Processo Tributário Judicial

LLM Direito TributárioPUC Minas, 2016

Guilherme de Almeida Henriques

Bibliografia Específica

Aula 3. Ações Antiexacionais (ação ordinária)

CAMPOS, Marcelo Hugo de Oliveira; SAMPAIO, Raul Brandão. “A Tutela de Evidência do novo CPC como garantia de efetividade do sistema tributário”, in Os Impactos do Novo CPC sobre o Processo Judicial Tributário. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.

BARBOSA, Daniela Carla Ferreira. “A Estabilização da Tutela Antecipada no Novo CPC”, in Os Impactos do Novo CPC sobre o Processo Judicial Tributário. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.

http://www.valor.com.br/legislacao/4643255/justica-libera-empresa-de-caucao

http://www.valor.com.br/legislacao/4641445/decisao-influenciara-julgamento-no-trf-da-3-regiao

Ações de Iniciativa do Contribuinte: espécies

Ação Ordinária (declaratória, constitutiva, condenatória e consignatória)

Art. 19 do CPC/2015: O interesse do autor pode limitar-se à declaração:I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;

Art. 38 da LEF: A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. (Súmula Vinculante nº 28 do STF)

Art. 165 do CTN: O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no §4º do artigo 162 (...)

Ações de Iniciativa do Contribuinte: espécies

Art. 164 do CTN: A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

Ação Ordinária: características

Função: obter tutela jurisdicional de controle de atividade fiscal, por meio de sentença de conteúdo declaratório, constitutivo ou condenatório

Requisitos: condições da ação (legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido)

Espécies: crítica ao nomen iuris (repetição de indébito tributário, anulatória de débito fiscal, etc.)

Art. 327 do CPC/2015: É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

Legitimidade Ativa: Sujeito passivo da obrigação tributária (?)

Legitimidade Passiva: Entes Federativos e Paraestatais (?)

Ação Ordinária: legitimidade ativa (retentor)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL.

1. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que o adquirente de produto agrícola é mero retentor da contribuição incidente sobre a sua comercialização, sendo que, nessa condição, tem legitimidade ad causam apenas para discutir a legitimidade ou não da contribuição para o FUNRURAL, mas não para pleitear a repetição do tributo tido por indevido.2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1446067/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 11/06/2014)

Ação Ordinária: legitimidade ativa (166)

Art. 166. A restituição dos tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar autorizado a recebê-la.

Quais são os tributos que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro?

Como se prova a assunção do encargo financeiro?

Quem pode pleitear a restituição dos tributos pagos indevidamente?

Ação Ordinária: legitimidade ativa (ICMS e IPI)

1. Cuida na origem de ação pela qual a empresa contribuinte de direito busca a restituição ou a compensação do que teria indevidamente recolhido a título de IPI exigido sobre as despesas de frete e de seguro.

2. "A compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN" (AgRg no Resp 1058309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010). (...)

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1233729/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 30/09/2013)

Ação Ordinária: legitimidade ativa (PIS/COFINS)

Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN). (AgRg no AgRg no REsp 1228837/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 17/09/2013)

O comerciante varejista de combustíveis, como substituído tributário, tem legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito de tributos incidentes sobre a comercialização de combustíveis, desde que demostre não ter havido o repasse do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 72.435/PI, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 27/09/2013)

Ação Ordinária: legitimidade ativa (ISS)

2. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do RESP 1.131.476/RS, firmou a compreensão no sentido de que o ISS é tributo que permite sua dicotomização como tributo direto ou indireto e que a pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis assume natureza indireta.

3. Na hipótese dos autos, observa-se que o Tribunal de origem alinha-se à jurisprudência desta Corte, consignando a ausência de legitimidade da parte recorrente para a pretendida repetição, pois não comprovou ter suportado o tributo ou estar autorizado a transferi-lo para terceiro.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 228.031/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 28/02/2014)

Ação Ordinária: legitimidade ativa (ICMS)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. LEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA PACIFICADA. ART. 543-C DO CPC.

1. Conforme a decisão proferida no Recurso Especial 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/8/2012, apreciado sob o rito do art. 543-C do CPC, o consumidor possui "legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.”

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 371.088/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 30/10/2014)

Ação Ordinária: legitimidade passiva (Contribuição para o INCRA)

2. Para casos anteriores à Lei 11.457/2007, tanto o INCRA como o INSS devem figurar no pólo passivo da ação em que se pleiteia a inexigibilidade da contribuição adicional ao INCRA: a autarquia agrária, por ser a destinatária da exação, e a autarquia previdenciária, por ser a responsável pelo lançamento, arrecadação e fiscalização da dita contribuição anteriormente à referida lei. Precedentes citados.3. Com o advento da Lei nº 11.457/2007, as atribuições referentes à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento da contribuição ao INCRA passaram a ser da Receita Federal do Brasil. (...) Destarte, impõe-se o reconhecimento da legitimidade passiva da União em demandas que também têm por objeto a restituição do indébito tributário.(...)(REsp 1265333/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013)

Ação Ordinária: legitimidade passiva (Contribuição para o FGTS)

1. Não se pode identificar a contribuição social instituída pela LC 110/2001, destinada a cobrir o déficit das contas do FGTS, como espécie do mesmo gênero das contribuições para o Fundo, ou mera majoração do FGTS.(...)3. Tratando-se de espécie nova, identificada como contribuição social especial, de natureza tributária, aplica-se por inteiro a legislação de regência, a LC 110/2001 e o Decreto 3.914/2001, os quais descartam a intervenção da CEF, senão como mero órgão arrecadador, como estabelecimento bancário.4. É a CEF parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação declaratória que questiona a legalidade da exação.5. Recurso especial provido.(REsp 898.596/SP, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 12/08/2008)

Ação Ordinária: tutelas provisórias

Ação Ordinária: tutelas provisórias

“Nada obstante o fato de o CPC /15 conferir tratamento diferenciado ao que o CPC/73 denomina ‘tutela antecipada’ (denominada, no CPC/15 de tutela provisória), tais alterações, em sua maioria, são concernentes ao procedimento, bem como ao tratamento conjunto das tutelas antecipatória e cautelar. Sua natureza não se altera no novo diploma legal.” (MARINS, p. 506)

Requisitos:

Tutela de Evidência: fumus boni iuris

Tutela Cautelar: fumus boni iuris + periculum in mora

Tutela Antecipada: fumus boni iuris + periculum in mora + reversibilidade

fungibilidade

Ação Ordinária: tutelas provisórias

“Sob a égide do CPC/15 esse raciocínio sobre a utilização da medida cautelar para antecipação da garantia à execução não se altera, pois remanescem existindo os mesmos problemas decorrentes da inércia da Fazenda Pública para a propositura da execução fiscal, o que enseja, mutatis mutandis, o aproveitamento da solução doutrinária e jurisprudencial ao novo regime. Modifica-se, naturalmente, o procedimento, já que o contribuinte não mais disporá de ação cautelar e sim do regime da tutela provisória cautelar antecedente, que seguirá o rito previsto no art. 305 do CPC/15.” (MARINS, p. 658)

Obrigatória a propositura da anulatória???

Ação Ordinária: tutelas provisórias

Estabilização da tutela antecipada (art. 304 do CPC/15)

Requisitos: a) Concessão da tutela antecedenteb) Ausência de recurso

Efeitos: a) Extinção do processob) Manutenção da tutela antecedente concedidac) Não faz coisa julgada

Dúvidas: a) Após o prazo bienal?b) Aplicação à Fazenda Pública?c) Reexame necessário?d) Honorários de sucumbência?

Caso Prático 1:

Em 2000, a empresa X aderiu ao REFIS, tendo utilizado prejuízos fiscais cedidos de empresa Y, do mesmo grupo econômico, para pagar parte de sua dívida e parcelou o saldo remanescentes em 30 anos. Em 2010, a empresa Y foi vendida. Em abril de 2016, a RFB indeferiu o pedido de cessão de prejuízo fiscal, sob a alegação de ausência de baixa do prejuízo fiscal na escrituração contábil da empresa Y, tendo concedido o prazo de 15 dias para pagamento dos créditos tributários, sob pena de exclusão do REFIS. Sem tempo hábil para obter a documentação necessária à comprovação do direito da empresa X, em razão da venda da empresa Y, qual a medida processual mais adequada para se evitar a exclusão da empresa X do REFIS?

Caso Prático 2:

No caso anterior, caso a empresa X tivesse obtido junto à empresa Y o LALUR comprobatório da baixa do prejuízo fiscal 10 dias após a intimação da RFB, poderia requer, liminarmente, a tutela de evidência, prevista no art. 311 do CPC/2015, para resguardar seu direito? Em caso afirmativo, fundamente sua resposta. Em caso negativo, qual a tutela provisória mais adequada para defender o direito da empresa X?

Obrigado!

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