Perempção. Arquivamentos Sucessivos. Impossibilidade Temporária de Novo

Ajuizamento de Demanda Trabalhista. Interrupção da Prescrição.

Paulo Sérgio Basílio – AdvogadoFormado na Universidade MackenzieEspecialização em Direito Material e Processual do Trabalho no Centro de Extensão Universitária – CEU.

Resumo: 1.- Objeto; 2.- Aplicação prática; 3.- Conceitos e definições enciclopédicas; 3.1 –

Visão dos Processualistas sobre Perempção, Prescrição e Penalidade Celetista; 4.-

Legislação Processual Civil; 4.1- Legislação Celetista; 5.- Perempção e Penalidade

prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, são idênticas? A primeira se aplica no

Processo do Trabalho?; 5.1- Natureza jurídica processual do arquivamento da

Reclamação Trabalhista; 5.2- Da não aplicação do artigo 202, caput, do Código

Civil na Justiça do Trabalho; 6.- Reflexos da Sanção Celetista na prescrição; 7.-

Conclusão.

1- Objeto.

Visa o presente trabalho verificar: (a) possível aplicação do instituto da perempção, prevista

no CPC, no processo do Trabalho; (b) os efeitos e conseqüências da penalidade ou

sanção prevista nos artigos 731 e 732, da CLT; e (c) as possíveis influências das

hipóteses (a) e (b) no andamento do processo e na prescrição trabalhista.

2- Aplicação prática.

O Estudo ora proposto teve como ponto de partida o caso concreto abaixo:

Um Reclamante ajuizou em face de um mesmo Reclamado, uma reclamação trabalhista.

Sucedeu que, deixou de comparecer à audiência marcada, o que acarretou o seu

arquivamento, no caso, a extinção do processo sem resolução de mérito. Logo

após, ajuizou segunda demanda. E, igualmente, foi arquivada por sua ausência. O

Autor, perseverante, ajuizou nova ação trabalhista, agora, a terceira.

1

Na elaboração da defesa desta terceira demanda, a idéia que primeiramente nos veio à

mente foi argüir preliminar de perempção, ou melhor, a erroneamente assim

nomeada, como será melhor analisado adiante.

Mas, analisando mais atentamente, verificamos que o Obreiro, espontaneamente, havia

respeitado o prazo de 06 (seis) meses entre o segundo arquivamento e o

ajuizamento da terceira ação, não se aplicando a penalidade ou sanção, prevista

nos artigos 731 e 732 da CLT, em decorrência de dois arquivamentos seguidos da

mesma demanda, que impossibilita o ajuizamento da demanda antes do

mencionado lapso de 06 (seis) meses1.

Dissemos que a denominação de preliminar de perempção é errônea porque este instituto,

advindo do direito processual, é pena aplicada ao Autor que der causa à extinção

do processo por três vezes, em razão de ter abandonado a causa por mais de trinta

dias (art. 267, III combinado com o parágrafo único do artigo 268, do CPC)2; que

não se confunde com a sobredita punição trabalhista, que só obsta,

temporariamente, o ajuizamento de idêntica demanda.

1 Conforme restou decidido pela TRT/SP, por sua 10ª Turma, tendo como relatora a Desembargadora Sônia Aparecida Gindro, no Recurso Ordinário, Processo 01778-2004-043-02-00-5, Acórdão nº 20060889718, publicado no D.O.E., em 28/11/2006, com a seguinte ementa: “Artigo 732, da CLT. Pena de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho. Inaplicação. Resulta inaplicável a penalidade prevista no artigo 732 da CLT quando da propositura de uma terceira ação pela parte que deu causa a dois arquivamentos anteriores, na hipótese de já ter espontaneamente respeitado o interregno de seis meses entre a segunda e a terceira demandas, apresentando esta última quando já ultrapassado esse período de carência.”

2 Existe o instituto da perempção, também, no âmbito criminal, que não será objeto de apreciação, previsto no artigo 60, do Código de Processo Penal, que tem a seguinte redação: “Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.”

2

Passada a questão preâmbular, tomou-nos de assalto a seguinte questão: se o Autor não

comparecer, novamente, à audiência, possibilitando o arquivamento do terceiro

processo, qual(is) a(s) conseqüência(s)?

As possíveis respostas aventadas foram:

(a) dar-se-á a perempção do processo civil;

(b) o reclamante poderia entrar com outra ação, logo na seqüência, podendo, ainda,

deixar arquivar mais uma vez, agora, pela quarta vez, para só então, sofrer,

novamente, a penalidade de não poder ajuizar ação, prevista nos artigos 731 e 732,

ambos da CLT, e, assim, sucessiva e indefinitivamente;

(c) a prescrição, de qualquer forma, estaria interrompida;

(d) a prescrição estaria interrompida, mas se faz necessário acrescentar, no lapso

temporal de contagem da prescrição, os períodos de 06 (seis) meses sofridos como

penalidade, a cada dois arquivamentos seguidos que o Reclamante der causa; e/ou

(e) o início da contagem retroativa da prescrição qüinqüenal teria por termo o ato único

ou último do processo.

Tentaremos, a seguir, verificar, dentre as soluções acima arroladas, a(s) mais viável(is) e

consentânea(s) com o direito positivo, com a doutrina e a jurisprudência. Para

tanto, deveremos, previamente, tentar entender os institutos da perempção prevista

no CPC e da pena ou sanção prevista na CLT, que, apesar de similares entre si, são

diversos, já que ambos têm natureza jurídica diferentes. E, por fim, suas eventuais

influências na prescrição trabalhista.

A fim de dar cabo a esta tarefa, vamos nos valer dos dicionaristas e dos tratadistas, que há

muito já estudaram e sistematizaram estes institutos.

3- Conceitos e definições Enciclopédicas.

3

Valer-nos-emos, nesta parte do trabalho, da excelente pesquisa, do não menos brilhante

advogado publicista Ivan Barbosa Rigolin, que em seu artigo “A Revisivilidade do

Ato Administrativo Não é Um Poder Limitado no Tempo”, constante na internet,

no endereço www.aopesp.org.br/artigos/Dr.Ivan_2003%2088.doc, acessado em

02/03/2008.

“Não seremos nós que os definiremos (os institutos da

perempção e da prescrição), eis que já são e estão muito bem

definidos na melhor doutrina civilista há décadas no Brasil –

e alhures há séculos.

De Plácido e Silva assim cuida de perempção (...) em dado

momento citando Venzi, como por sua vez citado por

Miranda Valverde:

Perempção: “(...) Mas, no sentido técnico do Direito,

perempção tem conceito próprio, embora resulte na extinção

ou na morte de um direito. E, assim, exprime propriamente o

aniquilamento ou a extinção, relativamente ao direito para

praticar um ato processual ou continuar o processo, quando,

dentro de um prazo definido e definitivo, não se exercita o

direito de agir ou não se pratica o ato.

Está sim integrada no sentido genérico de perecimento. E se

assemelha à prescrição e à decadência, pelos resultados

jurídicos que dela decorrem, isto é, a extinção de um direito,

antes assegurado ao litigante. A perempção, porém, ocorre

sempre dentro do processo, quando no prazo assinado não se

praticou o ato, ou, dentro de um certo prazo, não se fez o que

era para fazer.

Em certos casos, pode significar a prescrição, porque dela

pode resultar a perda de um direito. Mas, dela se difere,

como acentuamos, porque se aplica exclusivamente ao

4

processo. Da decadência, também, se diferencia, desde que

esta se refira à extinção do processo pela falta do respectivo

exercício dentro de um prazo prefixado, enquanto a

perempção tanto pode referir-se à extinção da ação, como

somente à perda do direito de exercício de um ato, que

pertence ou faz parte do processo, sem que este se paralise ou

se aniquile, por inteiro. (...)

(in Vocabulário jurídico, ed. Forense, 18ª edição, Rio de

Janeiro, 2001, respectivamente às pp. 602, 628 e 241).

E Pedro Nunes em seu não menos prestigiado léxico assim

trata a prescrição:

“Prescrição: Maneira pela qual e sob as condições que a lei

estabelece, alguém adquire um direito ou se libera de uma

obrigação em conseqüência da inércia ou negligência do

sujeito ativo desta ou daquela durante determinado lapso de

tempo. Comumente é confundida com a decadência.

A prescrição diz-se: a) aquisitiva – o modo derivado de

aquisição da coisa ou de direito, em virtude da posse

continuada pelo lapso de tempo e sob as condições que a lei

estabelece. O mesmo que prescrição positiva, ou usucapião;

b) extintiva – a perda do direito subjetivo ou da faculdade de

alegar, por não ter sido utilizado ou exercitado, ou

caducidade da obrigação não exigida, durante o espaço de

tempo que a lei estabelece sob essa cominação. O mesmo que

prescrição libertária, liberatória ou negativa”. (...)

(in Dicionário de tecnologia jurídica, 12ª ed. Freitas Bastos,

Rio de Janeiro, 1990, respectivamente às pp. 676 e 141).”

Para aqueles que tiverem desejo ou necessidade de aprofundamento dos temas acima,

sugerimos a leitura do ótimo artigo de lavra do eminente advogado trabalhista

5

Jorge Pinheiro Castelo, intitulado “Prescrição, Decadência, Preclusão e

Perempção. Uma Distinção Necessária”, encartado no livro “A Prescrição nas

Relações de Trabalho, LTr, Agosto/2007, págs. 40/47.

Por derradeiro, trazemos à apreciação, o conceito da sanção prevista nos artigos 731 e 732,

da CLT, extraído dos comentários aos anteditos preceptivos, de lavra da eminente

doutrinadora Claudete Terezinha T. Queiroz, encartado no Livro “CLT

Interpretada, Artigo por Artigo, Parágrafo por Parágrafo, Editora Manole, 2007,

pág. 690, tendo como Organizador Costa Machado e como Coordenador

Domingos Sávio Zainaghi”:

“A sanção prevista no artigo em epígrafe (art. 732, da CLT)

também tem índole processual. Destina-se a apenar o

reclamante que, por sua negligência, dá causa ao

arquivamento do processo – rectius, extinção sem julgamento

de mérito – por ausentar-se na audiência por duas vezes e de

forma consecutiva. Por obstar o ajuizamento de nova ação, há

quem identifique tal penalidade com o instituto da perempção

do direito processual civil. Contudo, com ele não se

confunde, pois o autor no processo do trabalho poderá

renovar a sua reclamação após seis meses, de modo que não

há a mesma natureza jurídica definitiva que há na perempção

(art. 268, parágrafo único, do CPC).”

3.1 – Visão dos Processualistas sobre Perempção, Penalidade Celetista e Prescrição.

Depois das excelentes sistematizações e conceituações supra, podemos passar à apreciação

dos institutos da perempção e da penalidade (ou sanção) celetista, sob a ótica dos

autores processualistas, o que nos possibilitará, na seqüência, a verificação e

constatação de suas aproximações, de suas diferenciações e, por fim, quais as

conseqüências na esfera trabalhista.

Iniciemos a análise da doutrina com o magistério de Moacyr Amaral Santos:

6

“Perempção é a denominação que se dá ao efeito de um dos

casos de extinção do processo (Cód. Cit.. art. 268, parágrafo

único), sobre o qual falaremos logo mais, ao tratar dos efeitos

da extinção do processo.

Mais adiante, o referido autor complementa, ensinando que:

“Se o autor der causa a três extinções do processo, com esse

fundamento, ficará perempto I o direito de demandar o réu

sobre o mesmo objeto (Cód. Cit. , art. 268, parágrafo único).

Quer dizer que da ocorrência de três extinções do processo,

com o dito fundamento, resultará a perempção, ou melhor, a

perempção da ação. Assim dispõe o art. 268, parágrafo

único, do referido Código: ‘Se der causa por três vezes, à

extinção do processo pelo fundamento previsto no nº III do

artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu

com o mesmo objeto...’

Mas, no caso de perempção, o que perime é o direito de

demandar sobre o mesmo objeto. Não obstante, permanece a

pretensão do autor, com a condição de não poder exigi-la

pelo exercício do direito de ação. Por isso que não perime a

pretensão do autor, ou seja, o seu direito material ser-lhe-á

lícito deduzi-lo, como réu, em defesa, em caso de ser

demandado. É o que dispõe o mencionado parágrafo único do

art. 268, in fine: ‘...ficando-lhe (ao autor) ressalvada,

entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu

direito.’.” (In, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil,

2º Volume, Saraiva, 1989, págs.101 e 106. (Destaques do

original).

Neste passo, não se pode deixar de citar Machado Costa eminente advogado e professor da

Universidade de São Paulo, que, discorrendo sobre a perempção aduziu:

7

“O fenômeno da perempção identifica-se com a morte da

ação decorrente do fato de ter havido três extinções de

processo iguais por abandono (sobre o assunto, examinem-se

os arts. 267, III, e 268, parágrafo único, e respectivas notas).

O fenômeno corresponde, pois, evidentemente, a uma

objeção peremptória, uma vez que o seu reconhecimento

gerará a extinção do quarto processo (art. 267, V).” In,

Código de Processo Civil, Interpretado e Anotado, Artigo por

Artigo, Parágrafo por Parágrafo. Editora Manole, 2006, pág.

676. (Destacamos).

Oportuno trazer a liça, outrossim, os escólios do Prof. Ísis de Almeida, ao examinar a

matéria o instituto da perempção, já comparando-o com a pena ou sanção da Consolidação

das Leis do Trabalho, opinando pela não aplicação do primeiro na CLT, litteris:

"Perempção - É a pena que sofre o autor que deu causa à

extinção do processo por três vezes, em razão de ter

abandonado a causa por mais de trinta dias, omitindo-se

na prática de atos ou na promoção de diligências que lhe

competiam. Perde o direito de ação contra o réu, com o

mesmo objeto, embora lhe fique ressalvada a

possibilidade de alegar o seu direito, em defesa (arts. 267,

V, e 268, parágrafo único, do CPC).

No processo trabalhista, essa disposição é inaplicável, pois

a CLT não é omissa ao apenar o reclamante em situação

semelhante. Há, na verdade, uma espécie de 'perempção

temporária', pois ele perde o direito de ação, mas apenas

por seis meses, conforme dispõe o art. 731, combinado

com o art. 732 da CLT.

Se o autor der causa ao arquivamento de duas

reclamações consecutivas - arquivamento em razão de seu

não-comparecimento à audiência inaugural, salvo o

8

disposto no § 2º do art. 843 da CLT -, fica impedido de

ajuizar uma terceira reclamação contra o mesmo

reclamado, durante o prazo de seis meses, que se conta a

partir da data do arquivamento da segunda reclamação.

A inaplicabilidade, portanto, do dispositivo do processo

civil justifica-se não só com o fato de não-omissão da

CLT, como porque uma norma penal não deve ser

aplicada por analogia ou extensivamente." (in Manual do

Direito Processual do Trabalho, 2º Vol., 9ª ed., atual. e

ampl. - São Paulo: LTr, 1998, p. 63).

Vale ressaltar que a sanção ou penalidade prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, na

jurisprudência, vem descrita ou nominada por diversos nomes, como por exemplo:

perempção de instância3, perempção trabalhista4, perempção temporária5, entre

outras. Esta mesma multiplicidade é encontrada na doutrina.

O grande processualista Moacyr Amaral Santos, na página 108, da mesma obra citada,

agora em relação à prescrição, assevera que:

“A prescrição é a extinção da ação. Esta não foi proposta a

tempo de ser conhecida e, assim, o direito deixou de ser

exigível por via de ação.

A prescrição pressupõe um direito que, embora nascido e

efetivo, não foi exigido, em caso de sua violação, por via

judicial, isto é, por ação que lhe correspondesse, em tempo

oportuno. O interessado na afirmação do direito não

3 Agravo de Instrumento . Acórdão nº 20050624320, Processo nº: 00652-2004-252-02-01-3, TRT/SP, Ano 2005, Turma 9ª , DOE de 30/09/2005, Relator Desembargador Luiz Edgar Ferraz de Oliveira.

4 Recurso Ordinário. Acórdão 20060211169, Processo 01744-2003-441-02-00-0 – TRT/SP - Ano 2005 – Turma 6ª Turma, DOE de 25/04/2006, Relatora Desembargadora Ivani Contini Bramante.

5 Recurso Ordinário. Acórdão 20010302012, Processo 20000051190 – TRT/SP - Ano 2005 – Turma 6ª Turma, DOE de 22/06/2001, Relator Desembargador Rafael E. Pugliese Ribeiro.

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promoveu a ação dentro do tempo que a lei lhe assina.

Também se trata de exceção de direito material que, em

princípio, deve ser alegada pelo réu6.”

A prescrição, tanto no âmbito processual civil, quanto no trabalhista, admite seja

interrompida o seu curso7. O fundamento legal é o caput do artigo 219, do CPC,

6 Com a promulgação da Lei nº 11.280, de 17/02/2006, que deu nova redação ao § 5º, do artigo 219, do CPC,

admite-se conheça o juiz, de ofício, a ocorrência da prescrição. Reputamos de duvidosa aplicação este

preceptivo no Direito do Trabalho. Vale, neste passo, trazer à colação as considerações conclusivas do

eminente doutrinador e magistrado Mauro Schiavi, lançadas em seu artigo NOVAS REFLEXÕES SOBRE

A PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, obtido na internet em

10/03/2008, no seguinte endereço eletrônico: www.lacier.com.br/artigos/Novas%20reflex%F5es

%20sobre%20a%20prescri%E7%E3o%20de%20of%EDcio%20no%20Direito, ex vi: “O parágrafo

5º do artigo 219 do CPC não se aplica ao Direito Processual do Trabalho pelos seguintes argumentos: a)

Incompatibilidade com os princípios que regem o Direito Material e Processual do Trabalho, máxime os

princípios protetor, da irrenunciabilidade e da melhoria da condição social do trabalhador; b) reconhecer a

prescrição de ofício é socialmente inadequado e também injusto no Processo do Trabalho; c) existência de

regra expressa na CLT (parágrafo 1º do artigo 884, da CLT)”.

Em sentido contrário, este não é o entendimento, entre outros, do brilhante doutrinador e procurador do trabalho Gustavo Filipe Barbosa Garcia, que em sue opúsculo “NOVIDADES SOBRE A PRESCRIÇÃO TRABALHISTA”, Editora Método, 2006, pág. 21, assim exprime o seu posicionamento, ex vi: “com isso, passa a vigorar a disposição objetiva e direta, do atual § 5º do artigo 219 do CPC que é integralmente aplicável ao Direito e ao Processo do Trabalho, pois presentes os requisitos dos arts. 8º, parágrafo único, e 768, da CLT”.

Não obstante as substanciosas e ricas considerações expendidas pelo último autor arrolado, a jurisprudência vem se manifestando em outro sentido. Deveras, recente Acórdão da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), da lavra da Juíza Viviane Colucci (RO 03239-2005-037-12-00-5, publicado no DJ/SC em 08/08/2006, página: 95), assim dispõe:

“De qualquer modo, a prescrição qüinqüenal foi decretada pelo Juízo a quo, carecendo a recorrida, portanto, de interesse recursal quanto ao pedido específico. Não olvido da nova redação do § 5º do ar. 219 do CPC, alterado pela Lei nº 11.280/2006, que institui a declaração de ofício da prescrição. Contudo, considerando que a prescrição é instituto de direito material, tenho essa inovação por inaplicável em sede trabalhista, porquanto incompatível com o princípio tutelar do hipossuficiente econômico que fundamenta o Direito do trabalho (CLT, arts. 8º e 769). A propósito, a adoção da regra do Direito Comum implicaria a relegação do princípio da proteção, já que incumbiria ao Magistrado atuar em proveito do empregador, argüindo de ofício matéria que só a ele interessaria, não obstante tenha deixado de suscitar. Em verdade, a nova regra descaracteriza o próprio sentido do instituto que, tendo por escopo a segurança das relações jurídicas, deve importar apenas na extinção do direito de ação, e nunca na extinção do próprio direito. Tendo em vista que a declaração de ofício da prescrição, por via reflexa, resulta na extinção do direito material, deve ser aplicada restritivamente.” (Grifamos).

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aplicável, em ambos os sistemas anteditos, por força do dispositivo Celetista

encartado no artigo 769, da CLT.

Cumpre ressaltar que a eminente Juíza e doutrinadora mineira Alice Monteiro de Barros, no

seu festejado livro “Curso de Direito do Trabalho”, LTr, 2ª Edição, pág. 990,

entende que:

“Finalmente, a perempção não se confunde com a prescrição

e caracteriza-se pela perda do direito de ação, por negligência

de seu titular na prática de atos processuais. No processo do

trabalho citamos como exemplo os art. 731 e 732 da CLT e,

no CPC, os art. 267, III, e 268.”

4- Legislação Processual Civil

Para maior clareza, vale a pena trazer à colação o texto de lei onde se inserem os institutos

acima mencionados:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

§ 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 2o Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

7 Vale, neste passo, trazer a diferenciação entre interrupção e suspensão da prescrição, na feliz e elucidativa figuração feita por Mozart Victor Russomano, citado por Irany Ferrari e Melchíades Martins, no opúsculo “CLT – Doutrina – Jurisprudência Predominante e Procedimentos Administrativos, Vol. 1, LTr, Novembro de 2006, pág. 105: “há uma diferença essencial entre as causas impedientes e as causas suspensivas, porque as primeira evitam que o prazo comece a fluir e as segundas suspendem o prazo que já começou a correr. As causas impedientes são diques. As causas suspensivas, como disse Carvalho Santos, são parênteses, dentro dos quais o tempo não caminha.”

Mais adiante, os mencionados autores, em relação às causas interruptivas, que são as mais freqüentes na seara laboral, esclarecem, trazendo doutrina de Antonio Borges de Figueiredo, que: ‘são as que interrompem seu curso e, uma vez cessadas, o prazo de prescrição recomeça a fluir por inteiro a partir do ato único ou do último ato do processo.’ (obra citada, pág. 105).

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§ 3o Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

§ 4o Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

§ 6o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

4.1- Legislação Celetista

A CLT, no Capítulo VII – DAS PENALIDADES – Seção III, DE OUTRAS PENALIDADES, estabelece, em seus artigos 731 e 732, uma penalidade, que muitos tratadistas a tem como sendo figura análoga à perempção do processo civil, enquanto outros vêem distinções entre eles, e, ainda, outros que entendem como iguais as duas espécies.

Vejamos, primeiramente, os artigos da Consolidação e, depois, os seguidores de cada um dos entendimentos mencionados:

Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.

Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844.

Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

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Art. 786 - A reclamação verbal será distribuída antes de sua redução a termo.

Parágrafo único - Distribuída a reclamação verbal, o reclamante deverá, salvo motivo de força maior, apresentar-se no prazo de 5 (cinco) dias, ao cartório ou à secretaria, para reduzi-la a termo, sob a pena estabelecida no art. 731.

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Parágrafo único - Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.

5- Perempção e Penalidade prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, são idênticas? A primeira se aplica no Processo do Trabalho?

Dependendo da conclusão ou solução às indagações supra, ter-se-á um marco, um divisor de águas, para se saber da aplicabilidade do instituto da perempção e seus efeitos na prescrição, em comparação com a penalidade ou sanção prevista nos artigos 731 e 732, da CLT.

Inicialmente, entendemos que os institutos são diversos e distintos. Senão, vejamos:

A perempção acarreta a perda do direito de ação, impedindo a propositura da quarta demanda, só restando ao Autor o direito material, que pode ser defendido em defesa. O Réu, na contestação deverá argüir este fato em objeção processual (art. 301, IV, do CPC), que, acolhida, resulta na extinção do processo sem resolução de mérito8. Mas, não obstante esta modalidade de resolução em regra permitir novo ajuizamento, esta hipótese é expressamente ressalvada no artigo 268, caput, do CPC, impossibilitando a propositura de nova ação9.

Já a penalidade ou a sanção prevista nos artigos 731 e 732, da CLT, acarreta a impossibilidade de ajuizamento de demanda em face da mesma Reclamada e com idênticos pedidos, pelo prazo de 06 (seis) meses. Aqui, não há perda do direito. Não há a impossibilidade de ajuizar o quarto processo. Ademais disso, aqui, processualmente, o Reclamado, em defesa, deverá argüir preliminar de carência de ação, tendo em vista a falta de uma das condições da ação, na modalidade falta de interesse processual, pela

8 Nelson Nery entende que se trata de um pressuposto processual negativo. In Código de Processo Civil Comentado, RT, 9ª Edição, 2006, pág. 435, em comento ao artigo 267, IV, do CPC.

9 Assim já teve oportunidade de decidir o Egrégio TRT/SP, por sua 5ª Turma, Processo 01188200202902004. Ac. nº 20070346083, tendo como Relator o Desembargador MANOEL ANTONIO ARIANO, publicado no D.O.E. 25/05/2007, cuja ementa segue: CARÊNCIA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. ARTIGO 267 DO CPC. NÃO FORMA COISA JULGADA. A extinção do processo sem julgamento de mérito, por carência do direito de ação, com fundamento no artigo 267 do CPC, salvo a hipótese do inciso V, jamais forma coisa julgada material, podendo a ação ser renovada, independente do implemento de qualquer condição, por autorização expressa do artigo 268 do mesmo Código.”

13

inadequação processual, que, se acolhida, acarreta a decretação da carência da ação (art. 301, X, do CPC), com a conseqüente extinção do processo, sem resolução de mérito10. Não há impossibilidade de o Reclamante ajuizar nova demanda, agora, observando o prazo de quarentena.

Respondida negativamente à primeira indagação, passaremos, a verificar se a perempção se aplica no direito processual do trabalho. De logo, informamos que o nosso entendimento é pela não aplicação deste instituto forâneo na seara processual laboral.

As respostas às duas indagações supra, foram baseadas na pesquisa da doutrina, como veremos abaixo, sem olvidar dos outros posicionamentos em sentidos diversos, trazidos para cotejo dialético e lealdade doutrinária:

Adotando o entendimento da não aplicação da perempção no processo do trabalho, colhemos, na doutrina, entendimento de Gláucia Gomes Vergara Lopes e Christovão Piragibe Toste Malta, que no opúsculo “Cadernos de Direito Processual do Trabalho”, volume 05, LTr, 2001, págs. 27/28, que assim justificam o posicionamento escolhido:

“302.2. Ausência do autor. A ausência do autor também gera efeitos diferentes considerando-se o estado do processo.

Se o Autor não comparece à audiência inicial, arquiva-se a reclamação por ele proposta na forma do art. 844, caput, da CLT.

Esse arquivamento, tecnicamente, corresponde à extinção do processo sem julgamento do mérito11 do pedido inicial. O arquivamento dá-se por sentença proferida pelo juiz, sendo cabível recurso ordinário.

Se o reclamante der causa a dois arquivamentos seguidos será punido na forma do art. 732 da CLT, que determina a impossibilidade de propositura da terceira reclamação em prazo inferior a seis meses. Esse prazo começa a fluir da data do segundo arquivamento.

Alguns estudiosos entendem que esta pena deva ser aplicada mesmo no caso de reclamações, pedidos e réus diferentes. Prevalece, contudo, o entendimento de que as ações devam ser idênticas e módicas em face do mesmo réu.

10 Valentin Carrion em seus Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Editora Saraiva, 31ª Edição, 2006, pág. 562, com entendimento pouco divergente, preleciona que: “Após o segundo arquivamento, dá-se a falta de um dos pressupostos processuais (regularidade processual) que é a existência de impedimento legal para a propositura da ação, por seis meses.”

11 Com a promulgação da lei nº 11.232/2005, extingue-se o processo sem resolução mérito.

14

Esta penalidade é bem mais branda que aquela prevista no parágrafo único do art. 268 do CPC que estatui:

Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

O inciso III do art. 267 trata da hipótese de extinção do processo em virtude do abandono da causa por mais de 30 dias.

Esta hipótese de perempção não é aplicável ao processo do trabalho.” (Destaques contidos no original).

Colaciona-se, ainda, em apoio à não aplicação da perempção no processo do trabalho, entendimento de Ísis de Almeida, inserto no livro “Curso de Direito Processual do Trabalho”, de Amauri Mascaro do Nascimento, Saraiva, 14ª Edição, 1993, pág. 66:

“Princípio da preclusão e perempção, sendo preclusão a perda da faculdade de praticar ato pela transposição de um momento processual e perempção a extinção do direito de praticar um ato processual ou de prosseguir com o processo, quando, dentro de certo tempo ou de certa fase, não se exercita esse direito de agir, seja por iniciativa própria, seja pela provocação de ação (ou omissão) da parte contrária, ou ainda por determinação do juiz ou de disposição legal, reconhecendo, no entanto, nos art. 731 e 732 da CLT mera perda temporária do direito de propor reclamação, mas não hipótese de perempção.”

Outros doutrinadores entendem que a perempção aplica-se no processo do trabalho.

De fato, não obstante afirmar que o instituto da perempção não se confunde com a penalidade prevista na CLT, Sérgio Pinto Martins, in Comentários à CLT, pág. 720, entende possível a aplicação daquele instituto na seara do processo do trabalho, em razão da omissão da norma trabalhista no particular. Vejamos suas palavras:

“Os artigos 731 e 732 da CLT não se confundem com a perempção, pois as regras daqueles artigos são temporárias, não definitivas. Há omissão na CLT quanto à perempção, sendo o caso de se aplicar o CPC (art. 769 da CLT)”.

Idêntico parece ser o pensamento de Francisco Antonio de Oliveira, in O Processo na Justiça do Trabalho, RT, 1990, pág. 283, quando expõe que:

15

“Perempção – Impede a repetição da demanda ao autor que por três vezes deu causa à extinção do processo sem o julgamento do mérito (art. 267, III, do CPC). Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito (art. 268, parágrafo único, do CPC).

Na Justiça do Trabalho aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-la tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de seis meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho (art. 731 da CLT). Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por duas vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844 (art. 732 da CLT). Em havendo o terceiro arquivamento ou se a parte der causa a extinção do processo (arts. 267, III, e 268, parágrafo único, ambos do CPC) sem o julgamento do mérito, configurar-se-á a perempção.” (destaques do original).

Em um terceiro sentido, entendendo que perempção do processo civil e a penalidade da CLT, são idênticas, temos o escólio de Alcides de Mendonça Lima, que no seu Livro “Processo Civil no Processo Trabalhista”, LTr, 2ª Edição, 1986, pág. 21, ensina:

“O ‘arquivamento’, referido no art. 844, da CLT, por ausência do reclamante à audiência, corresponde, no sistema do Código de 1939, à antiga ‘absolvição de instância do réu’ (art. 266, I). No atual, porém, a situação não tem similar tão drástico como anteriormente, pois nem caso é de extinção do processo sem julgamento do mérito, de vez que a audiência poderá prosseguir, apenas com a dispensa da prova requerida ‘pela parte cujo advogado não compareceu’ (art.453, § 2º). O ‘arquivamento’, porém, configura caso de ‘extinção de processo sem julgamento do mérito’, conforme os art. 267 e 268, do CPC, mas sem que, em qualquer desses, conste aquele motivo para o juiz proferir sua sentença. Em substância, as duas espécies são iguais 12 .” (destacamos).

12 Este, ao que parece, é também o entendimento de Alice Monteiro de Barros, quando arrola como exemplo de perempção, no processo do trabalho, a penalidade ou sanção dos artigos 731 e 732, da CLT. (obra citada, pág. 990). Em sentido contrário, encontramos o posicionamento de Maurício Godinho Delgado, no seu festejado livro “Curso de Direito do Trabalho, LTr, 3ª Edição, pág. 254, onde refere que: “...não há no processo do trabalho a perempção do Código de Processo Civil. Há apenas instituto parecido – que não se confunde com a perempção (mas que tem sido informal e comumente chamado de perempção trabalhista).

16

5.1- Natureza jurídica processual do arquivamento da Reclamação Trabalhista

O artigo 844, caput, da CLT dispõe que: “o não-comparecimento do reclamante à audiência

importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado

importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.”

Assim, temos que, para uma mesma situação - não comparecimento à audiência designada

--, poderemos ter duas conseqüências distintas, dependendo se a omissão se deu

por parte do Reclamante ou do Reclamado.

Se do Autor da demanda, a conseqüência é mais branda, só implicará no arquivamento da

ação trabalhista.

No entanto, se a ausência for patronal, a conseqüência é dúplice: importará em revelia (que

é a ausência de defesa), além de sofre os seus efeitos, no caso, sofrer a pena de

confissão (confissão ficta), quando então, em regra e em relação às matérias

fáticas, serão consideradas verdadeiras, tornando-se desnecessária a produção de

prova em relação aos fatos articulados na petição inicial13.

Como neste trabalho o objeto está mais centrado no primeiro caso - arquivamento em razão

do não comparecimento do Reclamante -, não teceremos maiores comentários

sobre as conseqüências da ausência do Reclamado, que não é o arquivamento.

Marcelo Ricardo Grünwald, em sua recente dissertação de Mestrado na PUC/SP,

posteriormente transformada no livro “As Provas de Audiências do Dissídio

Individual do Trabalho”, LTr, Novembro/2007, págs. 96/97, depois explicar que

havendo adiamento da audiência por qualquer motivo (p. ex: para a realização de

perícia e ausência de testemunha convidada), elucida-nos que após a apresentação

da contestação, a ausência do Reclamante, nesta próxima audiência (de instrução

ou de prosseguimento), não implicará o arquivamento da Reclamação Trabalhista.

13 Para o saudoso Coqueijo Costa, em seu livro “Direito Processual do Trabalho”, Ed. Forense, 1984, pág. 254, esta diferença: “É mais uma afirmação eloqüente do caráter protecionista indireto que o Direito Processual do Trabalho também tem, em favor do tutelado na relação de direito material, porque reclamada, quase sempre, é a empresa, que assim se torna suscetível de sofrer as conseqüências drásticas da revelia, e reclamante o empregado, passível da pena branda do arquivamento.”

17

Logo, o Autor não pode se ausentar a qualquer momento, a seu bel-prazer, sem

sofrer quaisquer sanções ou penalidades. Para melhor entendimento, releva

transcrever o posicionamento do ilustre advogado e doutrinador neste ponto:

“Não haveria equilíbrio processual (CPC, art. 125) permitir o

singelo arquivamento da ação, na hipótese de o empregado-

reclamante, depois de ter tomado conhecimento da

contestação, dos documentos que a instruem, ou mesmo do

resultado da perícia técnica, faltar à audiência à qual foi

intimado para prestar depoimento. Na realidade, tal conduta

caracterizaria uma forma velada de o reclamante desistir da

ação, depois de decorrido o prazo para a defesa, sem contar

com a anuência do empregador-demandado.

Em face dos argumentos exercitados, o Colendo Tribunal

Superior do Trabalho já dirimiu a questão, ao publicar o

inciso I da Súmula n. 74: ‘Aplica-se a pena de confissão à

parte que, expressamente intimada com aquela cominação,

não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual

deveria depor’.

No mesmo direcionamento, a Súmula n. 9: ‘A ausência do

reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação

em audiência, não importa arquivamento do processo’.

Conforme exposto, a conduta de nossos tribunais é a de

aplicar a confissão ficta em face do empregado que se ausenta

à audiência de prosseguimento (de instrução), oportunidade

na qual deveria prestar o seu depoimento.”

Vale trazer ao debate, neste ponto, ainda, advertência do Ilustre doutrinador Carlos

Henrique Bezerra Leite, que no seu festejado livro “Curso de Direito Processual

18

do Trabalho”, 2ª edição, LTr, Maio/2004, pág. 315, ensina sobre o denominado

arquivamento que:

“6.1. Arquivamento

Diz o art. 844 da CLT que o não-comparecimento do

reclamante à audiência importa o arquivamento da

reclamação.

Há erronia técnica no emprego do termo ‘arquivamento da

reclamação’, Na linguagem da ciência processual, a

reclamação é a ação, sendo que esta não é arquivada, pois é

um direito subjetivo e público da parte; os autos do processo

é que o são.

O correto, portanto, é falar em extinção do processo sem

julgamento do mérito por ausência de pressuposto de

desenvolvimento válido da relação processual. No CPC de

1939, esse ato era chamado de ‘absolvição da instância’.

(....)

Se o autor der causa a dois arquivamentos seguidos, sem

motivo relevante, ficará impedido de ajuizar qualquer ação

trabalhista pelo prazo de seis meses (CLT, arts. 731 e 732).

Estes dispositivos são, porém, de duvidosa

constitucionalidade, tendo em vista o princípio da

inafastabilidade de acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV).14”

14 Este entendimento já foi aceito na jurisprudência: “PEREMPÇÃO. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO NO PROCESSO DO TRABALHO. Os arts. 731 e 732 da CLT, que tratam do instituto da perempção, não foram recepcionados pelo art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República, estando, pois, tacitamente revogados.Ac. 1ª T. 01115/01, 12.12.00. Proc. TRT-SC-RO-V-10076/99. Maioria. Rel.: Juiz Pedro Berlanda. Publ. DJ/SC 06.02.01 - P. 85. Origem: Vara de Mafra”.

19

Portanto, o arquivamento, nada mais é do que a decisão de extinção do processo, por

ausência de pressuposto processual, no caso, de validade, para o regular

prosseguimento do feito.

Assim, passando ao largo da discussão sobre a eventual revogação dos dois sobreditos

institutos (da perempção e da sanção Celetista) pela Constituição Federal de

198815, somos do entendimento de que estes, apesar de similares, não se

confundem. Como, aliás, repita-se, foi bem demonstrado pelo eminente Machado

da Costa, quando asseverou que, na perempção, a punição gerará a extinção do

quarto processo, enquanto que, na sanção celetista, a parte é apenada a não poder

ajuizar nova demanda pelo prazo de 06 (seis) meses, tão-somente.

E, observando a aplicação dos princípios da inafastabilidade do acesso à justiça e o da

norma mais favorável, e, ainda, em razão da incompatibilidade do instituto da

perempção com os procedimentos previstos no processo do trabalho, além da não

omissão da CLT, tendo em vista que esta, diversamente do processo civil, regula a

questão dos seguidos arquivamentos, impondo penalidade que houve por bem o

legislador laboral aplicar, entendemos que a perempção prevista no CPC, não se

aplica na seara processual do trabalho.

Este entendimento vem sendo compartilhado ou amparado na jurisprudência:

“O arquivamento de reclamação por três vezes em razão

da ausência injustificada do autor à audiência, na forma

prevista no art. 844 da CLT, não autoriza a aplicação da

penalidade prevista no parágrafo único do art. 268 do

CPC. A CLT tem regramento específico sobre a matéria

(art. 732) e a hipótese não se confunde com aquela

prevista no inciso III do art. 267 do CPC. Recurso

15 Vale mencionar, para quem se interessar em aprofundar o estudo constitucional, neste particular, as duas posições possíveis. De um lado, advogando da tese da revogação dos artigos 731/732 da CLT, por incompatibilidade com a atual CF/88, temos Manoel Antonio Teixeira Filho, In “A Sentença no Processo do Trabalho, LTr, 3ª Edição, Novembro/2004, págs. 154/155; e, de outro, entendendo não haver inconstitucionalidade ou mesmo incompatibilidade alguma, e, por via de conseqüência, a não revogação dos arts. 731 e 732, da CLT, temos Eduardo Gabriel Saad, In “CLT Comentada”, LTr, 31ª Edição, 1999, pág. 492.

20

ordinário a que se dá provimento para afastar a extinção

do processo sem julgamento do mérito e determinar o

retorno dos autos ao MM. Juízo de origem para regular

processamento da ação e apreciação do mérito da

demanda”. TRT 2a R., RO 02920368499, Ac.

02950137932, Relª. Leny Pereira Sant’Anna, DOESP

27.04.95, p. 52.

5.2- Da não aplicabilidade do artigo 202, caput, do Código Civil na Justiça do

Trabalho

Aproveitamos a oportunidade para afastar o entendimento de aplicação supletiva do artigo

202, do Código Civil, no direito do Trabalho16, que dispõe:

“Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente

poderá ocorrer uma vez...” (Destacamos).

Em sentido contrário, podemos arrolar o entendimento de Luiz Eduardo Gunther e Cristina

Maria Navarro Zornig, que no livro “Aplicação do Novo Código Civil ao Direito

do Trabalho”, Editora LTr, Novembro/2003, págs. 103/104, explicam que, em

razão do silêncio da CLT quanto à causa interruptiva, deve-se aplicar o direito

comum como fonte subsidiária, para concluir:

“No processo do trabalho o simples ajuizamento da

reclamação produz os mesmos efeitos do despacho do juiz,

no processo comum, seguido de citação.

16 Não obstante alguns doutrinadores entenderem perfeitamente aplicável este artigo 202, no Direito do Trabalho. O que, na nossa modesta opinião, a sua adoção inviabilizaria a aplicação da Súmula nº 268, do C.TST, não se mostrando razoável, diante da principiologia adotada no Direito do Trabalho, de tentar minimizar as desigualdades entre o Capital e o Trabalho, na medida de suas desigualdades, em atendimento ao princípio da igualdade substancial e não meramente formal.

Pela aplicação do mencionado artigo, podemos citar a doutrina de Alexandre Agra Belmonte, Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro, que em seu festejado livro “Instituições Civis no Direito do Trabalho, Editora Renovar, 3ª Edição, 2004, pág. 204, aduz que: “a Interrupção do prazo prescricional fica limitada a 01 (uma) vez (art. 202, caput, c/c 8º, caput, da CLT).”

21

Como o art. 172 do Código de 1916 não especificava,

persistia séria controvérsia sobre a quantidade de vezes que

se poderia considerar interrompida a prescrição no direito do

trabalho.

Agora essa dúvida não mais existe, em face do que dispõe o

art. 202 e parágrafo único do novo Código Civil. Diz o

caput: ‘A interrupção da prescrição, que só poderá ocorrer

uma vez (...)’ e o parágrafo único: ‘A prescrição interrompida

recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do

último ato do processo para a interromper.’

Não mais serão permitidas, portanto interrupções por

sucessivas ações arquivadas, como acontecia antes.”

Outro não é o entendimento de Edilton Meireles quando afirma que com essa inovação,

“acaba a ‘folia’ na Justiça do Trabalho de se permitir diversas interrupções,

principalmente aquelas decorrentes das ações arquivadas.” (In “O Novo Código

Civil e o Direito do Trabalho”, pág. 69, apud “Aplicação do Novo Código Civil ao

Direito do Trabalho”, Editora LTr, Novembro/2003, pág. 62).

Data venia dos entendimentos supra, de lavra dos respeitáveis autores sobreditos,

entendemos que não se aplica, no Direito Material do Trabalho, o caput, do artigo

202, mas tão-somente o seu parágrafo único, ex vi:

“Parágrafo único: A prescrição interrompida recomeça a

correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do

processo para a interromper.”

E esta aplicação se dá em conjunto com a Súmula 268, do C.TST: que tem a seguinte

redação:

“A Ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a

prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”

22

Logo, a súmula, a um só tempo, afasta a aplicação do mencionado caput, do artigo 202, do

Código Civil, e, ainda, legitima a aplicação do seu parágrafo único, em relação ao

reinício da contagem do lapso prescricional, além de não negar vigência aos

artigos 731 e 732, da norma Celetista, que tratam da matéria de arquivamentos,

sem a limitação civilista mencionada. É dizer, não se pode falar em aplicação

supletiva do direito comum, no caso, por incompatibilidade com os princípios

fundamentai do direito do trabalho.17

Ademais disso, não se pode entender como revogados os multicitados artigos 731 e 732, da

Consolidação das Leis do Trabalho, no particular, pela norma civilista. Esta virtual

incongruência ou antinomia (conflitos entre as leis, no caso aparente), mais

aparente que real, é de fácil resolução. Basta a aplicação do critério da

especialidade, onde a norma da CLT, de caráter especial, deverá prevalecer sobre

a geral do Código Civil18.

Por outro lado, é certo que não se pode admitir que a reclamação trabalhista tenha infinitos

arquivamentos, sem que o Reclamante sofra quaisquer ônus ou prejuízos por tais

atos omissivos. Mesmo porque, não se pode admitir a infinidade da controvérsia.

6. Reflexos da Sanção Celetista na Prescrição.

Aqui, verificar-se-à o reflexo na prescrição, em ocorrendo ou incidindo a penalidade dos

artigos 731 e 732, da CLT.

Uma das razões da adoção da prescrição é, justamente, a segurança jurídica das relações,

impedindo que haja controvérsia eterna, dificultando a pacificação social, e,

mesmo a instrução e prova de fatos distanciados ou perdidos no tempo.

17 Bem por esta razão, prevê o parágrafo único do artigo 8º, da CLT que: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”

18 O eminente Professor e advogado Flávio Tartuce ensina que, em caso de antinomia ou lacunas de conflito, pelo critério da especialidade a “norma especial prevalece sobre a norma geral.” In “Direito Civil”, Vol. 1 – Lei de Introdução e Parte Geral -, Editora Método, 2005, pág. 47.

23

Por esta razão, somos do entendimento de que, não se poderá permitir ao Reclamante o

ajuizamento de diversas Reclamações Trabalhistas, sem o seu consecutivo

comparecimento, o que acabará resultando em permissão da utilização do Poder

Judiciário de forma inconseqüente, emulativa e, porque não dizer, de má-fé19.

Não foi outra a conclusão a que chegaram Damasceno e Callado:

“A penalidade não se restringe à hipótese de ajuizamento

de ação idêntica. Suspende, por seis meses, o direito da

parte de acionar a máquina jurisdicional trabalhista de

forma geral, independentemente da pessoa do demandado

e do objeto da reclamação. Não se trata de perempção,

mas de uma impossibilidade temporária do exercício do

direito de ação, em face da contumácia do reclamante. O

direito de ação é público e subjetivo, garantido

constitucionalmente, mas jamais será ilimitado. Todos os

direitos garantidos ao cidadão terão seu exercício

regulamentado, não só para evitar abusos, como para

preservar o próprio ordenamento jurídico e a sociedade”

(DAMASCENO, Fernando A.V., e CALLADO, Adriane,

“Petição inicial – Requisitos”, IN Revista Síntese

Trabalhista N° 74, AGO/95, p. 9).

Para pôr cobro a esta possível situação, alvitra-se que, em caso de dois arquivamentos

seguidos, a prescrição estará interrompida (nos termos da Súmula 268, do C.TST),

mas, deverá o prazo de 06 (seis) meses ser adicionado ao tempo decorrido entre a

despedida e o ajuizamento da ação, para efeitos de contagem da prescrição

qüinqüenal20.

19 Não olvidamos a assertiva de Raymundo Antonio Carneiro Pinto, em comento à Súmula 268, do C.TST, no sentido de que, “muitas vezes o hipossuficiente dá ensejo ao arquivamento de um processo por razões justificáveis, a exemplo de: o novo patrão não o liberou, o transporte atrasou, estava no fórum e não ouviu o pregão, etc. Contudo, demonstrou o seu animus de acionar o empregador ou ex-empregador”. In Enunciados do TST Comentados, LTr, 7ª Edição, Abril/2004, pág. 224.

24

Este é o entendimento doutrinário de Wilson de Souza Campos Batalha e Silvia M. L.

Batalha de Rodrigues Netto, in “Prescrição e Decadência no Direito do Trabalho”,

LTr, 1996, pág. 137:

“A CLT, art. 731/732, estabelece a pena de perda do direito

de ação pelo prazo de seis meses para o empregado (a) que,

tendo apresentado reclamação verbal, não comparece para

reduzi-la a termo; e (b) que, por duas vezes seguidas, tenha

dado causa ao arquivamento da reclamação. É possível

consumar-se a prescrição durante esses prazos.”

(Negritamos).

Outro, ainda, parece ser o entendimento do ilustre Ministro do C.TST Ives Gandra da Silva

Martins e Christine de Oliveira Peter da Silva, Assessora de Ministro do STF, no

artigo Prescrição e Decadência, inserto na Revista LTr 69-12/1413/1423, de

dezembro de 2005, após explicarem a diferença entre a prescrição qüinqüenal e

bienal, asseveram que:

“Havendo interrupção do prazo prescricional, o Reclamante

terá novamente 2 anos para ajuizar uma segunda

reclamatória. No entanto, em face do princípio da segurança

jurídica, o transcurso do tempo continuará agindo quanto ao

prazo qüinqüenal, deverá ser contado retroativamente a

partir do ajuizamento da segunda reclamatória.

Se se admitisse solução diversa, teríamos critérios distintos

regendo o mesmo fenômeno: em relação à primeira

oportunidade que o empregado tem para ajuizar sua

reclamatória, o tempo que antecedeu o ajuizamento da ação é

20 Neste aspecto, concordamos com o doutrinador Francisco Antonio de Oliveira, In, Comentários às Súmulas do TST, 6ª edição, RT, pág. 687, quando, ao comentar a Súmula nº 268, assevera que “...não significa que a parte terá interrompida a prescrição toda vez que a reclamatória for arquivada, de forma indefinida.” Só não concordamos, data venia, com a solução por ele proposta, no sentido de se acolher, no processo do trabalho, o instituto da perempção, no seu sentido técnico-processual.

25

computado, enquanto que para a segunda oportunidade, o

empregado poderia despender os dois anos, sem qualquer

efeito sobre seus direitos, o que não se coaduna nem com o

princípio geral de segurança jurídica, que deve estimular a

mais rápida postulação de eventuais direitos lesados, quer o

critério adotado pela Súmula nº 308, I, do TST, que

reconheceu como marco da contagem retroativa do

qüinqüênio a data do ajuizamento da reclamação e não o da

extinção do contrato.

Assim, a conclusão a que se chega é a de que o qüinqüênio

prescricional deve ser contado, quando interrompida a

prescrição, a partir do ajuizamento da segunda

reclamatória.”21 (Destaque do Original).

Portanto, o nosso pensamento vem escudado em tudo o quanto até aqui expendido, e, ainda,

no entendimento jurisprudencial abaixo:

“Prescrição. Se o empregado deu causa ao arquivamento

de ação por duas vezes consecutivas, sendo-lhe por isso

aplicada a penalidade de que cogita o art. 732 da CLT, o

prazo de seis meses da perda do direito de reclamar

perante a Justiça do Trabalho deve ser adicionado ao

tempo decorrido entre a despedida e o ajuizamento da

ação para efeitos de contagem de tempo prescricional.”

(TRT da 12ª Região, 2ª T., RO1572/94. DJSC 30.9.94, pág.

54, Rel. Juiz Umberto Grillo).”

Por outro lado, em obediência ao princípio da lealdade doutrinária, trazemos doutrina do

eminente doutrinador e Magistrado Paulista Homero Batista Mateus da Silva,

expendida em sua tese de dissertação de Mestrado na Faculdade de Direito da 21 Os ilustrados autores, não obstante o posicionamento colacionado, reconhecem que: “A jurisprudência prevalecente no TST, no entanto, segue no sentido da contagem do qüinqüênio a partir da primeira reclamatória”.

26

USP, em seguida convertida no livro “Estudo Crítico da Prescrição Trabalhista”,

LTr, Julho/2004, pág. 166, onde, depois de explicar que se deve evitar artifícios e

eventuais manobras nas sucessivas interrupções por meio de arquivamentos

seguidos, quem sabe, até, na busca de uma revelia da Reclamada, alerta, como que

num tom de crítica à solução por nós alvitrada, que:

“Criativa, a jurisprudência tem reagido a esse artifício de

maneira objetiva, mas não muito judiciosa. Cedendo à

evidência de que o biênio prescricional foi zerado, recusam-se

os julgadores a inutilizar a fluência do outro prazo

prescricional, de cinco anos, que fluía simultaneamente. Desta

maneira, um trabalhador até pode interromper o biênio mais de

uma vez, mas a partir de determinado instante, por volta do

quinto ano depois de cessado o contrato de trabalho, já não

mais contaria com as vantagens da inutilização do prazo.”

Este posicionamento já encontrou apoio tanto na doutrina22, quanto na jurisprudência23,

confirmando o quão polêmicos e multifacetários são os temas aqui tratados.

7. Conclusão

Depois de analisados os institutos da perempção e da penalidade ou sanção prevista nos

artigos 731 e 732, da CLT, teceremos as seguintes considerações conclusivas, se

bem que sem a pretensão de esgotamento do assunto.

A perempção, tal como prevista no artigo 267, III, combinado com o parágrafo único do

CPC, não é instituto idêntico à sanção ou penalidade prevista nos artigos 731 e

22 Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castelo Branco, In CLT, 40ª Edição, LTr, 2007, pág. 798, asseveram que: “Nenhum prejuízo sofre quem for atingido pelas prescrições dos arts. 731 e 732 porque essa medida punitiva interrompe a prescrição”.

23 “A demanda trabalhista, ainda que arquivada por duas vezes, interrompe a prescrição. O prazo prescricional também fica interrompido durante o período de seis meses em que o reclamante incorre na pena de perda do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho, por força da norma disposta no art. 732 da CLT, cuja constitucionalidade, aliás, é questionada na doutrina.“ (TRT/8ª Região – RO 5.139/93, Ac. 2ª Turma nº 3.564/94, Rel. Juiz Vicente José Malheiros da Fonseca, julgado em 09/05/94. In LTr 58/1.355).

27

732, da CLT. Entendemos, outrossim, que este instituto processual civil não tem

aplicação na seara do processo do trabalho, porque:

(a) além da não omissão da CLT, no particular, existe clara incompatibilidade com esta

norma laboral24; e,

(b) além da diferença específica entre eles, a sua aplicação traz a seguinte conseqüência

para o Autor25:

“não poderá intentar nova ação (a quarta) contra o réu com o

mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a

possibilidade de alegar em defesa o seu direito.” (parágrafo

único, in fine, do artigo 268, do CPC).

Já penalidade ou sanção de impossibilidade de propositura de ação pelo prazo de 06 (seis)

meses, imposta a quem der causa a dois arquivamentos seguidos, não é

inconstitucional e nem foi revogada, uma vez que só obsta, temporariamente, a

propositura de ação. Não há perda do direito material26 e nem do direito de ação,

24 Este entendimento já foi sufragado pela jurisprudência. Vejamos ementa elucidativa: “ART. 268 DO CPC – ÓBICE AO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA – INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO – A aplicação subsidiária do CPC somente é possível quando não houver incompatibilidade com os princípios que regem a Justiça do Trabalho. Logo, havendo na CLT disposições específicas quanto à perempção (arts. 731 e 732, da CLT), inexistem motivos para aplicação subsidiária do art. 268, do CPC. Além disso, tal dispositivo impede o acesso dos mais necessitados à Justiça, o que confirma sua incompatibilidade com o Processo do Trabalho. (TRT 17ª R. – RO 01239.2004.005.17.00.8 – Relª Juíza Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi – J. 15.08.2006).”

25 O mesmo entendimento encontramos no artigo “A PRESCRIÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS VISTA SOBRE O PRISMA DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO” - (Publicado no Juris Síntese nº 57 - JAN/FEV de 2006) de lavra de Victor Hugo Cabral, ex vi: “Não obstante opiniões em sentido contrário, temos que não se aplica ao processo do trabalho este instituto, na medida em que o que alguns chamam erroneamente de “perempção trabalhista” (arts. 731 e 732) em nada se assemelha a este instituto de processo civil, na medida em que o arquivamento consecutivo ou a não-apresentação do reclamante no cartório, no prazo de cinco dias, para atermar a reclamação oral, não lhe acarreta, perante a Justiça do Trabalho, a perda definitiva do direito de mover ação judicial, apenas suspendendo - pelo prazo de seis meses - a possibilidade de ser ajuizada nova ação contra o mesmo reclamado.”

26 Em sentido contrário, temos o entendimento de Alexandre Agra Belmonte, aduzindo que no Direito do Trabalho existe perempção, embora apenas temporária. Vejamos, por expressivas, suas próprias palavras:

“No Direito Processual do Trabalho, embora apenas temporária, durante seis meses e caracterizando-se após o arquivamento, por desinteresse autoral, por duas vezes consecutivas, é, em contrapartida, absoluta, atingindo como penalidade, o próprio direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho (art. 732, da CLT).” In

28

previsto constitucionalmente (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88)27. A sua aplicação

poderá ter os seguintes reflexos:

(a) a interrupção da prescrição bienal, com a desconsideração do lapso já passado, com

a restituição, integral do prazo de 02 (dois) anos para a propositura de nova demanda;

(b) em relação à prescrição qüinqüenal, esta é contada, retroativamente, a contar da data

do ajuizamento da demanda (Súmula 308, I, do C.TST)28; e, em caso de arquivamento(s)

este prazo terá como termo inicial o ato único ou do último ato do processo (art. 202,

parágrafo único, in fine, do Código Civil)29;

Instituições Civis no Direito do Trabalho, Ed. Renovar, 2004, págs. 194/195.”

27 Desde que se entenda a limitação de modo restritivo, ou seja, que se impossibilite, temporariamente, o ajuizamento da terceira Reclamação, em face do mesmo empregador e com idênticos pedidos e causa de pedir (Súmula 268, do C.TST). Não obstante Bezerra Leite e Russomano entendam que a proibição é ampla, com a proibição de ajuizamento de qualquer demanda, mesmo em face de outro empregador.

Vejamos a fundamentação desta posição, na brilhante pena do ex-ministro do C.TST:

“Em um caso (731) e em outro (art. 732), a pena imposta ao reclamante é a mesma: suspensão do direito de reclamar, pelo prazo de seis meses, a qualquer título e contra quem quer que seja.”

Na seqüência, justifica: “Deve ser, ainda anotado que o art. 732 não exige que os arquivamentos sucessivos se verifiquem na mesma reclamação, nem sequer que as reclamações arquivadas sejam dirigidas contra o mesmo empregador. Tendemos, por isso, que, verificados dois arquivamentos sucessivos, embora em reclamações distintas, o empregado será passível da penalidade mencionada na lei, pois o que se pretende punir é a incúria do trabalhador, verificada e comprovada em qualquer das duas hipóteses.” In Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 7ª edição, Vol. IV, arts. 570 a 836, Ed. José Konfino, 1968, págs. 1268/1269.

Achamos esta amplitude “data maxima venia”, uma limitação inconstitucional, por ferir o direito de livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88). A sanção ou a penalidade estudada deve limitar-se ou irradiar-se tão-somente endoprocessualmente e não extraprocessualmente. Ou seja: atendo-se ao seu elemento subjetivo (só em relação às mesmas partes e idênticos pedidos).

28 Súmula nº 308, I, do C.TST: “I- Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato.”

29 Este entendimento já foi corroborado pela SDI-1. Vejamos a ementa elucidativa:

“EMBARGOS. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INTERRUPÇÃO. CONTAGEM DO QÜINQÜÊNIO. A prescrição dos créditos trabalhistas, tanto a bienal quanto à qüinqüenal são interrompidas pelo ajuizamento da ação, e uma vez interrompida a prescrição, o cômputo do biênio recomeça a fluir a partir do término da condição interruptiva, considerando a prescrição qüinqüenal a partir do primeiro ato de interrupção da prescrição, ou seja, do ingresso da reclamação anteriormente ajuizada, sob pena de se tornar inócua a interrupção da prescrição, notadamente na hipótese em que se mediasse mais de cinco anos entre o término do contrato de trabalho e o ajuizamento da nova ação. Embargos conhecidos e providos. (E-RR nº 4713/2000-

29

(c) o prazo de 06 (seis) meses, se aplicado, deverá ser acrescido para efeito da

contagem da prescrição qüinqüenal, já que a bienal, repita-se, permanece íntegra30.

Esperamos, com o presente estudo, ter lançado um pouco mais de luz sobre os assuntos

versados, que são, como tentamos demonstrar, ainda, assaz polêmicos.

Por derradeiro, agouramos, para fins teórico-científicos, que o Reclamante apresentado no

início deste trabalho, não compareça à terceira audiência, para que possamos, na

prática, ver esta questão ser (re)discutida nos Pretórios Trabalhistas, porquanto

seria uma ótima oportunidade de aproximação da teoria (ciência jurídica) com a

prática (praxis forense). Se bem que no aspecto pragmático, não seria uma

situação muito agradável, econômica e célere (no aspecto da efetiva e rápida

entrega da prestação jurisdicional), tendo em vista, outrossim, toda a

movimentação prévia de pessoas e da máquina judiciária inutilmente, com

dispêndio de tempo e dinheiro, além do indesejável retardamento na pacificação

social.

Qualquer novidade ou solução inusitada voltaremos ao empolgante e complexo assunto.

016-09-00.7, DJ 11.11.2005, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula).”

30 Vale, mais uma vez, trazer à colação o entendimento expendido por Ives Gandra e Christine de Oliveira Peter da Silva, no artigo já citado, encartado na Revista LTr, 69-12-/1420, quando aduzem que: “Com efeito, o prazo bienal, contado da extinção do contrato, funciona em sistema binário: ou foi respeitado, e a ação pode ser apreciada, ou foi ultrapassado e a ação é julgada prescrita. Já o prazo qüinqüenal funciona em sistema decimal: admite gradação na aplicação do decurso do tempo à demanda, uma vez que vai sendo consumido dia-a-dia, sem possibilidade de resgate do tempo perdido.” (Destaque do Original).

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