Processo Tributário Judicial

LLM Direito TributárioPUC Minas, 2016

Guilherme de Almeida Henriques

Bibliografia Específica

Aula 4. Ações Antiexacionais (mandado de segurança)

MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=312917

http://www.conjur.com.br/2016-mai-25/paulo-conrado-tutela-evidencia-ms-afeta-direito-tributario

Mandado de Segurança: “ação tributária por excelência” (MARINS, p. 579)

Instrumento constitucional de proteção dos particulares em face dos possíveis abusos praticados pelo Poder Público no exercício da função fiscal, campo propício para a conflituosidade

“A tônica do mandado de segurança está na incondicionalidade e na imediatidade de sua aplicação, tendo, sempre, todas as restrições que se lhe impuseram os regimes, sido apontadas insanavelmente inconstitucionais pelos juristas.” (MARINS, p. 588)

Seus requisitos e seu trâmite favorecem seu manejo na órbita fiscal (prova documental, obrigações legais e celeridade)

O caráter de repressividade e preventividade também assumem importante papel protetivo contra atos administrativos ou contra a incidência de norma ilegal ou inconstitucional, que produzirão danos de difícil reparação.

Mandado de Segurança: eficácia plena e aplicabilidade imediata

Fundamentação Legal: CR/88 (art. 5º, inc. LXIX e LXX) e Lei nº 12.016/09

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no Congresso Nacional;b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Súmula nº 629 do STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.”

Mandado de Segurança: ação coletiva

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Mandado de Segurança: legitimidade passiva ad causam

Autoridade Pública: quem executa ou manda executar ato concreto (teoria da encampação, emenda à inicial ou retificação de ofício) x Parte (pessoa jurídica que a Autoridade Pública integra)

MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA APONTADA, QUE REPRESENTA O ENTE ADMINISTRATIVO QUE, AO FINAL, DEVERÁ SUPORTAR OS EFEITOS DA SENTENÇA MANDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ""TAXA DE INCÊNDIO"" INSTITUÍDA PELO ESTADO DE MINAS GERAIS. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO DECLARADA PELA DOUTA CORTE SUPERIOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. ADIN 1.0000.04.404860-1/000. SEGURANÇA DENEGADA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. (Mandado de Segurança 1.0000.04.408667-6/000, Relator(a): Des.(a) Brandão Teixeira , 1º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, julgamento em 06/04/2005, publicação da súmula em 06/05/2005)

Mandado de Segurança: cabimento

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

“Se a parte, contudo, não usa ou não pretende usar o recurso administrativo, certamente será cabível o mandado de segurança.” (MARINS, p. 598)

Súmula nº 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese” Súmula nº 267 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. (ultrapassada)Súmula nº 268 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão com trânsito em julgado”. (ultrapassada)

Mandado de Segurança: prazo decadencial

Art. 6o (...)§6o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Constitucionalidade do prazo decadencial? (Sim, Súmula nº 632 do STF)

Mandado de Segurança: liminar

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...)III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

“Parece-nos correto comparar os requisitos autorizadores da concessão da liminar em mandado de segurança àqueles que permitem a antecipação da tutela.” (MARINS, p. 605)

Obs.: Não obsta o lançamento para prevenir decadência, sem multa.

Mandado de Segurança: recursos

Art. 7º (...)§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

Mandado de Segurança: compensação

Súmula nº 212 do STJ: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”.

Súmula nº 213 do STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Súmula nº 460 do STF: “É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”.

“Portanto, as Súmulas nº 212 e 213 em comento não afastam a possibilidade de compensação judicial de tributos, inclusive liminarmente, mas no sentido da suspensão da exigibilidade de tributos. Ainda, a edição da Súmula nº 460 do STJ consubstancia apenas uma hipótese limitadora, mas compatível com os enunciados sumulares supracitados.” (MARINS, p. 624)

Mandado de Segurança: outras características

Oitiva do Ministério Público (art. 12 da LMS: facultativa?)

Execução provisória: regra (art. 14, §3º da LMS: salvo limitações às liminares)

Honorários advocatícios : incabíveis (art. 25 da LMS)

Crime de desobediência (art. 26 da LMS)

Desistência:“É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários” (MS 26.890-AgR/DF, Pleno, Ministro Celso de Mello)

Caso Prático 1:

Em dezembro de 2013, entrou em vigor uma lei do Município de Belo Horizonte que majorou em 20% a alíquota do ITBI, a ser cobrada a partir de maio de 2014. Inconformado com o aumento, o Ministério Público Estadual impetrou Mandado de Segurança Coletivo e Preventivo em face do Secretário de Finanças de Belo Horizonte, em fevereiro de 2014, tendo sido deferida a liminar requerida para suspender a exigibilidade do crédito tributário representativo do aumento. Em seu recurso, a Município alega a ilegitimidade ativa e passiva dos sujeitos envolvidos na relação processual, além do não cabimento da ação mandamental no caso concreto. Dê a sua opinião, fundamentando sua resposta. Se já estivesse em vigo o CPC/15, a sua conclusão seria outra?

Caso Prático 2:

No caso anterior, seria cabível a impetração de mandado de segurança em face da decisão concessiva da liminar? Em caso afirmativo, fundamente sua resposta. Em caso negativo, qual a medida processual mais adequada para defender os interesses do Município?

Obrigado!

Dúvidas, Críticas e Sugestões:

guilherme@henriquesadvogados.com.br

www.henriquesadvogados.com.br