O DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE ENTRE PARTICULARES NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO: a extinção como modo de aquisição da propriedade plena pelo

superficiário em caso de inocorrência de indenização

RESUMO

O direito real de superfície foi recepcionado no ordenamento brasileiro por força do direito português, Lei de 20/10/1823, vigorando até 1864, quando foi abolido pela Lei 1237 de 24 de setembro. Atualmente, ele é regulado pelo Código Civil e pelo Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257, de 10 de julho de 2001), que é anterior à compilação civilista. O direito de superfície está encartado como direitos reais sobre a coisa alheia e tem por principal característica o direito de construir ou de plantar em terreno alheio (direito de implante), autorizando-se obra no subsolo se for pertinente à concessão. É considerado uma ferramenta importante no sentido de fomentar a produtividade da propriedade urbana ou rural, minimizando problemas de distribuição e má utilização da terra, além de oferecer às partes interessadas (fundieiro e superficiário) mais uma opção de investimento. Instituída a superfície, há a formação de dois patrimônios, advindos do domínio útil (superficiário) e do domínio direto (concedente). Tanto assim, que o imóvel e o implante podem ser alienados, desde que observado o direito recíproco de preferência. O legislador se descuidou da parte responsável pela realização do seu intento, o superficiário-investidor. Faz-se necessária intervenção normativa no sentido de proteger o concessionário quando da extinção da superfície por advento do termo final, em que tenha ocorrido pacto indenizatório pelo direito de implante, tornando o negócio mais atrativo e seguro. A aquisição da propriedade do solo é uma maneira de atribuir efetividade a tal direito. Ajustada e não paga a verba indenizatória em determinado tempo a contar da extinção, o concessionário adquire a propriedade do concedente, concentrando-se em um único titular o domínio útil e o domínio direto, tornando a extinção do direito real em tela, modo derivado de aquisição da propriedade imobiliária. Pouco adianta pactuar indenização, se não há patrimônio para assegurar tal verba. Até porque, após longo caminho em processo de execução, o bem objeto de penhora pode vir a ser o imóvel sobre o qual recaiu o gravame. Tornar a extinção de um direito real (superfície) em forma de aquisição de outro (propriedade plena) é atribuir efetividade ao direito indenizatório previsto no instrumento registrado no cartório imobiliário.

Palavras-Chave: Propriedade Imóvel, Superfície, Extinção, Modo Derivado de Aquisição da Propriedade

SURFACE REAL LAW AMONG PRIVATE PARTIES IN THE BRAZILIAN CIVIL CODE: extinguishment as acquisition way of general property by the superficiary in case of non-

occurrence of compensation

ABSTRACT

Surface real law was accepted in the Brazilian Legal System by operation of the Portuguese Law,

law dated on October 20th, 1823, valid until 1864 when it was banned by the 1237 law of September 24th . Nowadays, it is ruled by the Civil Code and by the City Statute (Law number 10.257 dated on July 10th, 2001), which is previous to civil compilation. Surface law is constituted as real rights concerning an alien thing and it has as main characteristic the right to build or grow crop in alien land (settlement right), by means of the authorization of construction work in the subsoil if it is pertinent to charter. It is considered an important tool so as to increase productivity of the urban or rural property, minimizing problems referring to distribution and poor land use besides offering to the interested parties (assignor and superficiary) one more option of investment. Once the surface is established, there is the formation of two assets originated from useful ownership (superficiary) and strict ownership (grantor). In this way, both the real property and the settlement can be alienated once reciprocal right of preference is observed. The legislator neglected the part responsible for the accomplishment of its intention, the investor-superficiary. A normative intervention is necessary aiming to protect the grantee during surface extinguishment by maturity, in which there has been a compensatory covenant due to settlement right, making business more attractive and safe. Acquisition of soil property is a way to attribute effectiveness to this right. Once the award of damages is not paid, in a specific period of time, after extinguishment, the grantee acquires the grantor’s property focusing the useful ownership on a single holder making the extinguishment of right in rem as a derivative way of acquisition of real state property. It is not of great importance to agree with compensation if there is no asset to ensure such appropriation because, after a long way in execution proceeding, the asset, which is the object of attachment, may be the property to which encumbrance lay on. To provide extinguishment of a real right (surface) as acquisition of another (general property) means to attribute effectiveness to compensation right foreseen in the instrument recorded in the Registry of Deeds.

Keywords: Real State Property, Surface, Extinguishment, Derivative Way of Property Acquisition.

1. INTRODUÇÃO

O tema proposto contém expressões que merecem destaque. São elas: i) “entre

particulares”, uma vez que a superfície pode ser instituída por pessoa jurídica de direito público

interno regida pela Lei Substantiva; ii) “no Código Civil Brasileiro”, a uma porque há outro

diploma legal no Brasil que trata da superfície: o Estatuto da Cidade (Lei n° 10.257, de 10 de

julho de 2001), que atribui a ela características diferentes da prescrita no Código Civil; a duas

porque não se abordará a concessão superficiária no direito alienígena; iii) “em caso de

inocorrência de indenização”, uma vez que a cláusula de indenizar é dispositiva; isto é, pode ou

não constar do título constitutivo.

O direito real de superfície é um instrumento viável para solucionar problemas

referentes à má utilização e distribuição da propriedade imobiliária. Permite a exploração do

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imóvel sem ter de pagar por ele1.

O propósito do legislador brasileiro ao reinserir no ordenamento o direito real em tela é

louvável2. Entretanto, confere tratamento desvantajoso ao superficiário quando da sua extinção

em caso de ausência de cláusula prevendo pagamento de indenização pela construção e/ou

plantação efetuada(s) por ele. Ressurge, em meio à necessidade de se enfrentar as novas

realidades e problemas jurídicos de grandes complexidades social, econômica e política da vida

contemporânea.

Tem por características o direito de construir ou de plantar em terreno alheio,

autorizando-se obra no subsolo se for pertinente à concessão. É um direito temporário3

constituído por escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis,

comportando as espécies onerosa ou gratuita4. Em sendo onerosa, o pagamento do cânon pode se

dar de uma única vez ou parceladamente. Os ônus públicos são de responsabilidade do

superficiário, salvo disposição em contrário. É transmissível por ato inter vivos ou mortis causa e

tem por objeto imóvel urbano ou rural.

Examinando os seus traços marcantes, conclui-se que o direito real em foco se dá

quando o proprietário concede a outrem a prerrogativa de construir ou plantar em seu terreno

(direito de implante), por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada

no Cartório de Registro de Imóveis.

O instrumento de constituição da superfície deve contemplar todos os pormenores do

negócio jurídico, tais como prazo para edificar ou plantar, circunstâncias de extinção (além

daquelas circunstâncias legais), forma de pagamento, em suma, todos os direitos e obrigações

devem ser consignados com clareza no instrumento a ser registrado na matrícula do imóvel.

Superfície, para a ciência do Direito não se trata do chão onde se pisa, mas o que emerge

dele. O dono do terreno ou fundieiro não perde a propriedade do solo, que continua seu. O

superficiário agrega ao terreno alheio plantas e/ou construções que passam a lhe pertencer. Tem o

concessionário direito real - a superfície -, sobre coisa alheia, ou seja, sobre o terreno do

1 Eventualmente se paga para usar e fruir do bem, uma vez que a concessão pode ser onerosa ou gratuita.

2O direito de superfície foi recepcionado por força do direito português, Lei de 20/10/1823, vigorando até 1.864, quando foi abolido pela Lei 1237 de 24 de setembro.

3 Código Civil brasileiro, artigo 1369, caput. colar

4 Há quem defenda que no silêncio, a onerosidade é presumida.

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fundieiro. As coisas construídas ou plantadas pelo superficiário no terreno do concedente a ele

pertencem (exceção à regra de que o acessório segue o principal)5. O construtor ou plantador tem

obra separada do solo; ele tem a propriedade útil.

A alienação do imóvel ou do direito de superfície requer direito de preferência

recíproco; isto é, se o concedente quiser vender o terreno, terá que oferecê-lo primeiramente ao

superficiário. Se o superficiário quiser alienar o direito de superfície, terá que oferecê-lo

primeiramente ao concedente.

A realização do direito de implante pode ser dar com construção e/ou plantação de

qualquer espécie: moradia, indústria, comércio; cultura de grãos, plantas ornamentais etc. A

utilização do subsolo está autorizada apenas se inerente ao objeto da concessão.

As partes envolvidas têm direitos e deveres. Em linhas gerais são direitos do concedente

ou fundieiro, conforme Adriano Azevedo em artigo eletrônico:

i) utilizar a parte do imóvel que não faz parte da concessão, inclusive o subsolo e espaço aéreo, obedecendo eventuais restrições; ii) se oneroso, receber o canon ou solarium; iii) exercer a preferência em caso de alienação do direito real de superfície; iv) proceder a resolução da superfície pelo advento do termo, se temporária, se o superficiário não edificar ou plantar no prazo estipulado, ou se o fizer em desacordo com o pactuado, ou se der destinação diversa da prevista; v) constituir gravames reais sobre o solo; vi) tornar-se dono da construção ou plantação se extinta a superfície, indenizando ou não o concessionário.Seus deveres são: i)não praticar atos que impeçam ou prejudiquem a concretização ou o exercício do objeto do direito de superfície; ii) dar preferência ao superficiário na aquisição da propriedade do solo, caso esta se faça a título oneroso.

Quanto ao concessionário ou superficiário, podemos dar como seus direitos: i)utilizar a superfície do solo de outrem, conforme avençado; ii) usar, gozar e dispor da construção ou da plantação superficiário como coisa sua, separada da propriedade do solo; iii) onerar com ônus reais a construção ou plantação, que se extinguirão com o termo final da concessão da propriedade superficiária; iv) a faculdade de hipotecar seu direito de superfície; v) exercer o direito de preferência na aquisição do solo, caso o proprietário a aliene a título oneroso; vi) reconstruir a edificação ou refazer a plantação, caso pereça, enquanto durar a concessão. Como suas obrigações: i) se for onerosa a concessão, deve pagar o valor ajustado (canon ou solarium); ii) utilizar-se do direito da superfície conforme pactuado; iii) responder pelos encargos e tributos que incidam sobre a propriedade superficiária, enquanto durar a concessão; iv) conservar a obra superficiária sem demoli-la; v) dar preferência ao dono do solo à aquisição da propriedade superficiária, caso se faça a título oneroso.

É instituto complexo que pode levar os desavisados a descumprirem as detalhistas regras

de seu instrumento constitutivo, acarretando-lhes sérios prejuízos.

2. UM POUCO DE HISTÓRIA

5 Edificação e/ou plantação em relação ao solo.

4

O instituto da superfície surgiu no direito romano no período classificado como romano-

helênico6, originário dos arrendamentos de longo prazo, quando então passou a se admitir a

possibilidade de coexistirem, separadamente, a propriedades do solo da propriedade das

construções. Com a necessidade de fixar as pessoas nas terras para manter o domínio pleno,

Roma passou a arrendar as suas terras a particulares, por meio do instituto do " ius in agro

vectigali, ou ager vectigalis" - espécie de arrendamento perpétuo ou de longo prazo (cem ou mais

anos) - mediante o pagamento de cânon anual. Rogério Derbly, em artigo eletrônico de setembro

de 2001, esclarece que:

Esses arrendamentos, a princípio concedidos em longo prazo, vieram, por vezes, a sê-lo perpetuamente, impondo, sempre a contrapartida, ao arrendatário a obrigação de construir em terreno locado e a de pagar um cânon anual (pensio ou solarium) ou uma quantia única pela locação do solo. O arrendatário não tinha mais do que o uso e a fruição da edificação, uma vez que, mesmo sob Justiniano, vigorou no Direito Romano, sem embargo de poder haver opiniões em contrário, o princípio da acessão, ou seja, de que superfícies solo cedit."Portanto, embora os romanos tenham formalmente preservado a inteireza do princípio de que tudo o que a propriedade era acrescido ou nela era incorporado pertenceria, por acessão, ao proprietário, foi mitigado pela necessidade de adaptação às condições sociais dos novos tempos vividos à época pelos romanos, surgindo, então, o direito de superfície.Conclui-se que a causa do nascimento do direito de superfície foi a necessidade de adaptação às condições econômicas da época.

Guardadas as devidas proporções, as condições econômicas continuam regendo as

necessidades sociais exigindo atitude dos Poderes Legislativo e Executivo.

3. PROPRIEDADE PLENA E LIMITADA E A ACESSÃO COMO MEIO DE AQUISIÇÃO

Antes de dar início ao que se propõe o presente capítulo, é salutar trazer à baila os

diferenciais entre acessão, benfeitoria e pertença.

6 A professora de Direito Civil da Universidade de Ribeirão Preto, Roseane Abreu Gonzáles Pinto, ensina que "os períodos de formação do sistema de direito privado de direito romano, os autores, de forma geral, classificam em 3 fases: 1ª do direito antigo ou "pré-clássico clássico - das origens de Roma até a Lei de Aebuitia; 2ª do direito clássico até o término do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.; e a 3ª do direito pós-clássico ou romano-helênico até a morte de Justinianino, em 565 d.C."

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Benfeitorias são despesas feitas com a coisa, ou obras feitas na coisa, com o fito de

conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Acessões são obras que criam coisas novas, diferentes,

que vêm aderir à coisa anteriormente existente. Nas acessões, o proprietário do terreno paga o

justo valor, isto é, o valor efetivo dos materiais e o justo preço da mão-de-obra, enquanto nas

benfeitorias é lícito ao proprietário optar entre o valor atual e o seu custo (art. 1222, CC) 7. Para

Serpa Lopes (2000, p. 396) há uma benfeitoria quando:

(...) quem a faz procede como dono ou legítimo possuidor, tanto da coisa principal como da acessória, a exemplo do locatário. Na acessão, ao contrário, uma das coisas não pertence a quem uniu a outra ou a quem a transformou, ou seja, o autor da acessão não procede com convicção que é dono ou legítimo possuidor de ambas as coisas unidas.

Giorgi Thompson, em artigo eletrônico elaborado em dezembro de 2011, veiculado pelo

site Jus Navigandi, assevera que:

A acessão é uma alteração quantitativa e qualitativa da coisa, ou melhor, é o aumento do volume ou do valor do objeto da propriedade devido forças externas. Informa, ainda, que a doutrina civil de melhor quilate não considera benfeitoria os melhoramentos advindos à coisa sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor dela, tais sejam os acréscimos ou acessões que sobrevenham naturalmente. A benfeitoria denota sempre melhoramento artificial, ou seja, o que foi produzido pela vontade ou determinação do homem. A benfeitoria apenas objetiva a conservação, valorização ou maior deleite do imóvel, ao passo que a acessão altera a substância da coisa.

Já pertença é bem que não constitui parte integrante, mas se destina de modo duradouro

ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro. Pertença significa fazer parte de. Como

exemplo, podemos citar que a porta e janela são fundamentais para a existência da casa. O ar-

condicionado não. Ele é uma pertença. Se for retirado do principal não afeta a sua estrutura.

Retomando o foco do capítulo, direito de propriedade é o direito mais amplo da pessoa

em relação à coisa. Traduz-se na disposição do art. 1228 do Código Civil Brasileiro que confere

ao seu titular a faculdade de uso, gozo, disposição e reivindicação8. Preleciona o Professor Sílvio

Venosa (2010, p. 176) que a propriedade classifica-se em plena e limitada. A primeira se dá

quando todos os seus elementos constitutivos se acham reunidos em favor de um único titular; a

segunda, quando um dos seus elementos se desmembra, erigido em direito real autônomo e

conferido a outrem (superfície, por exemplo), conservando os demais o proprietário. Daí a

7 Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

8 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

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assertiva de que quando é instituído direito real de uso e/ou gozo sobre determinado bem, o titular

passa a ter propriedade limitada, até que ocorra a extinção do direito menor, voltando a ter a

propriedade plena sobre o bem. É o chamado princípio da elasticidade do domínio.

Diz-se que a aquisição da propriedade é originária quando se dá direta e

independentemente da interposição de outra pessoa, o adquirente faz seu o bem, que não lhe é

transmitido por quem quer que seja. Diz-se que é derivada quando tem como pressuposto um ato

de transmissão por via do qual a propriedade se transfere para o adquirente. Tais são a transcrição

(bem imóvel) e a tradição (bem móvel), interessando, aqui, a propriedade imobiliária.

A acessão é um dos modos de aquisição derivada da propriedade imóvel, merecendo

destaque, em razão do tema, a acessão das construções e plantações. Acessão, no sentido mais

amplo, significa aumento da coisa objeto de propriedade. É obra que cria coisa nova, diferente,

que vem aderir à coisa anteriormente existente. O termo tem a noção de acessório. Pertencerá ao

dono da coisa principal o que se adere a ela. O problema jurídico surge quando as duas porções

pertencem a proprietários distintos. Há necessidade de que se distingam o bem principal e o

acessório. Nem sempre será o maior valor econômico que preponderará. A construção pode ser

mais valiosa que o solo, mas este é considerado bem principal. Pela acessão imobiliária ocorre

um acréscimo ao solo de outrem, aumentando o âmbito de sua propriedade e seu valor. Essa

aderência de uma coisa a outra decorre, no caso em tela, de atividade humana9. A lei entende por

bem deixar a propriedade ao titular da coisa principal para evitar o condomínio, permitindo

sempre que possível o ressarcimento impeditivo do injusto enriquecimento.

Instituído o direito real de superfície, o proprietário concede a outrem a prerrogativa de

construir ou plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública

devidamente registrada no Cartório de Imóveis, passando a ter propriedade limitada sobre o bem.

O dono do terreno ou fundieiro não perde a propriedade do solo. Perde, entretanto, as

faculdades de usar e gozar do bem que são conferidas ao superficiário que agrega ao terreno de

outrem plantas ou construções que passam a lhe pertencer, sendo titular de direito real sobre a

coisa alheia. Assim se constata a ocorrência da exceção à regra de que o acessório segue o

principal, existindo duas propriedades: a do concedente, sobre o terreno; e a do superficiário,

sobre o implante, privilegiando o legislador a propriedade plena para um ou para o outro ao

9 Há casos de acessão por força da natureza (vide artigos 1249 a 1252, do Código Civil brasileiro.

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instituir o direito de preferência recíproco em caso de alienação do imóvel ou do direito de

superfície.

Carlos Kennedy, em artigo eletrônico de julho de 2002, corrobora com o entendimento

acima, definindo o direito de superfície como a propriedade da benfeitoria ou plantação destacada

do solo onde se assentam. Sustenta que neste sentido, o instituto é conflitante com o princípio

romano do superficies solo cedit, segundo o qual, tudo quanto fosse acrescido ao solo a ele se

agregava e ao dono do solo pertencia, promovendo um desmembramento entre o domínio do solo

e o domínio do que está (ou será) incorporado a ele por acessão.

Extinta a concessão superficiária, o concedente passará a ter propriedade plena sobre o

terreno, construção ou plantação, trazendo à tona o princípio da elasticidade do domínio. O

superficiário, por sua vez, apenas será indenizado se houver pacto nesse sentido. Supondo a sua

existência, o legislador teria conferido maior efetividade à satisfação indenizatória, se tivesse

previsto a possibilidade daquele adquirir a propriedade do terreno, em não ocorrendo o

pagamento espontâneo em determinado lapso temporal, a contar da extinção do referido direito

real e independentemente de notificação, dando continuidade ao propósito legal de incentivar a

propriedade imobiliária plena para um ou para outro e, principalmente, de atrair investidores,

tornando produtivo o que era ocioso.

3. DOMÍNIO DIRETO E DOMINIO ÚTIL COMO VIABILIZADORES DE DOIS PATRIMÔNIOS

A grande maioria dos civilistas brasileiros defende que uma vez instituído o gravame em

pauta, ocorrerá a divisão da propriedade em dois direitos: o domínio direto e o domínio útil.

Neste sentido é o ensinamento do professor Adriano Stanley (2009, p. 161):

(…) com a constituição do Direito Real de Superfície, há uma espécie de divisão do domínio. Dessa forma, a propriedade se divide em dois direitos: o primeiro, que é o direito de propriedade (domínio direto) e o segundo, que é o domínio útil que consiste, exatamente, no direito de terceira pessoa que se fez superficiário poder utilizar o imóvel, tirando dele toda a sua utilidade, no lugar do proprietário. Portanto, surge assim dois patrimônios autônomos e sobre cada um deles podem ocorrer atos e negócios jurídicos independentes.

É exatamente esta autonomia de patrimônios que viabiliza a aquisição do domínio direto

(da propriedade) pelo superficiário, posto que já é titular do domínio útil. É ela também que torna

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realizável a quebra do principio de que o acessório (implante) segue o principal (solo). O mesmo

professor adverte que “o superficiário perde tudo o que construiu no imóvel cedido em superfície,

e só fará jus à indenização se tal possibilidade for expressamente mencionada no título

constitutivo” (op.cit., p. 162).

O referido mestre é bastante claro: o superficiário “perde tudo”, caso não haja cláusula

indenizatória no instrumento constitutivo. Entretanto, de pouco adianta sua previsão se a lei a ela

não atribui efetividade.

A doutrinadora Maria Helena Diniz converge para o mesmo entendimento (2009, ps.

480/483):

(…) É um direito real de fruição sobre coisa alheia, visto que não atinge a propriedade do dono do solo, por afastar a acessão, pela qual tudo que se acrescentar ao solo deverá pertencer ao seu proprietário. Assim sendo, a superfície é exceção ao principio de que o acessório acompanha o principal, pois a lei concede ao superficiário um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando sua superfície. A extinção da superfície deve ser averbada no Registro Imobiliário e com isso estabelecida estará a recuperação do domínio pleno pelo proprietário do solo, pois, enquanto perdurou o direito de superfície, o domínio era limitado. Ele recupera a propriedade plena sobre o terreno, adquire a propriedade da construção ou plantação, se as partes não houverem estipulado o contrário. (…) Trata-se de instituto benéfico ao proprietário.

Finaliza a referida professora atestando que o instituto é “benéfico” para o proprietário

do solo. Indubitavelmente que sim, pois ainda que pactuada a cláusula de indenizar, se o

concedente não efetuar o pagamento espontaneamente, o superficiário percorrerá uma verdadeira

via crucis no Poder Judiciário para adjudicar ou alienar em hasta ou leilão públicos bens do

patrimônio do fundieiro.

A recuperação da propriedade plena do imóvel por parte do concedente quando da

extinção do direito real de superfície também é comentada por Sílvio Rodrigues (2007, p.276):

Extinta a concessão ordinariamente pelo decurso do prazo, passará ao concedente a propriedade plena do imóvel independentemente de indenização. Isso ocorre se as partes não houverem estipulado o contrário, o que indica que a regra não é de ordem pública, ficando, portanto, ao inteiro arbítrio das partes ajustar o que lhes aprouver.

O assunto também é abordado por Roberto Gonçalves ao examinar o teor do art. 1375

do Código Civil Brasileiro (2009, p. 422):

Prescreve o art. que extinta a concessão, o proprietário passará a ter propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as

9

partes não houverem estipulado o contrário. O proprietário concedente tem, desse modo, a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantação. Extinta a concessão, a construção ou plantação incorporam-se ao solo em definitivo, tendo em vista que a superfície importa em desmembramento da propriedade, a extinção dela implica o remembramento, que opera em favor do dominus soli. Têm os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convenha, no caso de ficar extinta a superfície. O art. 1375 supratranscrito tem, portanto, caráter supletivo, aplicando-se na falta de estipulação contrária. Nada impede que se convencione o pagamento de indenização pelo dono do terreno ao superficiário, considerando-se que este devolve o terreno, em regra, valorizado.

Novamente se destaca o caráter dispositivo da cláusula indenizatória, sem valorizar,

entretanto, a sua efetividade.

José Rogério Cruz e Tucci, em artigo publicado na Revista Síntese dois meses após o

início da vigência do Novo Código Civil brasileiro, faz as seguintes observações:

O novo Código Civil reconhece que os tempos são outros. As tendências das sociedades contemporâneas, no que se refere ao direito, diferentemente das idéias de um passado não distante, visam a engrandecer o aspecto social. Essa, aliás, parece ter sido a maior preocupação dos renomados juristas integrantes da Comissão de Elaboração do Projeto. Quanto aos direitos reais, em especial, estabeleceu-se um espírito de maior comunhão no sentido da propriedade, destacando-se, quanto à superfície, a finalidade de se dar maior mobilização ao direito de propriedade. Não resta a menor dúvida de que, nas organizações sociais modernas, a nossa em particular, o instituto da superfície se mostra de grande utilidade para que haja maior dinamização do domínio, resultando, por via de conseqüência, em maior proveito do solo improdutivo ou inculto, e, no plano técnico-jurídico, para atender a situações concretas que vêm sendo consolidadas de modo totalmente irregular.

O autor do artigo destaca a “dinamização do domínio” e o “proveito do solo improdutivo

ou inculto”. Entretanto, é preciso tornar o negócio atrativo. Uma maneira de realizar esta tarefa é

conferir maior proteção ao superficiário.

Rony Dreger, em texto publicado em periódico eletrônico (Jus Navigandi), sustenta que

o direito real de superfície pode ser visto como um instrumento de transformação da propriedade

e por que não dizer da sociedade:

O Direito de superfície poderá servir como importante instrumento de transformação da propriedade eis que está de acordo com as suas novas exigências sociais. Poderá servir como ferramenta eficaz para atenuar a crise habitacional que se instala nos grandes centros urbanos do nosso país, possibilitando às autoridades a imediata aplicação de uma política urbana eficaz, tendo em vista a desnecessidade da aplicação de recursos financeiros diretos por parte da esfera pública. Além dos benefícios diretos alcançados com o projeto proposto existem ainda os indiretos, tais como o fomento de novos empregos na área de construção e posteriormente no setor de serviços e comércio, bem como de influenciar no crescimento ordenado da cidade, com os efeitos colaterais da diminuição da miséria e violência, na construção de uma sociedade mais justa.

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Difundem-se os benefícios do direito real em tela, sem, entretanto, criar estímulos para

que ele se realize. Proteger o investidor quando da extinção da superfície é uma maneira de fazê-

lo.

4. O DIREITO INDENIZATÓRIO DO SUPERFICIÁRIO À MARGEM DA LEI

A propriedade, na sua extensão vertical, estende-se por em cima ou debaixo do solo até

onde seja útil e conveniente10. As construções e/ou plantações que existem sobre ou debaixo do

solo são consideradas autônomas em relação ao solo. O civilista Orlando Gomes (2002, p. 149)

adverte que:

Por superfície não deve entender-se a crosta terrestre, ou seja, o solo que está em contato com o início do espaço atmosférico, porém, o que está incorporado ao solo (construções e plantações); é o que emerge do solo: é o sobre solo. (...) A extensão do poder do proprietário sobre o solo não se delimita pela superfície. (...) O poder do proprietário de um bem de raiz seria inútil se recaísse tão-somente em sua superfície. Há de se estender para cima e para baixo a determinada altura e a determinada profundidade. Se quer, por exemplo, edificar, terá de implantar os alicerces da construção do subsolo e erguê-la acima da superfície. Seu direito estende-se, portanto, verticalmente. Um terreno não é apenas ‘um espaço de limites determinados na superfície da terra’, se considerado do ponto de vista do poder que a ordem jurídica reconhece ao seu dono. Daí o princípio segundo o qual a propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior.

Roberto Gonçalves (2012, p. 443) nos auxilia na compreensão da essência do direito de

superfície, podendo-se dizer, simplesmente, que esse direito corresponde a uma suspensão do

princípio da acessão. O direito de superfície rompe com a tradicional regra de que a propriedade

do solo compreende a das acessões que sobre ele se erguerem. É que, constituído este direito, a

coisa acedida passará a pertencer à pessoa distinta da do proprietário do solo. Essa noção foi

traduzida com precisão por José Teixeira (1993, p. 53) ao asseverar que “a admissão desse direito

implica a suspensão, pelo tempo em que ele vigorar, do efeito aquisitivo da acessão”.

Adentrando-se na extinção do direito real em foco, o concessionário será indenizado

pelas construções e/ou plantações, desde que haja cláusula contratual nesse sentido, uma vez que

as coisas construídas ou plantadas pelo superficiário no terreno do concedente a ele pertencem.

Extinta a concessão superficiária, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno,

construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes não tiverem

estipulado o contrário. É o que prevê o artigo 1375 do Código Civil brasileiro, in verbis: 10 É defeso ao proprietário a prática de atos que não tragam comodidade ou utilidade, e que sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (art. 1.228, § 2.º, do Código Civil brasileiro).

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“Extinta a concessão, o proprietário passará a ter propriedade plena sobre o terreno, construção

ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o

contrário11.” Cumpre destacar que o a extinção aqui tratada não decorre de infração de quaisquer

cláusulas do instrumento constitutivo. Não é o caso de violação ao pacto, como por exemplo,

quando o superficiário atribui ao terreno destinação diversa da que foi objeto da concessão (artigo

1374, Código Civil brasileiro)12, mas sim de extinção pela ocorrência do termo final13.

Há quem defenda que com o fim da concessão, o princípio da acessão, que estava

temporariamente suspenso, volta a vigorar. Se a superfície acede ao solo e o solo pertence de

forma plena ao proprietário, a superfície também pertencerá a este. Entretanto, como já

mencionado, cabe estipulação contrária, “pois não é regra de ordem pública”, conforme salienta

Silvio Rodrigues (2002, p.276).

Pergunta-se: em não havendo pagamento espontâneo da indenização pactuada e em não

sendo o patrimônio do fundieiro suficiente para o seu pagamento, como sanar, minimizar ou

evitar danos ao superficiário, que é o sujeito que investe no terreno alheio, tornando a

propriedade produtiva? Como atribuir maior efetividade à cláusula de indenizar? Demonstrar-se-

á que a aquisição da propriedade fundiária (do solo) pelo superficiário, quando da extinção do

direito real em tela, é um meio de simplificar e fortalecer o direito indenizatório do qual é titular,

rechaçando a propriedade imóvel improdutiva.

O legislador e a sociedade não têm interesse em terras ociosas. Aquele, visando à geração

de riquezas e emprego, somada ao intento de corresponder à crescente complexidade das aspirações

humanas, cria ou adapta mecanismos para esta árdua tarefa, haja vista a descomunal diferença de

velocidade entre as mudanças das necessidades do homem e as alterações no ordenamento jurídico.

11 Grifo meu

12 Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.

13 Para fins de informação, se destacam as seguintes causas de extinção: i) advento do termo, quando então passará a vigorar novamente o princípio da acessão (o contrato pode ser renovado, contudo); ii) renúncia, que deve ser por escritura pública, registrada na matrícula do imóvel no Registro de Imóveis competente; iii) confusão, na hipótese em que tanto a propriedade do solo quanto à da construção ou plantação confundirem-se na mesma pessoa (como, por exemplo, no caso da transmissão da propriedade superficiária ao herdeiro, falecendo o proprietário do solo); iv) resolução do contrato, em razão do descumprimento de alguma cláusula (falta de pagamento etc.); v) distrato, que deve ser averbado no RI; vi) pelo não uso, em havendo estipulação expressa de prazo no contrato de superfície para a realização da construção ou plantação; vii) pelo abandono (por parte do proprietário superficiário, obviamente); e viii) pela desapropriação. Paulo Marcos de Almeida, no portal Ponto Jurídico

12

Maria Helena Diniz defende o instituto sustentando sua “grande utilidade econômica e

social, diminuindo a crise habitacional, por incentivar a agricultura, por possibilitar uma reforma

agrária e por fazer com que a terra, no meio urbano, inclusive, possa ser fonte de trabalho e

produção (op.cit., p. 412)

O superficiário, como já visto, é aquele que cumpre com o intento do legislador e da

sociedade tornando a propriedade produtiva. Indubitável que também tem vantagens, uma vez que

utiliza o bem sem pagar por ele (paga pelo uso e pela fruição, caso seja a superfície onerosa).

A lei civil descurou do superficiário quando da extinção do direito real em tela. Previu a

indenização pelo implante, desde que pactuada no título constitutivo, mas não conferiu efetividade

ao seu recebimento.

É sabido que o devedor responde para o cumprimento de suas obrigações, com todos os

seus bens presentes e futuros. Extinto o direito real de superfície e não satisfeita a indenização

pactuada, o que deve fazer o seu titular? O Código de Processo Civil Brasileiro responde: propor

ação de execução por quantia certa contra devedor solvente14 que será exitosa apenas se o devedor

tiver patrimônio disponível e compatível com o valor da dívida.

Supondo-se que nenhum bem seja encontrado ou que os encontrados não sejam suficientes

para o pagamento do débito, o imóvel gravado pela superfície poderia garantir a execução e, em um

segundo momento, com a hasta pública ou a adjudicação15 satisfazer o crédito parcial ou

integralmente e isso após longo período de litígio.

O legislador civilista teria conferido maior efetividade ao recebimento da verba em

destaque se tivesse previsto, em acréscimo ao art. 1375, a aquisição da propriedade fundiária (do

solo), em caso de não pagamento indenizatório em determinado prazo, a contar da extinção e

independentemente de notificação, o que em termos práticos significaria a propriedade plena nas

mãos do superficiário.

O incremento da efetividade no recebimento da indenização pactuada provavelmente traria

maior aceitação do direito real de superfície. Permitir a aquisição da propriedade do solo pelo

14 Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:(…)II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

15 “Leilão” do imóvel e aquisição do bem penhorado pelo exequente, impedindo a realização da hasta pública.

13

superficiário na extinção não-indenizada é reforçar o propósito da lei. É fomentar as transações

imobiliárias de modo a disponibilizar às partes interessadas mais uma opção de empreendimento,

com destaque à maior segurança atribuída ao investidor de ser indenizado pelo implante,

viabilizando, ainda, a redução de propriedades imobiliárias ociosas, criando oportunidade àquele

que não pode pagar pelo terreno de nele construir sua moradia ou seu negócio; de nele efetuar

plantações de qualquer natureza, gerando riqueza e emprego.

5. RELEXÕES ACERCA DA EFETIVIDADE DO DIREITO DE INDENIZAÇÃO E

“ENGESSAMENTO” DA PROPRIEDADE FUNDIÁRIA

Tornar a propriedade plena nas mãos do superficiário em caso de extinção do direito

real de superfície pelo advento do termo, sem o pagamento de indenização seria um modo de

“engessar” a disponibilidade da propriedade fundiária? Porventura tal fato significaria a

constituição de um direito real de garantia sobre tal patrimônio, com fulcro em dívida futura? O

interesse privado deve prevalecer sobre o interesse público, isto é, deve-se dar maior garantia ao

concedente em detrimento do investidor?

O primeiro dos questionamentos é respondido pela realidade do mercado imobiliário.

Excepcionalmente alguém adquirirá um imóvel gravado de superfície. A preferência é por bem

de raiz livre e desembaraçado. Assim, uma vez registrado o direito real de superfície, a

disposição da propriedade fundiária já se torna mais remota. O maior interessado na sua aquisição

é o próprio concessionário.

O segundo deles tem sua resposta no título constitutivo. A dívida não é futura. A

indenização é pactuada no referido documento. A sua exigibilidade e/ou quantificação é que se dá

em momento posterior.

Finalmente, o terceiro é respondido pela realidade social. O Estado não dispõe de

meios para concretizar a política habitacional. O investidor precisa se sentir atraído e seguro. Se

assim não for, ele partirá para outro tipo de empreendimento, não se podendo privilegiar o direito

de dispor da propriedade fundiária em detrimento de uma política social.

O Código Civil brasileiro, ao tratar da aquisição da propriedade imóvel por acessão,

prescreve em seus artigos 1258 e 1259 a aquisição do solo pelo construtor de boa-fé, caso o valor

da construção exceda o do solo. In verbis:

14

Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.

(...)

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.

Orlando Gomes (op.cit., p. 177) destaca que a solução apresentada pelo legislador

apresenta-se como exceção ao princípio de que o acessório segue o principal, modificando a

tradicional regra da acessão:

Certas edificações modernas são mais importantes economicamente do que os terrenos onde se levantam. Tornam-se, por assim dizer, bem principal, por seu valor. Sacrificar o construtor de boa-fé em proveito do dono do terreno confinante não seria justo. Dar preferência a seu direito é colocar-se fora da realidade em homenagem ao preconceito da superioridade da terra, difundido nos tempos em que era o principal bem econômico.

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald são ainda mais contundentes (2008, p. 316) ao

chamar a atenção para o fato de que “sacrificar o construtor é contrário aos fins constitucionais da

propriedade”.

Perceba-se que a lei protege o “invasor-investidor de boa-fé”, estipulando

indenização quando cabível. Utilizando-se da mesma lógica, por qual razão não se poderia

proteger o superficiário-investidor, atribuindo-lhe o direito de aquisição da propriedade fundiária

em caso de não pagamento da indenização ajustada? Simplesmente não há, merecendo o titular

do direito real em estudo maior atenção à efetividade de seus direitos, o que certamente vai

refletir de forma positiva nas políticas públicas e na sociedade.

6. CONCLUSÃO

Demonstrado está que é possível conferir maior efetividade indenizatória ao investidor-

superficiário com a inserção na lei civilista da aquisição da propriedade fundiária em caso de

extinção do direito real em tela sem ressarcimento pelo implante.

A natureza da atividade a ser praticada pelo superficiário demanda tempo, o que torna

15

freqüente a sua constituição por prazo não exíguo. O patrimônio do concedente pode aumentar,

diminuir ou zerar no seu transcurso. Antevendo as duas últimas situações, a permissibilidade de

aquisição da propriedade do solo pelo superficiário, em caso de não pagamento da indenização

pactuada, fortalece a sua posição, evitando ou minimizando danos.

A desvantajosa situação do concessionário está a demandar intervenção normativa no

sentido de se permitir a aquisição da propriedade plena por ele, em caso de não pagamento da

indenização pactuada, a contar de determinado prazo após a extinção do direito real de superfície

e independentemente de notificação, salientando que tanto o direito indenizatório quanto o de

aquisição da propriedade fundiária devem estar previstos no título constitutivo.

A aquisição da propriedade pela extinção da superfície significa tornar o negócio mais

atraente para o investidor, uma vez que lhe será atribuída maior segurança no modo e no tempo

de ser indenizado.

Analisando-se o teor do artigo de lei que trata da extinção do direito real de superfície, é

possível se constatar que há uma contradição do legislador que tem por escopo evitar

propriedades ociosas, dado que não confere efetividade ao direito indenizatório pelo responsável

pela realização do seu intento. Tanto assim, que se extinta a superfície sem que ocorra

indenização, o superficiário terá que mover uma ação no Poder Judiciário para receber o valor do

implante, o que pode ter como desfecho a penhora e a do próprio bem objeto de superfície,

comportando adjudicação do bem ou a sua alienação particular ou em hasta pública, adiando-se

desnecessariamente o recebimento da indenização por parte daquele que é o parceiro do Estado e

da sociedade na tentativa de minimizar a crise habitacional e agrária.

Se porventura, não houver liquidez por parte do fundieiro, o investidor; aquele que torna

a propriedade produtiva; aquele que gera emprego e renda nas áreas agrária, de construção, de

serviços e de comércio; que influencia no crescimento ordenado da cidade, não será ressarcido,

evidenciando-se a desvantajosa posição que assume quando da extinção da superfície pelo

advento do termo.

A previsão legal da aquisição da propriedade fundiária em caso de extinção sem

ressarcimento é uma maneira de atribuir efetividade ao direito indenizatório do concessionário

que terá seu crédito satisfeito sem os transtornos de uma demanda judicial, formando uma

verdadeira parceria com o Estado e com a sociedade no sentido de viabilizar a política

habitacional urbana e a política agrária, melhorando a qualidade de vida dos menos favorecidos.

16

Ademais, é um disparate proteger legalmente o investidor-invasor e deixar à margem da

lei o investidor-superficiário. É um instituto que necessita ser lapidado. As fontes do direito

cumprirão o seu papel, amoldando o “olhar” social do direito real de superfície à realidade,

atribuindo a ele maior efetividade.

REFERÊNCIAS

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