEIRA NEVES. Questo de Facto Questo de Direito ou o

Problema Metodolgico da Juridicidade,p. 63.68 VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia,pg. 31.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOtendo em conta que toda a interpretao deve ser situada dentro de uma vivncia histrica,

poca que, envolvendo factos reais, impe a subsuno destes nas normas jurdicas e,

consequentemente, buscar soluo que influencia os poderes pblicos e os particulares.

Como nos elucida PERELMAN assim como o legislador no interpreta aConstituio, mas decide votar certas leis, em virtude do poder legislativo que a Constituio

lhe atribui, assim tambm o juiz, ao aplicar a lei, no tem como misso dizer qual o seu

sentido correcto (richtig), mas decidir de facto, prolatando seu aresto, qual , dentre as

interpretaes possveis da lei, aquela que ele quer favorecer na ocorrncia69.

2. O pensamento lgico-dedutivo como pilar do raciocnio do Juiz

Constitucional

Conforme assinalmos, anteriormente, o pensamento subsuntivo consiste num esquema

de realizao do Direito que se decompe em vrias actividades do Juiz: a delimitao das

questes de facto com preciso, a determinao da fonte ou da norma aplicvel, a suainterpretao, eventual integrao de lacunas e o processo de qualificao jurdica dos factos e

sua subsuno norma, resultando da a concluso, pela aplicao da norma ao facto.

A construo jurdica de uma sentena, neste caso, de acrdos segue uma

regulamentao especfica, nos termos do artigo 659. do Cdigo do Processo Civil, 1. A

sentena comea pela identificao das partes (). 2. Seguem-se os fundamentos e a deciso.

O juiz toma em considerao os factos (); depois interpreta e aplica a lei aos factos,

concluindo-se pela deciso70. Por seu turno, o artigo 660. do mesmo diploma legal refere que

O juiz conhece, em primeiro lugar, e pela ordem estabelecida no artigo 288., das questes

que possam conduzir absolvio da instncia, nomeadamente, os casos de absolvio da

69 PERELMAN, Chaim.tica e Direito,p. 475.70 Itlico nosso.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOinstncia, o que implica, automaticamente, a absteno do juiz de conhecer do pedido e

consequente absolvio da instncia.

Este quadro delimitador da aco do juiz deriva da previsibilidade do direito, com

particular destaque, nos pases que adoptaram o sistema romano-germnico, pois, quando ojuiz recebe um litgio para dirimir, em primeiro lugar, como estatui o artigo 660. do Cdigo

do Processo Civil, comea por procurar a regra de direito que lhe habilite a conhecer do litgio

(a competncia do tribunal), seguindo-se, no momento posterior, a anlise de outros casos que

possam impedir o conhecimento do pedido.

Ultrapassadas as questes preliminares ou prvias, o juiz avana no sentido de,

delimitados os factos com preciso, procurar a regra de direito aplicvel ao caso e sua,

consequente, interpretao, dentro dos limites do pensamento lgico-subsuntivo.

A regra de direito escolhida pelo juiz para o caso concreto, devido sua generalidade,

implica, sempre, uma tarefa de interpretao das frmulas legislativas escolhidas pelo

Legislador, o que no ocorre nos pases da common law,pois a tcnica jurdica se caracteriza

pelo processo das distines.

Como explica Ren DAVID A boa regra de direito no concebida aqui e l do

mesmo modo: nos pases de common law deseja-se que as regras de direito sejam formuladas

dum modo to precioso quanto possvel; nos pases da famlia romano-germnico considera-

se, pelo contrrio, como desejvel que a regra de direito deixe uma certa margem de liberdadeao juiz, sendo a sua funo unicamente estabelecer quadros para o direito e fornecer ao juiz

directivas. O autor da regra de direito () no deve ir muito longe e esforar-se por regular

detalhadamente, porquanto ele incapaz de prever, na sua variedade, todos os casos concretos

que se apresentaro na prtica71.

O juiz, no sistema continental, deve ter, em primeiro lugar, uma norma habilitadora da

sua actuao, para dela deduzir a sua competncia orgnica. Nisto baseou-se o Conselho

Constitucional ao rejeitar de conhecer o pedido de oitenta e seis Deputados da Assembleia da

Repblica que, nos termos da alnea c) do n. 2 do artigo 245 da Constituio, requereram, a

27 de Novembro de 2007, a declarao da inconstitucionalidade ou ilegalidade dos Despachos

Presidenciais n. 25 e n. 26/2007, de 21 de Agosto, nos quais so nomeados como Juzes

71 DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo,p. 105-106.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOConselheiros do Tribunal Administrativo, respectivamente, Jos Ibraimo Abudo e David

Zefanias Sibambo72.

Neste caso, o Conselho Constitucional, ao negar o pedido, argumenta que O artigo

241 da Constituio define o Conselho Constitucional como ...o rgo de soberania, ao qualcompete especialmente administrar a justia, em matrias de natureza jurdico-constitucional.

No havendo dvidas de que o objecto do pedido, isto , os Despachos Presidenciais de

nomeao de Juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo, contm matria de natureza

jurdico-constitucional, pareceria, em princpio, caber a este Conselho o seu conhecimento.

Contudo, o artigo 241 limita-se a definir a natureza deste rgo de soberania, e, em

termos genricos, a sua rea de competncia em razo da matria, no sendo legtimo, ainda

que a sua letra pudesse, erradamente, induzir a tal, dele derivar directamente atribuies ou

competncias especficas.

Com efeito, no artigo 244 que se definem especificamente as competncias do

Conselho Constitucional, estabelecendo, a alnea a) do seu n.1, a de apreciar e declarar a

inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do Estado.73.

Para o Conselho Constitucional no basta a simples classificao da matria como

jurdico-constitucional, para da concluir-se na sua competncia, preciso que uma disposio,

clara e expressa, integre essa matria na sua competncia. Neste contexto, s matria denatureza normativa se enquadra na competncia orgnica do Conselho Constitucional. Porm,

reconhece o mesmo Conselho Constitucional que apesar de a nomeao feita pelo Presidente

da Repblica dever sujeitar-se ao princpio da legalidade e da subordinao do Estado

Constituio, tal no quer dizer que o Conselho Constitucional se deva pronunciar sobre actos

que no sejam normativos, neste caso actos tendencialmente polticos.

Neste particular, pronunciou-se no sentido contrrio da deliberao do Conselho

Constitucional, o Juiz Constitucional Manuel Franque, expendendo que Os Despachos

Presidenciais nmeros 25 e 26/2007, de 21 de Agosto, no so actos polticos stricto sensu na

medida em que, carecendo embora de contedo normativo em sentido material, os Juzes

Conselheiros do Tribunal Administrativo nomeados, no exerccio das suas funes, so

72 Acrdo n. 7/CC/2007, de 18 de Dezembro, j citado.73Idem,p. 3.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOindependentes, devem apenas obedincia lei, gozam de garantias de imparcialidade e so

inamovveis, nos termos do artigo 217 da Constituio. De realar tambm que as referidas

nomeaes no foram de livre vontade ou critrio de quem os nomeou, mas antes foram, ou

melhor, deviam ter sido sob proposta do Conselho Superior da Magistratura JudicialAdministrativa, nos termos do n 3 do artigo 229 da Constituio. Na nomeao poltica, por

exemplo de um Ministro, tpico acto poltico stricto sensu, o nomeado, segundo os critrios e

vontade de quem nomeia, tem o dever de lealdade e obedincia para com a entidade que

pratica o acto, no inamovvel (pode ser livremente demitido em qualquer momento), no

goza de garantias de imparcialidade e recebe instrues de variada natureza, incluindo

polticas.

que um acto poltico est, sempre, na disponibilidade de quem o pratica. O que no

o caso do presente processo. Da no colher o argumento de insindicabilidade dos referidos

Despachos Presidenciais pois deviam ser fiscalizados recorrendo-se interpretao e

integrao da Constituio.

Esta justificao viria a ser adoptada nos acrdos 3 e 4/CC/2008, ambos de 3 de Abril

sobre o pedido de declarao de inconstitucionalidade do exerccio de funes de Procurador-

Geral da Repblica por parte do actual titular, Dr. Augusto Raul Paulino, nomeado pelo

Despacho Presidencial n. 28/2007, de 29 de Agosto e da proposta do Conselho Superior da

Magistratura do Ministrio Pblico que indica novos Procuradores Gerais Adjuntos, quando,novamente, o Conselho Constitucional negou de dar provimento ao pedido, alegando sua

incompetncia.

Note-se que a posio deste Juiz no foge do modo sistemtico ou do raciocnio

subsuntivo. Todavia, ele entende que possvel considerar-se competente o Conselho

Constitucional a partir do seu enquadramento no princpio estabelecido no n. 3 do artigo 2 da

Constituio da Repblica, bem como a partir do processo de interpretao baseado nos artigos

9. e 10., ambos do Cdigo Civil.

A questo que este juiz levanta coloca-se no mbito da problemtica das lacunas na lei

ou no direito74.74 Sem maior esforo, aquele Juiz Constitucional poderia melhor ter integrado a sua pretenso nos termos do n. 2

do artigo 228 da Constituio, remetendo o caso ao Tribunal Administrativo. Com efeito, cabe a este rgo de

soberania 2. O controlo da legalidade dos actos administrativos (). Podendo, neste caso, procurar-se a

soluo nestes termos.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOOra, neste caso particular, era preciso saber se estamos em presena de omisso no

sentido de lacuna de lei (incompletude do sistema)75 ou omisso no sentido de vazio da lei

quanto matria relativa fiscalizao dos actos que no se enquadram nos comandos gerais,

abstractos e hipotticos.Em Moambique, e nos pases que consagraram os sistema romano-germnico, a

misso de elaborar incumbe ao Legislador, portanto, () h limites para o poder do juiz,

porque este deve dizer o direito, mas no pode ir contra a vontade expressa ou presumida do

legislador. Se h vazios no direito positivo (), no papel do juiz remedi-las, mostrar-se-

indispensvel um apelo ao legislador76.

Em direito, o juiz pode colmatar as lacunas da lei utilizando todos os caminhos

indicados pelo juiz Conselheiro Manuel Franque, mas no pode fazer o mesmo em relao aos

vazios. Tratando-se de vazio nada pode o juiz fazer, sob pena de substituir o legislador na

sua funo legislativa, o que atentaria contra o princpio da separao de poderes, ou melhor,

situaria o juiz perante o vcio de usurpao de poder.

Assim, pode negar-se a existncia de lacuna na Constituio em relao fiscalizao

dos despachos de nomeao presidencial, quando a alnea a) do artigo 244 da Constituio da

Repblica no os contempla. Portanto, estamos em face de vazio, cuja sanao cabe s

escolhas do Legislador Constituinte.

Todavia, o fundamento do Conselho Constitucional, ao rejeitar de conhecer os pedidos,deve ser analisado, cuidadosamente, partindo do conceito das expresses leis e actos

normativos utilizadas pela alnea a) do artigo 244 da Constituio da Repblica, bem como o

fundamento do Juiz Constitucional que se pronunciou em sentido oposto quelas deliberaes,

o de que, embora os despachos presidenciais sejam actos polticos carecem de fiscalizao,

com base na integrao e interpretao da constituio, isto , o admitir-se que estamos em

face de lacunas na lei?

75 lacuna em direito corresponde, num sistema formal, a noo de incompletude. Dir-se- de um sistema

formal que ele incompleto quando, a partir dos axiomas e das regras de inferncia do sistema, impossvel

demonstrar uma proposio que se pode formular dentro do sistema, da qual no se pode provar nem a verdade

nem a falsidade in PERELMAN, Chaim. Ob. cit.p. 578.76 PERELMAN, Chaim. ob. cit., p. 580.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANO2.1. O conceito de leis e actos normativos no mbito da alnea a) do artigo

244 da Constituio da Repblica

O que se vai debater a seguir , resumindo, o contedo do ttulo em epgrafe, adefinio do conceito de norma para efeitos de controlo ou fiscalizao da

constitucionalidade perante o Conselho Constitucional. Sem definir o conceito de norma, o

Conselho Constitucional negou de conhecer os pedidos dos deputados, alegando que os

Despachos do Presidente da Repblica no integram, ou melhor, no tm matria de natureza

normativa que se possa enquadra na competncia orgnica do Conselho Constitucional.

A concluso do Conselho Constitucional resulta do modo sistemtico ou subsuntivo de

pensamento, pois, embora no definindo o conceito de norma, o rgo procede tentativa de

enquadramento dos Despachos no conceito de norma e chega concluso de que o contedo

dos despachos no normativo. Que conceito ser esse de norma utilizado pelo Conselho

Constitucional?

Pela doutrina, CARDOSO DA COSTA, para efeitos de fiscalizao da

constitucionalidade, adopta um () conceito funcional de norma, conceito que toma como

critrio ou ponto de vista determinante a natureza e sentido da funo que ao Tribunal se quis

atribuir, a saber, a de controlo da conformidade constitucional do ordenamento jurdico

objectivo estabelecido pelo Estado, lato sensu, enquanto quadro em que vai desenvolver-se aactuao jurdica das entidades pblicas e dos particulares77.

O afastar do conceito material reside no que este sentido exige requisitos da

generalidade e abstraco, porque no conceito funcional de norma inclui-se, mais do que estes

dois caracteres, qualquer acto do poder normativo do Estado, ainda que de contedo individual

e concreto, desde que no seja um acto poltico, ou de governo no sentido estrito que resultam

do exerccio da funo poltica, actos administrativos decorrentes do exerccio a funo

administrativa, desde que no incorporados em diplomas legais e em decises judiciais.

Para o Professor GOMES CANOTILHO, o conceito de norma para efeitos de

fiscalizao da constitucionalidade fundamentalmente um conceito de controlo ao qual est

77 CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel M,A Jurisdio Constitucional em Portugal,p. 35.

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOsubjacente uma componente de proteco jurdica tpica do Estado de direito democrtico-

constitucional78.

O conceito de norma para efeitos de controlo da constitucionalidade deve ser aquele

que se encontra inserido num diploma de tipo normativo, bem caracterizado pelo artigo 143

79

da Constituio da Repblica, ou que se enquadre naquela previso normativa.

Pela jurisprudncia afora, o Tribunal Constitucional Portugus estabeleceu, de forma

inequvoca, a definio do conceito de norma para efeitos de fiscalizao da

constitucionalidade, no seu Acrdo n.26/85, que () na averiguao e determinao do

que seja norma, para efeito, no pode partir-se de uma noo material, doutrinria e

aprioristicamente fixada, desse conceito80. E, consequentemente, no se pode partir () da

ideia clssica que liga ao mesmo conceito as notas da generalidade e da abstraco81.

A jurisprudncia portuguesa avana que () por um lado, cada vez maior a

fragilidade de um conceito de norma assente em ambas as notas (generalidade e abstraco) e,

por outro, se considerarmos a prtica constitucional do nosso tempo, assiste-se por toda a parte

() proliferao do fenmeno ou da figura das leis-medida ou leis-providncia () as

quais traduzem a necessidade, porventura insuprvel, da interveno directa do poder

legislativo na complexa gesto poltico-administrativa (nas reas econmica e social, etc.) hoje

exigida ao Estado, as quais se caracterizam, numa larga escala do seu contedo, por uma

natureza concreta e individual. Deste modo, no obstante o afastamento destas leis do conceitoclssico de norma, nenhum sentido faria que tais leis ou as normas que as integram

escapassem ao especfico controlo da constitucionalidade, sobretudo sendo certo que no seu

78 GOMES CANOTILHO, J. J.,Direito Constitucional e Teoria da Constituio,p. 822.79 O artigo 143 tem como epgrafe, Actos normativos: 1. So actos legislativos as leis e os decretos-lei. 2. Os

actos da Assembleia da repblica revestem a forma de lei, moes e resolues. 3. Os decretos-lei so actos

legislativos aprovados pelo conselho de Ministros mediante autorizao da Assembleia da Repblica. 4. Os actosregulamentares do Governo revestem a forma de decreto, quer quando determinados por lei regulamentar, quer no

caso de regulamentos autnomos. 5. Os actos do governador do banco de Moambique, no exerccio das suas

competncias, revestem a forma de aviso.80In Acrdos do Tribunal Constitucional,p. 7 e ss, cujo Relator do Acrdo foi Jos Manuel M. CARDOSO DA

COSTA.81Idem,p.18

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOmbito ainda maior o risco da desateno e do desrespeito pelas exigncias

constitucionais82.

Em suma, normas susceptveis de fiscalizao da constitucionalidade sero todos os

actos do poder pblico que contiverem uma regra de conduta para os particulares ou para aAdministrao, um critrio de deciso para o juiz, em geral, um padro de valorao de

comportamentos83.

Que dizer do posicionamento do Juiz Conselheiro Manuel Franque, que considera

sindicveis os Despachos do Presidente da Repblica de nomeao dos Juzes Conselheiros do

Tribunal Administrativo e dos Procuradores-Gerais Adjuntos?

Em primeiro lugar, dado assente que estes despachos constituem actos com

relevncia poltica e, como tal, consistem simplesmente em actos de aplicao, execuo ou

pura e simplesmente actos de utilizao ou materializao de normas, em particular,

constitucionais, e como tal, enquadram-se, perfeitamente, neste sentido, na previso normativa

do n. 2 do artigo 3 da Constituio da Repblica.

Em segundo lugar, ningum negar que a prpria Constituio, resultado de escolhas

do Legislador Constituinte, que colocou nas mos do Chefe do Executivo amplos poderes de

controlo do sistema, ficando merc da sua vontade a escolha das figuras a nomear. Isto , os

Despachos de nomeao, resta indubitvel, so absolutamente polticos.

Expliquemos melhor isto!Para o caso dos procuradores-gerais. Os Despachos do Presidente da Repblica de

nomeao constituem verdadeiros actos polticos84 de aplicao e utilizao das disposies

82Ibidem.83 Cfr. LOPES DO REGO, Carlos, Objecto Idneo dos Recurso de Fiscalizao Concreta da

Constitucionalidade: As interpretaes normativas sindicveis pelo Tribunal Constitucional, n Jurisprudncia

Constitucional, n. 3, 2004, p. 4.84 Sobre actos polticos, pode conferir-se Cristina M. M. QUEIROZ. Os Actos Polticos no Estado de Direito, O

Problema do Controle Jurdico do Poder. Quando fala da dupla reduo da insidicabilidade do acto poltico. Dajurisdio administrativa a jurisdio constitucional, a Autora enfatiza que o controlo jurdico de tais actos,

rigorosamente entendidos como actos polticos, no se apresenta tanto como um problema da competncia dos

tribunais de justia administrativa quanto como um problema da competncia dos tribunais de justia

constitucional. O acto de governo, longe de se exteriorizar como um acto da administrao dimanado no uso de

um poder discricionrio, percebe-se finalmente comoacto poltico, isto , como acto exercitado em virtude de

uma reserva de poder poltico, em relao ao qual no pode, portanto, pr-se em movimento o mecanismo de

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RACIOCNIO JURDICO DO JUIZ CONSTITUCIONAL MOAMBICANOconstates do artigo 240 da Constituio da Repblica, sem trazer consigo nenhum contedo

normativo no sentido de normas gerais e abstractas ou de condutas para os particulares ou para

a Administrao Pblica susceptveis de enquadramento na previso da alnea a) do n. 1 do

artigo 244 da Constituio da Repblica.Sendo um verdadeiro acto poltico, os procuradores-gerais adjuntos no possuem a

necessria autonomia e independncia para exercer as suas funes, uma vez que bastar

contrariar as orientaes do Presidente da Repblica (pois perante ele respondem) para que

sejam demitidos e exonerados85. Desta forma, os procuradores-gerais so nomeados e

exonerados livremente pelo Presidente da Repblica, o que lhes torna meros agentes polticos

do Governo.

compreensvel esta situao tendo em conta que o amadurecimento institucional ,

ainda, um caminho por percorrer com a devida certeza nos passos a dar. Neste sentido, Pontes

de MIRANDA criticava a nomeao dos Chefes do Ministrio Pblico no Brasil pelo

Presidente da Repblica, da seguinte maneira: () como se h-de esperar que denuncie altas

autoridades da administrao financeira e da polcia quem, com tal atitude, se exporia

demisso?86.

No futuro, no repugnar que o Procurador-Geral e seus adjuntos sejam eleitos pelos

seus pares (colgio de procuradores) ou atravs da Assembleia da Repblica, como ocorre com

o Provedor de Justia.Em relao aos juzes Conselheiros do Tribunal Administrativo. O Juiz Conselheiro

Manuel Franque, a dado passo da sua tese, argumenta () que Os Despachos Presidenciais

nmeros 25 e 26/2007, de 21 de Agosto, no so actos polticos stricto sensu na medida em

que, carecendo embora de contedo normativo em sentido material, os Juzes Conselheiros do

Tribunal Administrativo nomeados, no exerccio das suas funes, so independentes, devem

apenas obedincia lei, gozam de garantias de imparcialidade e so inamovveis, nos termos

do artigo 217 da Constituio87.

controlo previsto no n. 3 do artigo 268. da Constituio. ().85 Cfr. n.1 do artigo 239 da CRM.86In Comentrios Constituio de 1967, Forense, Rio de Janeiro, 3.a ed.,

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