UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Taciane Agner De Faria Rodrigues

O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO

CURITIBA 2012

O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO

CURITIBA

2012

Taciane Agner de Faria Rodrigues

O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito ao curso de graduação em Direito do núcleo de monografias da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientadora: Professora Mariana Gusso Krieger.

CURITIBA 2012

TERMO DE APROVAÇÃO

Taciane Agner de Faria Rodrigues

O JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Essa monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de _______________ de 2012.

Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná

Orientadora: Professora Mariana Gusso Krieger.

Prof. Dr._____________________

Prof. Dr._____________________

Dedicatória:

Dedico este trabalho de graduação à memória de minha querida irmã Tayla Michele Agner de Faria, que apesar de ter nos deixado muito cedo foi a principal incentivadora da busca de meus sonhos e mesmo com poucos anos de vida me ensinou a valorizar o que é realmente importante para nós. Pessoa admirável que nos deixou saudades e um exemplo de vida a seguir.

Agradecimentos

À Deus, primeiramente,pelo dom da vida. Aos meus estimados pais por toda dedicação e suor derramado ao longo destes anos para concretização deste sonho, sem eles nada seria possível. A minha estimada irmã Tahislaine, por todo carinho e apoio. Ao meu marido, Gilberto, que tanto amo, por toda compreensão e estímulo nestes anos tão difíceis da minha vida. A minha querida Orientadora Professora Mariana Gusso Krieger, por toda dedicação e apoio, sem ela a conclusão deste trabalho não seria possível. As minhas amigas por todo carinho e incentivo. A Dra. Paula Eloisa de Oliveira, por todos os ensinamentos, dedicação e apreço. A todos meus sinceros agradecimentos.

“(...) o acesso à justiça também esta em nossas mãos, e que enquanto advogadas somos instrumentos primordiais para que a Justiça chegue a todos”. Advogada Dra. Paula Eloisa de Oliveira

RESUMO

Este trabalho de cunho acadêmico científico tem como objetivo conceitualizar o jus postulandi na Justiça do Trabalho no Brasil e a aplicação do instituto na seara trabalhista. Para o melhor compreendimento do leitor foi elaborado um breve resumo sobre a evolução história da Justiça do Trabalho, destacando apenas os pontos marcantes de cada época, com comentários sobre a estrutura da justiça e a origem do Jus Postulandi no país. Da ênfase, ainda, a importância do acompanhamento de advogado na demanda trabalhista no amparo aos interesses das partes. O trabalho discute questões relacionadas ao instituto do jus postulandi e a sua permanência diante alterações legislativas e críticas doutrinárias.

Palavras chave: Jus Postulandi; Justiça do Trabalho, Advogado.

ABSTRACT

This work imprint academic scientific aims conceptualize jus postulandi in labor courts in Brazil and the application of the institute in harvest labor. To the best compreendimento player was drafted a brief history on the evolution of the Labour Court, highlighting only the highlights of each season, with comments on the structure and origin of justice Jus postulandi in the country. Emphasizing also the importance of following labor lawyer in demand to support the interests of the parties. The paper discusses issues related to the institute and its jus postulandi stay on critical doctrinal and legislative changes.

Keywords: Jus postulandi; Labor Court, Lawyer.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. Artigo

CF. Constituição Federal

CLT.Consolidação das Leis do Trabalho

CPC. Código de Processo Civil

EC. Emenda Constitucional

IN. Instrução Normativa

LICC. Lei de Introdução ao Código Civil

OAB. Ordem dos Advogados do Brasil

OJ. Orientações Jurisprudenciais

PL. Projeto de Lei

SBDI. Seção de Dissídios Individuais

SDC. Seção de Dissídios Coletivos

SUM. Súmula

STF. Supremo Tribunal Federal

TRT. Tribunal Regional do Trabalho

TST. Tribunal Superior do Trabalho

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11

2. JUSTIÇA DO TRABALHO .................................................................................... 12

2.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA JUSTIÇA DO TRABALHO....................... 12

2.2 BREVE HISTÓRICO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL ....................... 16

2.3 ESTRUTURA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL .................................. 20

2.4 A ORIGEM DO JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL 23

3 PARTES E PROCURADORES ............................................................................. 26

3.1 SUJEITOS DA LIDE NO PROCESSO DO TRABALHO ...................................... 26

3.2 CAPACIDADE DE SER PARTE E CAPACIDADE PROCESSUAL ..................... 29

3.3 CAPACIDADE POSTULATÓRIA......................................................................... 31

3.4 REPRESENTAÇÃO PESSOA FÍSICA ................................................................ 32

3.5 REPRESENTAÇÃO PESSOA JURÍDICA ........................................................... 34

4 O JUS POSTULANDI E OS CONFLITOS ATUAIS ............................................... 35

4.1 O JUS POSTULANDI E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ....................... 36

4.2 O JUS POSTULANDI E O ESTATUTO DA OAB ................................................ 38

4.3 O JUS POSTULANDI E A EC 45/2004 ............................................................... 40

4.4 O JUS POSTULANDI E A POSIÇÃO DA SUMULA N° 425 DO TST. ................. 43

5 O ACESSO A JUSTIÇA NO BRASIL .................................................................... 46

5.1 O JUS POSTULANDI E O ACESSO À JUSTIÇA ................................................ 46

5.2 ADVOGADOS INDISPENSÁVEIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO ...................... 49

5.3 O JUS POSTULANDI E OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA ...................... 50

5.4 A POSSÍVEL EXTINÇÃO DO JUS POSTULANDI. ............................................. 54

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 56

11

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho acadêmico busca conceitualizar o jus postulandi na

esfera trabalhista e aindapretendeabordar questões doutrinárias relevantes sobre o

tema e a importância do advogado bem como a permanência do instituto na Justiça

do Trabalho.

Para o melhor compreendimento o presente trabalho foi dividido em

capítulos, abordando desde a evolução histórica da Justiça do Trabalho até a

possibilidade da extinção do jus postulandi na seara trabalhista.

No primeiro capítulo far-se-á um apanhado sobre a evolução histórica da

Justiça do Trabalho e os pontos legislativos marcantes na história que originaram a

mediação de conflitos na justiça trabalhista em nosso país, bem como procurou

conceitualizar o instituto do jus postulandi.

O segundo capítulo procura trazer a definiçãodas partes no processo

trabalhista, bem como a capacidade de ser parte, a capacidade processual e

capacidade postulatória. Ainda, busca tratar da representação de pessoas física e

jurídicas na esfera trabalhista.

O terceiro capítulo relata as principais discussões entre o instituto do jus

postulandi e seus conflitos legislativos, como o art. 133 de nossa Constituição

Federal, a qual dispõe que “o advogado é indispensável para a administração da

justiça”, também com a lei ordinária n° 8.096 de 2004, o Estatuto da Ordem dos

Advogados do Brasil, bem como, a permanência do instituto frente à nova redação

do artigo 114 da CF com a EC n° 45/2004, que ampliou a competência da Justiça do

Trabalho, e ainda, a posição do TST com a elaboração da súmula n° 425, a qual

limitou a abrangência do direito das partes demandar na Justiça do Trabalho apenas

até o Recurso Ordinário interposto perante o seu respectivo TRT.

Por fim, o ultimo capitulo pretende fazer um paralelo entre o acesso a

justiça e o instituto do jus postulandi, além de uma análise sobre a importância do

advogado na demanda trabalhista e sobre os honorários de sucumbência, além de

trazer comentários da possível extinção do instituto no Brasil.

Desta forma, o presente trabalho acadêmico foi elaborado diante de

pesquisa bibliográfica em livros, artigos e estudo jurisprudencial sobre o tema,

destacando os principais questionamentos trazidos por grandes doutrinadores e

12

também os conflitos com nossa legislação, pois, estas discussões podem ocasionar

o fim do jus postulandi no Brasil.

2 JUSTIÇA DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho é o ramo do Poder Judiciário encarregado de dirimir

as questões laborais, ou seja, os conflitos advindos da relação de emprego entre

empregado e empregador. Com a EC n° 45 de 2004 a Justiça do Trabalho teve

algumas alterações, a mais relevante foi quanto sua competência que foi ampliada.

Assim a Justiça do Trabalho após a EC n° 45 de 2004 passa a ser competente para

processar e julgar também as ações oriundas da relação de trabalho.

2.1 BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Desde a pré-história o homem teve a necessidade de exercer alguma

atividade laborativa para manter-se vivo, seja ela para melhorar o ambiente

habitado, defender-se, abrigar-se ou para simples manutenção de sua subsistência

e de sua família.

Com o passar do tempo, o homem ainda primitivo aprimorou os seus

instrumentos de trabalho, que antes eram desenvolvidos de forma primitiva,

aprendeu a polir suas armas para a caça como também para a luta e notou a

necessidade de cooperação, o que originou uma organização social e divisão de

trabalho.

Neste contexto afirma Carlos Alberto Barata Silva:

“O trabalho, além de ser um dos direitos naturais do homem, é um dever pessoal e um dever social. Como direito, a dedução é logica. Tem por fim a conservação da vida. Logo, tem o ser humano direito ao meio de conservar a vida. Devemos, pois reconhecer o direito ao trabalho, direito este que radica no próprio direito a vida”.1

A evolução do homem continuou com a “Era dos Metais”, depois com a

invenção da roda, de forma que a humanidade caminhava com passos largos rumo

à civilização, reconhecendo que seria impossível viver de forma isolada.

1 SILVA, Carlos Alberto Barata. Aspectos fundamentais do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1991, p.9.

13

Com o passar dos anos, o trabalho continuou a modificar-se influenciado

pelas questões sociais e humanistas de cada época, sendo por um período, até

mesmo considerado, uma atribuição apenas de servos e escravos.

Segundo, Sergio Pinto Martins:

“(...) a primeira forma de trabalho foi à escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade do dominus”.2

Nota-se que nesta época o trabalhador não possuía direito algum, apenas o

direito de trabalhar sem qualquer garantia, referente aos seus direitos sociais.

Com relação à servidão podemos citar a época do feudalismo, em que os

senhores feudais exigiam dos servos, parte de sua produção rural em troca de

proteção política e militar que estes recebiam como também do uso da terra.

Outro momento histórico marcante foi a Revolução Francesa ocorrida em

1789 na França,tal fato foi considerado o primeiro grande movimento popular e de

massa na articulação de reivindicações brilhantes e consistente sendo a responsável

pelo advento do trabalho livre, de acordo com Mozart Victor Russomano3, pois a

partir de tal movimento foi implantado nas relações de trabalho o principio da

vontade e a liberdade de contratar.

Da Revolução Burguesa ocorrida nos séculos XVII e XVIII surgiu o Estado

Liberal, o qual é caracterizado pela subordinação total ao direito positivo, contudo

ainda não havia o intervencionismo estatal. No modelo político liberal são

reconhecidos os direitos humanos de primeira dimensão, ou seja, direitos civis e

políticos. Outra característica importante do processo no Estado Liberal é o

conceitualismo em que todos são tratados em Juízo como sujeitos de direito, neste

contexto, todos indiscriminadamente são tratados como iguais.

Com o passar do tempo, o modelo político liberal perdeu força devido ao

quadro de injustiças e desigualdades sociais.

Na Inglaterra em meados do século XVIII adveio a Revolução Industrial, com

o surgimento de máquinas na produção.Houve uma grande mudança no ambiente

2 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p, 4. 3 RUSSOMANO, Mozart Victor, Curso de Direito do Trabalho, 9° ed. 7° reimpr. Curitiba: Juruá, 2010 p.26

14

de trabalho, o que fez necessária a implantação de nova condição laboral para

adaptar os obreiros à nova mecanização industrial.

A partir de então os próprios obreiros que estavam empregados buscaram

reivindicações para melhorar suas condições de trabalho e melhores salários,

iniciando desde então os conflitos trabalhistas entre o empregador e os empregados.

Em busca dos direitos coletivos de trabalho iniciou-se a sustação da

prestação de trabalho como o exercício coercitivo de um direito, ou seja, os obreiros

paravam a produção e prometiam voltar ao trabalho apenas depois de atendidas

suas reivindicações, é o inicio do que chamamos de greve.

Com relação aos fatos históricos segue entendimento do doutrinador José

Augusto Rodrigues Pinto,que leciona:

“(...) é possível mencionar relações de trabalho antes e depois da Revolução Industrial, tanto quanto a associar à necessidade da criação de um sistema de disciplina jurídica adequado a um tipo de relação não exatamente novo, mas profundamente renovado pela vigorosa alteração de pressupostos econômicos da sociedade e das relações de seus integrantes.” 4

Com a Revolução Industrial houve a mecanização dos meios de produção

face à invenção da máquina a vapor e a substituição da mão de obra pela máquina.

Como as principais consequências destas inovações foram as seguintes: a) trabalho

artesanal substituído pelo trabalho assalariado, b) houve o surgimento da classe

empresária (detentores dos meios de produção) e os proletariados, c) Precarização

das condições de trabalho.

Diante de tantos conflitos surgidos na esfera trabalhista foi necessário

repensar em uma forma de intermediar tais situações. De inicio o Estado não se

envolvia como mediador dos conflitos da época, somente mais tarde notou a

necessidade extrema da sua intervenção, tendo em vista que com tais conflitos

sofriam reflexos indiretamente com a diminuição na arrecadação de impostos além

de gerar conturbações sociais prejudicando a ordem interna.

Portanto, na tentativa de amenizar os conflitos de interesses entre os

detentores dos meios de produção e a classe proletariada o Estado percebeu a

4 PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho- São Paulo: LTr, 2007, p.35.

15

necessidade da intervenção estatal nas relações de trabalho com o objetivo de

buscar o bem estar social.

Neste contexto histórico, nasceu o Estado Social, sendo um tipo de

organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção

social e organizador da economia. Tem como o objetivo a adoção de políticas

publicas para melhorar as condições de vida dos mais necessitados, em especial a

classe trabalhadora. A característica deste Estado, também chamado de Estado de

providência, é o constitucionalismo social, a função social da propriedade,

participação política dos trabalhadores na elaboração da ordem jurídica e

intervenção do Estado na economia por meio de leis que criam direitos sociais,

assim cabem a este garantir serviços públicos e proteção aos cidadãos.

Como consequência do Estado Social o Brasil percebeu a necessidade da

intervenção estatal na Justiça do Trabalho. Os legisladores, então elaboraram

algumas leis que se aplicam a seara trabalhista, a assistência judiciária gratuita com

a lei n° 1.060 de 1950, o jus postulandi das partes e a coletivação do processo

trabalhista.

Surge então, o Estado Democrático de Direito cujos fundamentos são

embasados nos direito de primeira (direitos civis e políticos), segunda (direitos

sociais e econômicos) e terceira dimensão (direitos difusos). Desta forma, afirma

Carlos Henrique Bezerra Leite:

“Podemos dizer, portanto, que o Estado Democrático de Direito tem por objetivos fundamentais a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária, a correção das desigualdades sociais e regionais, a promoção do bem estar e justiças sociais para todas as pessoas, o desenvolvimento socioambiental, a paz e a democracia”.5

A partir daí o Estado iniciou a preocupar-se e a legislar sobre os assuntos

trabalhistas limitando a autonomia da vontade, ou seja, procurou buscar o equilíbrio

nos contratos de trabalho, com a imposição de regras conformadoras da vontade

das partes. Desta forma, o trabalhador passou a ser protegido pelo Estado, através

do intervencionismo estatal que objetivava o bem estar social e a melhora nas

5LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 39.

16

condições de trabalho protegendo o menos favorecido para compensar a

desigualdade econômica, buscando uma relação mais igualitária entre as partes.

Assim surge a Justiça do Trabalho com o objetivo de solucionar

controvérsias existentes entre empregador e empregados, decorrentes da relação

de trabalho sejam eles conflitos individuais ou coletivos.

2.2 BREVE HISTÓRICO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL

Após as inúmeras mudanças sociais, econômicas e políticas ocorridas na

Europa no século XIX, a sociedade brasileira sentiu a necessidade de aprimorar

suas leis para mediar tais conflitos que poderiam surgir com a industrialização e

tecnologia que chegava ao país, já no inicio do século XX, contrapondo-se ao

modelo agrícola que se encontrava na oligarquia cafeeira base de sustentação

política econômica da época.

Portanto, com as inovações e com elas o surgimento de inúmeros conflitos

trabalhistas houve a necessidade da regulamentação das leis trabalhistas no país

como também a criação de um órgão julgador, pois até o presente momento

prevalecia à figura do mais forte, no caso empregador.

Assim, no Brasil entre 1907 e 1911,foram instituídos os primeiros órgãos

para tentar mediar tais conflitos os Conselhos Permanentes de Conciliação e

Arbitragem, mas não foram colocados em prática, contudo tal fato foi considerado o

primeiro marco legislativo no país, nossa primeira tentativa de criar um órgão

especializado para julgar demandas trabalhistas.

O Estado de São Paulo tornou-se o precursor na criação de um órgão

especializado, os Tribunais Rurais, para solucionar conflitos, tendo em vista que a

economia de nosso país era eminentemente rural. Os Tribunais Rurais foram criados

pela lei n° 1.869 de 1922, e eram compostos por um Juiz de Direito e representantes

dos trabalhadores e dos proprietários rurais, tal tribunal funcionava de forma

semelhante como uma Junta de Conciliação, contudo, segundo Wagner D. Giglio6,

tal experiência não produziu resultados satisfatórios.

Entretanto, em 1931, havia no país milhões de desempregados

principalmente nas cidades do Rio de Janeiro e São Paulo, de forma que foi

6 GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho, 16 ed. rev., Ampl., Atual., e adaptada- São Paulo: Saraiva, 2007, p 3.

17

imprescindível que o governo ajustasse as políticas em relação a essa parte

significativa da população.

Apenas em 1930 com presidente Getúlio Vargas o país deu os primeiros

passos decisivos para a origem da Justiça do Trabalho no país, através de uma

legislação trabalhista como também de uma instância do poder público, para

procurar solucionar os conflitos entre empregados e empregadores.

No período compreendido como Era Vargas, entre 1930 e 1943, foi

elaborada toda a estrutura da Justiça do Trabalho e da legislação trabalhista no

Brasil, sendo que a partir de então todas as Constituições dispuseram sobre os

direitos sociais do trabalhador.

Um dos primeiros atos de Vargas, como chefe do Governo provisório, foi à

criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio em 26 de novembro de

1.930, com tal medida o governo interveio fortemente na questão trabalhista que foi

o marco do intervencionismo estatal no país.

O Decreto 22.132 de 1932 deu origem as Juntas de Conciliação e

Julgamento, constituídas em instância única, a fim de dirimir os dissídios individuais

de trabalho, porém, só poderiam propor ações os trabalhadores sindicalizados.

Até tal momento histórico a Junta não fazia parte do poder judiciário e não

possuía autonomia, portanto o Juiz do Trabalho poderia avocar qualquer processo,

no período de seis meses, a pedido da parte interessada, nos casos de flagrante de

parcialidade dos julgadores ou violação do direito.

A Constituição de 1934 em seu artigo 122 previu a instituição da Justiça do

Trabalho, contudo não chegou a ser criada por lei. Da mesma forma a Constituição

de 1937 em seu artigo 139 repetiu o preceito, porém apenas em 1° de maio de 1941

a Justiça do Trabalho era instalada em todo país, vinculada ao Ministério do

Trabalho Indústria e Comércio como parte administrativa Federal.

Assim, em 1° de maio de 1943 foi sancionado o decreto lei n° 5.452, a

Consolidação das Leis Trabalhistas, que esta em vigor até hoje, a partir de então

foram criadas as primeiras Juntas em cidades do interior.

Apenas na Constituição Federal de 1946, ocorreu à integração da Justiça

do Trabalho ao Poder Judiciário Federal, encerrou assim o vínculo com o Ministério

do Trabalho na vida funcional da Justiça do Trabalho.

18

Com relação à integração da Justiça do Trabalho ao Poder Judiciário, segue

entendimento de Amauri Mascaro Nascimento:

“(...) é consequência natural da evolução histórica dos acontecimentos. Na sociedade empresarial, as controvérsias entre trabalhadores e empresários assume especial significado. O Estado, intervindo na ordem econômica e social, não pode limitar-se a dispor sobre matéria trabalhista. Necessita, também, de aparelhamento adequado para a solução dos conflitos de interesses, tanto no plano individual como no coletivo. Assim, a existência de um órgão jurisdicional do Estado para questões trabalhistas é o resultado da própria transformação da idéia de autodefesa privada em processo judicial estatal, meio característico de decisão dos litígios na civilização contemporânea”.7

A Carta magma de 1967 e a partir de novembro de 1968, em virtude do

recesso do Congresso Nacional, o retorno dos decretos leis expedidos pelo Poder

Executivo, tornaram possível a elaboração mais rápida de novas leis. Essas leis

alteravam, profundamente, trechos bastante longos da CLT, quer quanto à

identificação profissional, quer quanto à regulamentação do contrato individual do

trabalho, a reforma da legislação sindical e as normas processuais que

aperfeiçoaram o funcionamento da Justiça do Trabalho, no entendimento de Mozart

Victor Russomano8.

Com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, basicamente

protecionista, são tratados direitos trabalhistas em mais de 40 dispositivos legais que

versam sobre direitos individuais e coletivos do trabalho, incluindo o trabalho como

um direito social. Segundo o doutrinador Sergio pinto Martins9: “Na norma Magma,

os direitos trabalhistas foram incluídos no Capitulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Titulo

II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” ao passo que nas Constituições

anteriores os direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito da ordem

econômica e social”.

A Emenda Constitucional 24 de 1999, extinguiu a representação classista,

transformando as Juntas de Conciliação em Julgamento em Varas do Trabalho,

entretanto, os mandatos classistas em andamento a época foram garantidos até seu

cumprimento.

7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.50; 8 RUSSOMANO, Mozart Victor, Curso de Direito do Trabalho, 9° ed. 7° reimpr., Curitiba: Juruá,2010 p.33; 9 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 12.

19

Logo após, com o advento da EC n. 45/2004 publicada em 31 de dezembro

de 2004, a competência da Justiça do trabalho foi ampliada, pois passou a

processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, nos termos do art. 114

da CF, e não mais apenas da relação de emprego.

Ademais, a Emenda 45 de 2004 além da reforma do poder judiciário, trouxe

inovações ao criar o Conselho de Justiça do Trabalho, que vinculado ao TST, exerce

a supervisão administrativa e financeira dos TRTs, dotadas suas decisões em

caráter vinculante. E ainda procedeu a recomposição no número de Ministros para

27 e eliminou e existência de pelo menos um TRT por Estado, além de prever a

possibilidade de atuarem por meio de câmara descentralizadas.

Assim com o advento da EC n 45/2004, o art. 114 da CF passou a ter a

seguinte redação:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II as ações que envolvam exercício do direito de greve; III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. § 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

Tal assunto,no decorrer deste trabalho será abordado novamente, contudo,

sem o objetivo de exaurir o tema.

20

Atualmente a estrutura da Justiça do Trabalho em nosso país é composta de

mais de 1.000 Varas do Trabalho, divididas em 24 TRTs, tendo como órgão de

cúpula o TST.

2.3 ESTRUTURA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL

Conforme dispõe o artigo 92 da Constituição Federal Brasileira de 1988, com

a nova redação dada pela Emenda Constitucional n° 45 de 2004, o poder judiciário é

composto pelo Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça, o

Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, os

Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e

Juízes Militares, os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e

Territórios.

O Supremo Tribunal Federal juntamente com os Tribunais Superiores e o

Conselho Nacional de Justiça tem sede no Distrito Federal, sendo que os dois

primeiros possui jurisdição em todo território brasileiro mediante via recursal,

enquanto o CNJ não exerce jurisdiçãoé apenas um órgão criado para auxiliar a

justiça através de ações de planejamento de coordenação, e controle administrativo

para o aperfeiçoamento do serviço público na prestação da justiça.

Com a Emenda Constitucional n° 45 de 2004, o poder normativo foi atingido.

Neste contexto, alguns doutrinadores entendem que o poder normativo foi reduzido,

para outros ele foi extinto, e ainda, alguns acreditam que ele teria se transformado

em arbitragem,assim os dissídios coletivos de natureza econômica, somente se

faculta recorrer ao poder judiciário havendo comum acordo, que vislumbra

arbitragem facultativa de forma oficial. Contudo o TST acredita que ainda vige o

poder normativo exigindo-se além da conciliação o comum acordo.

Sobre o poder normativo segue entendimento do Prof. Renato Saraiva:

“O poder normativo da Justiça do Trabalho consiste na competência constitucionalmente assegurada aos tribunais laborais de solucionar conflitos coletivos de trabalho, estabelecendo, por meio da denominada sentença normativa, normas gerais e abstratas de conduta, de observância obrigatória para as categorias profissionais e econômicas abrangidas pela decisão, repercutindo nas relações individuais de trabalho.” 10

10SARAIVA, Renato. Processo do Trabalho – 7.ed. rev. e atual, Rio de Janeiro:Forense: Método,2011;

21

Ives Gandra Martins Filho conceitua o poder normativo da Justiça do Trabalho:

“(...) o poder constitucionalmente conferido aos Tribunais Trabalhistas de dirimirem os conflitos coletivos de trabalho mediante o estabelecimento de novas e mais benéficos condições de trabalho, respeitadas as garantias mínimas já previstas em lei”.11

Deve-se ressaltar a finalidade de cada tribunal ligado à jurisdição trabalhista

iniciando pelo TST, órgão de jurisdição nacional, também chamado de terceira

instância. Após a EC n°. 45 de 2004 que acrescentou ao artigo 111-A novo texto

constitucional de modo que o TST passou a ser compostos por 27 Ministros,

nomeados pelo presidente da República e não mais apenas 17 membros, conforme

previa a EC n° 24 de 1999.

Sobre o TST, segue a opinião de Amauri Mascaro Nascimento:

“Tribunal Superior do Trabalho é organizado com base nas seguintes regras: a) divisão dos seus órgãos escalonados para fins jurisdicionais, cumprimento do principio do duplo grau de jurisdição e divisão do trabalho; b) quatro tipos de competência: originária quando o processo tem inicio perante o órgão, recursal quando o órgão atua como instancia revisora de decisão proferida por órgão anterior, competência em única instancia em alguns casos e competência funcional dos seus membros definidas por lei e pelo Regimento Interno; c) composição: togada com o quinto constitucional com juízes provenientes das classes de advogados e do Ministério Publico do Trabalho, das quais se desligam, passando a integrar a magistratura; d) escolha dos magistrados de carreira entre os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho.” 12

A função do Tribunal Superior do Trabalho é uniformizar a jurisprudência

trabalhista, além da competência para julgar o Recurso de Revista, Recurso

Ordinário e Agravos de Instrumento de decisões do TRTs e dissídios coletivos de

categorias organizadas em âmbito nacional, aprecia também Mandados de

Segurança e embargos opostos e suas decisões e ações rescisórias.

Sua competência é definida pela Lei n° 7.701 de 1988 e no Regimento

Interno do TST, conforme ditames estabelecidos por nossa Constituição Federal em

seu artigo 111-A §1° que dispõe: “A lei disporá sobre a competência do Tribunal

Superior do Trabalho”.

11MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo de Trabalho. São Paulo: LTr, 2 ed., 1996, p13; 12 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 20° ed., 2001, p. 154.

22

Sua estrutura básica é composta de Tribunal Pleno, Órgão Especial, Seção

Especializadas de Dissídios Individuais (SDI 1 e 2), Seção de Dissidio Coletivo

(SDC) e Turmas, conforme artigo 59 do seu Regimento Interno.

O TST também esta vinculado pela EC n° 45 de 2004 ao Conselho da

Justiça do Trabalho que exerce a função administrativa financeira dos órgãos de

grau inferior e cujas decisões têm caráter vinculante.

A origem dos TRTs ocorreu em 1946, também chamado de segunda

instância, em substituição aos Conselhos Regionais do Trabalho criados em

1939,criados de forma semelhante ao TST, quando a justiça do trabalho passou a

integrar o Poder Judiciário.

O artigo 112 da Constituição Federal atribuía a criação de um TRT para

cada Estado da Federação e no Distrito federal, já com a Emenda Constitucional n°

45/2004 houve alteração na redação do citado artigo permitindo a criação de varas

da justiça do trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por jurisdição, atribui-

la aos Juízes de Direito, com recurso ao seu respectivo TRT.

A composição do TRT é definida por lei federal, tendo particularidades a

despeito das disposições do artigo 678 I e II da CLT e ainda deve observar os

respectivos Regimentos Internos de cada região, desde que não afronte as

determinações constitucionais.

A CLT, lei infraconstitucional, em seu artigo 674 dispõe que o Brasil é

dividido em 24 regiões, sendo que o Estado de São Paulo possui dois TRTs um na

Capital (TRT 2° Região) e outro em Campinas (TRT 15° Região), ressalta-se que

não há distinção entre os TRTs das vinte e quatro regiões. Ressalta-se que os

Tribunais são criados por lei federal e de acordo com a nova redação do artigo 112

da CF não é obrigatória a criação de TRT em cada Estado, de forma que os Estados

do Acre, Amapá, Roraima e Tocantins, não possuem tribunais.

Os Magistrados são nomeados pelo Presidente da República sendo os

tribunais compostos de no mínimo, sete Ministros e varia o número conforme a

função e volume processuais examinados por cada Tribunal.

Ainda, compete aos TRTs julgar Recurso Ordinário de decisões de Varas do

Trabalho, Agravos de Instrumento e Ações Ordinárias.

23

Já as Varas do Trabalho, conhecido como órgãos de primeira instância,

foram criadas em substituição as Juntas de Conciliaçãoe Julgamento em 24 de

1999, com a extinção da representação classista.

As Varas do trabalho são compostas por um juiz singular, nos termos do

artigo 116 da Constituição Federal e um Juiz Substituto, aprovados em concurso

público e nomeados pelo Presidente do TRT.

As Varas do Trabalho processam e julgam dissídios individuais oriundos da

relação de trabalho, conforme disposição do artigo 114 da Constituição Federal,

tendo jurisdição local podendo abranger ainda alguns municípios próximos, nos

termos do artigo 650, caput, da CLT.

Sua legislação é definida por leis esparsas, que criam regras de

competência absoluta, sua competência material e territorial esta disposta nosartigos

651 a 653 da CLT, bem como na lei federal que a cria e faz alterações posteriores

caso seja necessário, delimitando a esfera de atuação no campo territorial das

Varas.

No entanto, nos casos em que não existe nas comarcas Vara do Trabalho a

lei pode atribuir a função jurisdicional aos Juízes de Direito, nos termos do artigo 112

da Constituição Federal alterada pela EC n° 45 de 2004, o qual poderá processar e

julgar ações previstas no artigo 114 da Lei Magma.

Em caso de interposição de recurso de decisão de Juiz de Direito investido

na jurisdição trabalhista será apreciado e julgado pelo respectivo TRT, entretanto,

destaca-se não ser cabível, de imediato, recurso de decisões interlocutórias para o

TRT conforme artigo 893 §1° da CLT.

2.4 A ORIGEM DO JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL

A Justiça do Trabalho, desde a criação da sua estrutura, era considerada

parte administrativa federal vinculada ao Ministério do Trabalho Indústria e

Comércio, portanto não se tratava de uma esfera judicial e sim administrativa não

havendo a necessidade de ser patrocinado por advogado.

O governo provisório de Getúlio Vargas instituiu as Juntas de Conciliação

Préviapara solução de dissídios individuais, a época compostas por um Juiz

Presidente com exercício de dois anos podendo ser reconduzidos e dois vogais,

sendo um representando os empregados e outro os empregadores, que deveriam

24

ser imparciais, contudo inúmeras vezes atuavam em defesa do interesse de

algumas classes.

Outra criação da Era Vargas foi as Comissões Mistas para solução de

conflitos coletivos que eram somente órgãos julgadores, sem poder impositivo.

Ojus postulandié considerado,sem dúvida nenhuma,uma conquista

democrática juntamente com a elaboração da Consolidação das Leis Trabalhistas,

mas como é sabido, não é uma conquista exclusiva do poder judiciário de nosso

país, posto que,o instituto esta presente em demais legislações estrangeiras, sendo

que em nenhum outro país tentou extinguir tal direito.

O jus postulandi das partes adveio com os artigos 40 a 44 da Lei n° 1.237 de

1939, ainda em 1940 foi instituído o Decreto Lei n° 6.596 de 12 de dezembro de

1940 que confirmou em seu artigo 90 e ss., a possibilidade das partes

comparecerem em juízo sem a presença de advogado, ou seja, a capacidade

postulatória dos litigantes. Logo após, foi mantido o instituto através da criação das

leis trabalhistas a nossa CLT.

O jus postulandi na Justiça Comum em regra é que as partes não podem

requerer pessoalmente a tutela de seus direitos, devendo fazê-lo por intermédio de

advogado, salvo exceções nos Juizados Especiais e nas ações de alimentos.

Na seara trabalhista o “jus postulandi” é conceituado como a capacidade das

partes, sujeitos da relação de emprego, postularem em juízo sem a necessidade de

outorgar mandato a advogado, ou seja, trata-se de autorização legislativa, disposta

no artigo 791 da CLT, para praticar atos processuais.

O doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, conceitua o instituto:

“Pode-se dizer, portanto, que o jus postulandi, no processo do trabalho, é a

capacidade conferida por lei às partes, como sujeitos da relação de

emprego, para postularem diretamente em juízo, sem a necessidade de

serem representadas por advogado”.13

Nesta linha, também leciona Sérgio Pinto Martins:

13LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2012, p.415;

25

“No processo do trabalho, ius postulandi é o direito que a pessoa tem de

estar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados para o

exercício do direito de ação, independente do patrocínio de advogado”.14

Ainda, de forma brilhante e pertinente Wagner D. Giglio e Claudia Giglio

Veltri Corrêa, citam o conceito do doutrinador Délio Maranhão sobre o jus postulandi,

in verbis:

“(...) coisa diversa de capacidade processual é o jus postulandi, isto é, o

direito de praticar todos os atos processuais necessários ao inicio e ao

andamento do processo: a capacidade de requerer em juízo. Ainda aqui se

aparta o processo do trabalho do processo comum. Dispõe o artigo 36 do

Código de Processo Civil que a “parte será representada em juízo por

advogado legalmente habilitado”. A Consolidação, entretanto, diz que “os

empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a

Justiça do trabalho e acompanhar suas reclamações até o final”. É,

portanto, um dos traços característicos do processo do trabalho o jus

postulandi das partes”.15

Essa capacidade postulatória é facultativa aos sujeitos da relação de

emprego, tanto para empregados como empregadores, conforme disposto no artigo

791 da CLT, “ipsis literis”: Art. 791. Os empregados e empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

O conteúdo do artigo se repete no artigo 839 da CLT, in verbis: Art. 839. A reclamação poderá ser apresentada por: a) Pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe; b) Por intermédio das Procuradorias Regionais da Justiça do Trabalho.

Portanto, tal instituto tem sua origem fundamentada na Consolidação das

Leis Trabalhistas, com a finalidade de proteger a parte, em especial o trabalhador, a

fim de abstê-lo dos ônus processuais, bem como à custa do processo trabalhista e

principalmente dos honorários advocatícios.

14MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p, 184. 15 GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho. 16 ed. rev., ampl., atual., e adaptada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 120-121.

26

Ressalta-se que com a EC n° 45 de 2004, conforme entendimento do TST,

os sujeitos que podem utilizar do instituto do jus postulandi são apenas empregados

e empregadores da relação de emprego, de forma que, os trabalhadores das ações

oriundas da relação de trabalho devem estar representados por advogado.

Neste sentido, o TST elaborou a IN 27 de 2005, a qual conclui que nas

novas demandas que passaram a ser competência da Justiça do Trabalho é

indispensável o patrocínio de advogado.

O instituto do jus postulandi também é garantia para micro empresário e

empregadores domésticos nos casos em que estes não tenham condição de

contratar advogado. Também não é obrigatória a participação do advogado nos

dissídios coletivos conforme o §2° do artigo 791 da CLT, que dispõe: “nos dissídios

coletivos é facultada aos interessados a assistência de advogado”.

O jus postulandi foi inspirado nos princípios que destacam as características

do processo trabalhista, quais sejam: da celeridade, economia processual,

informalidade e simplicidade processual,diante disso o legislador procurou proteger

o trabalhador e o bem jurídico por ele valorado no caso em questão “o trabalho”

tendo em vista que o crédito trabalhista tem natureza alimentar o que impossibilita a

espera exacerbada para a efetivação do adimplemento por parte do empregador.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e logo após com a Lei n°

8.096 de 1994 adveio varias críticas sobre este instituto bem como divergências

doutrinárias que serão abordadas em momento oportuno.

3 PARTES E PROCURADORES

As partes da demanda são sempre parciais, pois estão diretamente

interessados em um resultado favorável na demanda. Enquanto, os procuradores

são incumbidos pelas partes para representa-los e defender seus interesses em

juízo.

3.1 SUJEITOS DA LIDE NO PROCESSO DO TRABALHO

Para a realização de um processo judicial se faz necessário à figura de três

sujeitos: o Estado, o autor e réu.

27

“Sujeitos da lide são as pessoas que participam da relação jurídica

processual na qualidade de autor e réu”, segundo Francisco Ferreira Jorge Neto16. Assim, autor, pólo ativo da demanda, é aquele que declina sua pretensão, a

qual requer a prestação jurisdicional para a tutela do bem jurídico violado ou

ameaçado, enquanto, réu, pólo passivo, é aquele contra quem se move a demanda.

Na esfera trabalhista a figura do autor e réu, pode ser substituída por

empregado e empregador, ou vice versa, são estes os sujeitos que participam da

relação de trabalho.

Na Consolidação das Leis Trabalhistas com nomenclatura adotada é

considerado autor, o reclamante, e réu, reclamado nos casos dos dissídios

individuais, nos termos do artigo 651 da CLT, ainda, na execução trabalhista a CLT

emprega as expressões de exequente e executado.

Já no caso de inquérito para apuração de falta grave, o autor no caso é o

empregador, é chamado de requerente, e o empregado é denominado requerido.

Nos casos de dissídios coletivos, as partes são os sindicatos das categorias

profissionais em defesa dos empregados e na categoria econômica na defesa dos

empregadores, denominando o autor de suscitante e o réu de suscitado.

E nos Recursos da seara trabalhista são utilizadas as mesmas

denominações do Código Civil, as partes sãorecorrente e recorrido, agravante e

agravado, embargante e embargado.

Sobre a nomenclatura das partes no Direito Processual do trabalho segue

entendimento de Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Corrêa:

“Seria preferível, no nosso entender, conservar a nomenclatura tradicional do autor e réu. A legislação trabalhista, muito ciosa de sua independência, certamente quis marcar bem sua autonomia adotando novas designações. Hoje já não existe discussão sobre a autonomia do direito do Trabalho, e, portanto não haveria interesse em utilizar denominações diversas que, de resto, não caracterizam distinções profundas, mas apenas superficiais, de rótulo.” 17

16 JORGE NETO, Francisco Ferreira. Manual de Direito Processual do Trabalho. Tomo I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 349. 17 GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Claudia Giglio Veltri. Direito Processual do Trabalho, 16 ed. rev., Ampl., Atual.,e adaptada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 119-120;

28

Outra figura importante no processo é o Estado representado pelo Juiz que

atua no processo de forma imparcial, formando uma relação jurídica trilateral, que

vincula os sujeitos da demanda e o magistrado, todos em buscada solução da lide.

De acordo com os ensinamentos de Humberto Theodoro Junior:

“Sem a presença do órgão judicial, é impossível o estabelecimento da relação processual. Mas também, sem a provocação da parte, o juiz não pode instaurar o processo. Por outro lado, se a parte não cuida de fornecer ou indicar os meios de prova necessário a tutela de sua pretensão ou não exercitar as faculdades de defesa ou resposta, a solução que será conduzido ao juiz poderá não ser aquela a que correspondia a verdadeira situação jurídica material.”18

Conforme ensinamento de Carlos Henrique Bezerra Leite19, sujeito do

processo tem significado mais abrangente do que “sujeitos da lide ou da demanda”,

ou seja, todos que participam do contraditório são sujeitos da lide, por exemplo, nos

caso de substituição processual, o substituto é sujeito da ação e o trabalhador

substituído é o sujeito da lide. Como também outras pessoas exercem atos

processuais e não possuem qualquer interesse com o resultado da demanda, são

eles: os auxiliares da Justiça (peritos, distribuidor, oficial de justiça) e terceiros

(testemunhas, licitantes e outros).

No âmbito trabalhista além da figura do empregado e empregador podemos

citar os sindicatos apesar deles não intervirem em regra nos dissídios individuais,

salvo, em duas situações, quando estes contratarem seus próprios trabalhadores ou

por substituição ou representação casos em que atuam em nome de seus

associados. Assim, a esfera padrão dos sindicatos é atuarem como Direito Sindical.

Podem, ainda, atuar na Justiça do Trabalho, advogados, na representação

das partes por meio de mandato e o Ministério Publico do Trabalho, na defesa da

ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais, nos termos do artigo

127 da Constituição Federal.

A Consolidação das Leis Trabalhistas conceitua empregador, em seu artigo

2° que dispõe: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação

pessoal de serviço” enquanto o artigo 3° define empregado, da seguinte forma:

18 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.85; 19 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2012, p.400.

29

“considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não

eventual a empregador, sob à dependência deste mediante salário”.

Destaca-se ainda que com a EC n° 45 de 2004, a competência da Justiça do

Trabalho foi ampliada de forma que podemos encontrar outras figuras nos pólos da

demanda diversas dos sujeitos da relação de emprego, uma vez que, empregado é

a espécie e o trabalhador o gênero.

3.2 CAPACIDADE DE SER PARTE E CAPACIDADE PROCESSUAL

Devemos sempre distinguir a capacidade de ser parte e a capacidade de

estar em juízo.Nosso Código Civil dispõe em seu artigo 1° que toda pessoa é capaz

de direitos e deveres na ordem civil.

Ainda, o artigo 2° do Código Civil expressa que a personalidade da pessoa

inicia-se com o nascimento com vida, embora a lei já garanta os direitos do nascituro

desde a concepção.

Para Humberto Theotodoro Junior20 “a capacidade processual consiste na

aptidão de participar da relação processual, em nome próprio ou alheio”.

Sobre a capacidade jurídica pondera Francisco Ferreira Jorge Neto:

“Capacidade Jurídica é a aptidão para que se possa ser sujeito de direitos e obrigações, interligando-se com as noções de pessoa e personalidade. A capacidade reflete poderes ou faculdades, enquanto que a personalidade é a resultante destes fatores. Pessoa é ente a que a ordem jurídica outorga tais poderes.” 21

Conclui-se que a capacidade de direito é a aptidão da pessoa de gozar seus

direitos, sendo que o sujeito adquire esta capacidade desde nascituro, o que

constitui a personalidade civil do indivíduo, é um direito universal conferido a toda

pessoa.

Sobre a mesma ótica Carlos Henrique Bezerra Leite22, trata que “além das

pessoas naturais, os ordenamentos jurídicos reconhecem as pessoas jurídicas a

capacidade de ser parte, uma vez que também podem ser titulares de direitos e

obrigações”.

20 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.88; 21 JORGE NETO, Francisco Ferreira. Manual de Direito Processual do Trabalho. Tomo I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 350. 22 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 413;

30

Já na capacidade processual ou capacidade de estar em juízo, também

denominada capacidade de fato, o sujeito pode pleitear a tutela jurisdicional do

Estado, exercitando os direitos atuando processualmente, contudo, isto não significa

capacidade postulatória.

“A capacidade processual é um gênero dentro do qual podem ser

identificadas três espécies: capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e

capacidade postulatória”, na visão de Daniel Francisco Mitidieiro23.

A capacidade processual, legitimatio ad processum, é outorgada as pessoas

que possuem capacidade civil, ou seja,a capacidade de praticar todos os atos da

vida civil bem como de administrar seu patrimônio, conforme o artigo 7° do Código

de Processo Civil.

A capacidade postulatória é a capacidade para procurar em juízo, embora,

devemos observar algumas particularidadescomo, por exemplo, nos Juizados

Especiais Cíveis é dispensada tal capacidade em ações que não excedam 20

salários mínimos, também não é necessária nos casos de impetração de Habeas

Corpus, bem como para propor reclamatória trabalhista na Justiça do Trabalho.

Verifica-se, portanto, que podem ser partes da lide tanto as pessoas físicas

quanto jurídicas. Por outro lado, não possuem capacidade processual quem não

dispõe de aptidão civil para praticar atos jurídicos materiais, são eles: menores de 18

anos, as pessoas com deficiência mental ou com os absolutamente incapazes nos

termos do artigo 3° do Código Civil e 8° do Código de Processo Civil.

Há uma distinção entre a capacidade civil no Processo Civil e a capacidade

no Processo do Trabalho.

Nas palavras de Sergio Pinto Martins:

“No direito Civil, temos que são absolutamente incapazes: (a) os menores de 16 anos; (b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; (c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; (d) os pródigos (art. 4° do Código Civil). A menoridade cessa com os 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada a prática de todos os atos da vida civil (artigo 5° do Código Civil). No processo do trabalho, o menor de 16 anos não pode trabalhar, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos, havendo assim incapacidade plena, segundo a lei, para o trabalho. Dos 16 aos 18 anos, a pessoa é relativamente incapaz, podendo firmar recibos de pagamento, porém não o termo de rescisão do contrato de trabalho, quando haverá

23 MITIDIEIRO, Daniel Francisco. Comentários ao Código Civil. Tomo I. São Paulo: Memória Jurídica, 2004, p. 137.

31

necessidade da assistência do representante legal (art. 439 da CLT). A partir dos 18 anos o trabalhador tem capacidade plena para ajuizar a reclamação trabalhista e para assinar o termo de rescisão contratual”.24

Assim, na seara trabalhista a capacidade processual plena do individuo

empregado se dá com idade igual ou superior a aos 18 anos, conforme artigo 402 da

CLT. Uma exceção à regra é o sujeito da relação trabalhista menor de 18 anos

antecipado, conforme disposto no artigo 5° do Código Civil, tendo este capacidade

civil plena e também capacidade processual.

Conclui-se, portanto, que todo indivíduo que possui capacidade civil plena

também terá condições de estar em juízo sem a necessidade de representação.

3.3 CAPACIDADE POSTULATÓRIA

A capacidade postulatória, nada mais é do que a capacidade para postular

em juízo, ou seja, a capacidade de requerer em juízo e de acompanhar o

desenvolvimento do processo.

A capacidade postulatória na Justiça do Trabalho é conferida por lei as

partes, sujeitos da relação de emprego (empregado e empregador), para poderem,

caso queiram, ingressar em juízo sem a necessidade de acompanhamento de

advogado.

A CLT em seu artigo 791 dispõe “os empregados e os empregadores

poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas

reclamações até o final”, sendo este o traço marcante na seara trabalhista.

Ainda, o artigo 839 da CLT expressa que a reclamação trabalhista poderá

ser apresentada pelos empregados, empregadores, pessoalmente, ou por seus

representantes, e pelos sindicatos de classes.

Diferente do Processo Civil que dispõe que a parte será representada em

juízo por advogado legalmente habilitado, da mesma forma o artigo 133 da CF, reza

que o advogado é indispensável à administração da justiça.Desta forma, nota-se a

importância do instituto do jus postulandi na Justiça do Trabalho.

Na ótica do autor Sergio Pinto Martinsexiste uma distinção entre a

capacidade postulatória e o jus postulandi:

24 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 29° ed. 2 reimpr. São Paulo: Atlas, 2009, p. 179.

32

“Na pratica muitas vezes se confundem as noções de capacidade postulatória com o ius postulandi. Na verdade, a primeira refere-se ao sujeito e a segunda ao exercício do direito possibilitado pela capacidade de estar em juízo.” 25

O doutrinador civilista Ovídio A. Batista da Silva, ensina:

“Além da capacidade de ser parte e da plena capacidade processual (Legitimatio ad processum), nossa lei veda que os interessados realizem pessoalmente os atos processuais e requeiram em juízo sem a assistência de uma pessoa especializada e legalmente habilitada, dotada do chamado ius postulandi. As partes desde que dotadas de capacidade processual, devem, mesmo assim, estar representadas em juízo por advogado habilitado, o que significa dizer advogado em pleno gozo de suas prerrogativas profissionais, a quem a parte haja outorgado o competente mandato para representa-lo em juízo.” 26

Contudo, tal entendimento não prevalece na seara trabalhista já que o jus

postulandipoderá ser exercido pelas partes, porém, somente junto aos órgãos que

integram a Justiça do Trabalho, sendo que a parte no caso de interposição de

Recurso de Revista necessitará da representação de advogado. O mesmo ocorre no

caso de conflito de competência com interposição de Recurso ao STJ.

Logo, na esfera trabalhista, conforme os dispositivos legais citados a

capacidade postulatória não é atribuição exclusiva dos advogados, contrariando o

artigo 133 da CF e os artigos 1° e 2° da lei 8.096 de 04 de julho de 1994.

3.4 REPRESENTAÇÃO PESSOA FÍSICA

Toda pessoa física que possui plena capacidade civil também possui

capacidade de estar em juízo. A capacidade processual na seara trabalhista esta

disciplinada basicamente na CLT, não será, portanto, necessário à aplicação do

Código Civil ou de Processo Civil.

A consolidação das Leis Trabalhistas em seu §1° do artigo 791 dispõe que

nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se

representar por intermédio de sindicato, advogado, solicitador ou provisionado

inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Ainda no §2° menciona que nos

dissídios coletivos é facultado aos interessados à assistência de advogado.

25 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p, 184; 26 SILVA, OVIDIO A. Batista da Silva. Curso de Processo Civil. Vol1. 4° ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.246.

33

Já os maiores de 18 anos poderão pleitear seus direitos na Justiça do

Trabalho sem a necessidade de acompanhamento dos pais, nos termos do artigo

792 da CLT.

Entretanto, quanto aos menores de 18 anos a reclamação trabalhista deverá

ser realizada pelos pais ou representantes legais e, na falta deste pela Procuradoria

do Trabalho, pelo sindicato profissional da categoria, Ministério Publico ou curador

nomeado.

Nota-se que a representação pode ser feita de forma direta e indireta, a

primeira quando se age em nome de outra pessoa, já a segunda é quando se pratica

o ato em nome próprio, contudo no interesse de outrem.

Contudo os sujeitos que não possuem capacidade plena deverão estar em

juízo representado por seu representante legal.

Nos casos em que o sujeito incapaz não possuir representante legal o Juiz

nomeará um curador especial nos moldes do artigo 9°, I, do CPC.

Conforme dispõe o artigo 843 da CLT as partes deverão comparecer

pessoalmente à audiência independente do comparecimento de seus representantes

legais, caso contrário existe a possibilidade de arquivamento do processo. Salvo,

nos casosem que o reclamante encontre-se doente, impossibilitado de comparecer

em Juízo, pode ser representado por outro empregado portando atestado médico ou

outro documento que justifique a ausência, sendo requisito para tanto que pertença

a mesma profissão ou ao mesmo sindicato a fim apenas de evitar o arquivamento,

pois não são autorizados a fazer acordos ou tomarem ciência de nova audiência.

Nos casos de empregador doméstico em audiência trabalhista poderá ser

representado por qualquer pessoa da família desde que resida no local, observando

o artigo 1° da Lei 5859 de 1972, que dispõe que o empregado doméstico presta

serviços à pessoa ou a família. Existe a possibilidade, ainda, de o empregador

doméstico ser representado por preposto nos termos §1° do artigo 843 da CLT e OJ

n° 99 da SDI-I a qual foi convertida na Súmula 377 do TST, in verbis:

SUM 377. Preposto. Exigência da condição de empregado. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, §1°, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

34

Como leciona Sergio Pinto Martins27: “Não existe idade mínima para que o

preposto possa atuar na Justiça do Trabalho. O preposto não é testemunha, nem

fica sujeito a falso testemunho. Logo, precisa ter 16 anos, que é requisito para ser

empregado”.

Portanto, o único requisito na Justiça do Trabalho para estar em juízo na

condição de preposto é ser empregado e ter no mínimo 16 anos de idade.

3.5 REPRESENTAÇÃO PESSOA JURÍDICA

O Direito Brasileiro reconhece a pessoa jurídica e ainda admite que sejam

partes do processo algumas massas patrimoniais sem personalidade jurídica, tais

como a sociedade de fato, a herança e a massa falida.

Francisco Ferreira Jorge Neto aduz sobre a pessoa jurídica:

“A expressão pessoa jurídica é utilizada para se referir as instituições, corporações, associações e sociedades, as quais são formadas pela vontade do homem e que em função do reconhecimento pela ordem publica, passam a serem sujeitos de direitos e obrigações, possuindo patrimônio próprio e personalidade jurídica distinta dos seus membros” 28.

A pessoa jurídica na esfera trabalhista é representada pelo dono da

empresa, ou seja, representante legal, diretor, sócio, administrador, gerente ou

preposto desde que tenha conhecimento dos fatos e cujas declarações obrigarão o

proponente, conforme artigo 843 §1° da CLT.

Na audiência de julgamento a presença de advogado sem o

comparecimento do empregador ou de seu preposto não elide a revelia, salvo nos

casos em que é apresentado pelo defensor atestado médico declarando

expressamente a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto

no dia da audiência, conforme reza a Súmula 122 do TST.

Também a pessoa jurídica estrangeira é representada por seu gerente,

representante ou administrador da filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no

Brasil, conforme artigo 12, VIII, do Código de Processo Civil.

Nos casos de representação por preposto de pessoa jurídica, este deverá

ser empregado da empresa, tendo como função a substituição do representante

27 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p, 183; 28 JORGE NETO, Francisco Ferreira. Manual de Direito Processual do Trabalho. Tomo I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 360.

35

legal da empresa em audiência e nela apresentar declarações que o vincularão para

fins de confissão quanto aos fatos alegados pela parte contrária.

Da mesma forma que o empregador doméstico possui tratamento

diferenciado na Justiça do Trabalho o micro e a pequeno empresário também, pois

entende que a exigência do preposto empregado pode inviabilizar os direitos

fundamentais de acesso a justiça bem como da ampla defesa.

Neste sentido, segue a redação da Sumula n° 377, in verbis:

SUM- 377 Preposto exigência da condição de empregado (nova redação) Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do artigo 843 § 1°, da CLT e do art.54 da Lei Complementar n° 123, de 14 de abril de 2006. (Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005)

Nas Sociedades de fato ou irregulares são representadas pela pessoa a

quem couber a administração dos bens, nos termos do artigo 12, VII do Código de

Processo Civil.

As Sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não

poderão opor irregularidade de sua constituição.

A massa falida é representada pelo administrador judicial, ou pelo preposto

deste, uma vez que não possui mais empregado.

A União é representada pelo Advogado Geral da União, nos termos do artigo

131 da CF, já os Estados, Municípios e o Distrito Federal são representados pelos

seus procuradores. Os municípios ainda poderão ser representados por seus

prefeitos, conforme artigo 12, II do Código de Processo Civil.

4 O JUS POSTULANDI E OS CONFLITOS ATUAIS

O jus postulandi desde sua origem na Justiça do Trabalho em nosso país

convive com inúmeras críticas, pois a doutrina majoritária entende que tal instituto

pode trazer danos irreparáveis as partes. Muitas foram as tentativas de extinguir o

jus postulandi das partes no processo trabalhista, afirmando que o instituto é não foi

recepcionado por nossa constituição atual, contudo todas foram infrutíferas devido

ao reconhecimento de constitucionalidade pelo STF.

36

4.1 O JUS POSTULANDI E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Com o advento da Constituição Federal de 1988, discutiu a continuação do

jus postulandi diante a redação do artigo 133, o qual determina que “o advogado é

indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e

manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Alguns Tribunais após a redação passaram, até mesmo, a restringir o

serviço encarregado de receber petições verbais, enquanto, alguns juízes chegaram

até mesmo a rejeitar as reclamações não subscritas por advogados, embasados,

precipitadamente, no entendimento de que o artigo 791 da CLT não era

recepcionado pela Constituição Federal vigente.

A partir disso o instituto do jus postulandi sofreu inúmeras críticas, pois

muitos operadores do direito acreditavam que a aplicação da redação causava um

desequilíbrio na relação jurídica, haja vista, a ausência de conhecimentos técnicos

das partes, inclusive do empregado que move uma ação trabalhista contra

oempregador que na maioria das vezes comparece em audiência acompanhado e

instruído por advogado.

Com relação à discussão envolvendo o jus postulandi e o desequilíbrio

processual decorrente do conflito de normas, a 4° Turma do TST, julgou o Agravo de

Instrumento, firmando o seguinte entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. JUS POSTULANDI. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho que denegou seguimento ao recurso de revista, que, também, veio subscrito pelo reclamante. O jus postulandi está agasalhado no art. 791 da CLT, que preceitua: “Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”. A expressão “até o final”, portanto, deve ser interpretada levando-se em consideração a instância ordinária, já que esta é soberana para rever os fatos e as provas dos autos. O recurso de revista, por sua natureza de recurso extraordinário, exige seja interposto por advogado devidamente inscrito na OAB, a quem é reservada a atividade privativa da postulação em juízo, incluindo-se o ato de recorrer – art. 1º da Lei nº 8.906/94. Agravo de instrumento não conhecido. (TST-AIRR-886/2000-401-05-00.1)

Na jurisprudência acima nota-se a necessidade do conhecimento técnico

de advogado para interpor recurso extraordinário na Justiça do Trabalho, no caso, o

Recurso de Revista, de forma que o artigo 791 da CLT deve ser interpretado de uma

maneira que o jus postulandi das partes prevaleça apenas até o Recurso Ordinário.

37

Porém, tal entendimento a época da redação do artigo não era unânime

no TST, uma vez que, existia ainda perante tal tribunal julgamentos de processos

pautados no artigo 791 da CLT, na qual permanecia a aplicabilidade da expressão

“até o final”.

O doutrinador Wagner D. Giglio dá sua opinião sobre o assunto:

“(...) a disposição do art. 133 da Carta Magma não é auto - aplicável, no sentido por parte da doutrina, tampouco proíbe que a legislação ordinária estipule a obrigatoriedade da representação por advogado nos processos trabalhistas. Pelo contrário: o preceito em questão não só faculta como propicia a intermediação dos advogados”.··.

Neste contexto a 4° Turma do TST defende que o artigo 133 da CF não

procurou extinguir o jus postulandi das partes na seara especializada, mas apenas

enfatizar a importância de um advogado com conhecimentos técnicos sobre a

matéria, conforme segue jurisprudência adiante:

“HONORÁRIOS DE ADVOGADO - SUBSISTÊNCIA DO ART. 791 DA CLT - SENTIDO E ALCANCE DO ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Sempre foi da tradição do Direito Processual do Trabalho poderem, empregado e empregador, postular e defender pessoalmente seus direitos, independentemente da assistência dos profissionais do Direito, devendo ser destacado que, antes mesmo da atual Constituição prescrever a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça (art. 133), idêntica norma já existia na legislação infraconstitucional (art. 62 da Lei nº 4.215, de 27.4.63 - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), mas nem por isso entendeu-se que fora revogada a norma consolidada (art. 791). Assim, ao elevar ao nível constitucional o princípio que consagra a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça, o constituinte não pretendeu, por certo, extinguir o jus postulandi das partes no Judiciário Trabalhista, visto que condicionou sua aplicação "aos limites da lei" (art. 113 - parte final), o que autoriza a conclusão de que, enquanto não sobrevier norma federal dispondo em sentido contrário, a subsistência do art. 791 da CLT, que é federal, revela-se compatível com a nova ordem constitucional. Pertinência dos Enunciados nº 219 e 329 do TST. Recurso de revista provido.” (RR-539.763/1999, Relator Minº Mílton de Moura França, 4ª Turma, DJ 14/05/2004, unânime.)

No mesmo sentido, é o entendimento do TRT da9° Região:

TRT-PR-10-08-2012 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PROCESSO DO TRABALHO - LEGISLAÇÃO PRÓPRIA. O art. 133 da Constituição Federal e, tampouco, o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), revogaram o jus postulandi na Justiça do Trabalho (artigo 791 da CLT) que tem legislação própria a regular a matéria (Leis n. 1.060/50 e n. 5.584/70), interpretação confirmada pelas Súmulas nº. 219 e n°. 329 do C. TST. TRT-PR-00913-2011-023-09-00-1-ACO-36221-2012 - 1A. Turma. Relator: Adayde Santos Cecone. Publicado no DEJT em 10-08-2012

38

A jurisprudência defende que a redação doartigo 133 da Constituição

Federal em nada vulnerou o direito das partes assegurado no artigo 791 da CLT,

sendo a norma plenamente compatível com a Carta Magma.

É pertinente, ainda, citar o ensinamento de Sergio Pinto Martins:

“Não existe, portanto, conflito entre o art. 791 da CLT e o art. 133 da Constituição, pois este apenas reconhece a função de direito publico exercida pelo advogado, não criando qualquer incompatibilidade com as exceções legais que permitam ajuizar, pessoalmente a reclamação trabalhista”.29

Da mesma forma, faz sua análise Wagner D. Gigliosobre o artigo 133 da

Carta Maior:

“Esse preceito constitucional, porém, não tem o alcance de tornar imprescindível a intermediação dos advogados em todos os processos judiciais, pois se assim fosse não subsistiriam os juizados de pequenas causas e a possibilidade de apresentação, pelo próprio paciente leigo, do pedido de habeas corpus, que constitui uma das garantias mais flagrantes de liberdade individual, o que certamente não se compreendia nos propósitos do constituinte. Toda a tendência universal do direito processual é no sentido de facilitar o acesso dos cidadãos as Cortes Judiciais e não o de dificultá-lo”.30

Portanto, o jus postulandi das partes, disposto no artigo 791 da CLT, não foi

revogado pelo artigo 133 da Constituição Federal permanecendo inaplicável na

esfera trabalhista qualquer norma que com este entre em conflito.

4.2 O JUS POSTULANDI E O ESTATUTO DA OAB

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, criado em 04 de julho de

1994, já em seu artigo 1°, inciso I, disciplina que é atividade privativa do advogado “a

postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais”.

Neste diapasão, explica Francisco Ferreira Jorge Neto:

“Em medida liminar na Adin n° 1.127-8, o Supremo Tribunal Federal suspendeu parcialmente o teor do art. 1°, I, da Lei n° 8906/94, fixando que o

29 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p, 185; 30 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, 16 ed. ver. Ampl. Atual. E adaptada- São Paulo: Saraiva, 2007, p 121;

39

mesmo é inaplicável aos juizados de pequenas causas, Justiça do Trabalho e Justiça de Paz.”31

Com esta redação retomou a polêmica da extinção do jus postulandi,uma

vez que, a primeira interpretação da norma foi que estava eliminado o instituto não

apenas na Justiça do Trabalho,mas de todo “o mundo jurídico”, ou seja, também nas

ações de alimentos, nos juízos informais e nos Juizados Especiais, com a única

exceção do habeas corpus disposto no artigo 1°§1° da referida lei.

O artigo 2° da Lei n° 8.906 de 1994, impõe que “o advogado é indispensável

à administração a justiça”, no mesmo sentido o § 3° do mesmo artigo dispõe que “no

exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos

limites desta lei do Estatuto da Ordem dos Advogados”.

O assunto gerou varias polêmicas no mundo jurídico sobre a revogação ou

não da lei geral, neste sentido Arion Sayão Romita dá sua contribuição:

“(...) uma corrente sustenta que a postulação em juízo não é ato exclusivo da advocacia mesmo após a edição da Lei n° 8.096, porquanto, em situações peculiares, pode ser exercida pelo próprio interessado; outra corrente, no pólo oposto, afirma que o art.1° da Lei n° 8.096 revogou o artigo 791 consolidado, de sorte que, a partir da vigência do Estatuto da Advocacia, somente advogados podem exercer o ius postulandi perante a Justiça do Trabalho.”32

Muitos profissionais, diante tais normas, interpretam o instituto do jus

postulandi como uma afronta a sua atividade privativa, alegando que o beneficio traz

desvantagensà sociedade de forma, que o empregado em audiência esta sem

preparação técnica enquanto o empregador pode estar instruído e acompanhado por

advogado, o que aumentaria ainda mais o desequilíbrio da lide.

Neste sentido, o doutrinador Wagner D. Giglio33defende “a intervenção de

advogado é proveitosa para melhor ordenação e celeridade dos processos”.

Neste sentido segue jurisprudência do Tribunal da 9° Região:

TRT-PR-03-08-2012 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO. INDEVIDA. Os arts. 389, 395, 402, 404 e 944 do Código Civil não se aplicam às ações de natureza trabalhista, pois a lei faculta às partes a postulação pessoal em juízo ("jus postulandi"), havendo na Justiça do

31 JORGE NETO, Francisco Ferreira. Manual de Direito Processual do Trabalho. Tomo I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 368; 32 ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho: temas em aberto. São Paulo: LTr, 1998. 33 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, 16 ed. ver. Ampl. Atual. E adaptada- São Paulo: Saraiva, 2007, p 121.

40

Trabalho, portanto, normatização própria sobre a matéria, não se cogitando, por isto, de indenização por perdas e danos correspondentes às despesas com honorários advocatícios, uma vez que permanece incólume o art. 791 da CLT. Vale dizer, se a parte ainda pode postular em causa própria sem ter de estar, necessariamente, assistida por um profissional da advocacia, não é condição "sine qua non" para que possa exercitar seu direito constitucional de ação perante esta Justiça Especializada constituir um representante judicial, daí porque se o faz é por sua conta e risco, sem que nenhuma responsabilidade possa ser atribuída à parte contrária. TRT-PR-02169-2011-025-09-00-2-ACO-34696-2012 - 7A. Turma.Relator: Ubirajara Carlos Mendes. Publicado no DEJT em 03-08-2012

De acordo com o entendimento jurisprudencial é facultado às partes a

postulação pessoal em juízo na Justiça do Trabalho, contudo o resultado da lide é

por sua conta em risco, sem que nenhuma responsabilidade possa a ser atribuída a

parte contrária, não se cogitando qualquer forma de indenização.

4.3 O JUS POSTULANDIE A EC 45/2004

A EC n° 45 de 2004 ampliou a competência da justiça do trabalho com a

nova redação do artigo 114 da Constituição Federal, antes a Justiça do Trabalho

estava limitada apenas à solução de litígios entre empregados e empregadores.

Destaca-se que a EC n° 45 de 2004 é de competência do Congresso

Nacional, pois trata de Lei Federal.

Com a ampliação da emenda a redação do artigo 114, caput, da

Constituição Federal, a competência da Justiça do Trabalho passou a conciliar e

julgar além dos dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e

outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho. Ainda, incluiu na

competência os entes de direito público externo, da administração pública direta e

indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Contudo, preliminarmente, é oportuno, para entender melhor a ampliação da

competência na seara trabalhista discorrer sobre jurisdição e competência.

Na visão de Leonardo Greco a jurisdição é um serviço publico essencial,

vejamos:

“(...) é a tutela, a proteção, o reconhecimento ou a prevalência das situações fático-jurídicas de são titulares determinados sujeitos em relação a outros ou em relação a toda sociedade. Mesmo quando esses interesses possuem a mais ampla extensão subjetiva, abrangendo todos os cidadãos, como, por exemplo, quando o Ministério Publico propõe a ação penal publica ou ação civil publica em defesa da qualidade do ar, a finalidade da jurisdição, exercida por um juiz equidistante entre esses interesses e

41

qualquer outro de qualquer sujeito que a ele se contraponha, é tutela aquele interesse que vier a ser reconhecido pela lei como prevalente, público ou privado, de toda sociedade ou de apenas um individuo”.34

Na visão do autor a jurisdição nada mais é que a tutela de direitos ou

interesses individuais, reconhecidos pelo ordenamento jurídico aos indivíduos que

diretamente ou através de representantes legais invocam a prestação do serviço

publico jurisdicional.

Quanto à competência, é conceituada como a medida da jurisdição de cada

órgão judicial. Neste sentido, leciona Marcelo Abelha Rodrigues35: “todo Juiz

competente possui jurisdição, mas nem toda Juiz que possui jurisdição possui

competência”. Diante do fato são inúmeros os critérios que determinam a jurisdição,

sejam elas: competência em razão da pessoa, em razão da função hierarquia, em

razão do território, em razão do valor da causa, etc.

Com o advento de tal emenda constitucional a competência do trabalho foi

ampliada, pois passou a processar e julgar as ações oriundas não somente das

relações de emprego como também das relações de trabalho.

Afirma Renato Saraiva36 que: “relação de trabalho corresponde a qualquer

vinculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para

outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação”.

Entende-se que qualquer trabalhador autônomo seja ele eletricista, pintor,

jardineiro, etc., que não recebeu pelos serviços prestados poderá recorrer à seara

trabalhista e ajuizar reclamação contra o devedor mesmo, não sendo este

considerado empregador. A relação de trabalho inclui a relação de emprego com

vínculo trabalhista, trabalho autônomo, eventual, estágio, voluntario e avulso.

Portanto, nota-se que a relação de emprego é apenas uma espécie de forma

que a relação de trabalho é o gênero. Logo a Justiça do Trabalho após a EC n° 45

de 2004 passa a ter competência para julgar todos os conflitos decorrentes das

relações de trabalho.

Nos casos de ação de dano moral e patrimonial nas relações de trabalho é

entendimento do doutrinador Renato Saraiva:

34 GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. V I. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 62; 35 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. V. I. São Paulo: RT, 2000. P. 135. 36SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. 13° ed. ver. E atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. P.46;

42

“Portanto, o novo art. 114, VI, da CF/1988 consagra a definitivamente o entendimento de que qualquer ação de dano moral e patrimonial proposta pelo empregado em face do empregador ou vice-versa, quando decorre da relação de trabalho, será de competência material da Justiça do Trabalho, posicionamento este que já era adotado pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da EC45.”37

Neste sentido, o TST redigiu a Sumula 392, in verbis:

Dano Moral- competência Justiça do Trabalho (conversão da OJ n° 327 da SBDI-1)- Res. 129/ 2005, Dj 20,22 e 24.04.2005. Nos termos do art. 114 da CF/ 1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho.

Compreende, ainda, que nos casos de acidente de trabalho causado por

negligência do responsável pelo cumprimento das normas de segurança e saúde no

trabalho ajuizará a Previdência Social ação regressiva contra o empregador perante

a Justiça Federa, nos termos da Lei n° 8.213 de 1991. Assim, o empregador não

exime sua responsabilidade.

Com o advento da EC n° 45 de 2004 as varas do Trabalho passaram a ser

competentes para processar e julgar também mandatos de segurança, podendo

figurar como autoridade coatora órgãos da fiscalização do trabalho, bem como

dirigentes de empresas públicas, sociedades de economia mista, Ministro do

Trabalho, etc.

Destaca-se que com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho

para julgar e processar as ações oriundas da relação de trabalho exige nova

interpretação do artigo 791 da CLT, assim, as partes só poderão exercer o direito do

jus postulandi se se tratarem de empregado e empregador.

De forma que, as ações trabalhistas não decorrentes da relação de

emprego, com a EC n° 45 de 2004 deverão ser demandadas com a representação

obrigatória por intermédio de advogado, neste diapasão o TST editou a IN 27 de

2005.

Neste prisma, ressalta-se o entendimento de Carlos Henrique Bezerra Leite:

37SARAIVA, Renato. Como se preparar para a 2° fase do Exame da Ordem: trabalho, 6 ed. Rio de Janeiro; São Paulo: Forense: 2011. P. 88.

43

“(...) a EC n. 45/ 2004, ao ampliar a competência da Justiça do Trabalho, para processar e julgar outras ações oriundas da relação de trabalho, diversas da relação de emprego, exigirá uma reintegração do art. 791 da CLT, mediante heterointegração sistemática com o art. 36 do CPC. Alias a IN/TST n. 27/2005 deixa implícita a ilação de que nessas novas demandas que passaram para a competência da Justiça do Trabalho é indispensável o patrocínio das partes por advogado”. 38

Portanto, a EC 45 de 2004, adveio com o preceito de aprimorar o acesso à

justiça no país, ampliando a competência da Justiça do Trabalho não apenas para

as relações de emprego e sim para todos os trabalhadores, profissionais que

prestam serviços em troca de uma contraprestação e não necessariamente

possuam vinculo trabalhista, ou seja, nos casos de relação de trabalho.

4.4 O JUS POSTULANDI E A POSIÇÃO DA SUMULA N° 425 DO TST.

No transcorrer do trabalho ficou claro que o jus postulandi, nada mais é que

a possibilidades das partes de postular em juízo sem a obrigatoriedade da

assistência de profissional com formação técnica, ou seja, advogado.

Embora, o Tribunal Superior do Trabalho pondere a importância e a

complexidade dos Recursos Extraordinários no processo do trabalho, compreende a

necessidade da elaboração de uma Súmula a qual teria a função de limitar a

abrangência da norma do artigo 791 da CLT.

Nesta linha de pensamento o TST, após um conjunto de decisões

jurisprudenciais a respeito do tema, aprovou através de seu plenário a Súmula n°

425, a qual dispõe:

Sumula 425 do TST. O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791

da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do

Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de

segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.

Nota-se que a Súmula restringiu o jus postulandi das partes na justiça do

Trabalho, limitando o instituto,apenas até o Recurso Ordinário, ou seja, pode a parte

ingressar com reclamação trabalhista junto a Vara do Trabalho e acompanhar o

38 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2012, p.417

44

processo sem assistência profissional de advogado até o TRT na interposição de

Recurso Ordinário.

Desta forma, caso a parte tenha necessidade de interpor recursos a outros

órgãos do Poder Judiciário terá a necessidade de contratar os serviços de um

advogado, devidamente habilitado, inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados

do Brasil.

Sobre a matéria, segue entendimento jurisprudencial do TST:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. JUS POSTULANDI. RECURSO DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA Nº 425 DO TST. Discute-se, no caso, a possibilidade de aplicação do jus postulandi, previsto no artigo 791 da CLT, aos recursos de competência do TST, especificamente aos primeiros embargos de declaração da reclamante e seguintes, em que a autora se valeu do citado instituto para subscrever esses recursos. O Tribunal Pleno desta Corte superior, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado no Processo E-AIRR e RR-8558100-81.2003.5.02.0900, pacificou o entendimento de que a capacidade postulatória atribuída pelo artigo 791 da CLT às partes, pessoalmente, somente poderá ser exercida nas instâncias ordinárias (E-AIRR e RR - 8558100-81.2003.5.02.0900, Redator Ministro: João OresteDalazen, julgamento: 13/10/2009, Tribunal Pleno, publicação: 1º/04/2011). Especificamente, quanto aos recursos de competência desta Corte superior, entendeu o Tribunal Pleno que: -O jus postulandi das partes não subsiste em relação aos recursos interpostos no TST ou dirigidos ao Tribunal Superior do Trabalho, em que sobressaem aspectos estritamente técnico-jurídicos, máxime nos recursos de natureza extraordinária-. Em seguida, este Tribunal Superior, por meio da Resolução nº 165/2010, de 04/05/2010, editou a Súmula nº 425 acerca da matéria, a qual tem a seguinte redação: -O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho-. No caso dos autos, a reclamante, em 18/02/2011, subscreveu, pessoalmente, os seus primeiros embargos de declaração interpostos contra a decisão da Terceira Turma do TST, em que se negou provimento ao seu agravo de instrumento, valendo destacar que não há nenhuma prova nos autos de que ela tenha inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Ou seja, a reclamante amparou-se, exclusivamente, no artigo 791 da CLT para interpor seu recurso, em flagrante contrariedade ao entendimento sumulado em referência. Esses embargos de declaração, no entanto, foram acolhidos pela Turma julgadora para, emprestando-se-lhes efeito modificativo, dar provimento ao agravo de instrumento e processar o recurso de revista. A Turma, então, conheceu desse último recurso por violação do artigo 560 do CPC e deu-lhe provimento para anular o primeiro acórdão regional, em sede de embargos de declaração, e as decisões seguintes, determinando o retorno dos autos ao Tribunal Regional para que seja analisada a irregularidade de representação do recurso ordinário alegada pela reclamante nos seus primeiros embargos de declaração, havendo ambas as partes, a seguir, interposto seus respectivos embargos a esta Subseção. Os embargos de declaração opostos pela reclamante, em pessoa, com base no artigo 791 da CLT, perante Turma do TST, por óbvio, são de competência deste Tribunal e, aplicando-se o entendimento pacificado nesta Corte superior, em relação

45

à impossibilidade do exercício do jus postulandi nos recursos de competência do TST, não poderiam ter sido conhecidos por inexistentes, pois, nesta instância extraordinária, como já dito, não se reconhece a capacidade postulatória da reclamante, sendo essencial a sua representação processual por meio de advogado. Vale aqui reiterar e destacar, por oportuno, que os embargos de declaração em questão foram interpostos em 18/02/2011 e julgados em 17/08/2011, e a decisão do Tribunal Pleno do TST, que pacificou a matéria, foi exarada na sessão de 13/09/2009, e a Súmula nº 425 do TST, que cristalizou o mesmo entendimento, passou a vigorar em 05/05/2010. Extrai-se, daí, que a matéria ora em debate já estava pacificada à época da interposição dos primeiros embargos de declaração da reclamante e do seu julgamento, não sendo possível admitir, data venia, o fundamento da Terceira Turma do TST, de que a questão da inaplicabilidade do jus postulandi nos recursos de competência do TST seria-controvertida e admissível-. Diante de todo o exposto, ante a incidência do entendimento consubstanciado na Súmula nº 425 do TST, conclui-se que os embargos de declaração em agravo de instrumento interpostos pela reclamante são inexistentes. Embargos conhecidos e providos. EMBARGOS DA RECLAMANTE. RECURSO DE EMBARGOS SUBSCRITOS PELA RECLAMANTE, PESSOALMENTE, COM FULCRO NO ARTIGO 791 DA CLT. INAPLICABILIDADE DO JUS POSTULANDI AOS RECURSOS DE COMPETÊNCIA DO TST. SÚMULA Nº 425 DO TST. Verificado que o recurso de embargos da reclamante foi subscrito pessoalmente por ela, tem-se que esse apelo é inexistente, nos termos da Súmula nº 425 do TST e da fundamentação adotada na análise dos embargos à SBDI-1 do reclamado, em que foi enfrentada exatamente a questão da impossibilidade da aplicação do artigo 791 da CLT nos recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. Embargos não conhecidos. (E-ED-ED-RR - 148341-64.1998.5.05.0004, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/10/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 15/10/2012)

Nessa linha, leciona Wagner D. Giglio:

“Entenda-se, porém, que o direito de as partes acompanharem suas reclamações “até final”, assegurado no artigo 791 da CLT, encontra limites dentro da organização da judiciária trabalhista. Assim, pode a parte recorrer e acompanhar seu recurso até o Tribunal Superior do Trabalho, inclusive, mas necessitará de advogado para postular perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, que não integram o ramo judiciário trabalhista”.39

Caso a norma não seja observada os atos praticados pela parte até então

serão considerados nulos no âmbito de recurso para órgãos superiores, conforme

dispõe artigo 4° da Lei n° 8.906, Estatuto da Advocacia e da OAB.

39 GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, 16 ed. ver. Ampl. Atual. E adaptada- São Paulo: Saraiva, 2007, p. 123.

46

Segue, porém, a visão critica do nobre doutrinador Carlos Henrique Bezerra

Leite40 sobre a limitação do jus postulandi na Justiça do Trabalho:

“Ora, o TST é órgão que compõe a Justiça do trabalho e a novel súmula implica cerceio ao direito fundamental de acesso direto do cidadão a este ramo especializado do Poder Judiciário brasileiro”.

Neste contexto, apesar de muitos doutrinadores discordarem da idéia,

entende-se que a intenção do órgão foi de amenizar as consequências prejudiciais

às partes no caso de um recurso interposto de forma errônea, pois é notória a

complexidade da interposição de recursoaos órgãos Superiores da Justiça.

Portanto, percebe-se o cuidado do TST em manter a validade do instituto,

contudo, porém, com a delineação de seus contornos, pois de forma alguma tentou

alterar o amplo acesso a justiça das partes.

A Súmula n° 425 do TST é no mínimo razoável diante aos conhecimentos

técnicos que demandam um Recurso de Revista e as particularidades das ações na

esfera trabalhista.

5 O ACESSO A JUSTIÇA NO BRASIL

O acesso à justiça significa também acesso a informação e à orientação

jurídica e todos os meios alternativos para a resolução de conflitos, pois o acesso a

ordem justa é, antes de tudo, uma questão de cidadania. De maneira que o

processo judicial deve garantir a todos o acesso à justiça conforme preceitos

constitucionais.

5.1 O JUS POSTULANDIE O ACESSO À JUSTIÇA

O acesso a Justiça esta inserido entre os direitos fundamentais do cidadão

expresso na cláusula pétrea da nossa Constituição Federal, em seu artigo 5°, XXXV

e LXXIV, assim é responsabilidade estatal permitindo o exercício de cidadania.

O principio constitucional do acesso à justiça é amplo almeja resguardar

vários princípios fundamentais como o da dignidade da pessoa humana, da

40 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2012, p.416.

47

isonomia. Neste sentido, o principio do amplo acesso à justiça compreende

assegurá-lo as minorias em combate a toda e qualquer discriminação.

O principio dispõe que todos indistintamente, sejam estes cidadãos

nacionais ou estrangeiros, possam demandar em defesa de seus direitos junto ao

Poder Judiciário, desde que observadas às regras estabelecidas por nossa

legislação.

Verifica-se que o acesso a justiça tem relação com outras garantias como a

possibilidade de lesão ou ameaça a lesão a bem jurídico que deverá ser submetido

à apreciação do poder judiciário e o amparo estatal dado as pessoas

hipossuficientes que não podem arcar com despesas processuais e honorários

advocatícios. Sendo dever do Poder Judiciário prestar a tutela jurisdicional.

Neste prisma, um dos principais objetivos do instituto do jus postulandi foi

propiciar um maior acesso à justiça as partes. No entanto, muitos doutrinadores

veem tal instituto como uma “armadilha” processual devido à inexperiência e falta de

conhecimentos técnicos em demandar na justiça especializada sem o

acompanhamento de advogado, pois as partes acreditam estar sendo beneficiadas

pelo instituto, no entanto, as mesmas podem estar sendo prejudicadas.

No Brasil a doutrina procura distinguir dentre as diversas “justiças” quanto a

sua competência, as quais são exercidas perante a Justiça Comum e na jurisdição

especializada como, por exemplo, a trabalhista.

Podemos citar como justiça comum, as Justiças Estaduais bem como a

Justiça Federal, e classificar como justiça especializada a Justiça Eleitoral, Militar e

Trabalhista.

Quando tratamos do termo “acesso à justiça” logo o associamos a justiça

social, porém, seu significado é bem mais abrangente, envolve também o acesso à

informação e à orientação jurídica além de todos os meios alternativos para a

composição de conflitos.

Na tentativa de ampliar o acesso a justiça foi criada a Lei n° 5.584/70 que se

refere à Lei n° 1.060/50, a qual dispõe que a assistência judiciária gratuita será

prestada por sindicato da categoria profissional a que pertence o trabalhador.

A assistência gratuita consiste no beneficio concedida a pessoa pobre na

acepção jurídica do termo, ou seja, é concedida ao reclamante que possui

48

insuficiência de recursos no momento e que necessita propor demanda judicial, nos

termos do art. 3°, V, da Lei n° 1.060/50.

Outra tentativa de ampliar o acesso à justiça na seara trabalhista foi à

criação do instituto do jus postulandi com o Decreto Lei n°.6.596 de 12 de dezembro

de 1940.

Ainda, com a Lei Complementar n° 80 de 1994, que trata sobre a Defensoria

Pública, considerada lei geral aplicável a todos os cidadãos podendo ser utilizado

em qualquer processo na Justiça Especializada ou na Justiça Comum.

A Defensoria Pública também na seara trabalhista esta incumbida de prestar

assistência jurídica judicial e extrajudicial e de forma gratuita a todos que dela

necessitem nos termos do art. 134 da CF.

Sobre a atuação da Defensoria Pública em face da EC n° 45/2004 trata

Carlos Henrique Bezerra Leite:

“Todavia, é imperioso lembrar que, com a ampliação da competência da

Justiça do Trabalho (EC n. 45/2004) para processar e julgar demandas

oriundas da relação de trabalho diversas da relação de emprego, a atuação

da Defensoria Publica da União (Lei complementar n. 80/1994, art. 4°, III e

V), deverá se tornar obrigatória, seja para propor ação ou promover defesa

da parte que, não sendo empregado ou trabalhador avulso, necessitar da

assistência judiciária gratuita.”41

Pois, nos casos das demandas oriundas da ralação de trabalho diversas da

relação de emprego uma parte da doutrina entende que as partes não podem utilizar

dos benefícios do instituto do jus postulandi sendo obrigatório o acompanhamento

na demanda por advogado, o que demonstra certo desequilíbrio no instituto.

Na tentativa de evitar tal desequilíbrio e a mitigação do acesso à justiça em

casos semelhantes a estes o legislador elaborou a Defensoria Pública da União,

com o objetivo de sanar possíveis desigualdades na relação jurídica.

Na Justiça do Trabalho em defesa dos direitos metaindividuais dos

trabalhadores, a Defesa Pública da União atuará como substituta processual,

almejando facilitar o acesso à justiça.

41 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 443.

49

5.2 ADVOGADOS INDISPENSÁVEISNA JUSTIÇA DO TRABALHO

O advogado é um profissional independente no exercício da profissão, que

atua no âmbito jurídico através de mandato, de forma que cabe a ele defender os

interesses de seu cliente em consonância aos preceitos éticos e legais.

Atualmente o advogado tem seu papel reconhecido em vários dispositivos

legais, como o artigo 133 da Carta Magma de 1988, artigo 2° da Lei n° 8.906 de

1994 e artigo 2° do Código de Ética, de forma que não há hierarquia entre estes

profissionais e os Juízes de Direito bem como membros do Ministério Público.

Mesmo que no processo trabalhista vigore o princípio do jus postulandi, nos

termos do art. 791 da CLT, nada impede que as partes estejam representadas por

advogado, sendo este considerado um auxiliar da Justiça.

Nesta perspectiva, Amauri Mascaro Nascimento, expõe seus argumentos

sobre a importância do advogado na Justiça do Trabalho:

“O processo é uma unidade complexa de caráter técnico e de difícil domínio, daí porque o seu trato é reservado, via de regra, a profissionais que tenham conhecimentos especializados e estejam em condições de praticar os atos múltiplos que ocorrem durante o seu desenvolvimento. A redação de petições, a inquirição de testemunhas, a elaboração de defesas, o despacho com o juiz, o modo de colocação dos problemas exigem pessoa habilitada, sem o que muitas seriam as dificuldades a advir, perturbando o normal andamento do processo. Em consequência, as manifestações das partes no processo, desde tempos remotos, são confiadas à profissionais denominados procuradores, ou defensores, advogados, além de seus auxiliares, que são os estagiários, antigamente denominados solicitadores”. 42

O autor entende que a presença do advogado no decorrer do processo

valoriza e facilita a exata formação do contraditório e é indispensável para o bom

andamento da lide.

Como bem registra Sergio Pinto Martins: “O advogado deveria ser necessário em todo e qualquer processo, inclusive na Justiça do Trabalho, pois é a pessoa técnica, especializada na postulação. A ausência de advogado para o reclamante implica desequilíbrio na relação processual, pois não terá possibilidade de postular tão bem quanto o empregador representado pelo causídico, podendo perder seu direito pela não observância de prazos, etc”.43

42 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 25° ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 343-344; 43 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.188.

50

As partes fazendo valer o direito ao jus postulandi encontram dificuldades

em acompanhar os procedimentos da Justiça do Trabalho, pois além de ter

conhecimento e respeitar os prazos e requisitos peculiares de cada demanda como

os ritos processuais, a justiça especializada é considerada dinâmica, como podemos

notar em Orientações Jurisprudenciais e Súmulas as quais são editadas, renovadas,

até mesmo excluídas constantemente. Assim, as partesdeverão estar sempre

atualizadas além de aplicar conhecimentos técnicos jurídicos, o que na maioria das

vezes não ocorre. Verifica-se, portanto, que as partes são incapazes de defender

seus direitos com toda segurança, o que prejudica sem dúvida os princípios

garantidos constitucionalmente como o do contraditório e da ampla defesa.

No que concerne ao tema, segue os seguintes julgados: TRT-PR-28-09-2012 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO. INDEVIDA. O art. 404 do Código Civil não se aplica às ações de natureza trabalhista, pois a lei faculta às partes a postulação pessoal em juízo ("jus postulandi"), havendo na Justiça do Trabalho, portanto, normatização própria sobre a matéria, não se cogitando, por isto, de indenização por perdas e danos correspondentes às despesas com honorários advocatícios, uma vez que permanece incólume o art. 791 da CLT. Vale dizer, se a parte ainda pode postular em causa própria sem ter de estar, necessariamente, assistida por um profissional da advocacia, não é condição "sine qua non" para que possa exercitar seu direito constitucional de ação perante esta Justiça Especializada constituir um representante judicial, daí porque se o faz é por sua conta e risco, sem que nenhuma responsabilidade possa ser atribuída à parte contrária. Recurso ordinário do Autor a que se nega provimento, no particular. TRT-PR-02716-2010-006-09-00-0-ACO-45157-2012 - 7A. Turma. Relator: Ubirajara Carlos Mendes. Publicado no DEJT em 28-09-2012.

Diante tais fundamentos, é notória a importância do acompanhamento de

advogado na demanda, seja ela interposta na justiça comum ou na justiça

especializada, como no caso da esfera trabalhista.

5.3 O JUS POSTULANDI E OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Desde a Roma antiga a parte vencedora da lide prestava honrarias a seus

procuradores, o que fez surgir o termo latino honorarius, o qual teria o significado de

um prêmio pago em contrapartida ao êxito dos serviços prestados.

Portanto, sucumbência é a condenação de custas e honorários advocatícios

na qual a parte vencida deve ressarcir a vencedora das despesas da demanda.

Logo, quando tratamos de honorários advocatícios nos remetemosao artigo

20 do Código de Processo Civil, de forma que a parte vencida é condenada a pagar

51

às despesas e os honorários advocatícios fixados a razão de no mínimo 10% (dez

por cento) até o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação nos

termos do § 3° do referido artigo.

Por analogia, o artigo 22 do Estatuto da Ordem dos Advogados, prevê que a

prestação de serviço profissional por advogado inscritos nos quadros da OAB tem o

direito aos honoráriosda forma estabelecida em clausula contratual bem como aos

fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

No entanto, a Justiça do Trabalho tem suas particularidades, deste modoos

honorários advocatícios não decorrem de simples sucumbência devendo ser

designados apenas aos sindicatos da categoria profissional que prestou assistência

ao trabalhador. Isto, pois, na seara trabalhista é assegurado o instituto do jus

postulandi, ou seja, é facultada a parte a participação de advogado apenas até a

interposição de Recurso Ordinário, sendo que na interposição de Recurso aos

órgãos superiores a representação do profissional habilitado é imprescindível.

Neste contexto, afirma Valentim Carion44 que “hoje dentro da complexidade

dos processos, a substituição do vogal pelo classista e depois a extinção deste,

torna indispensável a atuação do causídico”.

Assim, na ótica de Sergio Pinto Martins45 “podem os honorários de

advogado ser classificado como despesas processuais voluntárias, visto que a parte

pode exercer pessoalmente o ius postulandi na Justiça do Trabalho, não sendo

obrigatória a participação do causídico”.

Entende o autor que o acompanhamento de advogado é facultado as partes,

porém, é notório, que a parte será mais bem assistida com a representação do

profissional.

Por outro lado, a Lei n° 5.584 de 1970 em seus artigos 14 a 16 dispõe sobre

hipóteses em que os honorários advocatícios podem ser incluídos em condenação,

contudo, nenhumas das hipóteses são embasadas no principio da sucumbência.

Neste contexto segue orientação jurisprudencial:

JUS POSTULANDI - FACULDADE LEGAL DE POSTULAR EM JUÍZO SEM A ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO. O direito de acesso à justiça, enquanto

44CARION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 34 ed. atual. Por Eduardo Carion. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 608. 45 MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.376.

52

princípio fundamental inserto na CF/88 é extensivo a todos e, portanto, não pode ser tolhido pelo Judiciário Trabalhista sob o manto da existência do jus postulandi, que é faculdade atribuída ao jurisdicionado e não obrigação de postular em juízo com assistência de advogado. Estando, pois, a reclamante assistida por advogado e havendo sucumbência do reclamado, impõe-se a condenação deste ao pagamento dos honorários advocatícios. CF/88. (1867007420095070026 CE 0186700-7420095070026, Relator: MARIA JOSÉ GIRÃO, Data de Julgamento: 09/04/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 19/04/2012 DEJT)46

Desta forma, no processo do trabalho, são devidos honorários apenas

depois de preenchidos alguns requisitos, por exemplo, no caso de miserabilidade

jurídica com presunção iureet de iure, que ocorre quando o empregado aufere até

dois salários mínimos, nos termos do § 1° do artigo 14 da Lei n° 5.584 de 1970, ou

presunção iuris tantum quando o trabalhador aufere valor igual ou inferior a dois

salários mínimos, podendo ainda o trabalhador que possuir maior salário usufruir do

benefício se comprovar que não possui condições de demandar sem prejuízo de seu

sustento ou de sua família e ainda deve a parte estar assistida pelo sindicato de sua

categoria profissional.

Sobre a matéria em tela segue Súmula 219 do TST, ipsis literis:

Honorários advocatícios. Hipóteses de cabimento. (nova redação do item II e inserido o item III à redação) I- Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontra-se em situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula n. 219- Res. 14/1985, DJ 26-9-1985) II- É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. III- São devidos honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Ainda, neste contexto, a Súmula 329 do TST esclarece que “mesmo após a

promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o

entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do TST”. Com tal redação

percebe-se que os honorários apenas serão devidos se presentes os requisitos do

artigo 14 da lei n° 5.584 de 1970.

46JURISPRUDÊNCIA, - www.jusbrasil.com.bracessado em 25 out.2012 ás 23:10.

53

Observa-se, que diante tais Súmulas entendo que os honorários

assistenciais são concedidos quando a parte estiver assistida pelo sindicato e

apresentar simples declaração de pobreza em face do artigo 5° LXXIV da CF.

Sob este prisma,com relação ao cabimento de honorários advocatícios na

esfera trabalhista, destaca-se a OJ 304 da SDI-I do TST:

Honorários advocatícios. Assistência Judiciária. Declaração de Pobreza. Comprovação. DJ 11.08.03. Atendidos os requisitos da Lei n° 5.584/70 (art. 14,§2°), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples confirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica. (art. 4°,§1° da Lei n° 7.510/86, que deu nova redação à lei 1060/50).

Ainda, neste sentido a OJ 305 da SDI-I do TST, assim dispõe, in verbis:

Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. DJ 11.08.03. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o beneficio da justiça gratuita e a assistência por sindicato.

Eis entendimento jurisprudencial sobre o assunto:

TRT-PR-16-10-2012 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Em ações decorrentes de vínculo empregatício, o artigo 20 do CPC (que consagra o princípio da sucumbência) não se aplica na Justiça do Trabalho, ante o "jus postulandi" conferido às próprias partes (artigo 769, CLT). No caso vertente, o reclamante não se encontra assistido por sindicato profissional. Logo, não faz jus a honorários assistenciais, por não preencher todos os requisitos consagrados na Súmula 219 do c. TST. TRT-PR-03411-2009-965-09-00-3-ACO-47454-2012 – 4 Turma. Relator: Luiz Celso Napp. Publicado no DEJT em 16-10-2012.47

Segundo Renato Saraiva48existe duas correntes doutrinárias sobre o

assunto, a primeira considerada minoritária, “entende que os honorários

advocatícios em caso de sucumbência são sempre devidos ao advogado, tendo em

vista o art. 133 da CF/1988, no art. 20 do CPC e no art. 22 da Lei 8,906/1994”.Na

visão do autor a segunda corrente é majoritária e defendida pelo TST através das

Súmulas 219 e 329: “entende que os honorários advocatícios, nas lides decorrentes

das relações de emprego, não decorrem simplesmente de sucumbência devendo a

47 JURISPRUDÊNCIA, www.trt9.jus.br, acessado 21 out. 2012 às 21:41. 48SARAIVA, Renato. Como se preparar para a 2° fase do Exame da Ordem: Trabalho. 6 ed. Rio de Janeiro; São Paulo: Forense: 2011, p. 29-30.

54

parte ser beneficiária da justiça gratuita e estar assistida pelo sindicato profissional,

limitada a condenação de honorários a 15%”.

Assevera, ainda, que grande parte da doutrina entende que na Justiça do

Trabalho mesmo após a EC n° 45 de 2004 nas lides decorrentes das relações de

trabalho serão devidos honorários advocatícios pela mera sucumbência.

5.4 A POSSÍVELEXTINÇÃO DO JUS POSTULANDI.

A Ordem dos Advogados do Brasil defende a extinção do instituto do jus

postulandi, pois entende que tal norma não foi recepcionada pela Constituição

Federal de 1988. Tendo em vista, que o artigo 133 da Carta Magma zela pela

indispensabilidade do advogado para o bom funcionamento da Justiça.

Ressalta ainda, a situação desigual que a parte se encontrará sem a

assistência do profissional com conhecimento técnico no decorrer da lide devido às

particularidades da seara trabalhista.

Diante de tantas criticas foi elaborado o Projeto Lei n° 3.392/04 (apensados

Pls n° 7.642/06, 1.676/07, 2.956/08, 3.496/08 e 5.452/09) que altera o decreto lei n°

5452 de 1943 tornando obrigatória a presença de advogados e cria os honorários

advocatícios sucumbenciais na esfera trabalhista.

Ou seja, a proposta de elaboração autoria da Dra. Clair (PT-PR) é alterar os

dispositivos da CLT, para determinar que nas questões trabalhistas a parte seja

representada por advogado e ainda, que nas sentenças condenatórias seja a parte

vencida compelida a pagar honorários advocatícios de sucumbência ressarcindo as

despesas da demanda, os quais deverão ser fixados a razão de 10% (dez por

cento), no mínimo, e 20% (vinte por cento) ao máximo, nos termos do artigo 20 do

CPC.

A parlamentar entende que o jus postulandi na prática atual não vigora

assiduamente, uma vez que os pedidos realizados de forma verbal são em sua

maioria considerados mal formulados, isto quando não ineptos os quais causam sem

dúvida prejuízo a parte.

O projeto estabelece critérios para a fixação de honorários de sucumbência

na seara trabalhista, revogando os artigos 731,732 e 786 da CLT bem como o artigo

15da Lei n° 5.584 de 1970. Os juristas entendem que com a aprovação de lei

semelhante diminuirá expressivamente a desigualdade na seara trabalhista.

55

Outra alegação em desfavor a continuidade do instituto é a regra do §1° do

artigo 2° da LICC, a qual dispõe que a lei posterior revoga a anterior quando for com

ela incompatível, pois grande parte dos operadores do direito acredita ocorrer um

conflito entre o artigo 1° da Lei 8.906 e o artigo 791 da CLT, de forma que deveria

prevalecer a norma mais nova, ou seja, aquela. No entanto, apesar de muitas

tentativas de revogação do instituto, uma lei ordinária como o Estatuto da ordem dos

Advogados, não pode ter o condão de revogar dispositivos de outra lei ordinária,

como no caso da CLT.

Tudo indica que com o passar do tempo o instituto do jus postulandi será

extinto, pois nota-se que acabará em pleno desuso na Justiça do Trabalho, contudo,

deve com tal atitude tomar cautela para evitar um mal ainda maior, qual seja

impossibilitar o acesso à justiça ao menos favorecido.

Ora, é indiscutível que as tentativas de extinção do jus postulandi na Justiça

do Trabalho encontraram grandes obstáculos para sua aprovação, pois o instituto é

considerado constitucional pelo STF.

Ademais, a tentativa de revogar o artigo 791 da CLT, com a justificativa de

qualificar e aprimorar a defesa da parte estaria de certa forma mitigando o principio

constitucional de amplo acesso à justiça.

56

CONCLUSÃO

Após pesquisa desenvolvida para este trabalho, pode-se afirmar que o

instituto do jus postulandi é que a possibilidade das partes, sujeitos de uma relação

oriunda de emprego, atuarem na Justiça do Trabalho sem opatrocínio de advogado.

Nota-se, que o jus postulandi é um instituto que tende a proteger a parte

menos favorecida nos processos trabalhistas, o empregado.

No entanto, não podemos, atualmente, dizer que seu objetivo é alcançado,

ou seja, à proteção do hipossuficiente ao invés de beneficiá-lo vem prejudicando-o,

pois coloca o empregado em condição desvantajosa quando em audiência encontra-

se com um empregador acompanhado de advogado e muito bem instruído.

Em contrapartida, alguns doutrinadores defendem a permanência do instituto

na Justiça do trabalho, pois consideram o jus postulandi uma conquista do

empregado, sendo que mesmo aquele que não possui recursos financeiros pode

reclamar a tutela de seu direito junto ao judiciário, não necessitando arcar com

custas processuais e honorários advocatícios.

No entanto, verifica-se que mesmo com a criação do instituto almejando um

maior acesso a justiça pelas partes, é indiscutível a complexidade dos processos

tanto na Justiça Comum quanto na Especializada, fato este que dificulta as partes

envolvidas, êxito na demanda.

Ademais, entre os deveres constitucionais do Estado esta a prestação de

assistência jurídica as pessoas carentes, ressalta-se ainda, a obrigação dos

sindicados, considerados complemento do jus postulandi, em dar total assistência

aos seus associados.

Muitos doutrinadores defendem esta posição e ainda anseiam a extinção do

instituto bem como o arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência.

Nessa direção nossa legislação prevê a indispensabilidade do advogado a

administração da justiça, nos termos do artigo 133 da CF e artigo 2° da Lei n° 8.906

de 1994.

No entanto, conclui-se, que nem Constituição Federal de 1988 tampouco o

Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, conseguiu revogar o artigo 791 da

CLT, de forma que na Justiça do Trabalho os empregados e empregadores podem

praticar atos processuais, sem a necessidade de outorgar mandato a advogado.

57

Nestes casos, é válido lembrar que a utilização do instituto do jus postulandi

é faculdade das partes, contudo o resultado da demanda é por sua conta em risco,

sem que nenhuma responsabilidade possa a ser atribuída a parte contrária, não se

cogitando qualquer forma de indenização.

Na tentativa de amenizar os arquivamentos processuais e o prejuízo das

partes, o TST elaborou a Súmula 425, limitando a abrangência do jus postulandi

apenas ao Recurso Ordinário e não mais “até o final” do andamento do processo

trabalhista, como dispõe o artigo 791 da CLT.

Assim para interpor Recurso de Revista a parte terá a necessidade de

contratar os serviços de um advogado, devidamente habilitado, inscrito nos quadros

da Ordem dos Advogados do Brasil.

Tal Súmula é totalmente compreensível tendo em vista as particularidades

do processo trabalhista, em especial, na fase recursal, de forma que, é difícil

imaginar um leigo a interpor um Recurso de Revista e obter êxito.

Portanto, verifica-se que o instituto em apreço está em decadência, pois nos

dias atuais, diminuiu muito o número de pessoas que utilizam o jus postulandi no

âmbito trabalhista, uma vez que é uma justiça especializada e está em constante

modificação, exigindo das partes maior desenvoltura e conhecimentos técnicos

jurídicos.

Ante todas as considerações elencadas neste trabalho, é indiscutível a

importância do advogado no mundo jurídico em especial na justiça especializada

como o processo trabalhista.

58

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