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COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 2

DIREITO ADMINISTRATIVO E

CONSTITUCIONAL

COORDENAÇÃO DO TOMO 2

Vidal Serrano Nunes Júnior

Maurício Zockun

Carolina Zancaner Zockun

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

1

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus

DIRETOR ADJUNTO

Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello

Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho

Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci

José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo

Luiz Edson Fachin

Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior

Oswaldo Duek Marques

Paulo de Barros Carvalho

Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza

Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL | ISBN 978-85-60453-37-5

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo II (recurso eletrônico)

: direito administrativo e constitucional / coord. Vidal Serrano Nunes Jr. [et al.] - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017

Recurso eletrônico World Wide Web (10 tomos) Bibliografia.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,

André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.


2

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: CONCEITOS E MODALIDADES

Floriano de Azevedo Marques Neto

INTRODUÇÃO

O presente verbete tem por principal objetivo apresentar o conceito de Parceria

Público-Privada (PPP) e indicar o regime geral dos contratos de concessão administrativa

e de concessão patrocinada segundo a Lei 11.079/2004 para inserção do leitor na temática

e direcionamento para posterior aprofundamento no tema.

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. Conceitos, princípios e contratos de PPP ................................................................ 3

1.1. As PPPs como tipo de parceria na Administração Pública e sua

racionalidade ............................................................................................... 3

1.2. Elementos conceituais das PPPs em sentido estrito .................................... 5

1.2.1. Natureza contratual .......................................................................... 5

1.2.2. Objeto múltiplo ................................................................................ 7

1.2.3. Compartilhamento de riscos ............................................................ 7

2. O Regime Contratual na Lei 11.079/2004 .............................................................. 8

2.1. Tópicos fundamentais do regime contratual na Lei 11.079/2004 ............... 8

2.1.1. Cláusulas obrigatórias ..................................................................... 9

2.1.1.1. Prazo de vigência do contrato ......................................... 9

2.1.1.2. Repartição de riscos ........................................................ 9

2.1.1.3. Formas de remuneração e de atualização dos valores

contratuais ..................................................................... 10

2.1.1.4. Garantias ....................................................................... 10


3

2.1.1.5. Regime sancionatório contratual ................................... 12

2.1.1.6. Vistoria de bens reversíveis .......................................... 12

2.1.1.7. Critérios de avaliação de desempenho do particular ..... 13

2.1.1.8. Outras cláusulas obrigatórias ........................................ 13

2.2. Desafios e perspectivas do regime contratual na Lei 11.079/2004 ........... 14

Referências ..................................................................................................................... 15

1. CONCEITOS, PRINCÍPIOS E CONTRATOS DE PPP

As Parcerias Público-Privadas, largamente conhecidas pela sua sigla PPP,

podem ser entendidas como o ajuste firmado entre Administração Pública e a iniciativa

privada, tendo por objeto a implantação e a oferta de empreendimento destinado à

fruição direta ou indireta da coletividade, incumbindo-se a iniciativa privada da sua

estruturação, financiamento, execução, conservação e operação, durante todo o prazo

estipulado para a parceria, e cumprindo ao Poder Público assegurar as condições de

exploração e remuneração pelo parceiro privado, nos termos do que for ajustado, e

respeitada a parcela de risco assumida por uma e outra das partes.

1.1. As PPPs como tipo de parceria na Administração Pública e sua racionalidade

Integram as PPPs o gênero das parcerias na Administração Pública, em que

Poder Público se associa com terceiros, públicos ou privados, para a prestação de

utilidades públicas à coletividade ou ao auxílio no desenvolvimento das atividades-meio

à Administração que servem de substrato para o atendimento das finalidades públicas.

Além das PPPs, são exemplos de mecanismos de parcerias na Administração Pública os

consórcios públicos, os contratos de gestão firmados com as organizações sociais, os

termos de parceria firmados com as organizações da sociedade civil de interesse público

e mesmos esquemas mais clássicos, mas cada vez mais empregados na gestão pública,

como os convênios e as concessões comuns.


4

Assim, podemos conceber duas grandes linhas de concepção em torno do termo

“parceria”. A parceria em sentido amplo corresponde a toda concentração entre

Administração Pública e particulares, com vistas a oferecer e viabilizar um objetivo de

política pública. Já a parceria em sentido estrito refere-se à contratação entre

Administração Pública e particulares para provimento remunerado de utilidades públicas.

Os modelos de parceria previstos na Lei 11.079/2004 são espécies ainda mais restritas.

Muito embora as PPPs estejam compreendidas no gênero das parcerias na

Administração Pública, elas guardam sensíveis diferenças em termos de relacionamento

público-privado com relação às demais espécies. Enquanto nestas a unilateralidade é

notadamente forte, de modo que a modelagem do vínculo contratual é praticamente toda

ela definida isoladamente pelo Poder Público, nas PPPs a participação dos particulares

mostra-se mais efetiva. Por isso afirmar, no conceito acima, que compete à iniciativa

privada a estruturação e o financiamento1 do negócio público, indicando a efetiva

participação do privado nas principais decisões contratuais. Não apenas na fase de

modelagem do projeto a posição do privado se mostra mais decisiva, mas assim também

se verifica em todas as fases de execução do objeto contratual (execução, conservação e

operação). Assim, a designação parceria não se limita ao associativismo típico dos

contatos públicos, mas vai além para designar um modo de relacionamento público-

privado em torno de um projeto de alta complexidade e de vultos valores – a Lei proíbe

contrato de PPP com valor inferior a R$ 20 milhões2 –, que se perfaz no longo prazo.3

Na relação contratual de PPP, as partes recebem nomes específicos que bem

expressam essa maior aproximação entre Poder Público e iniciativa privada na

modelagem e na execução do objeto concedido. O termo parceiro público faz referência

ao Poder Público enquanto autoridade competente para prestar o serviço público

1 Financiamento, compreendido como origem dos recursos financeiros, não se confunde com financiabilidade, que faz referência à origem da remuneração do capital investido. Há várias fontes de financiabilidade para os empreendimentos públicos, como a geração de déficit (inflação), os recursos da sociedade vis tributação, os recursos dos usuários via tarifa, bem como as receitas ancilares. Nas PPPs, a origem do capital de financiamento, se próprio ou de terceiro, é indiferente. As PPPs permitem novos arranjos de financiabilidade para os empreendimentos públicos. 2 Cf. art. 2º, § 4º, inc. I, da Lei 11.079/2004. 3 O prazo mínimo de um contrato de PPP previsto na Lei 11.079/2004 é de 5 anos (art. 2º, § 4º, inc. I), não podendo ser superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação (art. 5º, inc. I). Por esta razão afirmarmos trata-se de um contrato com prazo diferido, distendido o suficiente para viabilizar o retorno dos investimentos ou para amortizar a verba orçamentária pública empenhada no projeto de PPP.


5

contratado, precedido ou não por obra pública. Já o termo parceiro privado é empregado

para designar o particular contratado, via de regra formalizado em uma sociedade de

propósito específico, que terá grandes atribuições no projeto, não se confundido com um

simples executor dos contratos previamente esquadrinhados pelo Poder Público.

Quando da edição da Lei das Parcerias Público Privadas – Lei 11.079/2004 –,

entendeu o Legislador que a atração do capital privado seria de fundamental importância

para viabilizar infraestrutura e a prestação de serviços públicos que, per se, não gerariam

interesse comercial se estruturados conforme a Lei de Concessões – Lei 8.987/95. Isso

porque o modelo de concessão comum clássico determina a remuneração do

concessionário pela fruição do serviço pelo usuário, geralmente mediante o pagamento

de tarifas, e nem sempre um projeto gera tamanha demanda a ponto de viabilizar a

subsistência econômica do negócio. Para fins de aplicação da Lei 11.079/2004, a PPP

deve ser compreendida como a parceria formada no regime de concessão em que não

existe relação de remuneração integral pelo cidadão usuário final.

Assim nasce a lógica de parceria público-privada: por um lado, o Poder Público

participa na composição da remuneração do parceiro privado (integralmente nas

concessões administrativas e parcialmente nas concessões patrocinadas) e, por outro,

estabelece efetivo relacionamento de parceria com o parceiro privado na tomada de

relevantes decisões de estratégia negocial e contratos.

Considerando o longo prazo de duração das PPPs, é importante que se construa

um ambiente relacional entre Poder Público e parceiro privado para minimizar os

conflitos que tendem a se verificar no longo prazo, garantindo-se, assim, o sucesso do

empreendimento. Atratividade e ambiente relacional explicam os principais atributos das

PPPs, que passo a descrever na sequência.

1.2. Elementos conceituais das PPPs em sentido estrito

1.2.1. Natureza contratual

Primeiramente, as PPPs têm natureza contratual. Isso significa que, para todos

os fins de regime jurídico, as PPPs devem ser compreendidas como contratos públicos,

mais especificamente, contratos de concessão. A referência à natureza contratual é dada


6

pela própria redação do art. 2º, caput, da Lei 11.079/2004, segundo a qual “[p]arceria

público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada

ou administrativa” (destaquei). Trata-se, portanto, de um contrato de concessão, de modo

que a edição da Lei 11.079/2004 determinou a criação de duas novas modalidades de

concessão – a concessão patrocinada e a concessão comum – e renomeou as concessões

regidas pela Lei 8.987/95, as quais passam a ser conhecidas como concessões comuns. A

Lei 11.079/2004 pressupõe uma concepção de concessão entendida como instrumento de

delegação da prestação de serviços públicos ao particular.

As parcerias público-privadas se formalizam, portanto, em concessões

administrativas ou em concessões patrocinadas.4 Conforme a Lei 11.079/2004, na

concessão administrativa a Administração Pública é a usuária dos serviços contratados,

mesmo que envolvam execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.5 Já a

concessão patrocinada é caracterizada pela contraprestação pecuniária do parceiro

privado ao parceiro público, além da remuneração tarifária típica dos contratos de

concessão comuns regidos pela Lei 8.987/95.6 Na hipótese de a contraprestação pública

ser superior a 70% da remuneração, é necessária autorização legislativa específica.7

Aplica-se subsidiariamente às PPPs a Lei 8.987/95, enquanto a Lei 8.666/93 tem

a sua aplicação apenas nos casos em que a Lei das PPPs expressamente determinar.8

Importante ressaltar que Estados e Municípios podem formatar parcerias fora

dos quadrantes da Lei 11.079/2004, considerando que a Constituição Federal confere

competência privativa à União para disciplinar apenas normas gerais de licitações e de

contratos administrativos9 e a competência legislativa concorrente para disciplinar

procedimentos, como o certame licitatório das concessões patrocinadas e

administrativas.10 Por esta razão a Lei das PPPs é composta por duas partes: uma geral,

4 Isso não implica em vedação a outras espécies de parcerias sujeitas ao regime jurídico geral das licitações e contratos, como a doação de obra e os convênios de cooperação econômica. 5 Cf. art. 2º, § 2º, da Lei 11.079/2004. 6 Cf. art. 2º, § 1º, da Lei 11.079/2004. 7 Cf. art. 10, § 3º, da Lei 11.079/2004. 8 Apesar de se intitular a lei geral de licitações e de contratos administrativos, a Lei 8.666/93 não se aplica subsidiariamente, ressalvados os casos expressos pela Lei, em virtude do art. 3º, § 3º, segundo o qual “[c]ontinuam regidos exclusivamente pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa”. Aplicam-se às PPPs, porém, o art. 56, § 3º e § 5º e o art. 31, inc. III, da Lei 8.666/93. 9 Cf. art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal. 10 Cf. art. 24, inc. XI, da Constituição Federal.


7

de natureza nacional, aplicável a todos os entes federados (art. 1º ao art. 14), e uma

segunda parte federal, especificamente aplicável à União.

1.2.2. Objeto múltiplo

As PPPs têm por objeto a implantação de atividade ou infraestrutura com

responsabilidade duradoura, considerando o prazo longo que as caracteriza.

Invariavelmente as PPPs determinarão a prestação de atividades, já que a Lei proíbe PPPs

com objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e a instalação de

equipamentos ou a execução de obra pública.11 Porém esta pode ser precedida pela

construção, ampliação, melhoria ou manutenção de infraestrutura pública. Os exemplos

são diversos na prática: rodovias, estações de tratamento de água e esgoto, presídios,

estádios de futebol, hospitais, etc. Assim, o escopo das PPPs consiste na disponibilidade

da utilidade de interesse público fruível, direta ou indiretamente, pelo administrado,

respectivamente na concessão patrocinada e na concessão administrativa.

Algumas relevantes concessões encontradas na prática das contratações públicas

não foram albergadas pela Lei das PPPs, como as concessões gratuitas, as concessões de

bens públicos e as concessões com modelo de “usuário único”.

1.2.3. Compartilhamento de riscos

Os contratos de PPPs são marcados pelo arbitramento de riscos entre as partes.12

A repartição objetiva de riscos é uma das diretrizes enunciadas na Lei 11.079/2004,13

sendo este um dos grandes diferenciais com relação aos contratos de concessão comum,

11 Cf. art. 2º, §4º, inc. III, da Lei 11.079/2004. 12 Antes da Lei das PPPs, porém, a experiência da repartição de riscos foi experimentada com sucesso no Caso da Sub-Estação do Metrô-SP, no programa de redução de consumo na USP, na concessão de limpeza urbana em São Paulo, nos modelos de concessão de transporte de passageiros e no modelo de serviços complementares ao SUS. 13 Cf. art. 4º, inc. VI, da Lei 11.079/2004. Além da repartição objetiva de riscos, são diretrizes das PPPs a eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade (inc. I); o respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução (inc. II); a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado (inc. III); a responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias (inc. IV); a transparência dos procedimentos e das decisões (inc. V); e a sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria (inc. VII).


8

que classicamente estabelecem que o concessionário atua no contrato “por sua conta e

risco”.

Em geral, o Poder Público se responsabiliza pela remuneração, o que não

necessariamente significa que o Estado remunere pela atividade prestada. Já o parceiro

privado tende a se responsabilizar pela concepção, execução e viabilização do

empreendimento pelo prazo da parceria. Todavia, a alocação de riscos entre as partes não

é pacífica, sendo objeto de grandes debates doutrinários. A Lei 11.079/2004 apresenta

algumas linhas de entendimento. Do texto da Lei depreende-se que a repartição de riscos

é ampla, pois que envolve caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica

extraordinária,14 que tradicionalmente ficam à cargo ora do Poder Público contratante,

ora do contratado. Dessa forma, o arranjo dos riscos entre as partes é variável, sendo este

um dos fatores de sucesso do empreendimento público via PPP.

2. O REGIME CONTRATUAL NA LEI 11.079/2004

2.1. Tópicos fundamentais do regime contratual na Lei 11.079/2004

As disposições gerais que devem ser observadas quando da celebração de

contrato de PPP estão dispostas na Lei 11.079/2004. Na prática, esse regramento delimita

a modelagem dos contratos de PPP e precisam ser enfrentados na importante fase prévia

de preparação do edital de licitação e da minuta do contrato de concessão patrocinada ou

de concessão administrativa. Como assinalado, a iniciativa privada possui importante

papel nas PPPs, de modo que a interpretação dos preceitos da Lei relativos aos contratos

não se limita ao Poder Público. Pelo contrário.

Cabe à iniciativa privada opinar e trazer sugestões de modelagem jurídico-

contratual, visando à eficiência na contratação pública de PPP. Hoje o sistema de direito

administrativo contempla normas dispondo sobre a dinâmica do Procedimento de

Manifestação de Interesse (PMI), que viabiliza a apresentação de projetos, levantamentos,

dados, análises, estudos e demais contribuições qualificadas pelos particulares à

14 Cf. art. 5º, inc. III, da Lei 11.079/2004.


9

Administração Pública, para melhor desenho do contrato de PPP.15 Portanto, o regime

contratual previsto na Lei 11.079/2004 consiste em um relevante pressuposto de análise

da modelagem contratual, seja por parte do parceiro público, seja por parte do parceiro

privado, sendo sua especificação clara e orientada à satisfação de finalidades públicas

fundamental para evitar impasses futuros que comprometam a integral e eficiente

execução do objeto contratual.

2.1.1. Cláusulas obrigatórias

As cláusulas obrigatórias dos contratos de PPP encontram-se previstas no art. 5º

Lei 11.079/2004.

2.1.1.1. Prazo de vigência do contrato

A primeira delas corresponde à determinação do prazo de vigência do contrato

que, como já indicado, não pode ser inferior a cinco anos e nem superior a 35 anos,

incluindo eventual prorrogação. Ademais, o preceito determina que se estabeleça

correlação entre o prazo de vigência contratual e a amortização dos investimentos

realizados, de modo que o Estado não onere desnecessariamente seu caixa de longo prazo

e nem o tempo seja insuficiente para retorno dos investimentos.

2.1.1.2. Repartição de riscos

Outra cláusula obrigatória, já analisada, corresponde à repartição de riscos entre

as partes. Em geral, a matriz de risco leva em consideração a capacidade de

gerenciamento dos riscos por cada uma das partes com relação a cada específico risco.

Todavia, advirta-se que a previsibilidade relativa dos riscos faz com que ao lado da matriz

15 É nessa linha a disciplina jurídica federal do PMI no Decreto 8.428/2015, cujo art. 1º assim preceitua: “[e]ste Decreto estabelece o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de empreendimentos objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso”.


10

de risco sejam também definidos mecanismos de resolução de conflitos eficientes, como

a previsão da arbitragem e de outros métodos alternativos.16 Um bom contrato de PPP

deve prever, além da alocação clara e racional de riscos, o método e o procedimento para

fazer frente à dinâmica destes riscos ao longo do prazo da parceria.

2.1.1.3. Formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais

Quanto às formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais, a Lei

também determina que essas sejam especificamente disciplinadas. Atualizações

automáticas de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, nos termos do § 1º

do art. 5º, não precisam de homologação prévia pela Administração Pública, salvo

publicação e posterior questionamento. A Lei admite os seguintes modos de

contraprestação da Administração Pública ao parceiro privado, sem prejuízo de outros

meios disciplinados em lei: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga

de direitos em face da Administração Pública; e outorga de direitos sobre bens públicos

dominicais.17 Note-se, porém, que a contraprestação no caso das concessões patrocinadas

há de ser de natureza pecuniária, dada a expressa redação do artigo 2º, § 1º da Lei

11.079/2004.

De outro lado, a partir da Lei 12.766/2012, no caso de PPPs que envolvam

vultosos investimentos, o contrato pode prever aportes, ou seja, contraprestações

pecuniárias a serem feitas pari passu ao investimento privado para amortizar os bens que

são incorporados ao patrimônio público por conta do investimento.

2.1.1.4. Garantias

As garantias devem vir detalhadas no contrato. Além de outros mecanismos

legalmente previstos, a Lei 11.079/2004 prevê as seguintes garantias em seu art. 8º: (i)

vinculação de receitas; (ii) instituição de fundos especiais com previsão legal; (iii)

contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras que não sejam controladas

16 Cf. art. 11, inc. II, da Lei 11.079/2004. 17 Cf. art. 6º da Lei 11.079/2004.


11

pelo Poder Público; (iv) garantias prestadas por organismos internacionais ou instituições

financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; e (v) garantias prestadas por

fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade.

Na esfera federal, a Lei 11.079/2004 criou o Fundo Garantidor de Parcerias

Público-Privadas (FGP) com a finalidade de prestar garantia de pagamento de obrigações

pecuniárias assumidas por parceiros públicos federais, estaduais, distritais e municipais.18

O patrimônio do fundo é constituído por aporte de bens e direitos por meio de

integralização de cotas e pelos rendimentos decorrentes da administração desse

patrimônio, de modo que o valor devido pela eventual inadimplência pelo parceiro

público pode ser coberto pelos bens do Fundo por meio de penhora direta, afastando-se

do regime típico dos precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal. Tem-se,

assim, significativo atrativo para o investimento privado nas PPPs.

Quanto às garantias prestadas pelos particulares,19 o art. 11, parágrafo único, da

Lei 11.079/2004 determina que as garantias de execução apresentadas pelos particulares

devem ser compatíveis com os ônus e riscos envolvidos. Aplica-se o art. 56, § 3º, da Lei

8.666/1993 para determinar a elevação de até 10% do valor do contrato tratando-se, como

é o caso das PPPs, de obras e serviços de grande vulto envolvendo alta complexidade

técnica e riscos financeiros consideráveis. Também se aplica o § 5º do mesmo preceito

da Lei 8.666/1993 para determinar a prestação de garantia no valor dos bens transferidos

caso o contrato importe na entrega de bens pela Administração, ficando o parceiro privado

depositário.

Advirta-se que a garantia de PPP é diferente da garantia da proposta do licitante

prevista no art. 1, inc. I, da Lei 11.079/2004, apresentada no certame licitatório para fins

de comprovação da seriedade desta proposta. Neste caso, deve ser observado o limite de

1% do valor estimado da contratação conforme disposto no art. 31, inc. III, da Lei

8.666/93.

18 Cf. art. 16 da Lei 11.079/2004. 19 Aplica-se o disposto no art. 18, inc. XV, da Lei 8.987/95 para as concessões patrocinadas, pelo qual o projeto básico deve conter as exigências de garantias específicas à obra, para plena caracterização do objeto contratado.


12

2.1.1.5. Regime sancionatório contratual

O contrato deverá prever hipóteses de inadimplência do Poder Público, incluindo

caracterização da mora, prazo de regularização, acionamento das garantias e penalidades

aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em casos de inadimplemento.

Eis aqui um ponto destacado, pois a Lei de PPP inovou ao tentar tratar a mora do poder

público como uma quebra de contrato. O regime sancionatório contratual deve ser

orientado pela proporcionalidade e atentar às leis e normas regulatórias do setor regulado,

se for o caso, para que o regime contratual se compatibilize com o regulatório. Ressalte-

se que, em respeito à legalidade, as sanções não podem ser criadas nos contratos de PPPs,

mas suas correspondentes aplicação e dosimetria podem ser plenamente especificada nas

cláusulas contratuais. Nessa toada, as infrações que ensejam a aplicação de penalidades

pelo sistema de responsabilização administrativa também são passíveis de definição

contratual, estabelecendo-se maior previsibilidade e segurança jurídica na configuração

do inadimplemento.

É juridicamente viável a definição de acordos substitutivos das penalidades

aplicáveis em decorrência da caracterização de inadimplemento contratual, após regular

procedimento em que se evidenciem as garantias processuais básicas do contraditório e

da ampla defesa. Nesse caso, pode ser previsto acordo – sob o título de termo de

compromisso, termo de ajuste de conduta ou quejandos – que determine o dever de

investimento para substituição de sanções de advertência ou multa, por exemplo, sem

prejuízo de estabelecimento de cronograma de atividades para superação do estado de

inadimplência.

2.1.1.6. Vistoria de bens reversíveis

O contrato de PPP deve definir previamente à celebração quais bens serão

reversíveis ao término da concessão. A vistoria deve necessariamente ser feita ao final da

concessão, podendo o contrato definir vistorias periódicas ao longo da execução do objeto

contratual. No que tange aos bens reversíveis nas PPP, deve-se estabelecer a seguinte

distinção: nas PPP que contemplem a previsão de aportes em amortização de bens

implementados com investimentos de parceria privada a reversão será acompanhada da


13

transferência necessária da posse, pois a aquisição dominial destes bens será feita pari

passu ao pagamento do aporte. Ao fim do contrato ocorre a fusão entre a nua propriedade

(o bem já será formalmente público) e o domínio útil.

Em relação aos bens não amortizados por aportes, a reversão seguirá a lógica

funcional própria ao instituto da reversão. Ou seja, reverter à apenas a posse dos bens que

sejam imprescindíveis à continuidade da utilidade objeto da PPP.

2.1.1.7. Critérios de avaliação de desempenho do particular

É obrigatória a previsão dos critérios de avaliação do desempenho do particular

no curso da execução do objeto da concessão patrocinada ou administrativa. O art. 37, §

3º, da Constituição Federal faz menção à participação do usuário na Administração

Pública, notadamente para endereçar reclamações relativas à prestação de serviços

públicos em geral, “asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e

avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços” (destaquei). Desse

modo, entende-se que o usuário deve ser envolvido na avaliação de desempenho do

parceiro privado.

A remuneração do parceiro privado pode ser variável conforme o seu

desempenho na execução do contrato,20 razão pela qual os critérios de avaliação de

desempenho do parceiro privado constituem cláusula obrigatória no contrato, devendo,

preferencialmente, ser detalhado com o máximo de objetividade, clareza e razoabilidade.

Outro avanço significativo é a previsão de avaliador independente para mensurar

o desempenho do particular.

2.1.1.8. Outras cláusulas obrigatórias

Outras cláusulas obrigatórias que devem necessariamente constar nos contratos

de PPP são: (i) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

(iii) o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do

parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos; e (iii) o

20 Cf. art. 6º, § 1º, da Lei 11.079/2004.


14

cronograma de repasse de aportes de recursos.

2.2. Desafios e perspectivas do regime contratual na Lei 11.079/2004

Embora haja experiências antigas, é com a Lei 11.079/2004 e com as legislações

estaduais que os modelos contratuais podem se desenvolver. Há, obviamente, um

aprendizado a ser vencido. Porém, nesses últimos anos, evoluímos muito na medida em

que o Poder Público vem desenvolvendo conhecimento e vencendo obstáculos.21

Dentre os principais desafios que precisam ser enfrentados para plena

alavancagem das PPPs no Brasil, é preciso, primeiramente, capacitar o setor público para

lidar com a complexidade das PPPs, bem como criar procedimentos administrativos para

absorver projetos dos particulares e, assim, assimilar valiosos inputs para o

desenvolvimento do empreendimento público objeto de concessão patrocinada ou

concessão administrativa.

Também é preciso desenvolver a técnica de aferição de indicadores de

desempenho dos parceiros privados, bem como modificar a cultura e parâmetros

usualmente utilizados para definir o value for money. Em comum, ambos os desafios

apontam para a necessidade de sofisticação no trato dos projetos de PPP, cuja celebração

significa uma decisão de endividamento de longo prazo, até mesmo geracional. Um

amplo processo de sensibilização para as características peculiares das PPPs, que

demandam a construção de um ambiente relacional com destravamento dos modelos de

garantias, precisa ser fortalecido no Brasil, passando inclusive pelas instâncias de controle

– afinal, a batalha cultural nos órgãos de controle contra as PPPs é salutar.

Para o futuro, creio que nossa pauta seria tomada não só pelas parcerias

contratuais, mas também pelas estruturais. Para tanto, arranjos societários mais arrojados

e complexos, inclusive com controle compartilhado, seriam bem-vindos.

21 Dentre as experiências de destaque, podemos indicar as seguintes: Linha 4 do Metrô de São Paulo (concessão patrocinada); MG 050 (concessão patrocinada); Emissário Jaguaribe na Bahia (concessão administrativa); ETA Taiaçupeba em São Paulo (concessão administrativa); Data Center BB-CEF no Distrito Federal (concessão administrativa); ETE Rio Claro em São Paulo (concessão administrativa); e ETE Rio das Ostras no Rio de Janeiro (concessão administrativa).


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REFERÊNCIAS

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concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-privada e outras

formas. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

JUSTEN FILHO, Marçal; SCHWIND, Rafael Wallbach (coord.). Parcerias

público-privadas. Reflexões sobre os 10 anos da Lei 11.079/2004. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2015.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo Horizonte: Fórum,

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__________________. As parcerias público-privadas e o financiamento das

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MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; SCHIRATO, Vitor Rhein (org.).

Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-Privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

MOREIRA, Egon Bockmann. Contratos administrativos, equilíbrio econômico-

financeiro e a taxa interna de retorno. A lógica das concessões e parcerias público-

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RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de

PPP. Parceria público-privada. Fundamentos econômicos e jurídicos. São Paulo:

Malheiros, 2007.

SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias público-privadas. 2. ed. São Paulo:

Malheiros, 2011.

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