O DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS E OS …

UNIVERSIDADE DE LISBOA GABINETE DE ESTUDOS PÓS-GRADUADOS

FACULDADE DE DIREITO

Mestrado em Ciências Jurídicas Internacionais Direito Internacional

O DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS E OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS BRASILEIRO E PORTUGUÊS: UMA

ANÁLISE DA EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO

RENATA DE FARIAS FALANGOLA

Lisboa

2017




Dissertação de mestrado apresentada ao Gabinete de Estudos Pós-Graduados da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito.

Área de concentração: Ciências Jurídico-Internacionais

Perfil: Direito Internacional

ORIENTADOR: Professora Doutora Maria José

Rangel de Mesquita

Lisboa

2017




Esta dissertação foi julgada adequada para a obtenção do título de Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pelo Orientador e pela Banca Examinadora.

Orientador: ____________________________________ Prof. Dr. Carlos Blanco de Morais

Banca Examinadora: Prof. Dr. ____________________________________________ Prof. Dr. ____________________________________________ Prof. Dr. ____________________________________________

Coordenador do Gabinete de Estudos Pós Graduados: Prof. Dr. ________________________________________________

Lisboa, ___________________________________.

RESUMO

O instituto jurídico do refúgio é de grande importância, pois objetiva a garantia de proteção de forma extensa a todos aqueles indivíduos que se encontram em situações de vulnerabilidade. O compromisso internacional assumido pelo Brasil foi diante da ratificação da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, por sua vez, também adotou uma lei própria específica relativa a questão, a Lei nº 9.474/97, considerada pela ONU como parâmetro para que seja adotada uma legislação uniforme entre todos os países da América do Sul. Com enorme frequência, o Brasil é reconhecido como país de acolhida de refugiados, devido a sua imagem favorável diante da atuação na proteção dos refugiados. A presente pesquisa tem como objetivo principal analisar a efetividade da proteção aos refugiados diante do cenário nacional brasileiro e brevemente do cenário português. Diferenciar com a maior brevidade as diferenças entre asilo e refúgio. Apontar na prática, utilizando-se de exemplos, a efetividade das leis nacionais e internacionais acerca do tema central. Para alcançar os objetivos centrais propostos, vários pontos relevantes serão abordados com profundidade, diante da interpretação dos casos e das leis pertinentes ao tema. Apesar dos inúmeros esforços dos mais diversos Estados, a garantia da proteção aos refugiados ainda precisa ser efetivada de uma maneira mais efetiva. Uma breve analise da atuação do Poder Judiciário será feita, verificando sua atuação de acordo com a doutrina. Por abordar todos os temas já citados, é necessário que se faça um comparativo acerca da realidade e do que é trazido pela Lei, comparando assim a realidade com o modelo atual da doutrina. O presente trabalho, também pesquisará a situação atual dos refugiados em todo o mundo, levando em consideração todos os esforços de forma global, buscando a garantia efetiva ao acesso às políticas públicas que abrangem todos os direitos fundamentais dos indivíduos, não importando sua condição.

Palavras-chave: Instituto Internacional do Refúgio. Princípio do non-refoulement. Integração local. Refugiados. Lei nº 9.474/97.

ABSTRACT

The legal institute of the refuge is of great importance, as it aims to guarantee extensive protection to all those individuals who are in situations of vulnerability. The international commitment assumed by Brazil was in the face of ratification of the 1951 Convention and the 1967 Protocol on the Status of Refugees. In turn, it also adopted a specific law on the subject, Law 9.474 / 97, considered by the UN as Brazil is recognized as a country of refuge for refugees because of its favorable image in relation to the protection of refugees. The present research has as main objective to analyze the effectiveness of refugee protection in the Brazilian national scenario and briefly in the Portuguese scenario. Differentiate between asylum and refuge as soon as possible. To point out in practice, using examples, the effectiveness of national and international laws on the central theme. In order to achieve the proposed central objectives, several relevant points will be dealt with in depth, in the light of the interpretation of the cases and of the relevant laws. Despite the numerous efforts of the most diverse States, the guarantee of refugee protection still needs to be effected in a more effective way. A brief analysis of the performance of the Judiciary will be done, verifying its performance according to the doctrine. By approaching all the themes already mentioned, it is necessary to make a comparison about reality and what is brought by the Law, thus comparing reality with the current model of doctrine. This paper will also investigate the current situation of refugees worldwide, taking into account all efforts in a global way, seeking to guarantee effective access to public policies that cover all the fundamental rights of individuals, regardless of their condition. Keywords: International Refuge Institute. Principle of non-refoulement. Local Integration. Refugees. Law nº 9.474/97.

LISTA DE ABREVIATURAS

ACNUR Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados

CARJ Cáritas Arquidiocesana do Rio de Janeiro

CASP Cáritas Arquidiocesana de São Paulo

CNIg Conselho Nacional de Imigração

CONARE Comitê Nacional para os Refugiados

CONARE Comitê Nacional para os Refugiados

CONARE Comitê Nacional para Refugiados

CPR Conselho Português para os Refugiados

DUDH Declaração Universal dos Direitos Humanos

ECOSOC Conselho Econômico e Social

ExCom Comitê Executivo do Alto Comissariado das Nações Unidas

para Refugiados

IBRI Instituto Brasileiro de Relações Internacionais

IMDH Instituto Nacional de Migrações e Direitos Humanos

OEA Organização dos Estados Americanos

OIR Organização Internacional dos Refugiados

ONG Organização Não Governamental

ONGD Organização não Governamental para o Desenvolvimento

ONU Organização das Nações Unidas

SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio

SENAI Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial

SESC Serviço Social do Comércio

SESI Serviço Social da Indústria

STF Supremo Tribunal Federal

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

UNRRA Administração das Nações Unidas para Socorro e Reconstrução

ÍNDICE

INTRODUÇÃO..........................................................................................................................6

1 PROTEÇÃO À PESSOA HUMANA E O DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS................................................................................................................... .........9

1.1 A Internacionalização dos Direitos Humanos....................................................................9

1.1.1 O Direito Internacional dos Refugiados influenciado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.............................................................................................15

1.2 Direito Internacional dos Refugiados.................................................................................19

1.2.1 Considerações sobre Refúgio......................................................................................19

1.2.2 Diferenças entre Asilo e Refúgio................................................................................21

1.2.3 Evolução histórica do Refúgio....................................................................................26

1.2.4 Convenção de 1951.........................................................................................................32

1.2.5 Definição de Refúgio na Europa e América............................................................34

1.3 Proteção Internacional dos Refugiados.............................................................................37

1.4 Aplicação do Refúgio..................................................................................................................43

1.4.1 Cláusulas de Inclusão......................................................................................................45

1.4.2 Cláusulas de Cessação e de Exclusão.........................................................................56

2 A PROTEÇÃO DOS REFUGIADOS NO BRASIL E EM PORTUGAL............................61

2.1 Desenvolvimento da Proteção Nacional aos Refugiados............................................62

2.2 Normativas brasileiras sobre o Refúgio.............................................................................65

2.2.1 Constituição Federal de 1988.....................................................................................65

2.2.2 Lei 9.474, de 22 de julho de 1997..............................................................................69

2.2.3 Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 na ordem jurídica brasileira..75

2.3 Procedimento brasileiro na Concessão de Refúgio.......................................................81

2.3.1 Órgãos/organismos competentes no pedido de Refúgio................................83

2.3.1.1 ACNUR – Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados....83

2.3.1.2 Polícia Federal.............................................................................................................86

2.3.1.3 Cáritas.............................................................................................................................88

2.3.1.4 Ministério da Justiça.................................................................................................89

2.3.1.5 CONARE – Comitê Nacional para Refugiados.................................................90

2.3.2 Procedimento para o Reconhecimento da Condição de Refugiado.............92

3 A EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO AOS REFUGIADOS..............................................100

3.1 Panorama Atual do Refúgio..................................................................................................101

3.1.1 Brasil..................................................................................................................................101

3.1.2 Portugal.............................................................................................................................104

3.2 O Desempenho do Departamento da Polícia Federal do Brasil.............................105

3.3 Atuação do Comitê Nacional para os Refugiados no Brasil.....................................113

3.3.1 Cassação ou Perda da Condição de Refugiado...................................................114

3.3.2 Solicitações de reunião familiar.............................................................................117

3.3.3 Solicitações para condição de refugiado.............................................................119

3.4 Soluções Duráveis para os Refugiados............................................................................128

3.4.1 Organizações Não Governamentais na Integração dos Refugiados.........133

3.5 Outras Iniciativas na Proteção Nacional dos Refugiados.........................................141

3.6 Jurisprudência brasileira acerca do Refúgio.................................................................146

CONCLUSÃO........................................................................................................................150

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................................................152

6

INTRODUÇÃO

Diante da definição de migrante podemos citar que esse é toda pessoa que se

transfere do lugar de sua habitualidade, ou seja, da sua residência comum, para

outro lugar, seja esse uma nova região ou um novo país.

Não é suficiente sabermos somente da definição, é preciso que sejam

explanados os motivos históricos, sociais e políticos que levam um indivíduo a

migrar de seu país para outro lugar, seja de forma voluntária ou involuntária.

A figura do refugiado surge no momento em que se verifica que aquela

migração ocorreu em decorrência de perseguição, seja ela por motivo de raça,

nacionalidade, religião, grupo social ou opinião política; por tais motivos

explicitados, o indivíduo busca proteção em um outro país.

Dessa forma, o presente trabalho busca desde seu início, fazer uma breve

passagem acerca dos principais elementos que constituem as questões relativas ao

refúgio, abordando especificamente o posicionamento do Estado brasileiro diante

da referida situação.

Em um primeiro momento, o que se pode considerar, uma introdução

aprofundada do tema, tem-se os principais questionamentos acerca da proteção à

pessoa humana e o direito internacional dos refugiados.

Antes de mais nada, devemos frisar que o Direito Internacional dos Refugiados

objetiva a garantia de proteção à pessoa humana vítima de perseguição à sua vida

ou liberdade, ensejando assim no surgimento do indivíduo como refugiado.

Para maior compreensão do Direito Internacional dos Refugiados, é necessário

que se faça um apanhado sobre as principais temáticas relativas ao tema, bem como

a diferenciação de dois institutos bem semelhantes, mas na verdade repletos de

diferenças: o asilo e o refúgio.

Não obstante, é preciso pontuar sobre o principal instrumento internacional

que versa sobre refugiados e questões afins, a Convenção de 1951 e o Protocolo de

1967, abordando como tais são aplicadas e suas especificidades.

7

Objetivando o tema central do texto, tem-se exclusivamente o fato de como

dois países distintos, no caso Brasil e Portugal, lidam com a proteção aos refugiados

que se encontram em seus territórios.

O Brasil, muito honrosamente, além de ter ratificado os instrumentos

internacionais pertinentes ao tema, ainda tem uma lei nacional – Lei nº 9.474/97 –

versando exclusivamente sobre a questão central.

Portugal, apesar de fazer parte de um continente que convive diariamente com

a crise humanitária mundial que percebemos na atualidade, ainda é pouco

desenvolvido no assunto, mas demonstra estar buscando um maior

desenvolvimento para lidar com a questão.

Entretanto, não basta que país algum tenha leis nacionais ou seja parte de

instrumentos internacionais para que efetivamente lide com os direitos e deveres

dos refugiados. É mais do que necessário que procedimentos internos sejam

adotados para uma maior satisfação da proteção do refugiado, visando garantir sua

segurança e bem-estar.

Por sua vez, devemos ressaltar que não é somente do Estado a total

responsabilidade pela proteção internacional dos refugiados, o Alto Comissariado

das Nações Unidas, por não ter território próprio, atua nos territórios dos Estados,

visando a efetivação da proteção aos refugiados.

No entanto, cabe dar destaque ao fato de que a proteção internacional dos

refugiados não tem por fim o momento da aceitação do país em receber esses

indivíduos em seu território, vai além, muito além.

Por que motivo, é que durante o presente trabalho, dedicou-se um momento

para demonstrar a real efetividade da proteção, demonstrando o mais

detalhadamente possível a presença de ações que viabilizem a maior satisfação dos

direitos dos refugiados e uma efetiva proteção.

Por fim, objetivando analisar a efetividade da proteção do Estado brasileiro

aos refugiados no âmbito do Poder Judiciário, uma pesquisa jurisprudencial será

realizada, demonstrando o real posicionamento do referido Poder.

8

Por ser uma questão atual e por presenciarmos a maior crise humanitária que

acontece desde a Segunda Guerra Mundial, a atenção voltasse com maior força para

o tema. Não basta que somente os governos lidem com tal questão, é necessário

maior empenho da sociedade civil, buscando inserção desses indivíduos na

sociedade, tendo em vista a dificuldade em buscar um novo lugar em uma cultura

geralmente diferente.

9

1 PROTEÇÃO À PESSOA HUMANA E O DIREITO INTERNACIONAL DOS

REFUGIADOS

Diante do surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, surgiu

também uma área especializada no ramo, o Direito Internacional dos Refugiados,

que tem como objetivo principal o de promover proteção às pessoas que são

perseguidas dentro de seus próprios países e consequentemente, diante de tal

situação aterrorizante, se veem obrigadas a buscar proteção em outro Estado.

Assim, será feita uma rápida análise da questão relativa à internacionalização

dos direitos humanos, e em seguida, uma abordagem sobre o Direito Internacional

dos Refugiados.

1.1 A Internacionalização dos Direitos Humanos1

Os direitos essenciais do ser humano, surgiram como resultado advindo da

construção histórica2, objetivando a proteção da dignidade da pessoa humana,

característica inerente a todo ser humano. Tais direitos são considerados garantias

individuais atribuídas ao homem para que assim, se assegure a sobrevivência e a

manutenção de uma vida digna.

Nessa vertente, a autora Flávia Piovesan afirma que:

“A ética dos direitos humanos é a ética que vê no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena. É a ética orientada pela afirmação da dignidade e pela prevenção ao sofrimento humano”.3

1 O termo “direitos humanos” é corriqueiramente utilizado como um sinônimo para “direitos fundamentais”, fazendo assim, com que se destaque a diferença existente entre eles: “direitos fundamentais” deve ser aplicado sempre para aqueles direitos essenciais do ser humano, que são reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional determinado pelo Estado, enquanto, que por sua vez, “direitos humanos” deve ser aplicado aos direitos essenciais a serem protegidos pela ordem internacional, mesmo que esses não tenham positivação em documentos internos. Nessa linha de raciocínio SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 36. 2 Com relação ao tema, tem-se que: “os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstancias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdade contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”. BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.5. 3 PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos: Perspectivas Global e Regional. In. SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 47.

10

Adentrando ao assunto da internacionalização dos direitos humanos, é preciso

uma breve analise da classificação particular do doutrinador Noberto Bobbio,

tornando possível distinguir no mínimo três fases com relação a evolução dos

direitos humanos.

Em uma primeira fase, tem-se a evolução baseada em teorias filosóficas jus

naturalistas que objetivavam defender a ideia de que o homem possui direitos que

nem mesmo o Estado pode subtrair. As teorias que adotam essa definição são

consideradas universais4.

Justificando tais direitos sobre o Estado, a princípio, utilizou-se a ideia de que

os direitos humanos estavam ligados à religião5. Entretanto, com evolução das

ideias, deixou-se de lado a justificativa divina e começou-se a vincular tais direitos à

racionalidade e por fim, surge a fundamentação baseada nas teorias dos

contratualistas, que defendem a ideia de que o homem cria o Estado, que esse

precede ao Estado6, sendo assim, é possível concluir que o Estado só existe em razão

do homem, portanto, é necessário manter a superioridade dos seres humanos em

relação a esse.

Tais ideias acabaram por inspirar as Revoluções americana, inglesa e francesa,

que em decorrência dos abusos por parte dos Estados, reivindicavam o

reconhecimento desses direitos. Com isso, acaba por surgir a segunda fase dos

direitos humanos, marcada pela positivação das reivindicações7.

Foi somente com a positivação dos direitos humanos nos ordenamentos

internos, que os seres humanos, vistos como indivíduos, passaram a ser titulares de

4 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 29. 5 Essas ideias estão ligadas à Escola de Direito Natural criada por São Tomás de Aquino no século XIII; prevalecendo essa doutrina até o século XVI. 6 Segundo J. J. Canotilho, os defensores do contratualismo afirmam que “os direitos naturais são constructa sociais e não um dado; a segurança, a liberdade e a propriedade, embora de natureza irrenunciavelmente individual, emergem de convenções ou trocas sociais. ” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 18. 7 Foi exatamente durante esse período que surgiram os primeiros documentos legais que visavam assegurar a proteção dos direitos humanos, como por exemplo o Bill of Rights inglês (1688), a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776), a Constituição Americana pela independência dos Estados Unidos da América (1787) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) em decorrência da Revolução Francesa.

11

direitos em seus Estados e só assim, passaram a reivindica-los. Nessa vertente do

tema abordado, Norberto Bobbio preceitua que:

“O segundo momento da história da Declaração dos Direitos do Homem consiste, portanto, na passagem da teoria à prática, do direito somente pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a afirmação dos direitos do homem ganha em concentricidade, mas perde em universalidade. Os direitos são doravante protegidos (ou seja, são autênticos direitos positivos), mas valem somente no âmbito do Estado que os reconhece. ”8

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional passou a

voltar mais atenção às questões envolvendo os direitos humanos na esfera

internacional, como uma forma de evitar que as atrocidades cometidas durante a

Guerra, não voltassem a acontecer. Mais uma vez, Noberto Bobbio, doutrinador da

área, demonstra preocupação com a temática e afirma:

“A democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súbitos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais; haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como alternativa, somente quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo”9

Flávia Piovesan10 também versa que:

“É neste cenário que se vislumbra o esforço da reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte de Direito. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-Guerra deveria significar a sua reconstrução. ”

Diante da atual situação, retoma-se a preocupação com a necessidade da

garantia aos direitos essenciais do homem, para que esses fossem assegurados não

somente no ordenamento jurídico interno através das Constituições dos Estados,

mas que os Estados também firmassem compromissos internacionais, visando a

proteção de tais direitos. Com os compromissos internacionais, seria possível

8 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 30. 9 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 01. 10 PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos: Perspectivas Global e Regional. In. SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 51.

12

viabilizar uma proteção universal em que os destinatários não fossem mais somente

os indivíduos de um determinado Estado, mas sim todos os seres humanos11.

Na busca do cumprimento aos referidos direitos, em 1945, surge a

Organização das Nações Unidas (ONU) tendo como intuito ser a organização da

sociedade política mundial, visando trabalhar na manutenção da segurança e da paz

internacional, promover a cooperação entre os povos, bem como a defesa dos

direitos humanos12.

Em 1948, na busca por realizar todos os objetivos anteriormente estabelecidos

na Carta da ONU, criou-se a Declaração Universal de Direitos Humanos (DUDH), a

qual preceitua direitos fundamentais para todos os seres humanos,

independentemente das condições de sexo, raça, cor, religião, idioma ou opinião.

A Declaração Universal foi considerada como um marco inicial para a terceira

fase da evolução dos direitos, sendo essa representada pela internacionalização dos

direitos humanos13. Essa fase pode ser considerada como o compromisso inicial em

âmbito internacional diante da garantia aos direitos humanos14.

11 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 30. 12 Artigo 1º da Carta das Nações Unidas: “Os propósitos das Nações unidas são: 1. Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz; 2. Desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao princípio de igualdade de direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao fortalecimento da paz universal; 3. Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião; 4. Ser um centro destinado a harmonizar a ação das nações para a consecução desses objetivos comuns.” Artigo 4º da Carta das Nações Unidas: “1. A admissão como Membro das Nações Unidas fica aberta a todos os Estados amantes da paz que aceitarem as obrigações contidas na presente Carta e que, a juízo da Organização, estiverem aptos e dispostos a cumprir tais obrigações. 2. A admissão de qualquer desses Estados como Membros das Nações Unidas será efetuada por decisão da Assembléia

Geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança.” 13 É de suma importância frisar que anteriormente à elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos, outros compromissos internacionais relativos as proteções aos direitos humanos já haviam sido estabelecidas. Todavia, a importância destinada à Declaração Universal dos Direitos do Homem decorre do fato de que essa é tida como um marco inicial da elaboração de um legítimo sistema de proteção aos direitos humanos. 14 A DUDH foi aprovada por 48 Estados, em 10 de dezembro de 1948. Como curiosidade, é preciso salientar que os países comunistas se abstiveram de votar, apesar de que historicamente se afirme que a mesma foi aprovada unanimemente. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 233.

13

A elaboração da Declaração trouxe à tona, um sistema de valores universal, na

medida em que o consenso sobre sua real validade e sua capacidade para reger os

destinos da comunidade foi declarado.

Foi seguindo o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos

Humanos, que em 1966, criou-se o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e

Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que

juntamente com a DUDH, formam o que chamamos de base normativa universal de

proteção aos direitos humanos.

Em busca de um aperfeiçoamento para a proteção internacional, também

foram elaborados diversos tratados internacionais visando a proteção da pessoa

humana15, além de terem sido desenvolvidos mecanismos que tinham como

objetivo viabilizar a responsabilização estatal no cenário internacional16.

Buscando delimitar o tema em questão, a internacionalização dos direitos

humanos gerou um reexame sobre os valores da soberania, uma vez que os direitos

humanos deixaram de pertencer somente aos Estados, submetendo-se ao controle

da comunidade internacional. Surgiu também a possibilidade de os Estados poder

serem responsabilizados diante das violações de direitos humanos, desde que

tenham tido o aparato internacional de proteção e as obrigações internacionais que

dele decorrem.

Ao falarmos de soberania, é preciso citar brevemente um dos principais

idealizadores desse conceito, Jean Bodin, que afirmou que a soberania é una,

absoluta, inalienável e imprescritível, sendo ela assim, um poder ilimitado do

Estado. Ainda hoje, a soberania é compreendida como de fato sendo um poder, mas

não um poder ilimitado, pois esse tende a encontrar certos limites diante da ordem

internacional.

15 Como por exemplo: Convenção contra a Tortura, e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, de 1984; Convenção Internacional sobre todas as Formas de Discriminação Racial, de 1965; Convenção sobre o Direito ao Desenvolvimento, de 1986; Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, de 1948; Convenção sobre todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979. 16 Como por exemplo: Comissão e a Corte Europeia de Direitos Humanos, Comissão Interamericana de Direitos Humanos, Corte Interamericana de Direito Humanos.

14

José Breda Pessoa17, em uma de suas obras, toma a liberdade e cita Abram

Chaynes, que por sua vez afirma que atualmente a soberania pode ser considerada

como uma mera situação diante da cooperação internacional.

É preciso ressaltar que tal situação não tende a representar o fim de nenhum

Estado, nem mesmo de sua soberania, mas significa que é de grande importância

perceber que os fatos possibilitam que se estabeleça uma ordem interna que de

alguma forma, irá refletir na ordem internacional.

Embora seja sempre claro e evidente, mas nenhum Estado pode interferir na

autonomia de outro para apaziguar conflitos que existam entre dois ou mais Estados

soberanos, já que a ordem internacional se utiliza de tratados, pactos, acordos e

convenções. Exemplificando a questão, pode-se citar o caso das normas

internacionais de proteção aos direitos humanos, que são consideradas atos de

soberania por excelência.

Jean Touscoz18, ao expor sua opinião com relação ao tema, afirma que cada vez

que um Estado acaba por concluir um tratado com outro Estado ou até mesmo um

acordo com qualquer sujeito de Direito Internacional, esse termina por renunciar a

alguns direitos, pois aceita determinadas obrigações e limita a sua competência,

ainda que, por sua vez, a outra parte termine por ceder alguns direitos e aceite certas

obrigações.

É essencial frisar que em determinado momento em que um Estado ratifica um

tratado de proteção de direitos humanos, esse ato não altera a sua soberania e sim,

o Estado acaba por praticar um ato soberano, o fazendo dentro dos limites de sua

Constituição.

Nesse sentido, fica claro que o sistema de proteção internacional dos direitos

humanos da ONU não representa nenhuma forma de ameaça diante da soberania

nacional dos Estados, uma vez que o sistema somente atua de modo subsidiário. Tal

sistema reconhece de pronto o dever do Estado de prestar a efetiva proteção,

17 PESSOA, Fernando José Breda. A transformação da soberania e o tribunal penal internacional. In: PIOVESAN, Flávia (coord.). Direitos Humanos. Curitiba: Juruá, 2007. 18 TOUSCOZ, Jean. Direito Internacional. Pub Europa. Lisboa: 1994, p. 75.

15

somente em casos em que o Estado não o fizer é que o sistema da ONU irá atuar para

que assim o direito seja efetivado.

Não bastando a questão da soberania, a necessidade de agregar o Direito

Internacional dos Direitos Humanos a outros vértices que garantissem a proteção à

pessoa humana em situações especiais, surgiu com a internacionalização dos

direitos humanos. Sendo assim, criou-se uma área especializada, qual seja o Direito

Internacional Humanitário, que surge para regular a proteção da pessoa humana

diante de situações em que houver conflito bélico.

Sendo assim, as três áreas que surgiram com a internacionalização dos direitos

humanos, quais seja: Direito Internacional dos Direitos Humanos, Direito

Internacional dos Refugiados e Direito Internacional Humanitário; juntos, compõem

o grande sistema de proteção da pessoa humana.

É dessa forma que cada área do Direito Internacional dos Direitos Humanos

tem uma aplicação diversa e particular, atuando sempre de acordo com a realidade

encontrada diante de uma violação dos direitos humanos. É importante ressaltar,

que apesar da internacionalização, é preciso que consideremos tais áreas não como

independentes e desvinculadas uma das outras, mas sim como áreas que se

completam, unindo-se em um único objetivo, qual seja a dignidade e o bem-estar dos

seres humanos.

1.1.1 O Direito Internacional dos Refugiados influenciado pelo Direito Internacional

dos Direitos Humanos

Pretendendo garantir proteção às pessoas que se encontram obrigadas a fugir

de seus países de origem em decorrência de perseguição, à liberdade e/ou a vida

diante de motivos de opinião política, ração, religião ou por pertencer a um

determinado grupo social, é que o Direito Internacional dos Refugiados age. Diante

de tal cenário, se pode afirmar que o Direito Internacional dos Refugiados se conecta

com a proteção dos direitos humanos, pois aquelas pessoas que se tornam

refugiadas são porque seus direitos humanos são ameaçados19.

19 PIOVESAN, Flávia. O direito de asilo e a proteção internacional dos refugiados. In: ARAÚJO, Nádia de; ALMEIDA, Guilherme de Assis de. (Coord.). O Direito Internacional dos Refugiados: uma perspectiva brasileira. 2 eds. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 125.

16

É fundamental reforçar que o constante e intenso êxodo de pessoas entre os

Estados aumentou a necessidade de proteção e assistência a essas pessoas –

refugiados ou não – estimulando assim, uma maior aproximação e consolidação dos

direitos humanos e do direito dos refugiados.

Como citado anteriormente, o Direito Internacional dos Refugiados é uma área

especializada do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que mesmo contendo

o mesmo objetivo de proteção da pessoa humana, diferenciam-se diante de que o

Direito Internacional dos Refugiados tende a abranger um cenário específico de

proteção, visando o ser humano vítima de perseguição. Enquanto que por sua vez, o

Direito Internacional dos Direitos Humanos objetiva proteger e garantir as

condições mínimas de sobrevivência para todo ser humano, ainda que englobe a

mesma proteção anteriormente conferida pelo Direito Internacional dos

Refugiados.

Apesar de ser mais abrangente, o Direito Internacional dos Direitos Humanos,

reforça sempre a proteção já garantida pelo sistema especial de proteção aos

refugiados. É preciso compreender que a proteção de ambos os regimes se

complementam20. A autora Liliana Jubilut versa que:

“Tal fato é extremamente positivo, pois fortalece a proteção ao refugiado, uma vez que ao mesmo tempo em que se assegura o refúgio, livrando-o de violações de direitos relativos ao seu status civil, ele traz em si a necessidade de resguardar também os demais direitos humanos, para, com isso, aumentar o nível de proteção dado à pessoa humana. ”21

Por ser uma área especializada do Direito Internacional dos Direitos Humanos,

as normas do Direito Internacional dos Refugiados são dotadas das qualificadoras

20 GIL-BAZO. María-Teresa. Refugee Protection under International Human Rigths Law: Maintaining the Difference While Enjoying equal Treatment. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 827. 21 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 61.

17

já apresentadas pela Declaração e Programa de Ação de Viena (1993)22: universais,

indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados23.

Os indivíduos em situação de refúgio, além de poderem contar com um sistema

específico para sua proteção, também podem buscar apoio no sistema universal de

proteção dos direitos humanos estabelecido pela ONU24.

Contam também com diferentes sistemas regionais de proteção. Tais sistemas

tendem a complementar, em âmbito regional, a proteção universal anteriormente

estabelecida pela ONU25. A título de informação básica, atualmente existem três

sistemas jurídicos regionais visando assegurar a dignidade da pessoa humana e

garantir a devida efetivação de seus direitos: sistema europeu, africano e

interamericano26.

22 Artigo 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena: “Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contexto histórico, cultural e religioso, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais foram seus sistemas políticos, econômicos e culturais. ” 23 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 67. 24 O sistema universal integra-se por inúmeros tratados internacionais de proteção da pessoa humana, ressaltando sempre que os tratados mais essenciais, como por exemplo, os tratados contra a tortura, contra a discriminação racial, de proteção das crianças e das mulheres e os Pactos Internacionais; possuem comitês que fiscalizam suas aplicações (por meio de relatórios enviados pelos Estados, por comunicações interestatais, ou até mesmo, por comunicações individuais); e com órgãos e mecanismos específicos que visam salvaguardar e garantir estes direitos. Todos os órgãos da ONU possuem competência para tratar de questões relacionadas aos direitos humanos; por essa razão e objetivando sempre harmonizar a atuação desses órgãos, foi que se criou o Alto Comissariado das Nações Unidas para Direitos Humanos. 25 Acerca do tema, Flávia Piovesan afirma que: “Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos, no plano internacional. Nesta ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, somando-se ao sistema nacional de proteção, a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção de direitos fundamentais. Esta é inclusive a lógica e principiologia próprias do Direito dos Direitos Humanos”. PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos: Perspectivas Global e Regional. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (coord.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 53. 26 É essencial destacar a existência de um sistema regional árabe, criado em 1945 diante da criação da Liga dos Estados Árabes, que em 1994, adota a Carta Árabe de Direitos Humanos. Também se ressalta que em 1997, surge a proposta de se elaborar um sistema regional asiático, diante da criação da Carta Asiática de Direitos Humanos.

18

Existem alguns pontos negativos diante da real efetividade dos direitos

humanos. Atualmente, existe uma preocupação na sociedade internacional com

relação a efetivação prática da proteção assegurada nos ordenamentos jurídicos.

É preciso levar em consideração o fato de que a ordem jurídica internacional

não é centralizada e também não possui um aparato legislativo único, causando

assim uma insegurança e inúmeros questionamentos com relação a eficácia e até

mesmo, com relação a real existência do Direito Internacional.

Outra questão que acaba por acarretar em transtornos acerca do Direito

Internacional dos Direitos Humanos, é o que se é imposto por ele, acerca do conjunto

de direitos humanos universais que precisam ser reconhecidos e protegidos por

todos os Estados da comunidade internacional. Aqueles que defendem o relativismo

dos direitos humanos, afirmam que por existirem diferenças culturais entre os mais

diversos povos, não existe um universalismo de direitos humanos, pois é preciso que

se respeitem as diferentes culturas27.

O constante debate entre as correntes relativistas e universalistas trazem a

questão da efetivação dos direitos humanos e junto com ela, a da efetividade das

normas de Direto Internacional dos Refugiados.

Tal problemática, no Direito Internacional dos Refugiados, surge no momento

em que um Estado se encontra diante de uma solicitação de refúgio que envolva um

dado cultural do Estado de origem daquela pessoa que solicita, mas que por outro

lado, represente uma violação de direitos humanos no país de acolhida28.

27 De acordo com o pensamento relativista, todos os sistemas culturais são idênticos em valor e as características de cada sistema devem ser analisadas e explicadas dentro do contexto em que foram aparecendo. 28 Para exemplificar tal situação, tem-se o caso concreto de uma solicitação de refúgio de um casal camaronense, que foi recebida pelo CONARE de um casal de camaronenses (Processo nº MJ 08000.010367/2004-85. LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. Memória anotada, comentada e jurisprudencial para os refugiados – CONARE. Disponível em: <www.acnur.org/biblioteca/pdf/5405.pdf> Acesso em: 22 set de 2016) alegando que, de acordo com as tradições culturais de sua região, a mulher teria de ser circuncidada. A mutilação genital feminina é uma prática tradicional em algumas regiões da África, mas, por outro lado, no Ocidente, essa prática é considerada uma violação aos direitos humanos. Citando brevemente a discussão entre correntes relativistas e universalistas, entende-se que a universalidade dos direitos se liga intimamente à titularidade e não no sentido de imposição de uma só prática cultural em detrimento das demais. Existem sim direitos que são considerados essenciais, assim como o direito à vida, à liberdade e à integridade física e mental; esses direitos em hipótese alguma podem ser violados, nem mesmo sob o argumento de que existe um direito de se preservar as tradições culturais.

http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/5405.pdf

19

É preciso superar todas as críticas e questionamentos para que se possa

afirmar que o Direito Internacional tem fundamento para sua existência e base de

sua eficácia no consenso sobre a necessidade da segurança jurídica.

1.2 Direito Internacional dos Refugiados

É no conceito de humanitarismo e nos princípios básicos de direitos humanos

que o Direito Internacional dos Refugiados encontra seu fundamento. Como já

mencionado, esse, surge da necessidade de institucionalizar proteção para aquelas

pessoas que se veem obrigadas a fugir de seus países de origem em razão de

perseguição à liberdade e/ou à vida.

A proteção internacional aos refugiados foi um sistema construído de forma

gradual, visando sempre o surgimento de novas situações que ensejariam o refúgio,

tornando-se assim, um sistema internacional de proteção que possui uma

convenção a ser seguida e órgão instituído vinculado à ONU.

1.2.1 Considerações sobre Refúgio

A priori, é preciso esclarecer que refúgio é um determinado tipo de migração.

Para isso, é preciso definir o que seria um migrante, que é considerado “toda pessoa

que se transfere de seu lugar habitual, de sua residência comum para outro lugar,

região ou país”29.

Hoje em dia, com as constantes guerras civis nos Estados, as migrações se

tornaram por muitas vezes diversificadas, sofridas e dramáticas. As razões que

ensejam um indivíduo a migrar do seu país de origem para outro, seja de forma

voluntária ou involuntária, são diversas: perseguições, guerras, violência, violação

de direitos, calamidades públicas, grandes tragédias naturais.

É por conta da constante globalização que surgiram outras razões que acabam

por ensejar a migração: desemprego, situação financeira do país, desequilíbrios

socioeconômicos30, entre outros.

29 IMDH. Instituto de Migrações e Direitos Humanos. Glossário. Disponível em: < http://www.migrante.org.br/migrante/index.php?option=com_content&view=article&id=229&Itemid=1227>. Acesso em: 22 set de 2016. 30 PEREIRA, Luciana Diniz Durães. O Direito Internacional dos Refugiados e o uso da terminologia “refugiado ambiental”. Disponível em: <www.cedin.com.br>. Acesso em: 22 set de 2016.

http://www.migrante.org.br/migrante/index.php?option=com_content&view=article&id=229&Itemid=1227


20

Pela constatação de que a migração se deu em consequência de perseguição

em razão de religião, raça, nacionalidade, por pertencer a um grupo social ou por

posicionamento político, levando o indivíduo por abandonar o seu país de origem,

que se configura o refúgio.

Abordando o tema, Luciana Pereira diz que:

“A situação dos refugiados e refugiadas é, sem dúvida, uma das mais precárias a que fica sujeito o ser humano. Extremamente vulnerável, distante de tudo o que habitualmente sustenta as relações e a estrutura emocional e afetiva de uma pessoa, o refugiado se depara com os desafios de quem só tem a alternativa de recomeçar a própria vida, com a força das boas lembranças e da terá de origem, com a experiência dos difíceis momentos que o expulsaram de sua pátria e com a esperança de que alguém, um país, uma comunidade, o acolham e lhe protejam, pelo menos, o grande bem que lhe restou, a própria vida. ”31

Para que não se confundam os diversos institutos acerca do mesmo tema, se

faz necessário frisar um direito também bastante comentado na questão envolvendo

migração e refúgio, qual seja, o asilo.

O direito de asilo é compreendido como sendo um gênero de refúgio. Dessa

forma, existe o direito de asilo, diplomático ou territorial e, por sua vez, o refúgio.

Tais institutos não se dividem e sim se completam, buscando sempre um mesmo

objetivo, que é a proteção do ser humano que se torna vítima de uma perseguição

(por raça, cor, sexo, opinião política, entre outras).

Não menos importante que o refúgio, o direito de asilo está previsto na

Declaração Universal dos Direitos do Homem32, em seu parágrafo 1º do artigo 14.

Esse dispositivo legal preceitua que “toda pessoa tem o direito de procurar e receber

asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição que não seja motiva por

delitos de direito comum, e de acordo com a legislação de cada país e com as

convenções internacionais”.

31 Ainda abordando a mesma vertente da temática, Hannah Arendt, diz que: “Uma vez fora do país de origem, permaneciam sem lar; quando deixavam seu Estado, tornavam-se apátridas; quando perdiam os seus direitos, perdiam todos os direitos: eram o refugo da terra. ” ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 300. 32 A DUDH foi adotada e proclamada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948, através da aprovação da resolução 217ª (III).

21

Apesar de o dispositivo legal trazer em seu texto somente o termo ‘asilo’, a

previsão contida no mesmo, serve como base jurídica para as diversas modalidades

de proteção às pessoas que sofram qualquer tipo de perseguição por parte de um

determinado Estado, abrangendo, portanto, asilo e refúgio.

Os países da América Latina, por possuírem regulamentação jurídica

específica para disciplinar o asilo33 e práticas diferentes para a concessão de asilo e

de refúgios34, torna assim, necessária a distinção dos dois institutos.

Apesar de o asilo e o refúgio pertencerem a uma mesma área e possuírem o

mesmo objetivo de proteção da pessoa humana vítima de perseguição, ficou claro

que os países da América Latina adotam os dois institutos com diferenças práticas

que acabam por distingui-los.

Ao estudarmos os institutos, é preciso também levar em consideração que os

conceitos de cada um possuem conotações diferentes em relação às características

das obrigações dos Estados signatários de tratados que venham a abordar o tema35.

1.2.2 Diferenças entre Asilo e Refúgio

O conceito jurídico de asilo surgiu na América Latina, no Tratado de Direito

Penal Internacional de Montevidéu, de 1889. Embora as regras sobre asilo político

serem encontradas desde os tempos mais remotos, remetendo a civilização antiga.

33 A definição de asilo na América Latina se iniciou com o Tratado de Direito Penal de Montevidéu, em 1889; outros documentos regionais abordam o mesmo tema: Convenção sobre Asilo (VI Conferência Pan-Americana, Havana, 1928), Convenção sobre Asilo Político (VII Conferência Internacional Americana, Montevidéu, 1933), Declaração dos Direitos e Deveres sobre asilo territorial (IX Conferência Pan-Americana, 1948), Convenção sobre Asilo Político (Montevidéu, 1939), Convenção sobre Asilo Diplomático (X Conferência Interamericana, Caracas, 1954), Artigo 27 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Artigo 22,7 da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). 34 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Direito Internacional dos Refugiados – Evolução Histórica (1921-1952). Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 19: “A necessidade particular deste continente fez com que, na regulamentação regional do asilo, características próprias e peculiares fossem moldadas nos seus respectivos instrumentos (...) O refúgio, como instituto jurídico internacional global, surgiu e evolui já no século XX (...) motivado por razões via de regra diferentes das que ensejaram a gênese do asilo latino-americano. ” 35 MORÊZ, Francielli. O refúgio e a questão da identificação oficial dos refugiados no Brasil. In: UNIBRASIL. Revista Direitos Fundamentais e Democracia. Vol. 5, 2009, p. 12.

22

No âmbito interno brasileiro, a questão abrangendo os asilados encontra

positivação legal na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 4º, inciso X36 e

também no próprio Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80)37.

No âmbito interno português, a mesma questão abrangendo os asilados

encontra-se positivado na Constituição da República Portuguesa, em seu artigo 3338.

Um importante instrumento internacional de proteção ao indivíduo

perseguido por motivos políticos ou condenado por um delito político, é o asilo

político. Particularmente, o direito brasileiro estende o conceito para conceder asilo

também para as pessoas que sejam perseguidas, condenadas ou acusadas pela

prática de delitos de opinião39.

O asilo político pode ser sempre concedido no território efetivo do Estado

(asilo territorial)40 ou em embaixadas, consulados ou legações (asilo diplomático)41.

Ao falarmos sobre as diferenças existentes entre os dois institutos, é preciso

ressaltarmos em que determinado ponto eles se assemelham. Tal característica

ocorre pelo simples fato de que os institutos possuem caráter humanitário, visando

sempre proteger a pessoa humana vítima de perseguição; fundamentando-se na

cooperação internacional juntamente com a solidariedade dos Estados.

36 “A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: X – concessão de asilo político” (grifo nosso). 37 A competência para a concessão de asilo no Brasil é do Poder Executivo que delega a função de conceder asilo ao Ministro da Justiça. A solicitação de asilo pode ser feita pelo estrangeiro na Polícia Federal do local onde se encontre, sendo suas declarações encaminhadas ao Ministério das Relações Exteriores para parecer técnico. Cabe a decisão final ao Ministro da Justiça. Artigos 28 e 30 do Estatuto do Estrangeiro. 38 “É garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua atividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana. ” 39 Artigo 56, LII da Constituição Federal de 1988: “Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião” (grifo nosso). O crime político tem por característica o objetivo de atingir a segurança interna ou externa do Estado. Por sua vez, o delito de opinião é aquele que, através da palavra escrita ou falada, representa abuso na liberdade de manifestação do pensamento. GAMSTRUP, Érik Frederico. Comentários ao Estatuto do Estrangeiro e opção de nacionalidade. Campinas: Milennium, 2006, p. 170. 40 É aquele em que o Estado concede aos indivíduos perseguidos dentro do seu território, ou seja, quando um indivíduo nacional de um Estado, para fugir das autoridades que o perseguem, atravessa suas fronteiras de modo urgente e busca asilo no território do outro Estado. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 701. 41 É aquele que fornece aos embaixadores uma prerrogativa de garantir asilo nos limites da sua embaixada ou residência e pode ainda ser concedido nas legações, nos navios, aeronaves e acampamentos militares. Idem, p. 706.

23

É de suma importância frisar que nem o asilo nem o refúgio dependem de

reciprocidade entre os Estado e independem da nacionalidade do indivíduo,

tornando totalmente excluídas as possibilidades envolvendo extradição do

estrangeiro.

Apesar das semelhanças apontadas, a característica principal que consagra a

diferença entre asilo e refúgio, é o fato do ato ser soberano do Estado, ou seja, tal ato

é uma decisão meramente política, não estando o seu fiel cumprimento vinculado a

nenhum organismo internacional. Os Estados têm o pleno direito de conceder ou

negar o asilo, não tendo que justificar a decisão.

Nesse sentido, o direito do Estado se positiva na Convenção sobre Asilo

Diplomático de 1954, em seu artigo II, que fala: “Todo Estado tem o direito de

conceder asilo, mas não se acha obrigado a concedê-lo, nem a declarar por que o

nega”.

Contrário à concessão do asilo político, o reconhecimento da condição de

refugiado, desde que preenchidos todos os requisitos necessários, obriga os Estados

signatários dos instrumentos internacionais42 de proteção aos refugiados.

É de competência de os órgãos internacionais multilaterais realizar o controle

da aplicação relativa as normas sobre o refúgio, cabendo aos Estados, responder

pelo não cumprimento dos deveres e das violações acerca das normas específicas.

Normalmente, é o instituto do asilo que se aplica diante de casos de

perseguição política, ou seja, nas situações em que um determinado indivíduo está

sendo perseguido por motivos de opinião ou pela prática de atividades políticas.

Por sua vez, o refúgio tende a ser aplicado de uma forma mais generalizada nos

casos em que houver um fundador temor de perseguição em consequência de

motivos de raça, nacionalidade, religião, opiniões políticas43 ou grupo social e não

exclusivamente para casos de perseguição individual.

42 Convenção de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados e o Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados. 43 Diante do motivo de “perseguição política”, é preciso lembrar que esse motivo pode ser objeto tanto do asilo como do refúgio. O que acaba por diferenciar a solicitação de um ou de outro instituto é que a solicitação do asilo será concedida de forma discricionária pelo Estado que irá acolher, o que acaba por terminar por muitas vezes, em uma decisão baseada em interesses políticos (como por exemplo, o caso de concessão de asilo concedido pelo Estado brasileiro ao ex ditador paraguaio

24

O refúgio também é aplicado diante de casos que envolvam a proteção de um

grupo de pessoas que estejam sofrendo uma perseguição mais generalizada, diante

de acontecimentos que alteram gravemente a ordem pública do país de origem.

Ainda como elementos diferenciadores para a concessão de um ou outro

instituto, tem-se que o asilo (diplomático) pode ser solicitado no próprio país de

origem daquele que está sendo perseguido; por sua vez, para que se configure

refúgio, esse somente será admitido a partir do momento em que o indivíduo estiver

fora do seu país, obedecendo assim, o princípio da extraterritorialidade.

O país que vier a conceder o asilo não se limita ao fato de o sujeito ter ou não

agido contra as finalidades e os princípios da ONU, já no caso do refúgio, tal prática

vem a ser causa exclusão do benefício44. Diante disso, fica ainda mais claro que o

reconhecimento da condição de refugiado possui natureza declaratória, que por sua

vez, o reconhecimento da condição de asilado tem natureza constitutiva45.

Alfredo Stroessner, em 1989). A concessão de refúgio por fundado temor de perseguição política será deferida desde que, analisado o caso concreto, restando estarem preenchidos os critérios estabelecidos pela Convenção de 1951; portanto, a concessão de refúgio é ato vinculado aos critérios estabelecidos em lei, não dependendo assim, de vontade política dos Estados. 44 O refúgio, diferenciando-se do asilo, apresenta cláusulas de exclusão (limitações com relação às pessoas que podem gozar dele) e cláusulas de cessação (a proteção que vem a ser concedida tem previsões para que seja extinta). 45 O reconhecimento de um indivíduo como refugiado é um ato declaratório por parte do Estado, isso pelo fato de que a pessoa já é refugiada antes mesmo de ser formalmente conhecida tal situação; com a verificação de todas as condições pessoais e da situação objetivo do país de origem do solicitante, o Estado de acolhida vai somente declarar que aquela pessoa se enquadra como merecedora da proteção internacional.

25

Foi devido as inúmeras revoluções e golpes de Estado nas Américas46, que o

instituto do asilo surgiu como um costume. Nessa vertente do tema, o Ministro

brasileiro Celso Albuquerque Mello47, afirma que:

“Na América foi onde o asilo diplomático encontrou sua consagração. Tal fato surgiu em decorrência da instabilidade das nossas instituições políticas e as constantes revoluções, acarretando a necessidade de se proteger a pessoa do criminoso político. ”

Devido a essa questão, o instituto do asilo pode ser compreendido como

instituto jurídico regional, uma vez que se regula por normas multilaterais, ou seja,

normas escritas do Direito Internacional vigente nos países latino-americanos,

sendo assim, torna-se uma particularidade do Direito Internacional da América

Latina48.

Por sua vez, o refúgio é um instituo jurídico internacional de âmbito universal.

É regulado na Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e no Protocolo

de 1967, diante dos quais Brasil e Portugal são signatários. A proteção do instituto

do refúgio é feita pelos órgãos internacionais. A ONU instituiu o refúgio pelo Alto

Comissariado das Nações Unidas (ACNUR), que se incumbe de aplicar a Convenção

de 1951 e seu Protocolo.

Sendo assim, é preciso reconhecer que as consequências decorrentes do

reconhecimento do status de refugiado, diferentemente do ato de concessão de asilo

46 Caso de grande repercussão que foi apreciado diante do instituto do asilo pela Corte Internacional de Justiça em que a Corte indicou que o tema trata de um costume regional. O caso é conhecido como “Haya de la Torre” e foi submetido à apreciação da Corte Internacional de Justiça e decorreu do fato de que em 1949 a Embaixada da Colômbia, em Lima, no Peru, veio a conceder asilo a Victor Raul Haya de la Torre, político peruano que foi considerado por seu país como um criminoso comum. O Peru se recusou a conceder salvo-conduto para que o político saísse do território peruano e fosse abrigado, por meio do asilo territorial, no território colombiano. A Colômbia, por sua vez, se recusou a entregar o político asilado ao Peru. A Colômbia assegurou-se afirmando que de acordo com as convenções em vigor (Tratado da Bolívia sobre extradição de 1991, Convenção de Havana sobre asilo de 1928 e o Direito Internacional Americano) estava legitimada para decidir sobre a concessão de asilo. Somente em 1954 o asilo de Haya de la Torre acabou, por meio de um acordo entre os dois países, culminando na entrega do criminoso ao Peru. O julgamento do referido caso serviu como parâmetro para o aperfeiçoamento da prática do asilo diplomático no Direito Internacional Regional da América Latina. Caso Haya de la Torre VS. Peru. (1950-1951). Disponível em: <http://www.cedin.com.br/site/pdf/jurisprudencia/pdf_cjj/casos_contecioso_1950_03.pdf>. Acesso em: 11 out de 2016. 47 MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 707. 48 Não é porque é considerado um instituto regional, que outros Estados fora dessa região se recusem a aplicar o asilo stricto sensor, alguns Estados aplicam esporadicamente, entretanto, não reconhecem que tal instituto faz parte do Direito Internacional.

http://www.cedin.com.br/site/pdf/jurisprudencia/pdf_cjj/casos_contecioso_1950_03.pdf

26

que não acaba por gerar nenhum ônus ao Estado de acolhida, decorre de obrigações

internacionais, fazendo com que o Estado se responsabilize pelo refugiado,

garantindo sua proteção e promovendo assim, políticas necessárias para viabilizar

sua integração local.

1.2.3 Evolução histórica do Refúgio

Apesar das diferenças já explicitadas, o refúgio possui a mesma origem

histórica do asilo, embora sua evolução tenha ocorrido de forma independente.

Desde a Antiguidade, é possível comentar qualquer fato sobre refugiados, em

decorrência de tratados firmados no Egito antigo49. Foi somente no século XV que

os refugiados passaram a aparecer em maiores números50.

É importante ressaltar que durante o período em que os refugiados surgiram

em maiores números, não havia o Direito Internacional dos Refugiados, por isso, a

solução para os problemas advindos de tal situação vinham através da concessão de

asilo.

Nesse sentido, Hannah Arendt afirmou que:

“Os países civilizados ofereciam o direito de asilo àqueles que, por motivos políticos, haviam sido perseguidos por seus governos, e essa prática, embora nunca fosse incorporada oficialmente a qualquer constituição, funcionou bem no século XIX e ainda no início do século XX. A dificuldade surgiu quando se verificou que as novas categorias de perseguidos eram demasiado numerosas para serem atendidas por uma prática oficiosa destinada a casos excepcionais. Além disso, a maioria dos refugiados sequer poderia invocar o direito de asilo, na medida em que ele implicitamente pressupunha convicções políticas e religiosas que, ilegais ou combatidas no país de origem, não o eram no país de refúgio. Mas os novos refugiados não eram perseguidos por algo que tivesse feito ou pensado, e sim em virtude daquilo que imutavelmente eram – nascidos na raça errada (como no caso dos judeus na Alemanha), ou na classe errada (como no caso dos aristocratas na Rússia), ou convocados pelo governo errado (como no caso dos soldados do Exército Republicano espanhol) ”51

Até antes da Primeira Guerra Mundial, o problema envolvendo os refugiados

não precisava de mobilização internacional, uma vez que havia espaço físico

49 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Direito Internacional dos Refugiados – Evolução Histórica (1921-1952). Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 12. 50 No fim do século VX a expulsão dos judeus que viviam na Espanha teve como resultado o fluxo de aproximadamente 300.000 moradores da Península rumo à Itália, Turquia e Países Baixos. Pouco tempo depois aconteceu a expulsão de 500.000 mouriscos que residiam na Espanha. Idem, p. 13 e 14. 51 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo. 5ª reimpressão. Parte II. São Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 328.

27

suficiente para acolher todos que necessitavam e os Estados, por sua vez, os

acolhiam muito bem, pois tinham interesse em aumentar a mão-de-obra52.

Como consequência da Primeira Guerra Mundial, da queda do Império

Otomano e da Revolução Russa, o problema dos refugiados veio à tona, gerando

preocupação diante da comunidade internacional, pois surgiram problemas em

decorrência dos movimentos massivos (cerca de 1,5 milhões de deslocados e

refugiados) e da necessidade de se definir a condição jurídica dos refugiados e

realizar atividades para socorrer os mesmos53.

Por conta do aumento do número de refugiados em todo o mundo, as atenções

se voltaram para a segurança interna dos Estados que acolhiam os refugiados, por

conta da ausência de um sistema voltado para a organização da proteção.

James Hathaway54, critica os objetivos do Direito Internacional dos

Refugiados, afirmando que o mesmo surge não para atender às necessidades dos

refugiados, conforme o estabelecido pelos paradigmas humanitários e dos direitos

humanos, mas sim para regular a questão da migração internacional conforme os

interesses dos Estados.

Somente durante o período pós-guerra, com o surgimento da Liga das

Nações55, foi que a efetiva proteção internacional dos refugiados surgiu. O estatuto

52 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Breve reconstituição histórica da tradição que culminou na proteção internacional dos refugiados. In: ARAÚJO, Nádia de; ALMEIDA, Guilherme Assis de. (Coord.) O Direito Internacional dos Refugiados: uma perspectiva brasileira. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 116. 53 LOESCHER, Gil. The Origins of the International Refugee Regime. In: Beyond Charity: International Co-operation and the Global Refugee Crisis; pgs. 32-55. Oxford: Oxford University Press, 1993. 54 HATHAWAY, James C. A Reconsideration of the Underlying Premise of Refugee Law. Havard International Law Journal, vol.31, no. 1 (Winter, 1990), pgs. 129-147 (1990) by the President and Fellows of Havard College and the Havard International Law Journal. Disponível em: <www.law.havard.edu/studorgs/ilj>. Acesso em: 13 out de 2016. 55 Sociedade das Nações ou Liga das Nações foi criada em 28 de junho de 1919, devido a assinatura do Tratado de Versalhes, após o fim da I Guerra Mundial. Tinha como objetivo específico o resguardo da paz e a segurança internacional. A atuação da Liga das Nações no que se refere a questão dos refugiados foi bastante eficaz devido a nomeação do Alto Comissário para os Refugiados Russos e com a resolução de graves problemas na Europa: o assentamento de inúmeros armênios que acabaram dispersados por diversos países, além de turcos, gregos, assírios, assírios-cladeus, devido a guerra entre a Grécia e Turquia em 1922; o retorno dos refugiados a seus países de origem como os russos emigrados após a Revolução Bolchevista e a situação de alemães e austríacos que foram expulsos de seus países devido ao regime do II Reich Alemão. Fridtjof Nansen (Prêmio Nobel da Paz em 1923) teve papel muito importante no desenvolvimento do Direito Internacional dos Refugiados, pois conseguiu solucionar grande parte dos problemas dos refugiados sob sua égide, além de criar o “Passaporte Nansen”, que servia como uma espécie de identidade para os refugiados. Somente após

http://www.law.havard.edu/studorgs/ilj

28

da Liga das Nações não abrangia a proteção dos refugiados, que apesar disso, se

comprometeu com o tema em decorrência do enorme fluxo de refugiados que

necessitavam de proteção internacional.

Durante o período, foi garantido aos refugiados uma proteção pontual, pois o

que se tinha em mente, era que essa era uma situação temporária e de emergência,

que tão logo terminassem as hostilidades a situação acabaria.

Na opinião de José H. Fischel de Andrade, a razão para que a atuação da Liga

das Nações tenha se caracterizado como temporária e incumbida da proteção

apenas de grupos específicos deve-se ao fato de que “uma organização com o

objetivo de ser universal não poderia, àquela época, ser hostil a potenciais Estados-

membros, o que ocorreria a partir do momento em que se incumbisse de proteger

os nacionais desses Estados, que, por uma ou outra razão, tiveram de negar-lhes

proteção”56. Assim, é preciso que se leve em consideração que durante aquele

período os poderes das organizações internacionais esbarravam no limite da quase

absoluta soberania estatal.

Por sua vez, os órgãos criados para tratar dos problemas eram estabelecidos

somente com o objetivo de tratar de um segmento específico da questão dos

refugiados e tinham prazo determinado para o fim de suas atividades como, por

exemplo, o Alto Comissariado para os Refugiados Russos, que foi criado em 1921,

com competência para possibilitar o atendimento e proteção de refugiados

armênios em 1924, que teve fim em 1931; o Alto Comissariado para os Refugiados

Judeus provenientes da Alemanha, criado em 1936, tendo a competência para

proteger judeus vindos da Áustria em 1938, que se extinguiu em 193857.

a extinção do Alto Comissário para os Refugiados Russos, que tinha prazo máximo de atuação fixado em 10 anos, e com a morte de Fridjtof Nansen, foi criado, em 1931, o Escritório Internacional Nansen para os Refugiados, que teve como objetivo dar continuidade ao trabalho humanitário do Alto Comissariado. SANTIAGO, Jaime Ruiz de. O Direito Internacional dos Refugiados em sua relação com os Direitos Humanos e em sua evolução histórica. In: CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto; PEYTRIGNET, Gérard; SANTIAGO, Jaime Ruiz de. As três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa humana. Direitos Humanos, Direito Humanitário, Direito dos Refugiados. São José da Costa Rica, Brasília: IIDH, Comitê Internacional da Cruz Vermelha e ACNUR, 1996, p. 177. 56 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Breve reconstituição histórica da tradição que culminou na proteção internacional dos refugiados. In: ARAÚJO, Nadia de; ALMEIDA, Guilherme Assis de. (Coord.) O Direito Internacional dos Refugiados: uma perspectiva brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 127. 57 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Breve reconstituição histórica da tradição que culminou na proteção internacional dos refugiados. In: ARAÚJO, Nadia de; ALMEIDA, Guilherme Assis de. (Coord.)

29

Entre 1938 e 1939 se criou o Alto Comissariado da Liga das Nações para os

Refugiados, com o objetivo de ampliar e centralizar em um único órgão, a proteção

aos refugiados, proteção de âmbito jurídico, econômico, assistencial, além de buscar

soluções permanentes para as questões58.

Com a explosão da Segunda Guerra Mundial, o Alto Comissariado da Liga das

Nações fracassou, não conseguindo cumprir seus objetivos diante da proteção aos

refugiados. Assim, em 1946, chegou oficialmente ao fim a Liga das Nações e, por

consequência, se extinguiu o Alto Comissariado da Liga das Nações59.

Com a evolução da Segunda Guerra Mundial o problema envolvendo os

refugiados tomou proporções cada vez maiores e mais dramáticas, devido ao

deslocamento de milhões de pessoas para vários Estados60.

Em 1945, os aliados da Segunda Guerra criaram a Administração das Nações

Unidas para Socorro e Reconstrução (UNRRA61), tendo como objetivo principal

cuidar dos problemas dos refugiados durante o pós Segunda Guerra Mundial, se

encarregando do retorno dos refugiados aos seus países de origem.

Por ter caráter temporário, a UNRRA foi substituída, em 1948, pela

Organização Internacional dos Refugiados (OIR), que procurava centralizar a

O Direito Internacional dos Refugiados: uma perspectiva brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 127. 58 Foi diante da criação do Alto Comissariado da Liga das Nações que teve início uma nova fase no Direito Internacional dos Refugiados. Com a sua criação, a qualificação como refugiado que antes era feita exclusivamente com base em critérios coletivos (bastava que se pertencesse a um grupo tido como refugiado em razão da origem, nacionalidade ou etnia), passou a ser fundamentada também em critérios individuais de perseguição, ou seja, para que se reconhecesse individualmente tal condição, não bastava o fato de somente pertencer a um determinado grupo, mas também deveria ser demonstrado a perseguição individual em razão desse pertencimento. Atualmente, a qualificação individual é usada quando não há fluxo em massa de refugiados. JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 77-78. 59 Com o fim do Alto Comissariado, o Comitê Intergovernamental para os Refugiados, criado pelos Estados Unidos, através da Conferência de Evian, que tinha como objetivo ajudas as vítimas do regime nazista, assumiu temporariamente as funções do Alto Comissariado da Liga das Nações. Em 1937, o Comitê encerrou suas atividades definitivamente e essas, foram assumidas, provisoriamente, pela Comissão Preparatória da Organização Internacional para os Refugiados. FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Direito Internacional dos Refugiados – Evolução Histórica (1921-1952). Rio de Janeiro: Renovar, 1996, pgs. 134-135. 60 Como dado histórico, enquanto a Primeira Guerra Mundial gerou 4 milhões de refugiados, a Segunda Guerra, por sua vez, gerou mais de 40 milhões de refugiados. 61 Foi a primeira organização internacional a incorporar as palavras “Nações Unidas’ em seu título. A UNRRA foi criada dois anos antes da criação das Nações Unidas, que só ocorreu com a assinatura de sua Carta Constitutiva em 1945. FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Direto Internacional dos Refugiados – Evolução Histórica (1921-1952). Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.137.

30

proteção e a assistência aos refugiados62. A OIR tinha como função principal

repatriar os refugiados, mas na verdade, passou a se dedicar mais para reassentar

os refugiados que não podiam/iriam ser repatriados63.

Pelo fato da problemática dos refugiados ser contínua, com a natureza

temporária da OIR, antes que seu mandato chegasse ao fim, iniciou-se uma discussão

na Assembleia Geral para que se criassem um novo organismo internacional com o

fim de suceder a OIR.

Com isso, em 1949 foi criado o Alto Comissariado das Nações Unidas para os

Refugiados (ACNUR64). O ACNUR é tido como uma instituição política, humanitária

e social, que de acordo com o que foi definido em seu Estatuto65, tem como função

assegurar a proteção internacional dos refugiados e buscar soluções para essa

problemática.

Com o fim da Segunda Guerra Mundial e com o agravamento da situação dos

refugiados por todo o mundo, surgiu a necessidade de se criar um instrumento

62 É preciso frisar que durante a formação da OIR, os Estados Unidos eram favoráveis e estavam dispostos a cooperar com as ações para os refugiados, sendo assim, responsáveis pela maioria do orçamento da organização. Entretanto, poucos anos depois, os EUA mudaram sua política. A mudança de posicionamento não foi somente devido à falta de interesse pelos refugiados, mas também em decorrência de que os EUA tinham uma visão negativa da cooperação internacional, como também queriam acabar com a própria política sobre refugiados, que pela qual assegurava que a ajuda disponibilizada fosse garantida apenas às categorias de refugiados politicamente interessante, ou seja, durante este período da Guerra Fria, os refugiados provenientes da Europa Oriental. Nessa vertente do tema, José Fischel afirma que “não era mais considerado um crime ter colaborado com os alemães na luta contra a União Soviética, se o objetivo era combater o Comunismo. Mesmo havendo os soviéticos estado no lado aliado, a luta contra o Comunismo passou a ser moralmente aceita (...) havia um inegável imperativo político que servia aos interesses geopolíticos dos Estados Unidos e dos seus aliados em proteger os refugiados provenientes de países comunistas. ” FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Guerra Fria e Refugiados: Da Genêse Política do ACNUR e da Convenção de 1951. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pgs. 771-807. 63 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Guerra Fria e Refugiados: Da Genêse Política do ACNUR e da Convenção de 1951. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pgs. 771-807. 64 Assim como os organismos anteriores, o ACNUR trouxe em seu instrumento constitutivo uma data que estabelecia o fim de suas atividades, sendo seu mandato estipulado em três anos. Todavia, diante dos cenários atuais que continuam por gerar cenários que possibilitem os refugiados, o ACNUR continua com suas atividades, dessa vez atuando como órgão responsável pela proteção internacional dos refugiados, tendo assim, seu mandato renovado a cada cinco anos. 65 O Estatuto do ACNUR foi aprovado pela Resolução 428 (V), de 14 de dezembro de 1950. De acordo com o artigo 1º do mesmo, o ACNUR “assumirá a função de proporcionar proteção internacional aos refugiados que reúnam as condições previstas no presente Estatuto, e de buscar soluções permanentes para o problema dos refugiados, ajudando aos governos e, dependendo da aprovação dos governos interessados, às organizações privadas a facilitar a repatriação voluntária de tais refugiados, ou sua absorção nas novas comunidades nacionais”.

31

internacional que fosse além dos que já haviam sido criados (que abrangiam

situações específicas de refugiados), ou seja, a criação de um instrumento que

contivesse a definição geral dos indivíduos que viriam a ser consideradas como

refugiados, bem como o alcance da proteção internacional e a busca por soluções

duradouras para esses casos.

Sobre o tema, José Henrique Fischel, afirma que:

“Definições jurídicas particularizadas e organismos criados temporária e especificamente para determinados grupos de refugiados mostraram-se incapazes de lidar com um fenômeno que, como um todo, não fosse temporário. Esse caráter não-temporário da problemática dos refugiados é corroborado pela inserção e manutenção deste tema na “agenda internacional” desde a época da Liga das Nações. Ou seja, um mandato institucional restrito a uma definição especifica a um determinado tipo de refugiado podem ser eficientes durante um certo espaço de tempo; contudo, a dinâmica das relações internacionais contemporâneas tem provado que flexibilidade, no que respeita às soluções vislumbradas para os refugiados, faz-se sempre mister e constitui-se em penhor de sucesso em negociações tais, cujo “objeto” de transação é o homem em sua aventura vital. ”66

Diante dessa situação, a ONU elaborou uma Convenção específica visando

regular a situação jurídica dos refugiados. Tal Convenção foi aprovada pela

Assembleia Geral da ONU em 28 de julho de 1951, entrando em vigor em 22 de abril

de 1954.

É em caráter universal que a Convenção de 1951 define a condição de

refugiado, passando a estabelecer direitos e deveres e instituindo obrigações aos

Estados Partes, buscando o devido respeito ao Estatuto dos Refugiados e o real

cumprimento aos ordenamentos jurídicos internos as normas de proteção.

Sendo assim, diante da problemática dos refugiados no Direito Internacional e

com a ratificação pelos Estados dos tratados internacionais que venham a tratar do

tema, a questão da discricionariedade é extinta, restringindo assim, para o exercício

do poder político.

66 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Direito Internacional dos Refugiados – Evolução Histórica (1921-1952). Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 183.

32

Os Estados signatários da Convenção de 1951 e do respectivo Protocolo de

1967 passam a ter uma obrigação internacional, podendo assim serem

responsabilizados por não observarem as regras de proteção.

1.2.4 Convenção de 1951

A Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, traz em seu texto a

definição legal para refugiado. A referida definição pode ser encontrada diante do

artigo 1º, parágrafo 1º, alínea ‘c’ e parágrafo 2º:

Art. 1º Parágrafo 1º. Para fins da presente Convenção, o termo “refugiado” se aplicará a qualquer pessoa: c) Que, em consequência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor não quer voltar a ele. Parágrafo 2º. Para fins da presente Convenção, as palavras “acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951”, do artigo 1º, seção A, poderão ser compreendidos no sentido de ou a) “Acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 na Europa” b) “Acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 na Europa ou alhures”

É possível perceber que a Convenção se delimitava no tempo, sendo por esse

motivo, aplicada somente aos que se enquadravam nas condições em virtude dos

acontecimentos ocorridos anteriormente a 1º de janeiro de 1951, sendo assim,

tratando apenas de situações advindas do pós Segunda Guerra Mundial.

Analisando a questão da delimitação do tempo, o autor Renan Aguiar frisa que:

“Esta limitação temporal havia sido fixada para reduzir a responsabilidade dos Estados em relação a refugiados. Assim, os Estados circunscreviam suas obrigações apenas às pessoas refugiadas da Segunda Guerra Mundial e àquelas que poderiam vir a sê-lo, posteriormente, na sequência de acontecimentos já ocorridos”.67

Grande parte dos Estados não desejavam assumir obrigações relacionadas a

futuros refugiados que viessem a surgir, em decorrência de serem desconhecidos os

números e a origem. O autor José Henrique Fischel afirma que “esse posicionamento

67 AGUIAR, Renan. Lei 9.474/97: cláusulas de inclusão e exclusão. In: ARAÚJO, Nadia de. O Direito Internacional dos Refugiados: uma perspectiva brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 215.

33

indica que os atores tinham consciência de que a questão dos refugiados é de

natureza contínua, e que, portanto, novos fluxos envolvendo a comunidade

internacional, voltariam a surgir. A maioria dos Estados não queria, contudo, se

responsabilizar pela proteção desses novos refugiados. ”68

Diante de uma ideia de reserva geográfica69 que Convenção apresentou

algumas de suas ideias, pois concedia aos seus signatários a opção de utiliza-la

somente para as situações dos refugiados no continente Europeu70.

É necessário destacar que diante da elaboração da Convenção de 1951, a Grã-

Bretanha adotou posicionamento diverso da maioria dos países europeus os quais

defendiam a existência da reserva geográfica. Os britânicos consideravam que era

de grande importância que uma convenção que viesse a ser negociada sob a égide

da ONU oferecesse garantias mínimas para todos os refugiados, não levando em

consideração sua origem geográfica71.

Até a década de 50, a maior parte dos refugiados eram de origem europeia,

sendo a Convenção aplicada a milhares de pessoas72. Somente com o passar do

tempo e devido ao surgimento de novas situações73 por todo mundo, vitimando

indivíduos que não se enquadravam como refugiados de acordo com a Convenção

de 1951, foi que se reconheceu a necessidade de se ampliar o que estava disposto.

68 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Guerra Fria e Refugiados: Da Gênese Política da ACNUR e da Convenção de 1951. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. P. 771-807. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 777. 69 Segundo a autora Liliana Jubilut a existência dessa limitação geográfica é decorrência da pressão dos Estados europeus que se sentiam prejudicados com a enorme massa de refugiados em seus territórios, e que queriam que houvesse uma redistribuição desse contingente. O atendimento dessa reinvindicação seria, todavia, impossível caso se incluísse refugiados provenientes de outras localidades, sobretudo de países em desenvolvimento e subdesenvolvidos. JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 84. 70 Vinte e cinco Estados, incluindo o Brasil, fizeram a opção de adotar a reserva geográfica, aplicando assim a Convenção de 1951 somente para os refugiados europeus. Dessa forma, a Convenção criou dois grupos de Estados-parte: um que receberia refugiados do mundo inteiro e outro, que receberia somente os refugiados vindo do continente europeu. 71 FISCHEL DE ANDRADE, José Henrique. Guerra Fria e Refugiados: Da Gênese Política do ACNUR e da Convenção de 1951. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. P. 771-807. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 778. 72 PIOVESAN, Flávia. O direito de asilo e a proteção internacional dos refugiados. O Direito Internacional dos Refugiados: uma perspectiva brasileira. P. 27-64. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 32. 73 Como exemplo para as novas situações que passaram a surgir tem-se os novos fluxos de refugiados em decorrência dos movimentos de independência de colônias africanas e asiáticas, durante as décadas de 1960 e 1970.

34

O conceito de refugiado foi ampliado com relação aos limites temporais e

geográficos com o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 196774. O Protocolo

passou a permitir que os dispositivos da Convenção pudessem vir a ser aplicados a

qualquer refugiado sem que fosse preciso observar a data de 1º de janeiro de 1951,

bem como passou a ser considerado o caso de qualquer refugiado, e não mais apenas

os do continente europeu.

Diante da ampliação proposta pelo Protocolo, alterou-se a redação do artigo

1º, Seção A parágrafo 2º da Convenção, passando a afirmar:

“O termo refugiado se aplicará a qualquer pessoa que temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele”.

Assim, é de enorme importância destacarmos que apesar de a Convenção de

1951 e o Protocolo de 1967 terem relação um com o outro, o Protocolo é um

instrumento particular e independente, fazendo com que sua ratificação não seja

restrita aos Estados signatários da Convenção de 1951. Inclusive, é por essa razão

que até hoje existem Estados que optaram por ratificar somente a Convenção, bem

como existem Estados que optaram por ratificar somente o Protocolo.

1.2.5 Definição de Refúgio na Europa e América

Ultrapassando as fronteiras estabelecidas pela Convenção de 1951 e pelo

Protocolo de 1967, que definiam as condições mínimas de proteção a serem

respeitadas, algumas regiões do mundo, particularmente, observaram a

necessidade de ser realizada uma ampliação diante do conceito de refugiado,

fazendo com que isso garantisse a devida proteção a um maior número de

indivíduos75.

74 Aprovado pela Assembleia Geral da ONU por meio da Resolução 2198 (XXI) em 16 de dezembro de 1967, entrando em vigor em 04 de outubro de 1967. 75 Abordando tal questão, é preciso destacar que os Estados não são proibidos de ampliarem o conceito de refugiado que vem apresentado na Convenção de 1951, pelo contrário, são chamados a fazer, diante dos termos da Ata Final da Conferência de Plenipotenciários adotada pela Convenção de 1951. Tal Conferência manifesta a esperança de que a Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados tenha valor como exemplo, ultrapassando as fronteiras de sua abrangência contratual e que por isso, todas as Nações venham a se guiar por elas, visando garantir, tanto quanto seja possível, a todos

35

Em 1984, adotou-se na América Latina a Declaração de Cartagena das Índias76,

tendo como objetivo, em decorrência da crise que acontecia na área centro-

americana e que acabou por gerar um imenso número de refugiados por conta das

violações de direitos humanos, violência generalizada e conflitos civis, propor

algumas medidas que garantissem a proteção aos refugiados vindos dessa região.

A Declaração propunha a ampliação do conceito de refugiado para que se

possibilitasse também abranger aqueles indivíduos que se viam obrigados a fugir de

seus países devido não somente ao que anteriormente já havia sido definido, mas

também em decorrência da violência generalizada, da agressão estrangeira, dos

conflitos internos ou por violação maciça aos direitos humanos77.

A ampliação da definição trazida pela Declaração acrescentou questões

individuais que já haviam sido trazidas pela Convenção de 195178, situações

coletivas que mereciam a devida proteção, pois a situação geral de grave violação de

direitos humanos já é suficiente para que um indivíduo seja reconhecido como

refugiado, não sendo assim, necessário se analisar o temor de perseguição

individual.

No âmbito da questão relativa à ampliação do conceito de refugiado abordado

pela Declaração de Cartagena, Luiz Varese79 afirma que:

“O conceito de Cartagena se torna estratégico numa época em que a natureza dos conflitos armados vem mudando rapidamente, quando ocorrem conflitos cada vez mais anárquicos ou para afirmar uma

aqueles que se encontrem em determinado território como refugiado e que não sejam abrangidos nos termos da Convenção, o tratamento nela previsto. É por isso o motivo de que todo Estado pode, a seu critério, ampliar o conceito de refugiado para pessoas que não satisfaçam em sua totalidade os critérios definidos diante do termo “refugiado” que vem apresentado na Convenção de 1951. 76 A Declaração de Cartagena das Índias surge das conclusões advindas do “Colóquio sobre Proteção Internacional dos Refugiados na América Central, México e Panamá: Problemas Jurídicos e Humanitários” que se realizou em Cartagena, na Colômbia, em 1984, tendo sido organizado diante do cumprimento do mandato da Assembleia Geral das Nações Unidas com o fim de proporcionar e promover as medidas que fossem mais adequadas para a proteção internacional dos refugiados. O Colóquio foi organizado pelo ACNUR. 77 Declaração de Cartagena, conclusão III, parágrafo 3º: “(...) Deste modo, a definição ou o conceito de refugiado recomendável para sua utilização na região é o que, para além de conter os elementos da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, considere também como refugiados as pessoas que tenham fugido de seus países porque a sua vida, segurança ou liberdade tenham sido ameaçadas pela violência generalizada, a agressão estrangeira, os conflitos internos, a violação maciça dos direitos humanos ou outras circunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública.” 78 Perseguições por motivo de raça, religião, nacionalidade, opinião política, grupo social. 79 IMDH. VARESE, Luis. Migrações forçadas e crises humanitárias. Disponível em: <http://www.migrante.org.br/textoseartigos.htm>. Acesso em: 18 out de 2016.

http://www.migrante.org.br/textoseartigos.htm

36

identidade de grupo. O mais trágico das novas faces da guerra são os níveis de violência e, sobretudo, a violência contra a população civil (...) já não primam os conflitos entre estados, que podem ser obrigados e responsabilizados internacionalmente, primam conflitos de grupos armados que frequentemente recorrem à violência generalizada e aos crimes atrozes para afirmar seu poder ou controle local. ”

É importante destacar que o conceito ampliado na Declaração, embora não

venha a ter força de Convenção, serviu de “inspiração” para outros Estados da

América, que mesmo sem terem assinado a Declaração de Cartagena, acabaram por

incluir tal conceito em suas leis nacionais sobre refúgio80.

Com relação à Europa, o Conselho europeu não possui até hoje nenhuma

definição “ampliada” para o conceito de refugiado, mas sem tem caráter obrigatório,

recomenda a garantia de proteção àqueles que não são reconhecidos como

refugiados, mas venham a correr o risco de sofrerem torturas ou serem submetidos

a tratamento cruel, desumano ou degradante, caso retornem ao seu país de origem.

Nessa vertente, o Conselho da Europa vem por encontrar fundamento para tal

afirmação no artigo 3º da Convenção Europeia, que diz “Ninguém será submetido a

tortura, tratamento ou pena desumana ou degradante”.

É importante destacar que ambos os casos, apesar de já citado que a Europa

não possua nenhuma definição ampliada, tais considerações sobre o conceito de

refugiado são complementares à definição clássica, sendo assim, uma não exclui a

outra.

O conceito ampliado é de uma extrema importância, pois serve como

instrumento de adaptação da norma internacional às realidades regionais, vindo

garantir uma proteção mais ampla àqueles indivíduos que sejam vitimados por

algum tipo de perseguição81.

80 É de suma importância destacar que a Declaração de Cartagena constitui um instrumento regional não mandatório; todavia, tendo em vista a grande relevância da adoção da definição ampliada por ela propugnada que inspirou a prática do refúgio em vários Estados da América, o ACNUR reconheceu a sua força jurídica vinculante, tendo esse posicionamento recebido o apoio da Assembleia Geral da ONU e da OEA. ACNUR. Diez años de La declaración de Cartagena sobre refugiados: declaración de San José sobre refugiados y personas desplazadas, Memoria del Coloquio Internacional, 1994. Disponível em: <www.refugioenchile/cl/data/archivos/archivo_2011_03_21_10_38_11.pdf>. Acesso em: 18 out de 2016. 81 PIOVESAN, Flávia. O direito de asilo e a proteção internacional dos refugiados. In: ARAÚJO, Nadia de; ALMEIDA, Guilherme de Assis de. (Coord.) O Direito Internacional dos Refugiados: uma perspectiva brasileira. P.27-64. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 36.

http://www.refugioenchile/cl/data/archivos/archivo_2011_03_21_10_38_11.pdf

37

Apesar das ampliações dos conceitos serem legítimas, as críticas ainda

permaneceram, principalmente com relação ao fato de a ampliação ao conceito ter

sido realizada apenas por parte de alguns Estados ou regiões específicas,

ocasionando assim na falta de uniformidade do conceito, passando a impedir a

criação de um sistema de proteção universal, além de dificultar os objetivos do

ACNUR, pois alguns refugiados deixarão de serem reconhecidos como tais em razão

da Declaração de Cartagena, mas não poderão alcançar a proteção por parte dos

demais Estados.

De toda forma, as críticas não devem impedir a ampliação do conceito de

refugiado que sempre visa garantir uma maior proteção, tendo mais uma vez a

certeza de que o objetivo da proteção ao refugiado prevalece sobre o conceito82.

1.3 Proteção Internacional dos Refugiados

No cenário mundial, a questão relativa aos refugiados é considerada um

fenômeno de ordem internacional, que se valendo do Direito Internacional dos

Refugiados busca a proteção e garantia dos direitos fundamentais daqueles que

perderam a devida proteção em seus países de origem.

Já sabendo que a proteção internacional dos refugiados é de responsabilidade

do ACNUR, órgão criado especificamente para tratar de assuntos relativos aos

refugiados no mundo, quanto dos Estados.

Apesar de tratar de questões que visam “abrigar” os refugiados, o ACNUR não

possui um território próprio que viabilize a proteção aos refugiados, ocasionando

assim a responsabilidade de proteção à comunidade internacional através de um de

seus membros.

É diante dos princípios da cooperação internacional e da solidariedade entre

Estados que o Direito Internacional dos Refugiados encontra fundamento legal em

decorrência da efetiva proteção aos refugiados depender sempre do auxílio por

parte de um Estado à população de um outro Estado.

82 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 29.

38

Todas as medidas que devem ser tomadas para intervir nos problemas dos

refugiados dependem sempre da cooperação dos Estados com o ACNUR, na qual os

Estados sempre auxiliam o ACNUR no exercício efetivo de suas funções e facilitam a

missão de vigilância diante da aplicação da Convenção. Tal situação encontra

respaldo em decorrência do princípio da cooperação, previsto no preâmbulo da

Convenção de 1951, que diz:

“Notando que o Alto-Comissário das Nações Unidas para os Refugiados tem a missão de velar pela aplicação das convenções internacionais que asseguram a proteção dos refugiados, e reconhecendo que a coordenação das medidas tomadas para resolver este problema dependerá da cooperação dos Estados com o Alto-Comissário”

Na mesma Convenção, o artigo 35 afirma que:

“Os Estados Contratantes obrigam-se a cooperar com o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, ou com qualquer outra instituição das Nações Unidas que lhe suceda, no exercício das suas funções, e em particular a facilitar a sua missão de vigilância da aplicação das disposições desta Convenção”.

Além de tudo, é preciso ressaltar que as medidas unilaterais, tendo em vista a

dimensão internacional que ocorre entre as fronteiras dos Estados, são totalmente

inadequadas para que se possibilite resolver e consequentemente, buscar soluções

para as questões dos refugiados.

A cooperação internacional juntamente com o princípio da solidariedade faz

surgir as primeiras iniciativas que iriam garantir a efetiva proteção internacional

aos refugiados, dentre eles os programas de repatriação voluntária, as políticas de

acolhimento, o reassentamento solidário83, projetos de parcerias entre Estados que

proporcionam um intercâmbio de trabalhos e experiências.

A solidariedade pode ser compreendida em sentido objetivo, no que se refere

à relação de pertença, de partilha e de corresponsabilidade que liga os indivíduos à

sorte e vicissitudes dos demais membros da comunidade, ou em sentido subjetivo e

83 Tal medida visa auxiliar os países que não conseguem garantir a efetiva proteção aos refugiados, seja devido a questões econômicas ou em decorrência do grande número de refugiados que já se encontra em seu território. É através do reassentamento solidário que é um terceiro Estado aceita receber os refugiados desse primeiro Estado de acolhida.

39

ética social, no que se refere ao sentimento, à consciência dessa mesma pertença à

comunidade, de acordo com a opinião do autor José Casalta Nabais84.

Encargos são gerados para alguns países diante do reconhecimento da

condição de refugiado, mas com fundamento no princípio da solidariedade85 é que

apesar do ônus gerado, os Estados se comprometem a compartilhar das

responsabilidades e a dividir os custos e as dificuldades. Ainda com base no

princípio da solidariedade, os Estados devem se comprometer também a deixarem

sempre abertas suas fronteiras para aqueles que solicitem proteção internacional.

É também através de instrumentos jurídicos, entre eles os já mencionados,

Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967, que se rege a proteção internacional dos

refugiados.

Tais instrumentos, apresentam um conceito geral para “refugiado”, bem como

estabelecem padrões mínimos que precisam ser observados por todos os Estados

signatários para que assim se garanta uma proteção efetiva aos refugiados.

Entre todos os direitos fundamentais, o que tem destaque com relação aos

refugiados é o direito de não ser devolvido àquele país em que sua liberdade ou vida

estejam sendo ameaçados. É diante desse direito que se constitui o princípio geral

do direito internacional de proteção aos refugiados e dos direitos humanos, qual

seja, o princípio da não devolução (non-refoulement).

O referido princípio consagra-se legalmente quando se encontra disposto no

artigo 33, n. 1 da Convenção de 1951, o qual fala:

“1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou repelirá um refugiado, seja de que maneira for, para as fronteiras dos territórios onde a sua vida ou a sua liberdade sejam ameaçados em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas”.

O mesmo está disposto não somente na Convenção de 1951, mas também em

outros instrumentos internacionais de proteção da pessoa humana (artigo 3º da

84 NABAIS, José Casalta. Por uma liberdade com responsabilidade: algumas considerações sobre a solidariedade e a cidadania. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 26. 85 Tal princípio se consagra no preâmbulo da Convenção de 1951: “Considerando que da concessão do direito de asilo podem resultar encargos excepcionalmente pesados para alguns países e que a solução satisfatória dos problemas de que a Organização das Nações Unidas reconheceu o alcance e caráter internacionais não pode, nesta hipótese, obter-se sem uma solidariedade internacional. ”

40

Convenção da ONU contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis,

Desumanos ou Degradantes86 e artigo 16 da Convenção Interamericana para

Proteção contra o Desaparecimento Forçado87) que vetam a extradição ou a

expulsão dos refugiados para aqueles Estados nos quais em seus territórios possam

ocorrer qualquer tipo de tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas

ou degradantes ou quando houverem motivos sérios que possam levar a acreditar

que o refugiado poderá vir a ser submetido a um desaparecimento forçado.

Por conta de toda a insegurança que ameaça a vida de um refugiado, surge o

princípio da não devolução, servindo como um instrumento garantidor de proteção

contra a devolução de todos aqueles que venham a sofrer qualquer tipo de

perseguição, que por isso, deu origem a condição de refugiado.

Tal princípio é indispensável diante da ideia de proteção internacional dos

refugiados, fazendo com que a sua ausência modifique o objetivo da proteção

internacional, tornando ineficiente. Nesses termos, com relação ao assunto em

questão, o autor José Francisco Sieber88 afirma que:

“Trata-se de princípio inerente à proteção internacional do refugiado, compreendido pela doutrina como o pilar de sua aplicabilidade. Na ausência do princípio a proteção internacional resta vazia e ineficiente (...) A eficácia do princípio do non-refoulement é conditio sine qua non para a efetiva proteção internacional, esta última função primordial do direito internacional dos refugiados. ”

Diante da ratificação da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, os Estados

passaram a se vincular com a obrigação internacional de proteção aos refugiados,

86 Artigo 3º: “I. Nenhum Estado parte procederá à expulsão, devolução ou extradição de uma pessoa para outro Estado quando houver razoes substanciais para crer que a mesma corre perigo de ali ser submetida a tortura; II. A fim de determinar a existência de tais razoes, as autoridades competentes levarão em conta todas as considerações pertinentes, inclusive, quando for o caso, a existência, no Estado em questão, de um quadro de violência sistemáticas, graves e maciças de direitos humanos. ” ONU. Assembleia Geral. Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. 1989. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0040.htm>. Acesso em: 20 out de 2016. 87 Artigo 16: “1. Nenhum Estado Parte expulsará, entregará ou extraditará uma pessoa para outro Estado quando existam motivos sérios para crer que ele ou ela estaria em perigo de ser submetido a um desaparecimento forçado. ” OEA. Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas. 1994. Disponível em: <http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/k.Desaparecimento.htm>. Acesso em 20 out de 2016. 88 FILHO, José Francisco Sieber Luz. Non-refoulement: breves considerações sobre o limite jurídico à saída compulsória do refugiado. In: ARAUJO, Nadia de; ALMEIDA, Guilherme de Assis de. O direito internacional dos refugiados: uma perspectiva brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 179.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0040.htm

http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/k.Desaparecimento.htm

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devendo assim acolhê-los, no sentido de garantir abrigo em seus territórios e,

observar o princípio da não devolução, podendo ocasionar em pena de

responsabilização internacional.

Por ter citado algo relativo a pena de responsabilização internacional, é que se

destaca a doutrina, em uma parte minoritária, defendendo o entendimento de que o

princípio do non-refoulement constitui um costume de Direito Internacional dos

Refugiados89. De toda forma, é preciso ressaltar que o mesmo está positivado na

Convenção de 1951, bem como na Convenção da ONU contra a tortura de 1989. Por

isso, por estar positivado em convenções internacionais, obriga os Estados

signatários destas, sob pena de responsabilização internacional.

A proteção internacional objetiva ajudar jurídica e materialmente os

refugiados. Sendo que, dentro do grupo de refugiados existem aqueles que são

chamados de “grupo vulnerável” que, apesar de já serem refugiados, ainda precisam

de uma proteção especial por parte da comunidade internacional.

Compõem o “grupo vulnerável” as crianças, principalmente aquelas

desacompanhadas, mulheres e meninas que em decorrência da necessidade de

fugirem de seus países de origem tornam-se vítimas potencias de abusos e

exploração sexual90; idosos e portadores de necessidades especiais.

Algumas recomendações são feitas pelo ACNUR com relação as medidas que

devem ser adotadas pelos Estados para que se garanta uma proteção especial ao

“grupo vulnerável”.

Para cada integrante do grupo, o ACNUR faz uma recomendação específica,

como no caso das mulheres, os Estados devem buscar capacitação para aqueles que

são responsáveis pela acolhida, procurando serem sensíveis com relação a questão

89 GOODWIN-GIL, Guy S. The Refugee in Internacional Law. Oxford: Oxford University Press, 1996; HATHAWAY, James C. The Law of Refugee Status. Toronto: Butterworths, 1991, p. 24-26; SANTIAGO, Jaime Ruiz de. As três vertentes da proteção internacional dos direitos da pessoa humana: Direitos Humanos, Direito Humanitário, Direito dos Refugiados. São José da Costa Rica, Brasília: IIDH, Comitê Internacional da Cruz Vermelha e ACNUR, 1996, p.121. 90 O Relatório Tendências Globais 2014 apresentado pelo ACNUR aponta que 59,5 milhões de pessoas já abandonaram suas casas em busca de refúgio, sendo dessas, 19,5 milhões já possuem o status de refugiado. Afirma também que 1 em cada 113 pessoas no planeta é solicitante de refúgio. Metade dos refugiados do mundo é formada por crianças e jovens de até 18 anos de idade. Disponível em: < http://www.acnur.org/portugues/noticias/noticia/relatorio-do-acnur-revela-60-milhoes-de-deslocados-no-mundo-por-causa-de-guerras-e-conflitos/>. Acesso em: 24 out de 2016.

http://www.acnur.org/portugues/noticias/noticia/relatorio-do-acnur-revela-60-milhoes-de-deslocados-no-mundo-por-causa-de-guerras-e-conflitos/


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de gênero, bem como, que garantam, sempre que preciso, o acompanhamento

psicológico, social ou médico. Busca também assegurar que as mulheres solicitantes

de refúgio sejam entrevistadas por mulheres ou com auxílio de interpretes do

gênero feminino, pois se aquela refugiada for vítima de violência sexual, ela torna-

se incapaz de superar suas inibições91.

No caso das crianças, por ser dependente e vulnerável, o ACNUR recomenda

que as normas de acolhimento venham atender as necessidades médicas, religiosas,

psicológicas, culturais e recreativas. Recomenda também que a legislação interna do

Estado que está recebendo a criança, reconheça o direito à educação primária. Para

crianças e adolescentes que sejam acolhidas desacompanhadas e não independentes

legalmente, que seja nomeado um tutor, com a responsabilidade de decidir para o

melhor interesse do menor92.

Com relação aos idosos e portadores de necessidades especiais, pela condição

de vulnerabilidade em decorrência da idade ou dos problemas físicos/mentais,

precisam de cuidados rápidos. Além de serem assegurados o apoio médico e

psicológico, o Estado deve assegurar também a assessoria jurídica, serviços de

interpretação, aconselhamento social e qualquer outra forma de assistência.

O ACNUR recomenda também que as políticas de acolhimento dos Estados

observem todas as demais questões, tentando assim evitar o isolamento e o

abandono, para que essas pessoas não sejam mais segregadas da sociedade93.

Também podem ser acionados para efetivar a proteção dos direitos humanos

dos refugiados, diante da proteção internacional, além do sistema específico de

91 UNHCR. Reception of Asylum Seekers, Including Standards of Treatment in the Context of Individual Asylum Systems. 4 September, 2001, p.4. 92 Não se encontrando os pais ou um tutor legalmente nomeado, cabe às autoridades assegurar que os interesses de um requerente menor na condição de refugiado sejam plenamente assegurados. Os pedidos de refúgio de crianças separadas ou desacompanhadas devem receber tratamento prioritário. Ao lidar com uma criança separada ou desacompanhada, as autoridades do país de acolhida devem levar em consideração todas as orientações do ACNUR sobre Políticas e Procedimentos para Lidar com Menores Solicitantes de Refúgio Desacompanhados de 1997. Manual de Procedimentos e Critérios a Aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado – de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados. Genebra, 1992, p. 72. 93 UNHCR. Reception of Asylum, Including Standards of Treatment in the Context of Individual Asylum Systems. 4 September, 2001, p. 4.

43

proteção internacional aos refugiados, os sistemas gerais de proteção aos direitos

humanos (universal94, americano, o europeu95 e africano96).

Como o presente trabalho trata especificamente da questão do Brasil com

relação aos refugiados, é de importância destacar o funcionamento do sistema

americano de proteção aos direitos humanos, já que os refugiados que se encontram

no Brasil ou em qualquer outro país das Américas, poderá vir a fazer uso do sistema.

O Sistema Americano de Proteção dos Direitos Humanos é um sistema regional

que se vincula à proteção dos direitos humanos nas Américas. O instrumento de

maior importância nesse sistema é a Convenção Americana de Direitos Humanos,

mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica97.

Conclui-se então que o ACNUR e os Estados de acolhida são os principais

responsáveis na proteção dos refugiados.

1.4 Aplicação do Refúgio

É de extrema importância que o Estado defina corretamente quem são os

sujeitos a serem protegidos, sendo assim fundamental a efetivação dos

instrumentos internacionais.

No Brasil, o refúgio regula-se pela Lei 9.474 de 1997, que se incumbe de definir

todos os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados no Brasil.

No caso de Portugal, o refúgio regula-se através da Lei 15/98 de 26 de março, que

estabelece um novo regime jurídico-legal em matéria de refugiados.

94 Sistema da ONU. Com relação às Cortes Internacionais que versam sobre questões relativas dos refugiados, o artigo 38 da Convenção de 1951 dispõe que: “Qualquer litígio entre as Partes nesta Convenção, relativo à sua interpretação e aplicação, que não tenha podido ser resolvido por outros meios, será submetido ao Tribunal Internacional de Justiça, a pedido de uma das Partes no litígio. ”. O mecanismo previsto na Convenção de 1951 é reservado apenas aos Estados partes, todavia, até o presente, nunca foi utilizado. De acordo com as notícias, atualmente existe a possibilidade de a Itália utilizar esse recurso contra o Brasil no caso “Cesare Battisti”. “Itália vai recorrer de decisão sobre Battisti no Tribunal de Haia”. Folha de São Paulo, 09.06.2011. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br>. Acesso em: 24 out de 2016. 95 Convenção Europeia de Direitos Humanos. Disponível em: < http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 24 out de 2016. 96 Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Disponível em: < http://www.achpr.org/pt/instruments/achpr/>. Acesso em: 24 out de 2016. 97 Apenas Estados membros da Organização dos Estados Americanos têm o direito de aderir à Convenção Americana.

http://www1.folha.uol.com.br/

http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf

http://www.achpr.org/pt/instruments/achpr/

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A Lei brasileira, além de trazer os conceitos já estabelecidos pela Convenção

de 1951 para a definição de refugiado, traz também o conceito ampliado pela

Declaração de Cartagena de 1984. A Lei portuguesa, em seu artigo 6º98, traz a relação

de direitos e deveres inerentes ao refugiado em território português.

É preciso ressaltar nesse contexto que o status de refugiado é uma condição

declaratória, não tendo efeito de atribuir a qualidade de refugiado, mas constata

uma condição já existente. Nesse sentido, o Manual do ACNUR, afirma que “uma

pessoa não se torna refugiado por que é reconhecida como tal, mas é reconhecida

como tal porque é um refugiado”99.

De toda forma, o processo que leva ao reconhecimento do status de refugiado

deve-se fundamentar no princípio da não discriminação, que acarreta o

reconhecimento ou a negativa da solicitação de reconhecimento do status de

refugiado, não podendo tomar como base nenhum critério fundando em

discriminação. Assim, tem-se o artigo 3º da Convenção de 1951, dispondo que: “Os

Estados Contratantes aplicarão as disposições desta Convenção aos refugiados sem

discriminação quanto à raça, religião ou país de origem. ”

Na Lei brasileira 9.474/97, estão presentes três diferentes cláusulas, que são

de extrema importância no estudo da atuação brasileira com relação a questão dos

refugiados, pois possibilita ao Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE),

analisar com mais afinco o reconhecimento da condição de refugiado em cada caso

particular.

98 Artigo 6º da Lei 15/98: “1. O refugiado goza dos direitos e está sujeito aos deveres dos estrangeiros residentes em Portugal, na medida em que não contrariem o disposto nesta lei, na Convenção de Genebra de 1951 e no Protocolo de Nova Iorque de 1967, cabendo-lhe, designadamente, a obrigação de acatar as leis e os regulamentos, bem como as providências destinadas à manutenção da ordem pública. 2. O refugiado tem direito, nos termos da Convenção de Genebra de 1951, a um título de identidade comprovativo da sua qualidade, a atribuir pelo Ministro da Administração Interna segundo modelo estabelecido em portaria. ”. 99 ACNUR. Manual de Procedimentos e Critérios a Aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado – de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados. Genebra, 1992, p. 16.

45

1.4.1 Cláusulas de Inclusão

Tal cláusula objetiva definir os critérios que uma pessoa deverá preencher

para ser considerada refugiada. Por esse motivo, o conceito de refugiado liga-se

diretamente a essa cláusula.

A cláusula de inclusão está positivada na Lei 9.474/97, no artigo 1º:

“Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que: I – devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se proteção de tal país; II – não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior; III – devido à grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país. ”100

No dispositivo legal apresentado, é possível se perceber a existência de

requisitos que devem ser obedecidos para a condição de ser declarado refugiado,

quais sejam: fundado temor de perseguição, perseguição por motivos de raça,

nacionalidade, pertencimento a um grupo social ou por opiniões políticas;

extraterritorialidade e, não podendo ou não querendo regressar ao seu país de

origem, por temor de perseguição.

O primeiro requisito que caracteriza uma pessoa como refugiado é o fundando

temor de perseguição. Que nas palavras de Luciana Diniz Pereira101:

“(...) ou seja, o medo, a aversão, o receio, a insegurança de permanecer em seu país ou no local de sua residência habitual, em decorrência de uma perseguição (...)”.

O fundado temor de perseguição surgiu somente depois de refúgio ter sido

conceituado. Antes do seu surgimento, se usava o sistema de verificação coletivo,

pelo qual não se demonstrava o temor de perseguição por conta de que só por fazer

100 No inciso III foi adicionada a questão da violação de direitos humanos como requisito da condição de refugiado. Esse requisito não está previsto na Convenção de 1951. 101 PEREIRA, Luciana Diniz Durães. O Direito Internacional dos Refugiados e o uso da terminologia “refugiado ambiental”, p. 9. Disponível em: http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_PereiraLD_1.pdf. Acesso em: 25 out de 2016.

http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_PereiraLD_1.pdf

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parte de um grupo perseguido era o bastante para que aquele indivíduo

aproveitasse da condição de refugiado.

Esse requisito apresenta um elemento subjetivo, qual seja o temor de

perseguição, uma vez que o temor pode ser considerado como um estado de espírito

do indivíduo que irá solicitar o refúgio, podendo assim, variar de indivíduo para

indivíduo. Tal elemento subjetivo deve ser presumido, pois a partir do momento em

que se solicita o refúgio, já subentende-se haver de fato temor de perseguição. Como

elemento objetivo, se tem de fato o temor, o qual deve ser fundado, baseado em uma

situação totalmente objetiva.

A interpretação do elemento subjetivo (temor) é toda feita tomando como base

as declarações prestadas por aquele que solicitou o refúgio. Já a interpretação do

elemento objetivo (temor de perseguição) é feita a partir da credibilidade das

declarações prestadas, fazendo sempre um comparativo com a real situação do país

de origem do solicitante.

O requisito “fundado temor de perseguição” sofre duras críticas por parte de

James Hathaway, o qual afirma:

“que o termo é fundamentalmente subjetivo e a sua aplicação exige uma avaliação por parte do Estado de acolhida, o que acaba influenciando o processo de determinação do status de refugiado de acordo com o relacionamento do Estado de acolhida com o Estado de origem do refugiado, bem como de acordo com os interesses políticos e econômicos do Estado de acolhida. Os Governos, assim, comumente reconhecem “a existência de perseguição” somente nos casos em que suas próprias políticas ou seus interesses políticos e econômicos não são prejudicados por esse reconhecimento. ”102

Sendo assim, é preciso esclarecer que em um caso concreto, se deve levar em

consideração ambos elementos.

É de suma importância dar destaque que o fundado temor de perseguição faz

referência não somente a casos em que o indivíduo já sofreu ou ainda sofre a

perseguição, mas também aqueles que ensejam evitar uma situação que poderia vir

a ocasionar em perseguição.

102 HATHAWAY, James C. A Reconsideration of the Underlying Premise of Refugee Law. Havard International Journal, 1990, pgs. 129-147.

47

O segundo requisito utilizado para que seja reconhecido o status de refugiado

é a perseguição em virtude de raça, religião, nacionalidade, pertencimento a um

grupo social ou opiniões políticas.

A perseguição é sempre considerada o objeto central do conceito de refúgio,

podendo ser compreendida como a causa essencial e imediata do deslocamento dos

refugiados103. Entretanto, apesar de ser considerada como objeto central, o Direito

Internacional dos Refugiados não define um conceito específico para perseguição.

Segundo o Manual de Procedimento e Critérios a Aplicar para Determinar a

Condição de Refugiado104, do ACNUR, perseguição deve ser compreendida como

qualquer tipo de ameaça à liberdade ou à vida dos indivíduos. Entretanto, na

doutrina, os autores tendem a apresentar conceitos mais amplos para perseguição.

Como exemplo dos conceitos apresentados pelos autores, tem-se Goodwin-

Gill, o qual afirma:

“Perseguição significa toda e qualquer severa violação de direitos humanos, pois, além de uma ameaça ou eventual violação à liberdade e à vida dos indivíduos dentro de um Estado ou região, deve ser também considerado como perseguição os casos de tortura e de tratamento ou punição cruel ou degradante a seres humanos. ”105

O conceito mais abrangente apresentado na doutrina, parte do autor James

Hathaway106, que determina que sempre que houver uma violação ou ameaça de

violação aos direitos humanos considerados inderrogáveis pela sociedade

internacional, se configurará perseguição.

No que se trata do agente da perseguição, é possível afirmar que geralmente,

esse está representado pelo próprio Estado, por meio de suas autoridades. Não

obstante, também podem vir a ser considerado como agentes atores não estatais107,

103 PEREIRA, Luciana Diniz Durães. O Direito Internacional dos Refugiados e o uso da terminologia “refugiado ambiental”. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_PereiraLD_1.pdf>. Acesso em: 25 out de 2016. 104 ACNUR. Manual de Procedimentos e Critérios a Aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado – de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados. Genebra: 1992, p. 20. 105 GOODWIN-GILL, Guy S. The Refugee in International Law. Oxford: Oxford University Press, 1996, pgs. 66-67. 106 HATHAWAY, James. The Rights of Refugees under International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, pgs. 103-105. 107 Como, por exemplo, paramilitares, grupos guerrilheiros, milícias, grupos étnicos rivais, própria população ou até mesmo parentes.


48

quando esses agem contra determinado grupo e suas ações ficam conhecidas e

aceitas pelas autoridades estatais ou quando estas se recusam ou são incapazes de

oferecer a devida proteção.

Ainda versando sobre a questão da perseguição, essa deve ser realizada em

consequência da raça, religião, nacionalidade, opinião política ou pertencimento a

um grupo social; sendo esses considerados requisitos mínimos para o

reconhecimento do status de refugiado108.

Quanto ao conceito de raça, esse é bastante amplo, incluindo não somente

aqueles de genealogia comum, mas também aqueles que possuem uma

nacionalidade, uma língua ou uma cultura em comum. No mesmo sentido, o Manual

do ACNUR de Procedimentos e Critérios a Aplicar e Determinar o Estatuto de

Refugiados determina que a raça deve ser entendida no seu sentido mais amplo,

incluindo todos os tipos de grupos étnicos que, segundo o senso comum, são

considerados como “raças”109.

Uma prática que ainda é constante e muito presente no mundo todo é a

discriminação baseada na raça, servindo essa como justificativa para as

perseguições e conflitos internos em inúmeros Estados. Por isso, a reconhecimento

do status de refugiado em razão da raça é um instrumento necessário para a efetiva

proteção a esses indivíduos.

Embora o simples fato de se pertencer a um grupo racial não seja suficiente

para ser reconhecido como refugiado, a discriminação por raça é vista como uma

perseguição, quando por conta da discriminação racial, a dignidade da pessoa

humana é afetada.

Com relação a temática, Noberto Bobbio110 afirma:

“Que existam diferenças de raças entre diferentes grupos humanos é um mero juízo de fato que não implica ainda em qualquer discriminação; que essas diferenças sejam vistas como reveladoras de superioridade de uma

108 A Lei 9.474/97 foi além de tais requisitos para garantir proteção também àqueles que sofrem devido à grave e generalizada violações de direitos humanos (art. 1º, III). 109 ACNUR. Manual de Procedimentos e Critérios a Aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado – de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados. Genebra: 1992, p. 28. 110 BOBBIO, Noberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 494.

49

raça sobre a outra já é um juízo de valor do qual, contudo não deriva necessariamente discriminação (...); a discriminação racial (o racismo) nasce apenas em um terceiro momento, isto é, quando se sustenta que a raça superior tem o direito, exatamente porque superior, de oprimir ou, no limite, de aniquilar a raça inferior.”

Já a perseguição em consequência da religião pode ter várias formas, desde a

proibição de fazer parte de uma comunidade religiosa, de praticar o culto em

privado ou em público, de receber educação religiosa ou a discriminação de pessoas

em virtude da prática de sua religião, até mesmo de pertencer a uma determinada

comunidade religiosa.

A questão da perseguição religiosa configura violação ao direito de liberdade

religiosa111, que inclui o direito de mudar de religião, de manifestação em público ou

em privado, de ensino, de prática, de culto e de cumprimento dos ritos englobando,

entre eles, a possibilidade de não ser ter uma religião.

Hoje em dia, a intolerância religiosa se faz presente nos Estados que

perseguem os indivíduos que não seguem a crença majoritária do Estado. Por esse

motivo, a proteção que é garantida pelo refúgio é tão importante112.

A questão da “nacionalidade” vai além do vínculo jurídico e político que une o

indivíduo a um Estado, pois a nacionalidade pode definir pessoas que pertencem a

um mesmo grupo linguístico ou étnico.

Atualmente, a problemática que envolve a nacionalidade existe em Estados

multiétnicos que passam a adotar atos e medidas contra uma minoria, ocasionando

assim na fuga dos indivíduos que passam a buscar refúgio em outro Estado113.

111 Previsto no artigo 18 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948: “Todo ser humano tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, em público ou em particular”. E no artigo 18 (1) do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966: “Toda pessoa terá direito a liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Esse direito implicará a liberdade de ter ou adotar uma religião ou uma crença de sua escolha e a liberdade de professar sua religião ou crença, individual ou coletivamente, tanto pública como privadamente, por meio do culto, da celebração de ritos, de práticas e do ensino”. 112 Atualmente, o maior número de refugiados no mundo é de sírios e afegãos, que são quase a metade de todos os refugiados sob responsabilidade do ACNUR. 113 Para exemplificar a situação, tem-se os curdos que sofriam perseguições no Iraque e os refugiados da Ex-Iugoslávia.

50

Outro requisito que viabiliza a concessão do refúgio é a perseguição em razão

de se pertencer a um determinado grupo social, que decorre da identificação do

indivíduo como sendo parte de um grupo da sociedade.

A Convenção de 1951 reconhece o pertencimento a um grupo social como um

fator de discriminação que pode ocasionar em tratamentos arbitrários e

repressivos. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948114 e o Pacto

Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966115 também impedem tal

discriminação.

Por via de regra, o simples fato de se pertencer a um determinado grupo social

não é motivo para que se embase um pedido de refúgio, entretanto, podem existir

circunstancias em que o simples fato de se pertencer a um determinado grupo social

seja motivo suficiente para configurar a perseguição116.

Definir um grupo social é uma questão bem imprecisa, pois objetiva garantir

proteção a um indivíduo na qual sua situação de fato não se liga aos requisitos. Nesse

sentido, Liliana Jubilut117:

“(...) percebeu-se que nenhuma definição taxativa, de quem é, ou não, refugiado abarcaria todos os indivíduos, em todas as épocas, que necessitassem dessa proteção, mas, ao mesmo tempo, verificou-se a impossibilidade de uma positivação internacional que objetivasse a aplicação homogênea do instituto, sendo, portanto, necessário o estabelecimento de critérios. Desse modo, na tentativa de combinas as duas necessidades aparentemente opostas inclui-se, entre os motivos clássicos, um critério sem definição precisa, que por sua essência pudesse ser flexibilizado quando houvesse a necessidade de proteger indivíduos

114 Artigo 2º (1): “Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. ” 115 Artigo 2º (1): “ Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer condição. ”. Artigo 26: “ Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a igual proteção da Lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação. ” 116 ACNUR. Manual de Procedimentos e Critérios a Aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado – de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados. Genebra: 1992, p. 19. 117 JUBILUT, Liliana. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 132.

51

de fato e cuja situação fática não se subsumisse aos demais critérios. Criou-se, assim, a filiação a certo grupo social como motivo residual, maleável e consequentemente, garantido da justiça efetiva aos refugiados.”

Por fim, último requisito para a configuração do status de refugiado é a opinião

política, direito esse assegurado internacionalmente em diversos instrumentos

internacionais, através do direito à liberdade de pensamento, de opinião e

associação118.

Para se justificar o pedido de refúgio, é necessário demonstrar a existência de

um receio de perseguição em razão dessas opiniões, não bastando o fato de se ter

opiniões contrárias a política do Estado.

O referido temor de perseguição pela opinião política pode ocorrer por conta

da opinião expressada pelo solicitante do refúgio possa vir a ser percebida como

uma ameaça política ou ainda quando o indivíduo se vê impedido de expressar suas

opiniões por causa de ameaça de um dano grave.

Além de todos os motivos explicitados e clássicos, a Lei brasileira 9.474/97

adota um requisito definido na Declaração de Cartagena, reconhecendo também

como refugiado toda pessoa que, devido à grave e generalizada violação de direitos

humanos, se vê obrigada a deixar seu Estado de origem para buscar refúgio em outro

Estado.

Para que se materialize a grave e generalizada violação de direitos humanos, o

CONARE teve de definir três condições básicas, quais sejam: dificuldade de se

118 Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. Artigo 19: “Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão” Artigo 20: “1. Toda a pessoa tem direito à liberdade de reunião e de associação pacíficas. 2. Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação. ” Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966. Artigo 18 (1): “Toda pessoa terá direito a liberdade de pensamento, de consciência e de religião. Esse direito implicará a liberdade de ter ou adotar uma religião ou uma crença de sua escolha e a liberdade de professar sua religião ou crença, individual ou coletivamente, tanto pública como privadamente, por meio do culto, da celebração de ritos, de práticas e do ensino. ” Artigo 19 (1): “Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões. ” Artigo 21: “ O direito de reunião pacifica será reconhecido. O exercício desse direito estará sujeito apenas às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem pública, ou para proteger a saúde ou a moral pública ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. ” Artigo 22 (1): “Toda pessoa terá o direito de associar-se livremente a outras, inclusive o direito de construir sindicatos e de a eles filiar-se, para a proteção de seus interesses. ”

52

identificar a existência de um Estado, em um território específico; observação

naquele território da falta de uma paz estável e durável; além do reconhecimento,

por parte da comunidade internacional, de que aqueles Estado ou território está em

uma situação grave e generalizada de violação de direitos humanos119.

É possível se falar em perseguição quando se justifique o reconhecimento do

status de refugiado quando as medidas discriminatórias vierem apresentar

consequências prejudiciais para a pessoa ou que provoque apreensão e insegurança

quanto à sua existência futura.

O terceiro requisito é a extraterritorialidade, na qual para ser reconhecido

como refugiado o solicitante deve estar fora do seu país de origem, fundamentando-

se assim no princípio da não intervenção. Tal questão encontra-se positivada no

artigo 2º, inciso 7 da Carta das Nações Unidas:

“Nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, não prejudicará a aplicação de medidas coercitivas constantes do Capítulo VII.”

Por isso, a proteção internacional não se pode ver efetivada enquanto o

indivíduo ainda estiver sob a jurisdição territorial do seu país de origem, porque

está submetido a sua soberania.

O último requisito para o reconhecimento do status de refugiado afirma que o

indivíduo, em decorrência dos fundados temores de perseguição, “não possa ou não

queira acolher-se à proteção do seu país de origem”120.

O “não querer acolher-se à proteção do Estado” determina-se pela vontade do

indivíduo, pois aplica-se diante de situações em que mesmo o Estado afirmando que

irá garantir a proteção no caso de retorno, o solicitante do refúgio não aceita, por

ainda existir um fundado temor de perseguição. No caso de a proteção do país de

119 LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento do refugiado no Brasil no início do Século XXI. In: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira (Org.). Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: ACNUR, 2010, p. 89. 120 Tal questão infere em um conjunto de circunstancias alheias à vontade do solicitante, impedindo assim o retorno ao seu país de origem.

53

origem venha a ser efetivada e não existindo motivos para o fundando temor de

perseguição, o solicitante não será reconhecido como refugiado.

Aprofundando um pouco a temática, o parágrafo 2º, do artigo 1º da Lei

9474/97, apresenta os refugiados apátridas, que de acordo com a Convenção sobre

o Estatuto dos Apátridas de 1954 é “aquele que não é considerado como cidadão por

nenhum Estado na aplicação de suas leis”121.

Apesar disso, nem todo apátrida também é um refugiado. Para obter proteção

através do refúgio, o apátrida deve preencher todos os requisitos aqui apresentados

para assim chegar ao reconhecimento do status de refugiado.

Também se faz necessário destacar que o conceito de refugiado não se

confunde com outros migrantes como os deslocados internos, migrantes

econômicos e os deslocados ambientais, pois a esses migrantes falta o elemento

básico essencial para a caracterização do refúgio, de acordo com a Convenção de

1951.

Atualmente, um dos maiores desafios dos órgãos de proteção dos refugiados é

a identificação de quem realmente necessita da proteção do refúgio, tudo isso por

conta dos fluxos migratórios mistos, ou seja, da presença de pessoas necessitadas da

proteção do refúgio dentro de movimentos migratórios em decorrência de questões

específicas nos países122.

Tal dificuldade de reconhecimento ocorre devido ao fato de que os solicitantes

do refúgio, bem como os refugiados, fazem parte do fluxo migratório misto, e que na

maioria das vezes, acabam fugindo de seus países ou continente para outro em

condições iguais àqueles que fazem o mesmo por razoes diferentes e não

relacionadas com a proteção internacional dos refugiados.

Já os deslocados internos são aqueles indivíduos ou grupos que por conta de

conflitos armados, violência generalizada, desastres ambientas ou violações de

direitos humanos, se encontram em situações que acabam por obrigar por uma fuga

121 Artigo 1º da Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas de 1954. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4246.htm>. Acesso em: 26 out de 2016. 122 MURILLO, Juan Carlos. A proteção internacional dos refugiados na América Latina e o tratamento dos fluxos migratórios mistos. In: ACNUR/IMDH. Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania. Brasília: Instituto de Migrações e Direitos Humanos, 2008, p. 27.

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4246.htm

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de suas casas; mas que diferentemente dos refugiados, não ultrapassam as

fronteiras reconhecidas internacionalmente123. É pelo fato de não terem cruzado

fronteiras e ainda permanecerem sob a proteção de seus Estados de origem, é que

os deslocados internos não são considerados como refugiados, de acordo com a

Convenção de 1951.

O Relatório de Tendências Globais não apresenta nenhum tratado

internacional ou até mesmo agência específica que cuide da proteção dos deslocados

internos. Tal proteção se dá por uma atuação conjunta das agências que atuam em

diversas áreas e também pelo ACNUR.

Nem os migrantes econômicos nem os deslocados ambientais figuram como

refugiados pois não possuem o requisito da perseguição em suas características.

Migrantes econômicos são aqueles indivíduos que saem de seus países de origem

buscando melhores condições de vida, sendo esse ato sempre voluntário,

diferenciando-se do refúgio que se dá de forma forçada.

Todo refugiado necessita de proteção internacional, pois como já se sabe, esses

não podem usufruir, por algum motivo, da proteção do Estado a qual pertencem; no

caso dos migrantes econômicos, esses continuam usufruindo da proteção de seus

Estados, sendo complementar a proteção internacional.

Entretanto, existem casos em que os migrantes econômicos podem ser

reconhecidos como refugiados, quando venham a ter o fundado temor de

perseguição de acordo com os requisitos estabelecidos na Convenção de 1951.

John K Bingham124, versando sobre o assunto abordado, faz um alerta:

“É preciso ter muito cuidado ao aceitar facilmente a caracterização de indivíduos, grupos, ou ainda grandes movimentos como “migrantes econômicos”. Com frequência, pessoas que foram forçadas a se deslocar – por perseguição, conflitos, necessidades econômicas ou ambientais – forma e continuam sendo consideradas meros “migrantes econômicos” e,

123 Em 1998, através da Resolução E/CN4./1998/53, o Guia de Princípios sobre Deslocamento Interno. Esse guia possui em média 30 princípios que visam orientar a proteção aos indivíduos e às populações internamente deslocadas dentro de um país ou região. Esse, serve como parâmetro fundamental para as ações do ACNUR. 124 BINGHAM, John K. Priorizando necessidades: uma abordagem baseada em direito para as migrações mistas. ACNUR/IMDH. Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania. Brasília: Instituto de Migrações e Direitos Humanos, 2010, p. 43.

55

dessa forma, não recebem direitos específicos e respostas adequadas à condição de migrantes forçados”.

Com relação aos deslocados ambientais125, são aqueles que se encontram

obrigados a abandonar temporária ou definitivamente o lugar onde vivem, por conta

do declínio do ambiente, causando perturbações a sua existência e/ou a qualidade

da mesma, de tal forma que suas vidas corressem perigo126.

Assim como nos casos anteriores, a situação dos deslocados ambientais

também não os tornam passiveis da condição de refúgio, pois continuam ausente o

requisito da perseguição.

Uma parte da doutrina127, vem propondo que se realize um acordo entre os

Estados partes da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, para que com isso se

amplie o atual conceito internacional de refúgio. Se fala em incluir nesse conceito

aqueles que venham a precisar de proteção por conta de situações não previstas na

Convenção, quais sejam os migrantes econômicos, deslocados internos e deslocados

ambientais.

A adaptação da Convenção de 1951 às novas demandas do Direito

Internacional dos Refugiados poderia vir a ser a solução para que se pudesse

garantir uma proteção internacional a esses indivíduos. Entretanto, não se tem

certeza de que essa seria a solução ideal para a questão, pois em vista das condições

políticas e econômicas em todo o mundo, cada vez mais se aumentam as barreiras

para acolhidas ao migrante. Por isso, essa solução não iria encontrar efetividade e

obrigatoriedade jurídica.

No mais, incluir todos esses indivíduos no sistema internacional de proteção

ao refúgio geraria outros problemas, uma vez que os refugiados geram ônus e

125 Definição estabelecida pelo Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA). Disponível em: <https://nacoesunidas.org/agencia/pnuma/>. Acesso em: 27 out de 2016. 126 Os deslocados ambientais surgem em consequência de situações gravíssimas como a desertificação da Líbia e do Marrocos, a expansão do deserto do Gobi na China, o tsunami da Ásia, terremotos no Paquistão, no Haiti, na Tailândia e no Chile, furação Katrina. Cerca de 2 milhões de pessoas que foram afetadas por desastres naturais tiveram ajuda do ACNUR devido a suas intervenções, somente em 2010. 127 Como por exemplo a autora Luciana Diniz Durães. PEREIRA, Luciana Diniz Durães. O Direito Internacional dos Refugiados e o uso da terminologia “refugiado ambiental”. p. 17. Disponível em: <www.cedin.com.br>. Acesso em: 27 out de 2016.

https://nacoesunidas.org/agencia/pnuma/

http://www.cedin.com.br/

56

responsabilidades aos Estados de acolhida, ocasionando em responsabilização

internacional diante do não cumprimento dessas obrigações.

Indo além de toda a proteção já assegurada aos seres humanos pelos

instrumentos internacionais de direitos humanos, uma solução que se torna

possível e ideal para que esses migrantes não continuem desprotegidos, é se criar

uma regulamentação específica, pelo Direito Internacional; uma proteção específica

para cada caso, bem como soluções apropriadas.

Frisando o que diz Juan Carlos Murillo:

“com a melhora do tratamento e entendimento dos direitos dos migrantes, não somente diminuirá a pressão sobre os sistemas de refúgio, como também o termo “migrante” deixará de ser utilizado como sinônimo pejorativo de “falta de direitos”, para reconhecer os direitos inerentes a todas as pessoas sob jurisdição do Estado, independentemente de sua nacionalidade ou status migratório”.128

Por se deparar com tais questões, existe no Brasil a possibilidade de se

conceder um visto de residência por questões humanitárias. Tal possibilidade

surgiu através da Resolução Recomendada 8 do Conselho Nacional de Imigração

(CNIg), de 2006, tendo sido acatada pelo CONARE em 2007.

O mecanismo proposto na Resolução não pode ser solicitado pelo estrangeiro,

deve ser de própria iniciativa do CONARE, para aqueles casos que não possuem os

requisitos previstos na Lei 9.474/97.

Como exemplo de caso para a situação explicitada, tem-se a concessão de visto

humanitário pelo CNIg a mais de 550 haitianos que chegaram em 2010 ao Brasil, em

consequência do terremoto no Haiti. O Brasil decidiu por não reconhecer esses

haitianos como refugiados, mas buscou uma resposta humanitária para que se

garantissem a proteção desses indivíduos.

1.4.2 Cláusulas de Cessação e de Exclusão

A cláusula de cessação objetiva as condições em que um refugiado perda essa

qualidade, enunciando as situações que podem acarretar em tal decisão. Se baseia

128 MURILLO, Juan Carlos. A proteção internacional dos refugiados na América Latina e o tratamento dos fluxos migratórios mistos. In: ACNUR/IMDH. Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania. Brasília: Instituto de Migrações e Direitos Humanos, 2008, p. 28.

57

no princípio de que a proteção internacional não deve se manter quando deixe de

ser necessária.

De acordo com a cláusula de cessação, o refúgio deve ser interpretado como

uma condição temporária e não como uma solução permanente. Buscando-se uma

solução ideal para a questão, seria a repatriação, na qual aconteceria o retorno

desses indivíduos aos seus países de origem129.

Tal cláusula está disposta no artigo 38 da Lei 9.474/97, de acordo com o artigo

1º, parágrafo 3º da Convenção de 1951:

Art. 38. Cessará a condição de refugiado nas hipóteses em que o estrangeiro: I – voltar a valer-se da proteção do país de que é nacional; II – recuperar voluntariamente a nacionalidade outrora perdida; III – adquirir nova nacionalidade e gozar da proteção do país cuja nacionalidade adquiriu; IV – estabelecer-se novamente, de maneira voluntária, no país que abandonou ou fora do qual permaneceu por medo de ser perseguido; V – não puder mais continuar a recusar a proteção do país de que é nacional por terem deixado de existir as circunstancias em consequência das quais foi reconhecido como refugiado; VI – sendo apátrida, estiver em condições de voltar ao país no qual tinha sua residência habitual, uma vez que tenham deixado de existir as circunstancias em consequência das quais foi reconhecido como refugiado.

No dispositivo legal mencionado, tem-se as quatro primeiras cláusulas como

sendo a mudança da condição de refugiado acontecendo por inciativa própria. Por

sua vez, as cláusulas V e VI tomam como base o princípio de que a proteção

internacional deixa de ser justificada diante das mudanças acontecidas no Estado no

qual se temia a perseguição, deixando assim de existir os motivos que fizeram o

indivíduo se tornar refugiado.

É importante ressaltar que antes de a cláusula de cessação ser aplicada, é

preciso que se verifique o caso concreto, se de fato, não existe mais o temor de

perseguição, respeitando o princípio do non-refoulement.

129 GILBERT, Geoff. Rights, Legitimate Expectations, Needs and Responsabilities: UNCHR and the New World Order. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 380.

58

Por sua vez, a cláusula de exclusão se dá quando um indivíduo, mesmo

preenchendo os requisitos da cláusula de inclusão, é excluída da aplicação da

Convenção de 1951.

Essa geralmente é verificada durante o processo de determinação do Estatuto

do refugiado, porém, existirão casos em que essa cláusula somente será verificada

depois de já se ter reconhecido o indivíduo como refugiado, nesses casos, a decisão

inicial será anulada130.

No artigo 3º da Lei 9.474/97, estando de acordo com o artigo 1º, parágrafos

4º, 5º e 6º da Convenção de 1951, estão elencadas as situações em que não se

concederá o refúgio, pela cláusula de exclusão:

Art. 3º Não se beneficiarão da condição de refugiado os indivíduos que: I – já desfrutem de proteção ou assistência por parte do organismo ou instituição das Nações Unidas que não o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados – ACNUR; II – sejam residentes no território nacional e tenham direitos e obrigações relacionados com a condição de nacional brasileiro; III – tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas; IV – sejam considerados culpados de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas131.

Analisando brevemente cláusula a cláusula, tem-se o inciso I tratando de

situação em que os indivíduos não podem ser reconhecidos como refugiados por já

desfrutarem de proteção internacional por outras instituições132 que não o ACNUR.

Por sua vez, o inciso II detalha a situação daquelas pessoas que não precisam da

proteção internacional, uma vez que o Estado brasileiro tende a garantir a maior

130 ACNUR. Manual de Procedimentos e Critérios a Aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado – de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto do Refugiados. Genebra: 1992, p. 49. 131 Objetivos e princípios das Nações Unidas estão elencados no preâmbulo e nos artigos 1º e 2º da Carta das Nações Unidas e tratam de princípios fundamentais que devem servir como base para a atuação dos seus membros nas suas relações recíprocas e em relação a comunidade internacional. 132 Exemplificando, os refugiados palestinos que receberam proteção da Agência das Nações Unidas para Auxílio e Trabalho para Refugiados Palestinos no Oriente Médio ou UNRRA que é a agência que cuida dos refugiados na África.

59

parte dos direitos de que os nacionais tendem a gozar, mesmo que não seja

concedida a cidadania formal133.

Os incisos III e IV, tratam de situações em que são violados os direitos humanos

(crimes de guerra, contra a paz, contra a humanidade, atos de terrorismo, tráfico de

drogas, atos contrários aos princípios da ONU), que por sua vez, não fazem jus aos

benefícios dos institutos de Direito Internacional dos Direitos Humanos como

caminho para a impunidade134.

As cláusulas de exclusão competem somente ao Estado no qual o indivíduo

busca que seja reconhecido o seu status de refugiado. As cláusulas de cessação e de

exclusão exprimem condições negativas e são taxativas, devendo assim, serem

interpretadas de forma restritiva135.

Ainda sobre a Lei nº 9.747/97, em seu artigo 39, são previstas situações em

que o refugiado já sendo reconhecido como tal, pode vir a perder essa condição. Tal

situação ocorrerá quando o refugiado renunciar a tal status ou quando esse sair do

território nacional sem a devida autorização do Governo brasileiro, vindo assim a

ser enquadrado no regime de permanência de estrangeiros, de acordo com a Lei nº

6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro.

Fora as já citadas, são ainda situações que acarretam a perda da condição de

refugiado: quando se provar a falsidade dos documentos necessários para o

reconhecimento da condição de refugiado ou a existência de fatos que se fossem

conhecidos na época do reconhecimento, teriam levado a uma decisão negativa.

Também nessas situações, a perda da condição de refugiado se dá de forma

compulsória, de acordo com o Estatuto do Estrangeiro.

133 Exemplificando, o caso dos portugueses que gozam do estatuto de igualdade de direitos civis e políticos, de acordo com o artigo 12, I, da Constituição Federal e o Decreto nº 3.927/01 que ratifica o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, firmado entre Brasil e Portugal. 134 É sabido que o Direito Internacional determina o refúgio como um meio de proteção para os indivíduos vítimas das violações de direito humanos, sendo assim, ambígua, a possibilidade de o Direito Internacional vir a permitir que um indivíduo que tenha violado tais direitos humanos possa receber proteção por meio do já referido instrumento. 135 ACNUR. Manual de Procedimentos e Critérios a Aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado – de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967relativos ao Estatuto dos Refugiados. Genebra. 1992, p. 26.

60

Como tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, o Protocolo

de 1967 e a Convenção de 1951, são dirigidas aos Estados e somente são efetivadas

caso estes se disponibilizem a efetivá-las.

Tratando dessa vertente, Ingo Sarlet136 afirma que:

“A eficácia (jurídica e social) dos direitos humanos que não integram o rol dos direitos fundamentais de determinado Estado depende, em regra, da sua recepção na ordem jurídica interna e, além disso, do status jurídico que esta lhes atribui, visto que, do contrário, lhes falta a necessária cogência. Assim, a efetivação dos direitos humanos encontra-se, ainda e principalmente, na dependência da boa vontade e da cooperação dos Estados individualmente considerados, salientando-se, neste particular, uma evolução progressiva na eficácia dos mecanismos jurídicos internacionais de controle”.

Fica, portanto, esclarecido que as cláusulas de cessação e exclusão exprimem

uma importância considerável diante do processo de reconhecimento da condição

de refugiado, sendo elas taxativas ou não.

136 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 40.

61

2 A PROTEÇÃO DOS REFUGIADOS NO BRASIL E EM PORTUGAL

O compromisso de um Estado diante da proteção internacional dos refugiados

pode se dar através de três vertentes: com a ratificação dos instrumentos

internacionais sobre refugiados (Protocolo de 1967 e Convenção de 1951), pelo

desenvolvimento da normativa interna referente aos aspectos relativos à proteção

internacional e com a aplicação de uma política voltada para a proteção dos

refugiados137.

Se faz necessária a incorporação das normas do Direito Internacional dos

Refugados pelos ordenamentos jurídicos internos, pois não existindo a presença da

ONU em um determinado território para acolher os refugiados, é no âmbito dos

Estados que a proteção às liberdades e garantias individuais desses indivíduos

existirão de fato. Além do mais, tal incorporação permite que as regras

internacionais possam ser adaptadas a realidade de cada Estado, visando garantir

uma proteção mais efetiva aos refugiados138.

Nessa continuidade, a ONU solicita os governos a cooperarem com o Alto

Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados não só através da retificação da

Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, mas também que adotem as medidas

necessárias para implementação da questão dos refugiados em cada ordenamento

jurídico interno.

Nesse sentido, a própria Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967, em seus

artigos 35, parágrafo 2º, “c”139 e 2º, parágrafo 2º, “c”140, fica previsto a existência da

137 GONZÁLEZ, Juan Carlos Murillo. A importância da lei brasileira de refúgio e suas contribuições regionais. In: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: ACNUR, Ministério da Justiça, 2010, p. 50. 138 As normas de Direito Internacional podem ser incorporadas por meio da recepção, que é a inserção da norma internacional na ordem interna de um Estado, passando aquela a ter validade nesta, ou através da adoção de uma lei própria acerca do tema. 139 Artigo 35 da Convenção de 1951: “Cooperação das autoridades nacionais com as Nações Unidas: 2. A fim de permitir ao Alto Comissariado ou a qualquer outra instituição das Nações Unidas que lhe suceda apresentar relatório aos órgãos competentes das Nações Unidas, os Estados Contratantes se comprometem a fornecer-lhes, pela forma apropriada, as informações e dados estatísticos pedidos relativos: c) às leis, regulamentos e decretos que estão ou entrarão em vigor que concerne aos refugiados”. 140 Artigo 2º do Protocolo de 1967: “Cooperação das autoridades nacionais com as Nações Unidas: §2. A fim de permitir ao Alto Comissariado, ou a toda outra instituição das Nações Unidas que lhe suceder, apresentar relatórios aos órgãos competentes das Nações Unidas, os Estados Membros no presente Protocolo comprometem-se a fornece-lhe, na forma apropriada, as informações e os dados estatísticos solicitados sobre: c) As leis, os regulamentos e os decretos que estão ou entrarão em vigor, no que concerne aos refugiados”.

62

possibilidade de adoção de leis internas pelos Estados determinando que os países

enviem “relatórios das leis, regulamentos e decretos que estejam ou entrem em

vigor no que se refere aos refugiados”.

O Brasil, por sua vez, além de ratificar a Convenção de 1951 e o Protocolo de

1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, passou a adotar também uma lei específica,

qual seja a Lei nº 9.474/97. Portugal, além de também ter ratificado os instrumentos

internacionais já citados, possui legislação própria acerca do tema, sendo essa a Lei

nº 15/98 de 26 de março.

Além da lei já citada, Portugal conta com o Conselho Português para os

Refugiados, que é uma ONGD sem fins lucrativos, independente e pluralista, com

objetivo principal de promover uma política de asilo mais humana e liberal, a nível

nacional e internacional.

2.1 Desenvolvimento da Proteção Nacional aos Refugiados

O Brasil, desde o começo da universalização da proteção aos refugiados no

Brasil, comprometeu-se com a ratificação dos instrumentos internacionais, tendo

sido, juntamente com a Venezuela, o primeiro país sul-americano a integrar o

Comitê Executivo do ACNUR. Entanto, somente foi efetivada uma acolhida aos

refugiados em território brasileiro no início da década de 70.

Na década em que o Brasil efetivou a acolhida aos refugiados, o ACNUR decidiu

instalar um escritório ad hoc no Brasil, no Rio de Janeiro, em consequência ao

surgimento de regimes ditatoriais na América Latina e o consequente surgimento

de refugiados perseguidos devido a suas opiniões políticas.

Apesar de ter permitido a instalação do referido escritório, o Brasil não

reconheceu o mandato do ACNUR como sendo um órgão de uma organização

internacional, subsidiário da ONU. Durante esse período, o escritório do ACNUR

limitou-se ao reassentamento dos refugiados que chegavam no território brasileiro.

O Brasil era um país de trânsito, pois possibilitava que os refugiados passassem pelo

63

seu território por um breve período, somente enquanto se providenciava os

trâmites para o acolhimento do indivíduo em outro país141.

Tal situação ocorreu por conta de o Brasil ter firmado com o ACNUR um acordo

no qual previa manter as reservas geográficas da Convenção de 1951, no qual

somente iria receber refugiados provenientes da Europa, pois por viver em ditadura

militar, o Brasil não tinha interesse em abrigar indivíduos contrário ao regime

ditatorial142.

Na presença das diversas limitações que foram impostas pelo governo

brasileiro à proteção dos refugiados em seu território, as atividades do ACNUR eram

praticamente realizadas na clandestinidade143. Durante essa fase, para que fosse

possível promover a proteção aos refugiados, o ACNUR pôde contar com órgãos

nacionais que visavam os direitos humanos144.

Na década de 80, com a redemocratização do Brasil, houve uma grande

evolução nacional aos refugiados, o país assumiu diversos compromissos

internacionais e elaborou uma nova Constituição. Até a década de 90, o Brasil

reconheceu o ACNUR como sendo órgão de uma organização internacional, expôs as

reservas geográficas da Convenção de 1951, permitindo assim receber refugiados

independente de suas origens, ampliou os direitos dos refugiados e elaborou uma

Portaria Interministerial145, definindo um procedimento interno para que ocorresse

o reconhecimento do status de refugiado.

141 MILESI, Rosita; ANDRADE, William Cesar de. Atores e ações por uma Lei de refugiados no Brasil. In: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: ACNUR, Ministério da Justiça, 2010, p.29. 142 Apesar dos compromissos assumidos, o Brasil não respeitou as normas internacionais relativas a proteção dos refugiados. Exemplificando a situação, tem-se a manutenção geográfica, já citada no texto, que apesar mesmo tendo assinado o Protocolo de 1967, que eliminava tais reservas. Tudo isso se deu pelo fato de que o Brasil adotou o Direito Internacional dos Refugiados durante o início da ditadura, quando o governo assinou vários tratados internacionais, nos quais se comprometia internacionalmente, mas não implementou nem respeitou as disposições diante de suas práticas internas. 143 JUBILUT, Liliana Lyra. International Refugee Law in Brazil. Refugee Law and Protection in Brazil: a model in South America?. Jornal of Refugee Studies: 2006, p. 24. 144 Cáritas Arquidiocesana do Rio de Janeiro, Cáritas Arquidiocesana de São Paulo e a Comissão Pontifícia Justiça e Paz. Essas três são organizações católicas sem fins lucrativos, que prestaram auxílio no trabalho de apoio aos refugiados, garantindo assessoria jurídica, auxilio para habitação e saúde. 145 Portaria nº 394 de 1991. Disponível em: < http://lexmagister.com.br/legis_24814452_PORTARIA_N_394_DE_6_DE_SETEMBRO_DE_2013.aspx>. Acesso em: 10 jan de 2017.

http://lexmagister.com.br/legis_24814452_PORTARIA_N_394_DE_6_DE_SETEMBRO_DE_2013.aspx

http://lexmagister.com.br/legis_24814452_PORTARIA_N_394_DE_6_DE_SETEMBRO_DE_2013.aspx

64

Como marco histórico, em 1992, pela primeira vez, o Brasil utilizou a definição

ampliada pela Declaração de Cartagena, passando a garantir proteção a 120

angolanos que fugiam da guerra civil e buscavam abrigo no território nacional146.

A promulgação da Lei nº 9.474/97, tratando especificamente do refúgio, nas

palavras da Liliana Lyra Jubilut, significaram “o marco da plenitude da proteção aos

refugiados no Brasil”147. Na época da elaboração da Lei, já existia no Brasil uma Lei

que tratava da questão dos estrangeiros no Brasil (Lei nº 6.815/80), entretanto, essa

Lei não regulamentava questões acerca dos refugiados.

A partir da promulgação da referida Lei, o Brasil estabeleceu critérios próprios

para que se concedesse o refúgio, bem como um procedimento de elegibilidade.

Depois da Lei, criou-se diante da Administração Pública Federal, o Comitê Nacional

para os Refugiados (CONARE), que ficou responsável pela elegibilidade dos casos

individuais de solicitação de refúgio e pela elaboração de políticas públicas que

viessem a facilitar a integração local dos refugiados.

Devido a aprovação da lei nacional, ocorreu uma larga mudança no

procedimento de concessão de refúgio no Brasil, a responsabilidade que antes era

do ACNUR, passou para o governo brasileiro, ficando o ACNUR somente como órgão

de supervisão.

Em decorrência da política interna brasileira ter sofrido grandes avanços, da

falta de recursos do ACNUR e do número de refugiados no Brasil, em 1998, o ACNUR

retirou seu escritório do país, deixando assim a proteção dos refugiados vinculada

ao escritório Regional para o Sul da América Latina do ACNUR, com sede em Buenos

Aires.

Em 2004, objetivando garantir maior apoio às iniciativas do governo brasileiro

de tornar o Brasil um país de reassentamento, o ACNUR reestabeleceu seu escritório

em Brasília, que passou a ser subordinado ao escritório de Buenos Aires e somente

algum tempo depois, passou a ser um órgão autônomo.

146 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 175. 147 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 175.

65

É preciso salientar que a proteção dos refugiados no território brasileiro

fundamenta-se juridicamente na Constituição Federal de 1988 e na Lei nº 9.474/97.

Como por sua vez, a proteção jurídica dos refugiados no território português

encontra fundamento legal na Lei nº 15/98 de 26 de março, que além de tratar dos

refugiados, aborda a questão do asilo.

2.2 Normativas brasileiras sobre o Refúgio

Foi por meio da recepção que o Brasil incorporou as normas internacionais

relativas ao Direito Internacional dos Refugiados, inserindo em seu ordenamento

jurídico interno a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967, bem como, por sua vez,

adotou uma lei própria acerca do tema em questão.

Após o período do regime ditatorial, elaborou-se a Constituição de 1988,

trazendo o princípio da pessoa humana para nortear a interpretação e a

compreensão do ordenamento jurídico brasileiro, bem como o Brasil comprometeu-

se mais firmemente em efetivar a proteção aos direitos humanos. Dessa forma, em

decorrência da nova perspectiva com relação aos refugiados, aquelas vítimas de

perseguição tinham seus direitos assegurados, mesmo que indiretamente, pela

Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 foi criada sob um status de ser extremamente

protetora dos direitos humanos, tornando assim ser possível a elaboração de uma

Lei específica sobre o tema.

Foi com a elaboração da Lei nº 9.474/97, que o Brasil pode demonstrar o seu

desejo em efetivamente proteger os direitos humanos, representando assim um

marco na trajetória do Brasil diante do histórico dos refugiados148.

2.2.1 Constituição Federal de 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 encontra-se dividida

por títulos, no qual o primeiro título versa sobre os princípios e objetivos

fundamentais que orientam o posicionamento brasileiro tanto em âmbito interno

como internacional. Dessa forma, analisando o título próprio que se destina somente

148 ALMEIDA, Guilherme Assis de. A Lei 9.474/97 e a definição ampliada de refugiado: breves considerações. In: ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional Privado. Teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 155.

66

aos princípios fundamentais e antes mesmo dos direitos fundamentais, Ingo Sarlet

diz:

“O constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embaçadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive dos direitos fundamentais, que também integram aquilo que se pode denominar de núcleo essencial da Constituição material”149

Em seu artigo 1º150, a Constituição Federal traz em seu escopo a dignidade da

pessoa humana com um dos fundamentos basilares da ordem jurídica interna, dessa

forma, reconhece expressamente a pessoa humana como sendo centro da proteção

jurídica e demonstrando ao Estado, que esse existe em função da pessoa humana,

pois é o homem quem constitui a finalidade e não a atividade estatal.

O princípio da dignidade humana é o princípio de maior hierarquia

pertencente à Constituição Federal, servindo, portanto, como “valor-guia”151 tanto

para os direitos fundamentais como para todo o ordenamento jurídico.

Nessa vertente, Eusébio Fernández diz que dá ideia da dignidade humana

derivam valores que irão fundamentar os distintos direitos humanos. Tais valores

são a segurança, a liberdade e a igualdade152.

Tal princípio fundamental não representa somente o dever de abster-se do

Estado em praticar atos contrários à dignidade da pessoa humana, mas também visa

promover tal dignidade através de ação positivas, buscando garantir o mínimo

existencial ao ser humano.

É dessa forma que Ingo Sarlet se posiciona, afirmando que a dignidade da

pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais:

“Na condição de limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade necessariamente é algo que pertence a cada um e que não pode ser

149 SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 111. 150 Artigo 1º da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana”. 151 Termo utilizado por Ingo Sarlet. SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pgs. 122 e 123. 152 FERNÁNDEZ, Eusebio. El problema del fundamento de los derechos humanos. In: Anuario de Derechos Humanos. Madrid: Instituto de Derechos Humanos, Universidad Compluense, 1982, p. 108.

67

perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, não haveria mais limite a ser respeitado (considerado o elemento fixo e imutável da dignidade). Como tarefa imposta ao Estado, a dignidade da pessoa humana reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente ou até mesmo de criar condições que possibilitem o pleno exercício da dignidade, sendo, portanto, dependente (a dignidade) da ordem comunitária, já que é de se perquirir até que ponto é possível ao indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente suas necessidades existenciais básicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da Comunidade (este seria o elemento mutável da dignidade)”.153

É nesse princípio que se fundamenta a proteção conferida pelo Estado

brasileiro a um refugiado, pois é se concedendo refúgio que se dá abrigo a uma quem

se vê obrigado a fugir de seus Estado de origem em decorrência de uma perseguição

à vida ou liberdade. É importante ressaltar que a concessão de refúgio tem como

objetivo proteger a vida do ser humano, assim, proteger sua dignidade e seus

direitos fundamentais (liberdade e vida).

Adiante, em seu artigo 3º, inciso IV da Constituição Federal154, estão elencados

os objetivos a serem alcançados pelo Brasil, bem como a promoção do bem de todos.

Dessa forma, o Brasil passa a se comprometer, mesmo que indiretamente, com a

proteção aos refugiados, pessoas vítimas de perseguição.

É no artigo 4º da Constituição Federal de 1988155 que se encontra a proteção

nacional ao refugiado, pois se apresentam princípios que regem o Brasil nas suas

relações internacionais. Entre esses princípios podemos destacar o princípio da

prevalência dos direitos humanos (inciso II), princípio da cooperação entre os povos

para o progresso da humanidade (inciso IX) e o princípio da concessão de asilo

político (inciso X).

153 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pgs. 117 e 118. 154 Artigo 3º da Constituição Federal: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação”. 155 Artigo 4º da Constituição Federal: “ A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político”

68

Por sua vez, o disposto no artigo 5º da Constituição Federal156, dá proteção aos

refugiados e solicitantes de refúgio, que juntamente com o princípio constitucional

da proteção da dignidade da pessoa humana, determina a igualdade de direitos

entre brasileiros e estrangeiros.

Apesar de o referido artigo limitar a titularidade dos direitos fundamentais ao

estrangeiro residente, a doutrina já pacificou tal questão, estendendo a titularidade

de tais direitos a todos os estrangeiros, independendo de residência, usando como

fundamento a ideia de que a privação de direitos fundamentais tendo como base o

critério de não-residência, iria ofender os princípios fundamentais de um Estado

Democrático de Direito e o princípio basilar do Brasil, o princípio da dignidade da

pessoa humana.

A extensão da titularidade de tais direitos encontra justificativa nos tratados

internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, pois esses tendem a

estender a todos os estrangeiros, e não somente aos residentes, a titularidade dos

direitos fundamentais.

Dessa forma, a jurisprudência brasileira se manifesta:

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL. CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS. PLENITUDE DE ACESSO, EM CONSEQUÊNCIA, AOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE TUTELA DA LIBERDADE. RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL). O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO “DUE PROCESS”. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR PERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS DE MOSTRAREM COLIDENTES. PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STF (PLENO). MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.157

156 Artigo 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”. 157 STF, HC 94016 MC/SP. Rel. Min. Celso de Mello, 7/4/2008. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14773732/medida-cautelar-no-habeas-corpus-hc-94016-sp-stf>. Acesso em: 17 jan de 2017.

http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14773732/medida-cautelar-no-habeas-corpus-hc-94016-sp-stf


69

De tal forma, fica claro que todas as garantias existentes no ordenamento

jurídico brasileiro, bem como todas as obrigações previstas, salvo as exceções que

foram previamente estabelecidas, englobam também os estrangeiros que buscam

refúgio no Brasil.

Tem-se que a proteção aos refugiados é uma condição incontestável das

políticas brasileiras, pois garante-se através da Constituição Federal. Assim, versa

Liliana Jubilut:

“Com base nesses princípios, pode-se afirmar que os alicerces da concessão do refúgio, vertente dos direitos humanos e espécie do direito de asilo, são expressamente assegurados pela Constituição Federal de 1988, sendo ainda elevados à categoria de princípios de nossa ordem jurídica. Sendo assim, a Constituição Federal de 1988 estabelece, ainda que indiretamente, os fundamentos legais para a aplicação do instituto do refúgio pelo ordenamento jurídico brasileiro”.158

É de suma importância dar destaque ao parágrafo 2º, do artigo 5º da

Constituição Federal159, pois esse determina que os direitos elencados não excluem

nenhum outro direito que decorra dos tratados internacionais ratificados pelo

Brasil.

2.2.2 Lei 9.474, de 22 de julho de 1997

Já se sabe que a proteção internacional conferida aos refugiados tem garantia

no âmbito internacional, entretanto, a efetiva proteção é realizada efetivamente

dentro dos Estados.

Nesse sentido, o artigo 5º da Convenção de 1951160 e o artigo 3º do Protocolo

de 1967161 determinam que nenhuma disposição dos referidos instrumentos

poderá prejudicar direitos e vantagens que venham a ser concedidos aos refugiados,

158 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 182. 159 Artigo 5º da Constituição Federal do Brasil de 1988: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” 160 Artigo 5º da Convenção de 1951: “Nenhuma disposição desta Convenção prejudicará os outros direitos e vantagens concedidos aos refugiados, independentemente desta Convenção”. 161 Artigo 3º do Protocolo de 1967: “Os Estados Membros no presente Protocolo comunicarão ao Secretário Geral da Organização das Nações Unidas o texto das leis e dos regulamentos que promulgarem para assegurar a aplicação do presente Protocolo. ”

70

facultando aos Estados a criação de normas e regras que favoreçam e mais se

adequem a realidade.

Apesar de já estar comprometido com a proteção aos refugiados devido as

ratificações dos tratados os internacionais, o Brasil tratou de elaborar lei própria

específica: Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997.

A elaboração de tal Lei foi fruto do Programa Nacional de Direitos Humanos de

1996, tendo sido elaborada pelo governo brasileiro juntamente com representantes

do ACNUR e com a sociedade civil.

Ainda que o projeto de lei para implementação do Estatuto do Refugiado no

Brasil tenha seguido os trâmites habituais diante do Congresso Nacional, a

sociedade pressionou bastante para a aprovação da mesma, fazendo com que sua

tramitação fosse mais célere, tendo se iniciado em 13 de maio de 1996 e sancionada

em 22 de julho de 1997, com a posterior publicação no Diário Oficial da União em

23 de julho de 1997162.

Representou grande avanço no que se refere à proteção aos refugiados a

elaboração de uma lei nacional acerca do tema, tendo em vista que mesmo apesar

de vários anos, essa não é uma prática comum entre os Estados signatários da

Convenção de 1951, pois a maioria ainda trata de tal matéria através de dispositivos

constitucionais ou por meio de leis infraconstitucionais não específicas163.

Na Lei em questão estão definidos os mecanismos de implementação do

Estatuto dos Refugiados, bem como abrange os dispositivos de proteção previstos

na Convenção de1951 e no Protocolo de 1967, bem como cria um órgão nacional

específico para tratar do tema – o Comitê Nacional para os Refugiados.

Os dispositivos da Lei devem ser interpretados harmonicamente com a

Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, com a Convenção de 1951 e

o Protocolo de 1967, bem como com outros instrumentos internacionais ratificados

pelo Brasil, que visam a proteção dos direitos humanos.

162 MILESI, Rosita; ANDRADE, William Cesar de. Atores e ações por uma Lei de refugiados no Brasil. In: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: ACNUR, Ministério da Justiça, 2010, p. 31. 163 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 191.

71

O Brasil, por ser um país de grande importância em decorrência da sua posição

geopolítica164 e pela Lei elaborada ter sido considerada de alto padrão no tocante à

proteção dos refugiados, o ACNUR a considerou como um modelo a ser seguido

diante da elaboração de uma legislação uniforme para a América do Sul.

Nessa vertente, é possível dizer que o Brasil se destacou como o primeiro país

da América do Sul a adotar uma lei interna específica abrangendo a temática do

refúgio. Outros países sul-americanos, anteriormente à lei brasileira, aprovaram

decretos internos165 que previam a criação de um órgão que fosse responsável pela

proteção dos refugiados. Por sua vez, a lei brasileira foi muito além do previsto nos

regulamentos relativos à proteção dos refugiados.

A Lei nº 9.474/97 divide-se em oito títulos, sendo assim considerada pelos

doutrinadores uma lei extremamente bem estruturada. O Título I traz em seu escopo

os aspectos caracterizadores do refúgio, como conceito, extensão, exclusão, entre

outras questões. O Título II aborda o ingresso em território nacional e do efetivo

pedido de refúgio; por sua vez, o Título III cria o CONARE, órgão que irá reconhecer

o status de refugiado.

O Título IV estabelece somente as regras a serem adotadas diante do processo

do refúgio; os efeitos sobre a extradição e a expulsão vem contidos no Título V. As

hipóteses de cessação e da perda de condição de refugiado estão estabelecidas no

Título VI da Lei; as soluções duráveis e as disposições finais, estão contidas

respectivamente nos Títulos VII e VIII.

A Lei nacional vai sempre mais além do que o esperado, dessa vez prevendo a

possibilidade de extensão da proteção do refúgio ao grupo familiar do refugiado166

164 O Brasil faz fronteira com 10 dos 12 países da América do Sul. 165 Argentina: Decreto nº 464/1985, que criou o Comitê de Elegibilidade para os Refugiados (CEPARE); Bolívia: Decreto Supremo nº 19.640/1983, que definia o conceito de refugiado; Equador: regulamento interno – Decreto nº 3.301/1992, relativo à aplicação das normas da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967. 166 Artigo 2º da Lei 9.474/97: “Os efeitos da condição dos refugiados serão extensivos ao cônjuge, aos ascendentes e descendentes, assim como aos demais membros do grupo familiar que do refugiado dependerem economicamente, desde que se encontrem em território nacional. ”

72

e adotando em seu artigo 1º, inciso III167, a ampliação da definição de refugiado,

incluindo assim as pessoas que sofrem graves violações de direitos humanos.

Apesar de já mencionado, é preciso ressaltar que o Brasil foi um dos primeiros

países da América Latina a integrar em seu ordenamento jurídico interno a definição

ampliada de refugiado como um motivo para o reconhecimento do status de

refugiado. Tal fato serviu como exemplo para uma progressiva incorporação da

referida definição nas legislações nacionais dos países da América do Sul168.

É possível se notar que devido a ampliação da definição a política brasileira

demonstra uma vontade em garantir proteção às pessoas vítimas de violações aos

direitos humanos. Na opinião de Liliana Jubilut:

“Esse fato constitui o maior mérito da lei nacional sobre refugiados, pois, por meio dele, vislumbra-se a vontade política de proteger as pessoas vítimas de desrespeito aos seus direitos mais fundamentais, de forma a denotar uma solidariedade para com os demais seres humanos e uma consciência da responsabilidade internacional do Brasil”169

Sobre a previsão dos direitos e obrigações dos refugiados170, a Lei brasileira

determina o direito ao trabalho para aqueles solicitantes do refúgio, emitindo assim

uma carteira de trabalho provisória171. A existência de tal previsão legal é de suma

importância, pois é ela quem permite aos solicitantes a possibilidade de atender de

imediato as suas necessidades, evitando por vez, uma situação de maior

vulnerabilidade.

167 Artigo 1º da Lei 9.474/97: “Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que: III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país. ” 168 Os primeiros países a incorporarem na legislação interna a definição ampliada na Declaração de Cartagena forma Bolívia em 1983, Equador em 1992 e Brasil em 1997. Atualmente a definição regional de refugiado está prevista também nas legislações da Colômbia, Peru, Uruguai, Paraguai, Chile e Argentina. 169 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 191. 170 Artigo 5º da Lei 9.474/97: " O refugiado gozará de direitos e estará sujeito aos deveres dos estrangeiros no Brasil, ao disposto nesta Lei, na Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e no Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967, cabendo-lhe a obrigação de acatar as leis, regulamentos e providências destinados à manutenção da ordem pública. ” 171 Artigo 21, parágrafo 1º da Lei 9.474/97: “ Recebida a solicitação de refúgio, o Departamento de Polícia Federal emitirá protocolo em favor do solicitante e de seu grupo familiar que se encontre no território nacional, o qual autorizará a estada até a decisão final do processo. §1º O protocolo permitirá ao Ministério do Trabalho expedir carteira de trabalho provisória, para o exercício de atividade remunerada no País. ”

73

Outra questão de grande relevância acerca da Lei em questão foi o

estabelecimento do CONARE e a possibilidade de recurso para o Ministro da Justiça

com relação as decisões tomadas pelo referido órgão.

O CONARE foi estabelecido como um órgão de deliberação coletiva, público-

privado e de funcionamento triparte, no qual conta com o governo brasileiro, a ONU,

por meio do ACNUR e da sociedade civil, que tem como representantes as Cáritas do

Rio de Janeiro e de São Paulo.

Apesar de os demais países da América do Sul disporem de legislações internas

acerca do refúgio e por sua vez, tenham estabelecido um órgão colegiado,

interinstitucional ou interministerial, que seja responsável pelo reconhecimento da

condição de refugiado, a previsão de participação nesses órgãos de uma ONG que se

dedique exclusivamente para assistência e proteção dos refugiados e com direito a

voto, só foi adotada por Uruguai e Bolívia, além do Brasil.

No tocante ao procedimento de solicitação de refúgio, estabelecido na Lei nº

9.474/97, o indivíduo pode exprimir seu desejo de solicitar o refúgio a qualquer

autoridade de imigração e a qualquer tempo. Dessa forma, se pode observar o artigo

7º da Lei:

Art. 7º O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionará as informações necessárias quanto ao procedimento cabível. § 1º Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política. § 2º O benefício previsto neste artigo não poderá ser invocado por refugiado considerado perigoso para a segurança do Brasil.

Não é estipulado na Lei um prazo máximo para que o refúgio seja solicitado

após a entrada do indivíduo no território brasileiro, diferentemente do que fazem

alguns outros países (Peru, Bolívia e Equador), que determinam que a solicitação

seja feita antes que se expire a autorização da permanência provisória.

Como um diferencial, a Lei brasileira veio por determinar que todas as

informações concedidas pelo solicitante no curso do processo de refúgio, são

consideradas confidenciais, sendo tal determinação presente no artigo 23 da Lei nº

74

9.474/97172. Tal disposição demonstra sua importância ao possibilitar a criação de

uma relação de confiança entre o solicitante do refúgio e aquele responsável pela

entrevista que ensejaram na concessão ou não do status.

Além de todos os diferenciais já citados até esse ponto, tem-se que dar

destaque ao comprometimento da Lei brasileira com o princípio do non-

refoulement, princípio indispensável quando se fala em proteção internacional dos

refugiados, com o qual se garante proteção contra a devolução daquele indivíduo ao

Estado em que sofriam a perseguição que deu origem a tal condição de refugiado.

O destaque em questão se dá por apesar de o Brasil ser signatário da

Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967, e consequentemente já vincular-se em

esfera internacional ao princípio do non-refoulement, a Lei nº 9.474/97 traz reforço

na proteção dos solicitantes e dos refugiados.

É nessa linha de raciocínio, que o artigo 7º em seu parágrafo 1º173, trata da

impossibilidade de deportação do solicitante de refúgio, bem como o artigo 34174 da

mesma, versa acerca da suspensão da extradição, diante de um pedido de refúgio.

Dessa forma, é possível concluir que a proteção dada pelo princípio do non-

refoulement está garantida desde o momento em que o refúgio é solicitado, durante

a decisão pelo órgão competente e somente perfaz na hipótese em que a decisão pelo

reconhecimento do status seja indeferida.

No tocante as soluções duradouras, tema tratado no Título VII da Lei brasileira,

a integração local já prevê uma assistência administrativa aos refugiados, auxiliando

assim na obtenção de documentos em seus países de origem.

172 Artigo 23 da Lei 9.474/97: “A autoridade competente procederá a eventuais diligências requeridas pelo CONARE, devendo averiguar todos os fatos cujo conhecimento seja conveniente para uma justa e rápida decisão, respeitando sempre o princípio da confidencialidade. ” 173 Artigo 7º da Lei 9.474/97: “ O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade (...) 1º Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política. 174 Artigo 34 da Lei 9.474/97: “A solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio. ”

75

O Brasil foi o primeiro país da América do Sul a tratar do reassentamento dos

refugiados em uma lei interna175, mais uma vez servindo como modelo para os

demais países sul-americanos. É de forma planejada e voluntária que a Lei brasileira

trata da questão do reassentamento dos refugiados, contando com o apoio dos

órgãos estatais e de ONGs.

Não só de pontos positivos a Lei nº 9.474/97 é composta, apesar de

representar uma evolução considerável, faz-se necessário que sejam revistas

algumas questões para que se conceda com mais efetividade, uma maior proteção.

Como exemplo do que se precisa rever, tem-se a ausência na previsão expressa dos

direitos econômicos, socais e culturais dos refugiados, os quais a Lei somente se

refere aos direitos assegurados pela Convenção de 1951.

Com relação ao procedimento de concessão do refúgio, apesar de esse ter

natureza urgente e que deve se pautar no princípio da eficiência, Lei brasileira é

omissa em não estipular um prazo determinado para que as decisões do governo

com relação as questões de refúgio sejam tomadas.

Além disso, apesar de o procedimento de reconhecimento do status de

refugiado ser de cunho administrativo, a Lei não apresenta em seu texto uma

previsão acerca da possibilidade de recurso diante do Poder Judiciário da decisão

final do procedimento, apesar de o artigo 5º inciso XXXV da Constituição Federal,

estipular que a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário.

Mesmo representando um grande avanço na proteção nacional aos refugiados,

no qual demonstra o compromisso brasileiro acerca do tema, a Lei precisa ainda

passar por melhorias e aperfeiçoamentos em alguns pontos específicos, para que

assim se assegurem maior proteção e estabilidade aos refugiados.

2.2.3 Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 na ordem jurídica brasileira

De início, é preciso frisar que a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 são

tratados internacionais de direitos humanos, que visam garantir a todas àquelas

175 Artigo 45 da Lei nº 9.474/97: “O reassentamento de refugiados em outros países deve ser caracterizado, sempre que possível, pelo caráter voluntário. ” Artigo 46 da Lei nº 9.474/97: “O reassentamento de refugiados no Brasil se efetuará de forma planificada e com a participação coordenada dos órgãos estatais e, quando possível, de organizações não-governamentais, identificando áreas de cooperação e de determinação de responsabilidades.

76

vítimas de perseguições, obrigadas a fugirem de seus Estados de origem em busca

de proteção em outro local.

Mesmo sabendo que os tratados citados já foram incorporados no

ordenamento jurídico brasileiro, é preciso conhecer como esses são incorporados

nesse ordenamento jurídico, bem como quais são os efeitos de tal internalização.

Diante do processo de formação e recepção dos tratados internacionais no

ordenamento jurídico brasileiro, tem-se que esses são negociados através do

Ministério das Relações Exteriores.

Posteriormente as negociações dos tratados, esses devem ser assinados pelo

Presidente da República176, que é a pessoa que tem competência exclusiva para

celebrar tratados177; subsequentemente, o Congresso Nacional tratará da aprovação

através de um decreto legislativo.

Nessa vertente, Flávia Piovesan:

“O poder de celebrar tratados como é concebido e como de fato se opera – ao atribuir o poder de celebrar ao presidente, mas apenas mediante o referendo do legislativo – busca limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder”178.

Assim, após a devida aprovação pelo Congresso Nacional, o tratado retorna

para a esfera do Poder Executivo objetivando a consequente ratificação. O

instrumento de ratificação deve ser depositado como forma de formalizar, diante

dos Estados signatários do referido tratado, o compromisso que está a ser assumido

pelo Brasil. Após a ratificação, o Presidente da República deverá promulgar o

tratado internacional por meio de um decreto presidencial179.

176 Artigo 84 da Constituição Federal: “Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. 177 É de suma importância realçar diante dessa questão que no Direito Internacional a assinatura do tratado compõe o processo de negociação e por sua vez, gera a responsabilidade com relação aos demais signatários e não obrigação diante da ordem interna. Em regra, a assinatura do tratado indica uma simples adesão do Estado com relação à forma e o conteúdo do tratado. Apesar de já assinado, a sua real efetividade fica condicionada à aprovação pelo órgão legislativo e posterior ratificação pelo Poder Executivo. 178 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 80. 179 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 79.

77

Não existe no ordenamento jurídico brasileiro uma exigência de que o tratado

internacional se transforme em lei interna, entretanto, é exigido que se formalize

através do decreto presidencial para que esse passe a ter existência no ordenamento

interno. Com isso, conclui-se que os tratados internacionais somente terão vigência

no ordenamento jurídico brasileiro após a sua promulgação por meio do decreto

presidencial.

No âmbito da promulgação do tratado, o Supremo Tribunal Federal se

posiciona:

“O decreto presidencial, que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos instrumentos de ratificação, revela-se – enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacional ao sistema jurídico doméstico – manifestação essencial e insuprimível, especialmente se considerados os três efeitos básicos que lhe são pertinentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.”180

Objetivando agora os instrumentos internacionais foco do tema, o Brasil

recebeu em seu ordenamento jurídico interno a Convenção de 1951, por meio do

Decreto-legislativo 11, de 7 de julho de 1960, a posteriori, em 28 de janeiro de 1961,

a Convenção foi promulgada através do Decreto 50.215.

Observando tais dados, é possível concluir que apesar de a Convenção ter sido

recepcionada no ordenamento jurídico interno em 1960, foi somente no ano

seguinte, com a promulgação do Decreto, que essa passou a integrar a ordem interna

e consequentemente, a produzir efeitos jurídicos, vinculando assim o Brasil às

normas de proteção ao refugiado.

Por sua vez, o Protocolo de 1967, recepcionado pelo Decreto-legislativo 93, de

30 de novembro de 1971, promulgado pelo Decreto 70.946, de 7 de agosto de 1972,

que a partir de tal data, passou a vincular e a obrigar o Brasil na esfera do direito

positivo interno.

180 ADIn 1.480-DF, rel. Min. Celso de Mello. In: Informativo do STF, n. 109, DJU de 13.05.1998. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo109.htm>. Acesso em: 16 jan de 2017.

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo109.htm

78

É importante dar destaque que o referido Decreto, em decorrência de um erro,

manteve as reservas que o Protocolo objetivava retirar. Somente com o Decreto

99.757, de 3 de dezembro de 1990, é que de fato o Protocolo passou a ter efetiva

validade.

No que se refere a questão hierárquica dos tratados internacionais diante do

ordenamento jurídico brasileiro, o STF utilizou por muito tempo o sistema paritário

que equiparava juridicamente o tratado181 à lei federal. Sendo assim, caso não

houvesse um conflito entre um tratado e uma lei infraconstitucional, considerando

que ambos eram considerados pertencentes ao mesmo nível hierárquico, utilizava-

se a regra da lei posterior derroga a anterior.

Apesar disso, em 2008, o STF alterou o entendimento quando do julgamento

do Recurso Extraordinário 466.343-SP de dezembro de 2008182, no qual fixou

posicionamento de que os tratados de direitos humanos, anteriormente

equiparados às normas ordinárias, apresentam status de norma supralegal, estando

assim acima da legislação ordinária, mas abaixo da Constituição Federal.

O novo posicionamento de STF, apesar de não adotar a tese majoritária que

determina que as normas dos tratados internacionais de direitos humanos possuem

status constitucional independentemente da forma de sua ratificação, representa

uma grande evolução no ordenamento jurídico brasileiro, que por anos, não

considerou a paridade entre os tratados de direitos humanos e as leis ordinárias.

Tal posicionamento tolera a hipótese de os tratados adquirirem hierarquia

constitucional, observando assim o procedimento previsto no parágrafo 3º, artigo

5º da Constituição Federal183, acrescentado pela Emenda Constitucional nº

45/2004.

181 Que versasse sobre direito humanos ou sobre temáticas em geral. 182 Tal Recurso discutiu sobre a impossibilidade da prisão civil do depositário infiel diante do disposto no artigo 7º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), o qual estabelece: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Esse princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. STF: Depositário infiel: jurisprudência do STF muda e se adapta ao Pacto. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116379>. Acesso em: 16 jan de 2017. 183 Artigo 5º, da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 3º Os

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116379

79

Contudo, o entendimento adotado pelo STF ainda gera muitas discussões na

doutrina, pois existe uma corrente interpretativa que conserva a hierarquia

constitucional dos tratados de direitos humanos e uma outra corrente que defende

a supra constitucionalidade desses tratados.

Fundamentando-se no artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal184,

alguns doutrinadores defendem a constitucionalidade dos tratados internacionais

de direitos humanos185. Para esses doutrinadores, o referido artigo e seu dispositivo,

ao expressamente determinarem que os direitos e garantias expressos não excluem

direitos decorrentes dos tratados internacionais, estaria incluindo no catálogo dos

direitos protegidos constitucionalmente aqueles direitos enunciados nos tratados

internacionais de direitos humanos em que o Brasil é signatário.

É preciso ressaltar que os autores que defendem a hierarquia constitucional

alegam que o tratamento diferenciado que é conferido aos tratados de direitos

humanos encontra justificativa em decorrência do objetivo especial desses tratados,

qual seja a proteção da vida humana. Além disso, os direitos internacionais

decorrentes dos tratados de direitos humanos aprimoram e fortalecem a proteção

dos direitos que foram consagrados no plano das normas constitucionais186.

Para os doutrinadores que tendem a defender o referido posicionamento, os

tratados de direitos humanos já possuem status de norma constitucional, de acordo

com o já apontado artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição Federal. Dessa forma,

sendo ou não aprovados pela maioria qualificadora apontada no parágrafo 3º, do

artigo 5º da Constituição Federal, os tratados já são materialmente constitucionais.

tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 184 Artigo 5º, da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” 185 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997, pgs. 82 e 83. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 302. 186 PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e a reforma do poder judiciário. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flávio. Direitos Fundamentais: Estudo em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pgs. 421 e 422.

80

É preciso ressaltar que o parágrafo 3º, do artigo 5º da Constituição Federal,

apenas traz a possibilidade de os tratados, além de já serem materialmente

constitucionais, serem ainda formalmente constitucionais, equivalendo assim a

emendas constitucionais.

Sendo assim, em caso de conflito entre regras internacionais e as normas

constitucionais diante dos assuntos de direitos humanos, irá prevalecer sempre a

regra que seja mais favorável ao sujeito de direito187.

Existe também outra parte da doutrina que tende a afirmar que os tratados de

proteção dos direitos humanos estariam acima da Constituição Federal, defendendo

assim um status supraconstitucional.

Nessa vertente, Noberto Bobbio diz que:

“Mas só será possível falar legitimamente de tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdição internacional conseguir impor-se e superpor-se às jurisdições nacionais, e quando se realizar a passagem da garantia dentro do Estado. ”188

Dessa forma, para os doutrinadores que defendem a supraconstitucionalidade

dos tratados de direitos humanos os Estados estão submetidos assim à ordem supra

estatal e a incidência dos direitos fundamentais independe do reconhecimento do

constitucional.

Portanto, os direitos fundamentais supra estatais são aqueles que existem

independentemente de constitucionalização, ou seja, por mais que não estejam

previstos no ordenamento jurídico interno, não perdem a fundamentalidade.

Por tanto, Pontes de Miranda afirma:

“Seria erro crer-se que o simples fato de inserir-se em Constituição a referência a um direito e, portanto, não se permitir a sua alteração por lei ordinária, o torne fundamental. Direitos fundamentais valem perante o Estado, e não pelo acidente da regra constitucional (...) A sua essência, a

187 Os tratados de direitos internacionais, por conta da hierarquia constitucional, passam a constituir sempre cláusulas pétreas que não podem ser suprimidos por emenda constitucional, passando assim a ter aplicabilidade imediata tão logo sejam ratificadas. 188 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, pgs. 40 e 41.

81

sua supra estabilidade é inorganizavel pelo Estado: o que é organizável é a proteção jurídica”.189

Fábio Comparato, diz ainda que:

“(...) a vigência dos direitos humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porque se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não”.190

Assim, os direitos fundamentais supra estatais são tidos como paradigmas de

validade das normas de direito interno, não podendo nenhuma norma interna ser

interpretada ou executada em contradição com a Constituição Federal e com as

normas de direitos fundamentais supra estatais.

Sendo assim, os posicionamentos doutrinários que defendem tanto a

constitucionalidade ou a supra constitucionalidade dos tratados internacionais de

direitos humanos, tem-se atualmente que as normas da Convenção de 1951 e do

Protocolo de 1967, que foram promulgadas antes da Emenda Constitucional de

2005, encontram-se localizadas acima da legislação ordinária, mas, em caso de

conflito com a Constituição Federal, irão prevalecer as normas constitucionais.

2.3 Procedimento brasileiro na Concessão de Refúgio

Como já apontado, o conceito de refugiado encontra-se na Convenção de 1951

e prevê certos padrões de tratamento a serem oferecidos a esses indivíduos.

Entretanto, apesar de apontar o conceito, a Convenção nada traz com relação ao

procedimento a ser adotado por cada Estado, ficando assim a critério de cada um.

Os procedimentos variam entre os Estados, alguns adotam procedimentos

exclusivamente criados para a referida questão, outros analisa a condição do

refugiado de forma geral, como um procedimento para a entrada de um estrangeiro.

189 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 621. 190 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 224.

82

Entretanto, o ACNUR aponto um conjunto de recomendações quanto aos

critérios básicos191 que são capazes de assegurar que o solicitante do refúgio seja

beneficiado com algumas garantias essenciais.

A legislação brasileira empenhou-se em adotar os critérios básicos

recomendados pelo ACNUR. Dessa forma, o autor Juan Carlos Murillo Gonzáles

versa:

“O instituto da proteção internacional de refugiados possui natureza humanitária e não deve ser um simples instrumento da política exterior, da política migratória, nem da política criminal de um Estado. Seu alcance deve refletir um processo justo, eficiente, rigoroso e técnico de reconhecimento, ou não, da condição de refugiado. As disposições essenciais da Lei brasileira garantem esse procedimento e são compatíveis com o parâmetro internacional de proteção de refugiados e refugiadas, inaugurado pela Convenção de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados e ampliado pelo seu Protocolo de 1967. ”

Dessa forma, é importante salientar que no território brasileiro, a proteção e

acolhida aos refugiados ocorre distintamente de duas maneiras, nas quais, com o

reconhecimento da condição de refugiado por parte do governo brasileiro, sendo o

primeiro Estado a fazê-lo, e por meio do reassentamento, quando o Estado brasileiro

acolhe indivíduos já tidos como refugiados pelos demais Estados e pelo ACNUR.

No caso de o procedimento solicitação esteja sendo feito no Brasil como sendo

o primeiro país de acolhida, esse irá se desenrolar em quatro etapas, a saber: a

primeira representa a solicitação do refúgio através da Polícia Federal; a segunda

consiste na análise do pedido, que será realizada pelas Cáritas Arquidiocesanas; por

sua vez, a terceira etapa compreende a decisão que será proferida pelo CONARE, que

191 Os critérios básicos são: (i) realização de entrevistas individuais; (ii) funcionários que tem o primeiro contato com os refugiados devem ser instruídos para receber os solicitantes de refúgio e devem atuar em conformidade com o princípio do non-refoulement e, após o primeiro contato, devem submeter o caso a uma autoridade superior; (iii) deve ser possível identificar claramente a autoridade competente pelo reconhecimento do status de refugiado e, sempre que possível, deve haver uma única autoridade central com responsabilidade para examinar os pedidos da condição de refugiado e para tomar uma decisão em primeira instância; (iv) aos solicitantes de refúgio devem ser dadas as condições necessárias, incluindo os serviços de um interprete qualificado para submeter o seu caso às autoridades competentes e eles devem ser devidamente informados sobre a possibilidade de contatar um representante do ACNUR para participar do procedimento de solicitação do refúgio; (v) caso não seja reconhecido coo refugiado o solicitante deve gozar de um período de tempo razoável para interpor recurso formal da decisão e (vi) deve ser permitido a ele permanecer no país em que está pendente a decisão, a menos que a autoridade tenha estabelecido que seu pedido é claramente abusivo e deve ser permitida a esta regular do solicitante enquanto pendente o recurso. ACNUR. ExCom n. 8 (XXVII). Determinação do Estatuto do Refugiado, 1997. Disponível em: <www.acnur.com.br>. Acesso em: 17 jan de 2017.

http://www.acnur.com.br/

83

dependendo dessa, terá a quarta etapa iniciada, caso o pedido tenha sido negada,

dando espaço para o recurso, cabível ao Ministro da Justiça decidir em último grau.

É vital destacarmos que o procedimento nacional de reconhecimento do status

de refugiado desenvolveu-se para abordar solicitações individuais. Apesar disso,

seria de grande avanço na Lei nacional, se essa viesse a trazer a previsão legal de um

procedimento voltado especificamente para acolher pedidos para os casos de

grandes grupos de refugiados, buscando evitar uma crise humanitária192.

2.3.1 Órgãos/organismos competentes no pedido de Refúgio

Quando um pedido de refúgio é efetivado, de imediato quatro

órgãos/organismos passam a participar: o Alto Comissariado das Nações Unidas

para Refúgio, as Cáritas Arquidiocesanas, o Comitê Nacional para Refugiados e o

Departamento da Polícia Federal.

Além dos citados, no caso de haver uma decisão negativa por parte do Comitê

Nacional para Refugiados, o recurso cabível será direcionado para o Ministro da

Justiça.

2.3.1.1 ACNUR – Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados

O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados é um órgão

subsidiário193 da ONU, criado em 1950 por determinação da Assembleia Geral da

Organização das Nações Unidas. Esse tem capacidade independente de atuar,

mesmo que tenha de seguir as diretrizes pré-estabelecidas da Assembleia Geral e do

Conselho Econômico e Social (ECOSOC), para a realização de suas atividades. Possui

a finalidade de efetivar a proteção aos refugiados em âmbito internacional194.

192 Uma espécie de crise humanitária envolvendo grandes grupos de refugiados já aconteceu no Brasil, em 2006, quando um grande número de solicitantes de refúgio oriundos do Líbano, buscaram ajuda. Tendo em vista a ausência de um procedimento legal específico que abarcasse a situação em tela, utilizou-se o fast track, procedimento específico criado pelo CONARE, no qual se busca abordar de emergência as solicitações de refúgio em no máximo 72 horas. Ocorre que o uso de tal procedimento fez com que o governo brasileiro considerasse nas decisões somente os seus próprios interesses, deixando de lado os padrões internacionais de proteção aos refugiados. 193 Artigo 22 da Carta das Nações Unidas: “A Assembleia Geral poderá estabelecer os órgãos subsidiários que julgar necessários ao desempenho de suas funções”. 194 ACNUR. Breve histórico do ACNUR. Disponível em: < http://www.acnur.org/portugues/informacao-geral/breve-historico-do-acnur/>. Acesso em: 19 jan de 2017.

http://www.acnur.org/portugues/informacao-geral/breve-historico-do-acnur/

84

Sua sede localiza-se em Genebra, entretanto, vários escritórios do ACNUR

foram criados ao redor do mundo195, na busca de facilitar e efetivar de forma mais

ágil, a proteção dos refugiados.

O Alto Comissário é o responsável pelo órgão, sendo esse vinculado

diretamente ao Secretário Geral da ONU e contando com o apoio de um Comitê

Executivo e um alto orçamento anual196.

Por sua vez, o Comitê Executivo do Alto Comissariado das Nações Unidas para

Refugiados (ExCom) é um órgão subsidiário da Assembleia Geral das Nações Unidas,

criado em 1958 pelo ECOSOC, devido a uma solicitação da própria Assembleia197.

Esse, é composto pelos Estados que exprimem interesse na problemática dos

refugiados, mesmo que não venham a ser membros do ACNUR. Sua função

primordial é emitir diretivas para que o ACNUR atue da melhor forma, no que diz

respeito ao planejamento, administração e atuação.

Diante da proteção internacional, o ACNUR aborda as questões em duas

vertentes: buscando promover a adoção de padrões internacionais no tratamento

dos refugiados e implementando efetivamente esses padrões em áreas como

emprego, educação, liberdade e moradia; a segunda vertente busca garantias contra

o regresso forcado para qualquer Estado que o refugiado possa vir a ser

perseguido198.

O ACNUR está permanentemente buscando soluções, adotando dessa forma

três estratégias: a primeira sendo a repatriação, que se traduz no retorno voluntário

do refugiado para o seu Estado de origem ou de residência habitual, tendo em vista

a cessação dos motivos que deram origem a sua saída. Atualmente, a repatriação é

vista como sendo a solução ideal para as problemáticas que envolvem os refugiados,

pois não priva o indivíduo de sua origem.

195 No Brasil, o escritório do ACNUR localiza-se em Brasília. 196 O orçamento anual do ACNUR é de três bilhões de dólares, advindos de contribuições voluntárias de países doadores. Dessa forma, é essencial que o órgão desenvolva campanhas visando a arrecadação de fundos, pois esses são indispensáveis para a sobrevivência de milhões de pessoas que buscam ajuda da comunidade internacional. 197 Resolução 565 (XIX) de 1955 do Conselho Econômico e Social. Disponível em: < https://nacoesunidas.org/>. Acesso em: 19 jan de 2017. 198 JUBILUT, Liliana Lyra. O Direito Internacional dos Refugiados e a sua aplicação no Ordenamento Jurídico Brasileiro. São Paulo: Método, 2007, p. 152.

https://nacoesunidas.org/

85

Não sendo a repatriação possível, o ACNUR adota uma segunda estratégia,

consistindo na integração local, na qual o refugiado irá dispor de meio para que se

adapte à sociedade em que lhe foi concedido o refúgio. Outra estratégia usada pelo

ACNUR é a transferência do refugiado para outro Estado diverso daquele que lhe

acolheu, quando naquele primeiro haviam receios de riscos para o refugiado ou

qualquer tipo de problema de adaptação199.

Também se encontra no rol de competências do ACNUR fiscalizar a aplicação

da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967 pelos países signatários destes, afim

de evitar interpretações restritas ou aplicações inadequadas dos dispositivos

legais200.

O trabalho do ACNUR é desenvolvido em parceria com ONGs e com outros

órgãos da ONU que estão envolvidos mesmo que indiretamente com a questão dos

refugiados201.

Dentre as várias iniciativas do ACNUR para a proteção dos refugiados, é de

suma importância destacar a Convention Plus202, que objetiva adaptar a Convenção

de 1951 e o Protocolo de 1967 às novas necessidades e desafios que o Direito

Internacional dos Refugiados enfrenta.

Apesar do tema central desse texto tratar da questão dos refugiados, cabe

destacar que o ACNUR não atua somente com relação aos refugiados. Tendo em vista

o crescente número de indivíduos em situações de emergência e que não

encaixavam no conceito de refugiado dos instrumentos internacional – e

consequentemente não recebiam nenhuma proteção – o ACNUR ampliou sua área

de atuação, passando a atender também àqueles que fugiam de conflitos ou de

199 GILBERT, Geoff. Rights, Legitimate Expectations, Needs and Responsabilities: UNHCR and the New World Order. International Journal of Refugee Law. Oxford: Oxford Uniersity Press, 1998, p. 355. 200 ACNUR. Manual de Procedimentos e Critérios a Aplicar para Determinar o Estatuto de Refugiado – de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados. Genebra: 1992, p. 14. 201 Como por exemplo Organização Mundial da Saúde, UNESCO, UNICEF. 202 Consiste em um esforço internacional iniciado e coordenado pelo ACNUR, que objetiva melhorar em âmbito internacional a proteção dos refugiados e facilitar a solução dos problemas enfrentados por esses, através de acordos especiais multilaterais. UNHCR/ACNUR. Convention Plus. Disponível em: <http://www.unhcr.org/convention-plus.html>. Acesso em: 19 jan de 2017.

http://www.unhcr.org/convention-plus.html

86

acontecimentos que alterassem a ordem pública, deslocados internos, apátridas,

refugiados ambientais e migrantes econômicos.

Especificamente, no Brasil, após a edição da lei nacional, a atuação do ACNUR

ficou reduzida, devido a criação do CONARE, que passou a assumir todas as

atribuições que antes eram do ACNUR no território nacional. Mas não por isso, o

órgão deixou de ter importância.

Dessa forma, o ACNUR atua no Brasil assessorando o CONARE diante do

procedimento de elegibilidade, através da participação nas reuniões de

reconhecimento do status de refugiado.

A presença do ACNUR no território nacional ajuda a criar oportunidade para o

desenvolvimento de campanhas que informem aos indivíduos questões acerca do

tem central desse texto.

2.3.1.2 Polícia Federal

Órgão permanente do Poder Executivo sendo vinculado ao Ministério da

Justiça, organizado e mantido pela União. Entre todas as suas competências, o

destaque do momento é para as funções de polícia marítima, aeroportuária e de

fronteiras, tudo isso em acordo com o parágrafo 1º do artigo 144 da Constituição

Federal:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a (...)

A Polícia Federal, de acordo com o Estatuto do Estrangeiro, tem como

responsabilidade inspecionar a migração, controlando e fiscalizando a entrada,

permanência e saída de estrangeiros do território brasileiro. Nesse mesmo sentido,

o artigo 1º, inciso I, “h”, do Decreto nº 73.332, de 19 de dezembro de 1973203, o

203 Artigo 1º do Decreto nº 73.332, de 19 de dezembro de 1973: “Ao Departamento de Polícia Federal (DPF), com sede no Distrito Federal, diretamente subordinado ao Ministério da Justiça e dirigido por um Diretor-Geral, nomeado em comissão e da livre escolha do Presidente da República, compete, em todo o território nacional: I - executar os serviços de polícia marítima, aérea e de fronteiras; h) infrações às normas de ingresso ou permanência de estrangeiros no País. ”

87

qual determina a estrutura da Polícia Federal, passa a determinar que também

compete a ela, apurar infrações acerca das normas de ingresso ou permanência dos

estrangeiros no território brasileiro.

No que tange especificamente aos refugiados e a Polícia Federal, sua atuação é

de grande importância, tendo início desde a entrada do solicitante do refúgio no

território brasileiro, sendo esse o primeiro órgão a ter contato com esses indivíduos.

Além disso, é responsável pela formalização da solicitação do reconhecimento do

status de refugiado com a oitiva de testemunhas e as declarações dos solicitantes.

Nesse sentido, o artigo 7º da Lei nº 9.474/97204 determina que o estrangeiro

ao chegar no Brasil pode externar seu desejo de solicitar o reconhecimento como

refugiado a qualquer autoridade migratória que esteja presente na fronteira. Por sua

vez, é de competência da autoridade estrangeira que foi comunicada, ouvir o

interessado e preparar o Termo de Declaração205.

Tal órgão também compõe o CONARE, fazendo parte do colegiado responsável

pelas análises dos pedidos e pelas declarações de reconhecimento, cessação ou

perda da condição de refugiado em primeira instancia206.

A atuação da Polícia Federal se estende até a fase de permanência dos

refugiados no Brasil, sendo competente na expedição dos documentos dos

refugiados, bem como no momento da saída do indivíduo do território brasileiro,

que ocorre ou pela cessação da condição de refugiado ou pela perda.

Em suma, é possível afirmar que a Polícia Federal tem competência para atuar

em todas as fases do processo de acolhida dos refugiados, bem como os demais

órgãos nacionais e internacionais que façam parte desse mesmo processo.

204 Artigo 7º da Lei nº 9.474/97: “O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionará as informações necessárias quanto ao procedimento cabível. ” 205 Artigo 9º da Lei nº 9.474/97: “ autoridade a quem for apresentada a solicitação deverá ouvir o interessado e preparar termo de declaração, que deverá conter as circunstâncias relativas à entrada no Brasil e às razões que o fizeram deixar o país de origem. ” 206 Artigo 14 da Lei nº 9.474/97: “O CONARE será constituído por: I - um representante do Ministério da Justiça, que o presidirá; II - um representante do Ministério das Relações Exteriores; III - um representante do Ministério do Trabalho; IV - um representante do Ministério da Saúde; V - um representante do Ministério da Educação e do Desporto; VI - um representante do Departamento de Polícia Federal; VII - um representante de organização não-governamental, que se dedique a atividades de assistência e proteção de refugiados no País. “

88

2.3.1.3 Cáritas

As Cáritas Internacionais207 se estabeleceram oficialmente em 1950 como uma

ONG ligada diretamente à Igreja Católica, atuando em nível internacional em

projetos sociais que objetivam as questões envolvendo a defesa dos direitos

humanos. A atuação das Cáritas na questão dos refugiados ocorre diante da criação

de condições favoráveis de proteção e integração social nos países de acolhida.

No Brasil, as Cáritas existem desde 1956 objetivando garantir a assistência

social, promoção humana e transformação da sociedade. Ligada diretamente à

Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e à Pastoral Social, divide-se em

140 dioceses que juntas formam as arquidioceses, sendo as de São Paulo e Rio de

Janeiro, que atuam na acolhida aos refugiados que chegam ao Brasil.

No ordenamento jurídico interno brasileiro, as Cáritas são tidas como uma

entidade de assistência social sem fins lucrativos, de acordo com a Lei nº

8.742/93208.

Para que seja possível manter e realizar as finalidades específicas das Cáritas,

essa poderá contar como forma de recursos, a assinatura de acordos e contratos com

a cooperação internacional e convênios com setores públicos a nível federal,

estadual e municipal209.

Como já dito, no Brasil, o trabalho junto aos refugiados é realizado pela Cáritas

Arquidiocesana de São Paulo (CASP) e pela Cáritas Arquidiocesana do Rio de Janeiro

(CARJ), as quais contam com a parceria do ACNUR e uma mais recente, com o

governo brasileiro.

A parceria das Cáritas com o ACNUR acontece por meio de convênios210 que

são renovados todos os anos em que o ACNUR delega sua competência para as

207 Formada pelas Cáritas Nacionais, que se organizam em regiões continentais para facilitar a atuação no auxílio à população em suas maiores necessidades. Atualmente existem 162 Cáritas Nacionais, sendo 21 parceiras do ACNUR na proteção dos refugiados. 208 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8742.htm>. Acesso em: 19 jan de 2017. 209 Artigo 28 do Estatuto das Cáritas Brasileira: “Para a manutenção e realização de suas finalidades, a CB poderá contar com contribuições de colaboradores, benfeitores, convênios, acordos, contratos, campanhas e outros. ” 210 É importante destacar que além dos convênios firmados pelas Cáritas, o ACNUR no Brasil trabalha junto com outras ONGs que tendem a oferecer assistência para os refugiados e solicitantes de refúgio. Como exemplo dessas ONGs tem se o Instituto de Migração e Direitos Humanos (IMDH).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8742.htm

89

Cáritas, nas quais estabelece regras e fornece verbas para que os trabalhos de

proteção, assistência e integração sejam efetivados. Por outro lado, as Cáritas

possuem a obrigação de prestar contas e executar os objetivos do ACNUR, sendo

dessa forma conhecidas como implementing partners.

A parceria com o governo brasileiro se iniciou em 2005, desde quando a União

passou a destinar uma parte de seu orçamento à acolhida dos refugiados. Tal

parceria se dá através de convênios anuais, através dos quais o governo brasileiro

repassa verbas às Cáritas e essas, assim desenvolvam seus projetos.

A CASP e a CARJ são responsáveis pelos trabalhos realizados nos Centros de

Acolhida, aonde é oferecido proteção, assistência e solidariedade diante dos

aspectos jurídicos e sociais.

A CASP tem competência de atender aos refugiados que chegam pelas regiões

Sul, Sudeste e Centro-Oeste do país, a CARJ atendem aos refugiados das demais

regiões, inclusive Rio de Janeiro.

É imprescindível destacar que apesar de as Cáritas no Brasil desenvolverem

um papel essencial diante da proteção nacional dos refugiados, a lei nacional (Lei nº

9.474/97) é omissa na previsão da cooperação entre o governo e a sociedade civil.

A única previsão constante na Lei é com relação à participação de uma entidade da

sociedade civil que trabalhe com a questão dos refugiados dentro do próprio órgão

nacional, o CONARE.

2.3.1.4 Ministério da Justiça

Primeiramente, é preciso considerar o disposto no artigo 76 da Constituição

Federal:

Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Tem se que o Ministro de Estado é aquele indivíduo considerado agente

político, que fora nomeado pelo Presidente da República, a quem se atribui inúmeras

competências, seja por lei ou ato administrativo.

90

O Ministério da Justiça, vem representado pelo Ministro, o qual atua como

presidente do CONARE e cabe as decisões sobre o reconhecimento ou não do status

de refugiado, quando vier a ocorrer um empate na referida decisão.

O Ministro da Justiça também é responsável pelas tomadas de decisão nos

casos em que forem interpostos recursos diante das decisões do CONARE, o que está

disposto no artigo 29 da Lei nº 9.474/97, que afirma:

No caso de decisão negativa, esta deverá ser fundamentada na notificação ao solicitante, cabendo direito de recurso ao Ministro de Estado da Justiça, no prazo de quinze dias, contados do recebimento da notificação.

É essencial frisar que apesar de a decisão do CONARE aceitar recurso, a decisão

do Ministro, não será mais passível de recurso, sendo essa definitiva211.

2.3.1.5 CONARE – Comitê Nacional para Refugiados

Foi criado pela Lei nº 9.474/97212 como um órgão com competência para

tomar decisões sobre o refúgio. É um órgão de deliberação no âmbito do Ministério

da Justiça, que em primeira instância, lhe compete analisar o pedido e proferir

decisão declarando ou não o reconhecimento do status de refugiado, decide também

sobre a cessação e perda da referida condição213.

Também é responsável por implementar as políticas públicas voltadas para os

refugiados no Brasil, por meio da orientação e coordenação das ações necessárias

para se efetivar a proteção e por aprovar as instruções normativas214 que auxiliam

211 Artigo 31 da Lei nº 9.474/97: “A decisão do Ministro de Estado da Justiça não será passível de recurso, devendo ser notificada ao CONARE, para ciência do solicitante, e ao Departamento de Polícia Federal, para as providências devidas. 212 Título III da Lei nº 9.474/97. 213 Artigo 12 da Lei nº 9.474/97: “Compete ao CONARE, em consonância com a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, com o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967 e com as demais fontes de direito internacional dos refugiados: I - analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado; II - decidir a cessação, em primeira instância, ex officio ou mediante requerimento das autoridades competentes, da condição de refugiado; III - determinar a perda, em primeira instância, da condição de refugiado; IV - orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção, assistência e apoio jurídico aos refugiados; V - aprovar instruções normativas esclarecedoras à execução desta Lei.” 214 Atualmente existem 13 Resoluções Normativas, a saber: modelo do termo de declaração a ser preenchido pela Polícia Federal, modelo do questionário a ser preenchido nos Centros de Acolhida para Refugiados, modelo do termo de responsabilidade do refugiado, solicitação de reunião familiar, autorização para viagem internacional, concessão do protocolo provisório, adoção de prazos e atendimentos a convocações, notificação de indeferimento da solicitação de refúgio, local para preenchimento de questionário, refugiados com residência definitiva no Brasil, publicação da notificação, viagens internacionais e perda do staus de refugiado, Resolução recomendada CNI 8.

91

na execução da Lei nº 9.474/97. Tendo em vista tal questão, ressaltasse o artigo 12

da Lei nº 9.474/97:

Artigo 12. Compete ao CONARE, em consonância com a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, com o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967 e com as demais fontes de direito internacional dos refugiados: I - analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado; II - decidir a cessação, em primeira instância, ex officio ou mediante requerimento das autoridades competentes, da condição de refugiado; III - determinar a perda, em primeira instância, da condição de refugiado; IV - orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção, assistência e apoio jurídico aos refugiados; V - aprovar instruções normativas esclarecedoras à execução desta Lei.

Ademais, segundo o artigo 14 da lei nacional215, o CONARE é composto por um

representante do Ministério da Justiça, a quem incumbirá a presidência e decidirá

sobre a concessão ou não do refúgio, caso venha haver um empate na decisão216; por

um representante do Ministério das Relações Exteriores, que terá o cargo de vice-

presidente do órgão; um representante do Ministério do Trabalho, da Saúde e da

Educação; bem como contará com um representante da Polícia Federal e de uma

ONG, com dedicação exclusiva para as questões de assistência e proteção dos

refugiados em território nacional217.

De acordo com o parágrafo 2º do artigo 14 e artigo 15 da Lei nº 9.474/97, na

ocupação dos cargos de representantes, os membros são indicados pelo Presidente

da República e suas funções são exercidas sem nenhum tipo de remuneração.

Art. 14. O CONARE será constituído por: § 2º Os membros do CONARE serão designados pelo Presidente da República, mediante indicações dos órgãos e da entidade que o compõem.

215 Artigo 14 da Lei nº 9.474/97: “O CONARE será constituído por: I - um representante do Ministério da Justiça, que o presidirá; II - um representante do Ministério das Relações Exteriores; III - um representante do Ministério do Trabalho; IV - um representante do Ministério da Saúde; V - um representante do Ministério da Educação e do Desporto; VI - um representante do Departamento de Polícia Federal; VII - um representante de organização não-governamental, que se dedique a atividades de assistência e proteção de refugiados no País. “ 216 Artigo 16 da Lei nº 9.474/97: “O CONARE reunir-se-á com quorum de quatro membros com direito a voto, deliberando por maioria simples. Parágrafo único. Em caso de empate, será considerado voto decisivo o do Presidente do CONARE. ” 217 De acordo com o parágrafo 3º do artigo 14 da Lei nº 9.474/97, ainda compõe o CONARE um coordenador geral com a função de preparar os processos de solicitação de refúgio para as respectivas reuniões. A saber: “O CONARE será constituído por: § 3º O CONARE terá um Coordenador-Geral, com a atribuição de preparar os processos de requerimento de refúgio e a pauta de reunião. ”

92

Art. 15. A participação no CONARE será considerada serviço relevante e não implicará remuneração de qualquer natureza ou espécie.

Cada representante tem direito a um voto e todas as decisões tomadas pelo

CONARE são por maioria simples218, tendo o ACNUR sempre como convidado a

participar das reuniões, podendo esse se manifestar, mas sem direito a voto219.

Por ser essencial, o CONARE conta com a participação da sociedade civil, sendo

de extrema relevância pois proporciona uma visão mais abrangente da questão do

refúgio.

Atualmente, discute-se a possibilidade de ser realizada uma ampliação na

composição do órgão, tendo em vista efetivas as políticas públicas de forma mais

ampla, buscando a inclusão de novos Ministérios.

É de suma importância dar destaque que o CONARE até pouco tempo, não

possuía autonomia financeira, dessa forma, dependia dos recursos que eram

destinados ao Departamento de Estrangeiros do Ministério da Justiça. Somente após

2004, que passou a haver uma destinação orçamentária exclusiva para o Comitê220.

2.3.2 Procedimento para o Reconhecimento da Condição de Refugiado

Apesar de já ter sido mencionado anteriormente, ressaltasse ainda que o

procedimento do reconhecimento do status de refugiado é realizado sempre de

maneira gratuita, devendo ser sempre tratado em caráter de urgência221 e com

sigilo222. Ressaltasse ainda também, que apesar de já mencionado, o referido

procedimento conta com a participação da sociedade civil, do ACNUR e do CONARE.

218 Artigo 16 da Lei nº 9.474/97: “O CONARE reunir-se-á com quorum de quatro membros com direito a voto, deliberando por maioria simples. ” 219 Artigo 14 da Lei n 9.474/97: “O CONARE será constituído por: § 1º O Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados - ACNUR será sempre membro convidado para as reuniões do CONARE, com direito a voz, sem voto. 220 LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento dos refugiados pelo Brasil. Decisões comentadas do CONARE. ACNUR/CONARE. Brasília: 2007, p. 74. 221 Artigo 47 da Lei nº 9.474/97: “ Os processos de reconhecimento da condição de refugiado serão gratuitos e terão caráter urgente. ” 222 Artigo 20 da Lei nº 9.474/97: “O registro de declaração e a supervisão do preenchimento da solicitação do refúgio devem ser efetuados por funcionários qualificados e em condições que garantam o sigilo das informações. ”

93

Todo o procedimento se inicia diante da solicitação de refúgio, aonde o

primeiro contato com um órgão brasileiro deve ocorrer nas fronteiras, diante da

Polícia Federal223.

Acontece que, por motivos de medo ou por desconhecer o procedimento

adequado, o primeiro contato geralmente deixa de ocorrer com a Polícia Federal e

ocorre nos Centros de Acolhida de Refugiados. Quando situações como essas

ocorrem, os funcionários dos Centros efetuam o atendimento inicial e encaminham

o solicitante para o órgão responsável, qual seja, a Polícia Federal.

Após ocorrer o conhecimento da solicitação por parte da Polícia Federal, essa

irá informar ao ACNUR, que irá se manifestar no intuito de oferecer soluções que

viabilizem o andamento do procedimento. É possível, caso venha a desejar, o contato

direito do ACNUR com o estrangeiro solicitante, visando o oferecimento de alguma

assistência. Tal possibilidade se verifica no artigo 18 da lei nacional.

Art. 18. A autoridade competente notificará o solicitante para prestar declarações, ato que marcará a data de abertura dos procedimentos. Parágrafo único. A autoridade competente informará o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados - ACNUR sobre a existência do processo de solicitação de refúgio e facultará a esse organismo a possibilidade de oferecer sugestões que facilitem seu andamento.

No momento da solicitação do refúgio à Polícia Federal, será lavrado o Termo

de Declaração, que irá conter um breve relato das razões que ensejaram o pedido de

refúgio, bem como se deu a entrada do mesmo no território brasileiro. Caso o

estrangeiro tenha entrado ou esteja ilegal no Brasil, o Termo terá autonomia de

suspender os processos relativos a ilegalidade.

É de suma importância esclarecer que enquanto o procedimento relativo ao

pedido de refúgio estiver pendente, aguardando ser finalizado, será aplicado ao

solicitante a legislação que versa sobre as questões envolvendo estrangeiros, a Lei

nº 8.015/80 – Estatuto do Estrangeiro.

223 Artigo 7º da Lei nº 9.474/97: “O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionará as informações necessárias quanto ao procedimento cabível. ”

94

A solicitação do refúgio, devido ao princípio do non-refoulement, tem a

capacidade de suspender qualquer processo de extradição, não importando em qual

fase esteja224, bem como impede que o solicitante seja devolvido ao Estado em que

sofra ameaças225.

Como já apontado, ter entrado ou estar de forma ilegal no território brasileiro

não é impeditivo diante da solicitação de refúgio. Sobre a questão, André Ramos de

Carvalho afirma:

“O atual Direito Internacional dos Direitos Humanos não permite que os direitos fundamentais dos estrangeiros possam ser minimizados ou vulnerados em virtude de eventual situação administrativa irregular, uma vez que são frutos da própria condição humana. ”226

Dessa forma, fica mais claro ainda, que os procedimentos criminais e

administrativos ficarão suspensos até a conclusão do pedido, que por sua vez, sendo

a condição de refugiado reconhecida, os procedimentos serão arquivados, desde que

se comprove que as condições da ilegalidade foram determinadas pelos mesmo

fatos que justificaram o reconhecimento do refúgio227.

Após a lavratura do Termo de Declaração, o solicitante será encaminhado para

os Centros de Acolhida aos Refugiados. Irão preencher ainda um questionário mais

aprofundado, com dados pessoais e mais detalhadamente, a motivação para a

224 Artigo 34 da Lei nº 9.474/97: “A solicitação de refúgio suspenderá, até decisão definitiva, qualquer processo de extradição pendente, em fase administrativa ou judicial, baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio. ” 225 Artigo 7º da Lei nº 9.474/97: “O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionará as informações necessárias quanto ao procedimento cabível. § 1º Em hipótese alguma será efetuada sua deportação para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política. ” 226 RAMOS, André de Carvalho. Direitos dos Estrangeiros no Brasil: a Imigração, Direito de Ingresso e os Direitos dos Estrangeiros em Situação Irregular. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 743. 227 Artigo 10 da Lei nº 9.474/97: “A solicitação, apresentada nas condições previstas nos artigos anteriores, suspenderá qualquer procedimento administrativo ou criminal pela entrada irregular, instaurado contra o peticionário e pessoas de seu grupo familiar que o acompanhem. §1º Se a condição de refugiado for reconhecida, o procedimento será arquivado, desde que demonstrado que a infração correspondente foi determinada pelos mesmos fatos que justificaram o dito reconhecimento. § 2º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a solicitação de refúgio e a decisão sobre a mesma deverão ser comunicadas à Polícia Federal, que as transmitirá ao órgão onde tramitar o procedimento administrativo ou criminal. ”

95

solicitação do refúgio, posteriormente, passarão por entrevista com um

advogado228.

De forma que a competência na decisão do pedido de refúgio no território

brasileiro é de exclusividade do governo brasileiro, o solicitante passará por uma

entrevista no referido órgão, que detém a competência de declarar o

reconhecimento em primeira instância229.

A necessidade de entrevistas distintas, nas Cáritas e no CONARE, é resultado

da omissão na lei nacional sobre a cooperação do governo e da sociedade civil na

proteção dos refugiados. Entretanto, é importante dar destaque que o procedimento

realizado nas Cáritas não tem força vinculante para o governo brasileiro230.

A entrevista realizada pelo CONARE é exposta através do representante do

órgão a um grupo de estudos prévios que se reúne para apreciar as solicitações de

refúgio, buscando dar maior agilidade na decisão, momento no qual se reconhece o

status de refugiado ou indefere a solicitação.

Tal etapa foi criada quando se notou a impossibilidade de o CONARE analisar

profundamente cada caso, para isso, criou-se o Grupo de Estudos Prévios, que irá

elaborar um parecer recomendando ou não a aceitação da referida solicitação. Tal

parecer terá seu conteúdo discutido no plenário do CONARE231.

Após a referida discussão em plenário, a decisão do CONARE poderá acatar o

pedido de refúgio, sendo uma decisão de conhecimento, ou negar a condição de

refugiado, sendo uma decisão negativa.

228 Resolução Normativa do CONARE n.2. 229 Artigo 11 da Lei nº 9.474/97: “ Fica criado o Comitê Nacional para os Refugiados - CONARE, órgão de deliberação coletiva, no âmbito do Ministério da Justiça. ” Artigo 12 da Lei nº 9.474/97: “ Compete ao CONARE, em consonância com a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, com o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967 e com as demais fontes de direito internacional dos refugiados” 230 JUBILUT, Liliana Lyra; APOLINÁRIO, Silvia Menicucci de Oliveira Selmi. Refugee Status Determination in Brazil: A Tripartite Enterprise. Refuge – Canada’s Periodical on Refugees. 2009, p. 35. 231 Artigo 23 da Lei nº 9.474/97: “ A autoridade competente procederá a eventuais diligências requeridas pelo CONARE, devendo averiguar todos os fatos cujo conhecimento seja conveniente para uma justa e rápida decisão, respeitando sempre o princípio da confidencialidade. ” Artigo 24 da Lei nº 9.474/97: “Finda a instrução, a autoridade competente elaborará, de imediato, relatório, que será enviado ao Secretário do CONARE, para inclusão na pauta da próxima reunião daquele Colegiado. ”

96

A decisão proferida a favor do pedido de refúgio é considerada como sendo um

ato declaratório, tendo em vista que desde o momento do pedido, o solicitante era

considerado como refugiado, sendo agora somente fundamentada a decisão. Nesse

sentido, versa o artigo 26 da Lei nº 9.474/97:

A decisão pelo reconhecimento da condição de refugiado será considerada ato declaratório e deverá estar devidamente fundamentada.

Desse modo, a decisão autorizadora do reconhecimento permite ao refugiado

valer-se da proteção do Estado brasileiro e assim, permanecer em seu território de

modo legal.

Proferida a decisão favorável ao estrangeiro, o CONARE além de informar a

mesma ao estrangeiro, irá notificar a Polícia Federal, para que essa assume os atos

de sua responsabilidade, tomando as medidas administrativas cabíveis232. Existindo

qualquer tipo de procedimento administrativo contra o estrangeiro refugiado, o

mesmo será arquivado e deixará de existir233.

Após cientificado da decisão a seu favor, o estrangeiro além de providenciar os

documentos necessários (cédula de identidade permanente, registro nacional de

estrangeiro, carteira de trabalho e passaporte brasileiro) junto à Polícia Federal,

deverá assinar o Termo de Responsabilidade234, o qual expõe os direitos e deveres

dos refugiados

O reconhecimento do status de refugiado impossibilita o prosseguimento de

qualquer pedido de extradição, desde que esse se baseei nos mesmos fatos que

tenham fundamentado a concessão do refúgio. Tal informação, baseia-se no artigo

33 da Lei nacional:

232 Artigo 27 da Lei nº 9.474/97: “Proferida a decisão, o CONARE notificará o solicitante e o Departamento de Polícia Federal, para as medidas administrativas cabíveis. ” 233 Artigo 10 da Lei nº 9.474/97: “A solicitação, apresentada nas condições previstas nos artigos anteriores, suspenderá qualquer procedimento administrativo ou criminal pela entrada irregular, instaurado contra o peticionário e pessoas de seu grupo familiar que o acompanhem. §2º Para efeito do disposto no parágrafo anterior, a solicitação de refúgio e a decisão sobre a mesma deverão ser comunicadas à Polícia Federal, que as transmitirá ao órgão onde tramitar o procedimento administrativo ou criminal. ” 234 Resolução Normativa n. 5 do CONARE – anexo 5, em que se estabelece o modelo do Termo de Responsabilidade.

97

O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio.

O artigo 36 da mesma Lei versa sobre o impedimento de expulsão do

estrangeiro do território nacional:

Não será expulso do território nacional o refugiado que esteja regularmente registrado, salvo por motivos de segurança nacional ou de ordem pública.

Em suma, os refugiados se sujeitam ao que determina o Estatuto dos

Estrangeiros – Lei nº 6.815/80. Na Lei nº 9.474/97, na Convenção de 1951 e no

Protocolo de 1967, se prevê as condições específicas que visam a proteção aos

refugiados, não excluindo nenhum dispositivo de qualquer outro tratado

internacional que o Brasil seja parte ou venha a aderir.

Por sua vez, aquele refugiado recebido e reconhecido como tal pelo governo

brasileiro tem entre suas obrigações, a de respeitar a Constituição Federal e as leis

brasileiras. Também ainda são deveres impostos aos refugiados a comunicação de

qualquer mudança de endereço, a manutenção da documentação atualizada.

É importante frisar que não existem para os refugiados, nenhum tipo de

privilégios ou imunidades com relação as leis nacionais, nesse sentido se manifesta

Luiz Paulo Barreto:

“Se praticam um crime, respondem por esse crime normalmente. Se deixam de cumprir uma obrigação, respondem efetivamente por essa obrigação. Podem ser presos, podem ter seus bens confiscados em razão de dividas, podem responder a processo civil, podem responder a processo penal. Estão suscetíveis a todas as leis como se brasileiros fossem. ”235

Portanto, os estrangeiros reconhecidos pelo governo brasileiro como tais,

devem receber o mesmo tratamento que um nacional, sem nenhuma diferença.

No caso de a decisão do CONARE ser pelo não reconhecimento do status de

refugiado, uma decisão de cunho negativo, essa deverá ser fundamentada na

235 BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Breves comentários à Lei brasileira de Refúgio. In: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: ACNUR, Ministério da Justiça, 2010, p. 159.

98

notificação a ser entregue ao solicitante e também deverá ser publicada no Diário

Oficial236, para caso esse não seja encontrado para receber a devida notificação.

Da decisão de cunho denegatório é cabível, dentro do prazo de 15 dias,

recurso237 ao Ministro do Estado da Justiça, quem, em última instância, irá decidir

sobre o pedido de refúgio. O prazo de 15 dias para o recurso começa a ser contado

do recebimento da notificação que informa a negação do pedido238.

Caso o recurso seja favorável ao estrangeiro, este deverá atender a todas

formalidades já citadas no caso de a decisão ter sido favorável desde o princípio. Já

no caso de a decisão do Ministro ser pela recusa definitiva do pedido de refúgio,

mantendo por sua vez, a decisão do CONARE, o estrangeiro ficará sujeito ao Estatuto

do Estrangeiro239.

Não só com relação a decisão do pedido de refúgio que caberá recurso.

Também é possível a interpelação de recurso das decisões do CONARE relativas a

cessação ou perda do status de refugiado, sempre obedecendo o prazo de 15 dias do

recebimento da notificação, sendo essa também irrecorrível.

Nesse sentido, trata o artigo 41 da Lei nº 9.474/97:

A decisão do Ministro de Estado da Justiça é irrecorrível e deverá ser notificada ao CONARE, que a informará ao estrangeiro e ao Departamento de Polícia Federal, para as providências cabíveis.

Não somente o solicitante do refúgio poderá vir a ser agraciado com o

reconhecimento do referido status, a condição também é extensível aos cônjuges,

descendentes e ascendentes, bem como a todos do grupo familiar que dependerem

economicamente do solicitante do refúgio, uma vez que se encontrem no território

brasileiro.

236 Determinada pela Resolução Normativa nº 8, de 6 de agosto de 2002. 237 Não possui nenhuma formalidade, pode ser feito à mão e elaborado pelo próprio solicitante do refúgio. Como exigência é que seja realizado dentro do prazo de 15 dias e dirigido ao Ministro da Justiça. 238 Artigo 29 da Lei nº 9.474/97: “No caso de decisão negativa, esta deverá ser fundamentada na notificação ao solicitante, cabendo direito de recurso ao Ministro de Estado da Justiça, no prazo de quinze dias, contados do recebimento da notificação. ” 239 Cabe deportação do solicitante do refúgio caso esse esteja em condição irregular no território brasileiro. Entretanto, ainda existe a possibilidade de o estrangeiro tentar obter visto de residência no Brasil se vier a preencher os requisitos necessários para tal, de acordo com a Lei nº 6.815/80.

99

O procedimento brasileiro na concessão do refúgio, apesar de ser um

procedimento administrativo, apresenta formalidades aplicadas ao devido processo

legal (fundamentação da decisão e possibilidade de recurso).

100

3 A EFETIVIDADE DA PROTEÇÃO AOS REFUGIADOS

Como meio inicial do presente capítulo, se faz necessário, que mesmo

brevemente, seja citado o posicionamento do mundo jurídico com relação a todo e

qualquer assunto. Esse pode ser dividido em plano da existência, da validade e da

eficácia.

O que terá destaque nesse texto, é a real verificação das normas que visam a

proteção ao refúgio, observando os resultados conseguidos através da aplicação das

mesmas240.

Após os avanços acerca do desenvolvimento das normas de proteção aos

refugiados, bem como a positivação e a internacionalização das mesmas, buscou-se

uma concretização da proteção aos refugiados nos diplomas legais, apesar dos

problemas enfrentados pelos direitos humanos.

Versando sobre os problemas enfrentados pelos direitos humanos, no caso o

da efetividade, Noberto Bobbbio diz:

“Entende-se que a exigência do ‘respeito’ aos direitos humanos e às liberdades fundamentais nasce da convicção, partilhada universalmente, de que eles possuem fundamento: o problema do fundamento é ineludível. Mas, quando digo que o problema mais urgente que temos de enfrentar não é o problema do fundamento, mas o das garantias, quero dizer que consideramos o problema do fundamento não como inexistente, mas como – em certo sentido – resolvido, ou seja, como um problema com cuja solução já não devemos mais nos preocupar”241

Ao se analisar a efetividade da proteção brasileira aos refugiados, essa se

divide em quatro momentos: efetividade da proteção no momento da chegada dos

solicitantes de refúgio no território brasileiro, a fase do procedimento nacional de

reconhecimento do status de refugiado, efetividade da proteção dos refugiados que

já foram reconhecidos como tais e a atuação do Poder Judiciário na efetivação dos

direitos básicos dos refugiados.

240 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (Des) Caminhos de um Direito Constitucional “Comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 39. 241 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 26.

101

No momento em que se torna reconhecido como refugiado, esse passa a

integrar o ordenamento jurídico brasileiro como sendo possuidor dos mesmo

direitos e assistências básicas que os nacionais.

3.1 Panorama Atual do Refúgio

Atualmente, o mundo enfrenta a maior crise de refugiados desde a Segunda

Guerra Mundial. Estima-se que a cada minuto, 24 pessoas se tornam deslocadas no

mundo.

De acordo com o último relatório anual das Tendências Globais, divulgado no

começo de 2016 pelo ACNUR, havia 65,3 milhões de pessoas que se enquadravam

como deslocados forçados, desse número, 21,3 milhões são refugiados.

Esse é o maior número de refugiados já aprestado em um relatório, tendo

sofrido um aumento de 10% com relação ao relatório anterior, de 2014.

O ACNUR e a ONU classificam tal situação como a maior crise imigratória e

humanitária da história da humanidade.

3.1.1 Brasil

De acordo com os mais recentes dados do CONARE, atualizados em abril de

2016, o Brasil conta atualmente com 8.863 refugiados conhecidos242 de 79

nacionalidades diferentes. Os principais grupos de refugiados são formados por

sírios, angolanos, colombianos, congoleses e palestinos243.

Se for levar em consideração a dimensão territorial do Brasil, que é o 5º maior

país em extensão do mundo em território contínuo e que grande parte desse

território é habitável, tendo em vista a avançada legislação brasileira com relação à

questão dos refugiados, o número de refugiados acolhidos no Brasil é bastante

pequeno.

242 O número de refugiados e reassentados são os reconhecidos pelo CONARE até abril de 2016 e que englobam os refugiados que se naturalizaram e/ou faleceram. 243 Dados do Comitê Nacional de Refugiados (CONARE) – Brasília/Distrito Federal.

102

Isso ocorre pelo fato de que, de acordo com o demonstrado no Relatório de

Tendências Globais do ACNUR244, de junho de 2015, os países que mais geraram

refugiados foram a Síria, o Afeganistão e a Somália. Como regra, os refugiados

provenientes desses países não possuem condições financeiras para fugir e diante

da necessidade urgente de saírem de seus países, buscam os Estados mais próximos

que lhes oferecerem ajuda. É nesse sentido que se tem que os países que mais

acolheram refugiados foram países mais próximos, vizinhos daqueles que mais

geraram refugiados.

O Brasil, pela proximidade territorial, tende a abrigar um maior número de

refugiados vindos da África e das Américas. Devido a melhora da situação política

de países africanos como Angola e Serra Leoa, a tendência é de que haja uma redução

no número de solicitações de refúgio desse continente245.

Por sua vez, atualmente é possível se verificar um aumento considerável e

preocupante no número de refugiados colombianos246, cujo território convive com

mais de dois milhões de deslocados internos, vítimas dos conflitos entre

guerrilheiros, paramilitares e forças governamentais.

Dessa maneira, o Brasil vem recebendo um crescente número de solicitantes

de refúgio colombiano e isso se deve não soo ao fato da proximidade geográfica, mas

também devido aos acordos firmados para a implantação de programas pelo

governo brasileiro para o recebimento de reassentados em seu território.

Uma questão que se tornou motivo de preocupação diante dos refugiados, é a

situação vivenciada pela Venezuela, a qual por gerar temor na população, está

causando um êxodo gigantesco, trazendo mais refugiados para o Brasil, ocasionando

uma situação de emergência pública nos Estados brasileiros fronteiriços com a

Venezuela.

244 UNCHR. Relatório de Tendências Globais 2015. Disponível em: <http://www.unhcr.org/2014trends/#_ga=1.76331989.1174906122.1493122164>. Acesso em: 24 abr de 2017. 245 BARBOSA, Luciano Pestana; HORA, José Roberto Sagrado da. A Polícia Federal e a proteção internacional dos refugiados. Monografia apresentada para conclusão do XX Curso Superior de Polícia. Brasília, 2007, p. 76. 246 A demanda de solicitantes de refúgio colombianos tem sido frequente no Brasil. Atualmente o Brasil abriga 1.100 refugiados colombianos.

http://www.unhcr.org/2014trends/#_ga=1.76331989.1174906122.1493122164

103

Diante do crescimento do número de refugiados, do fechamento das fronteiras

e da adoção de políticas contra migrações em muitos dos países industrializados,

sempre aliados à instabilidade no cenário internacional e a falta de efetivação dos

Direitos Humanos em uma grande parte do mundo, a tendência é que os refugiados

passem a procurar abrigo nos países em desenvolvimento247. Dessa forma, é mais

do que possível prever que o número de solicitações de refúgio o Brasil só tende a

crescer.

Ao acolher refugiados de 79 nacionalidades diferentes, o Brasil aparece como

o país que acolhe o grupo mais diversificado de refugiados do mudo248. Com isso, é

possível perceber que o Brasil possui uma capacidade, pela sua própria

característica de miscigenação, de acomoda indivíduos de diferentes línguas e

culturas.

Dos 8.863 refugiados no Brasil, cerca de 65% desses sãos do continente

africano, em seguida vem os refugiados das Américas com cerca 23%, Ásia com 10%

e Europa com 2%.

Os dados referentes ao número de refugiados por gênero e faixa etária foram

atualizados em 2015249. Dessa forma, a maior parte é composta por homens

(71,8%). No que se relaciona a um perfil do refugiado de acordo com a faixa etária,

observa-se que o maior número está entre os jovens de 18 a 29 anos, não levando

em consideração o gênero, totalizando dessa forma, cerca de 43% (1.925

refugiados).

Os dados do Sistema de Refúgio brasileiro, demonstram ainda que entre 2010

e 2015, o aumento diante do número de solicitações representou cerca de 2.868%.

Por conta do aumento considerável, o Sistema Nacional de Refúgio, adotou medidas

buscando uma melhor efetivação do refúgio.

247 O Relatório aponta que 80% dos refugiados do mundo foram acolhidos por países em desenvolvimento. Aponta-se no Relatório que os 49 países menos desenvolvidos foram aqueles que concederam refúgio para quase dois milhões de refugiados. 248 RODRIGUES, Gilberto M. A. O futuro do refúgio no Brasil e seu papel no cenário humanitário. In: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. ACNUR: Ministério da Justiça. Brasília, 2010, p. 143. 249 Dados do Sistema de Refúgio Brasileiro. CONARE – Brasília/Distrito Federal.

104

Tais medidas englobaram uma estruturação das políticas públicas, criando

uma Lei de Migrações, ainda em discussão na Comissão Especial da Câmara; uma

Política Nacional de Migrações, Refúgio e Apátridas (PNMR), ainda em discussão no

governo.

O governo brasileiro também criou recursos adicionais para serem aplicados

diante da crise de refugiados, através na Medida Provisória 697/2015,

posteriormente convertida na Lei nº 13.198/2015250. Além das medidas já citadas,

o governo brasileiro criou o projeto “Observatório das Migrações – OBMigra”, o qual

é responsável pela produção de dados e estatísticas, diante de um acordo entre o

Ministério da Justiça, o Ministério do Trabalho e Previdência Social, o Instituto

Brasileiro de Geografia e Estatística e a Universidade de Brasília.

Além da estruturação política, criou-se medidas especiais humanitárias, que

engloba programa de vistos humanitários para cidadãos haitianos e para os afetados

pelo conflito sírio.

O governo brasileiro também buscou fortalecer o CONARE, criando unidades

descentralizadas no Rio de Janeiro, São Paulo e Porto Alegre. Tais unidades foram

criadas especificamente nessas cidades, pois são nos Estados que mais recebem

refugiados, por possuírem os maiores portos e aeroportos do Brasil, facilitando

assim a chegada dos solicitantes do refúgio, bem como são cidades em que se

localizam as Cáritas Arquidiocesanas, dispondo assim de uma melhor estrutura e

maior facilidade para garantir a proteção e o apoio aos refugiados.

O governo brasileiro, apesar das dificuldades enfrentadas diariamente com

seus nacionais, busca incansavelmente acolher da melhor forma possível, aqueles

indivíduos que buscam melhores condições de vida, fugindo de situações

inimagináveis.

3.1.2 Portugal

De todos os refugiados, apenas 5% se dirige a Europa, o que mesmo assim,

levou inúmeros países do continente a aumentarem a vigilância em suas fronteiras.

As disputas políticas e econômicas com relação ao acolhimento dos refugiados, cotas

250 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13198.htm>. Acesso em: 26 abr de 2017.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13198.htm

105

para esse acolhimento e a manutenção da livre circulação de pessoas nos países-

membros da União Europeia causam instabilidade.

Portugal conta com o Conselho Português para os Refugiados, essa é uma

ONGD sem fins lucrativos, independentes e que se inspira na cultura de tolerância e

respeito pela dignidade dos povos.

Por enquanto, diante da crise mundial de refugiados, Portugal está afastado do

centro do problema, podendo até vir a ignorar tal crise.

Apesar de ainda afastado do problema, conta com a Plataforma de Apoio aos

Refugiados, que é uma plataforma de organizações da sociedade civil portuguesa,

visando assim o apoio aos refugiados diante da crise humanitária.

No final de 2016, Portugal tinha somente 534 refugiados reconhecidos em seu

território, com assumiu o compromisso de acolher até 5 mil refugiados.

3.2 O Desempenho do Departamento da Polícia Federal do Brasil

Como já demonstrado anteriormente, a atuação da Polícia Federal, ocorre

como sendo esse o primeiro órgão com o qual os estrangeiros, refugiados ou não,

tem contato em solo brasileiro, sendo esse de extrema relevância para a garantia da

proteção daqueles buscam abrigo.

Dessa forma, tratando como um momento delicado, Luciano Pestana diz que:

“De fato, o momento do ingresso no país é o mais sensível e importante para o refugiado, que, caso obrigado a regressar, pode ter colocado a sua vida em risco. Isto também vale para a autoridade policial, que, em desrespeitando o princípio do non-refoulement pode incorrer até mesmo em crime de abuso de autoridade”251.

É diante do estabelecido na Lei nº 9.474/97, que a Polícia Federal tem o dever

de respeitar os procedimentos estabelecidos para o reconhecimento da condição de

refugiado, devendo sempre submeter as solicitações ao CONARE. Não é de

competência da Polícia Federal determinar se o solicitante do refúgio reúne as

condições necessárias para ser reconhecido como tal.

251 BARBOSA, Luciano Pestana; HORA, José Roberto Sagrado da. A Polícia Federal e a proteção internacional dos refugiados. Monografia apresentada para conclusão do XX Curso Superior de Polícia. Brasília, 2007, p. 57.

106

A forma como o agente policial deve receber o estrangeiro que venha a

exprimir vontade de obter refúgio no Brasil, devendo esclarecer sobre os seus

direitos, bem como lhe proporcionar todas as informações necessárias está presente

no artigo 7º da referida Lei.

Art. 7º O estrangeiro que chegar ao território nacional poderá expressar sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratória que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionará as informações necessárias quanto ao procedimento cabível.

É de obrigação da Polícia Federal observar o princípio do non-refoulement.

Princípio esse que é a base de todo o sistema de proteção aos refugiados, que

determina a impossibilidade de deportação do solicitante de refúgio para o seu país

de origem. Ressaltasse que o ingresso irregular não vem a constituir impedimento

para que o estrangeiro solicite o refúgio às autoridades competentes252.

Apesar de tudo o que está disposto em Lei ser de grande importância, é preciso

ressaltar que na prática, os agentes da Polícia Federal não recebem a capacitação

técnica necessária para que lidem com as questões dos refugiados, vindo a

determinar eles próprios, quem é e quem não é refugiado, atuando como substitutos

ilegais do CONARE.

Tal problema diante da atuação da Polícia Federal em descompasso com a

devida proteção dos refugiados é consequência do crescente aumento no número

das imigrações irregulares e clandestinas, inclusive nas situações que envolvem

crimes de tráfico de entorpecentes, de pessoas e de órgãos humanos.

Entretanto, é preciso assegurar que tais situações não se confundam com a dos

refugiados. As medidas políticas dotadas com o intuito de prevenir a imigração ilegal

não podem impedir a proteção internacional daqueles que dela realmente

necessitam.

Um caso notório que vem sugerir a necessidade de treinamento e capacitação

da Polícia Federal diante da proteção dos refugiados, é o dos chineses integrantes

da seita “Falun Gong” que tiveram seus pedidos de refúgios considerados falsos

252 Artigo 8º da Lei 9.474/97: “O ingresso irregular no território nacional não constitui impedimento para o estrangeiro solicitar refúgio às autoridades competentes.

107

pelos agentes da Polícia Federal, que interpretaram como o pedido sendo um mero

disfarce para a entrada irregular no território brasileiro, que deportaram

imediatamente os chineses, ainda na zona primária de fronteira253.

Após a deportação e não tendo mais muito o que fazer, o Ministério Público

Federal de São Paulo, requisitou a instauração de procedimento administrativo,

para que se garantisse a efetividade da Lei nº 9.474/97254.

No desenrolar do processo administrativo, o Diretor do Departamento da

Polícia Federal foi chamado para se manifestar, momento em que afirmou que:

“A capacidade de discernimento da policial federal atuante nos portos, aeroportos e fronteiras é reconhecida pelo Comitê Nacional para Refugiados quando os orienta a entrevistar, já no ponto de fiscalização, o estrangeiro que se apresenta como solicitante de refúgio. Imagine-se se o policial federal não pudesse agir a partir da alegação de perseguição religiosa feita por um português ou após a alegação de condições desumanas de vida a um sueco. Imagine-se, ainda, como ficaria vulnerável o país se não houvesse discricionariedade do oficial de imigração. ”

Diante do pronunciamento do Diretor do Departamento da Polícia Federal,

percebe-se que o mesmo sugeriu que os agentes tinham totalmente conhecimento

acerca da Lei nº 9.474/97, mas que por não concordarem com a mesma, atuavam de

forma diversa.

É nesse sentido que André de Carvalho Ramos se pronuncia:

“Na ótica policial daquele momento, o fato da lei autorizar a entrada automática do solicitante de refúgio teria deixado vulnerável o país (...) ao invés de ser considerado dispositivo avançado e compatível com a dignidade humana e os direitos fundamentais do refugiado (...) Esta resposta é um marco negativo na proteção dos direitos dos refugiados no Brasil mostrando também como os esforços do legislador e o suor analítico da doutrina (salvo engano, não há nenhum comentarista da Lei dos Refugiados que defendesse ou defende a tese então vigente na Polícia Federal) são postos à prova pelos aplicadores administrativos do cotidiano das leis. “255

253 RAMOS, André de Carvalho. Direitos dos Estrangeiros no Brasil: a Imigração, Direito de Ingresso e os Direitos dos Estrangeiros em Situação Irregular. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pgs. 741 a 754. 254 Representação nº 1.34.001.004122/2011-11 – Ministério Público do Estado de São Paulo.. 255 RAMOS, André de Carvalho. Direitos dos Estrangeiros no Brasil: a Imigração, Direito de Ingresso e os Direitos dos Estrangeiros em Situação Irregular. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia. Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pgs. 741-754.

108

Diante de todo o problema acima citado, o Ministério Público do Estado de São

Paulo expediu recomendações ao Diretor-Geral da Polícia Federal, objetivando

evitar que esse tipo de atuação voltasse a acontecer. Tais recomendações

recomendavam que o Diretor-Geral determinasse aos policiais federais nas

situações em que um estrangeiro demonstrasse interesse em solicitar refúgio, esse

deveria ser informado sobre o direito de formalizar o pedido e que fosse orientado

acerca do procedimento existente. Dessa forma, seria absolutamente vedado, até

decisão posterior do CONARE, a deportação ou repatriamento forçado do solicitante

e de seus familiares, tudo de acordo com a Lei nº 9.474/97.

Outro caso notório, que serve de exemplo para situações em desacordo com a

Lei, ocorreu no Rio de Janeiro com solicitantes de refúgio que desembarcaram no

aeroporto internacional e encontravam-se em vias de serem repatriados pela Polícia

Federal antes que seus pedidos fossem analisados pelo CONARE.

Diante da situação, foi impetrado habeas corpus preventivo objetivando evitar

que os solicitantes fossem deportados, a Justiça Federal do Rio de Janeiro concedeu

a ordem, esclarecendo que a competência para a decisão acerca da solicitação do

refúgio não é nem do Juízo Federal, nem do Delegado de Polícia Federal, mas sim do

CONARE.

Na referida decisão, o entendimento do Juiz Federal da 27ª Vara Federal da

Secção Judiciária do Rio de Janeiro foi de que:

“Por estas razões, os questionamentos acerca da veracidade das alegações a serem formuladas pelos pacientes, bem como de suas pretensões, não devem ser considerados pelas autoridades incompetentes para decidir se cabe suas inclusões na condição de refugiados. (...) Ressalto, ainda, que a lei, criada no âmbito do Poder Legislativo, vincula a Administração, que sua aplicação deve buscar, ainda que não a considere perfeita ou adequada. Ao Poder Judiciário não é dada a possibilidade de excluir a Administração do cumprimento da Lei 9.474/97 e Portaria 756, de 05/11/98, que à mesma se destinam, ainda que recente suas vigências. ”

Os casos citados como exemplos servem para demonstrar a necessidade de

investimento em cursos para o treinamento e capacitação dos agentes da Polícia

Federal, para que estes saibam lidas com as questões dos refugiados e possam

109

desenvolver os seus trabalhados focados no fiel cumprimento da Lei nº 9.474/97,

respeitando sempre os direitos humanos256.

Diante da falta de preparo dos policiais federais, o CONARE, através de

parcerias com a Cáritas e com o ACNUR, está sempre promovendo seminários de

capacitação com a Polícia Federal em vários locais do país, principalmente em

aeroportos, portos e fronteiras, objetivando maior treinamento desses policiais para

que realizem um melhor atendimento aos estrangeiros, tendo como fundamento a

lei nacional e observando criteriosamente o procedimento interno acerca da

solicitação de refúgio.

Como já se sabe, é na Polícia Federal em que se dá início ao processo de

reconhecimento e proteção dos refugiados e, por isso, é de extrema importância a

capacitação dos policiais federais. Também é relevante a atuação do Ministério

Público e do Poder Judiciário na fiscalização e interpretação da Lei nº 9.474/97,

visando garantir uma aplicação efetiva da proteção aos refugiados.

Além dos Poderes já citados, é de extrema importância a atuação do Poder

Judiciário, já que existe uma lei nacional versando sobre o tema, esse devendo atuar

na implementação das políticas públicas que foram necessárias para a efetivação

desses direitos fundamentais.

Diante de tal competência do Poder Judiciário, uma decisão de extrema

importância, advinda da Justiça Federal de Alagoas, deve ser destacada. A

Defensoria Pública da União em Alagoas ajuizou uma Ação Civil Pública 257 em face

da União Federal constatando – após enviar ofícios a todas as seccionais da Polícia

Federal solicitando informações relativas ao quadro geral da assistência jurídica

concedida aos estrangeiros que ingressam irregularmente no Brasil – que a

assistência jurídica ofertada aos estrangeiros que chegavam de forma irregular no

256 Interferências políticas também podem vir a afetar o trabalho da Polícia Federal diante da proteção aos refugiados. Como exemplo, tem-se que o sugere o caso dos boxeadores cubanos Guillermo Rigondeaux e Erislandy Lara que desertaram durante os jogos Pan-Americanos do Rio de Janeiro e em menos de 48 horas foram deportados após serem localizados no interior do Rio de Janeiro. 257 De acordo com a Lei nº 11.488/07, que alterou o artigo 5º da Lei nº 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública, legitimando para sua propositura a Defensoria Pública c/c artigo 134 da Constituição Federal, que determina que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal.

110

país, não alcançava a todos de uma maneira uniforme, tendo em vista que essa só

existe em alguns poucos Estados brasileiros, não sendo raros os casos em que o

estrangeiro não recebe qualquer assistência jurídica ou que a Defensoria só venha

ser intimada após alguns procedimentos258.

A Defensoria Pública também constatou que na maioria dos casos em que haja

a necessidade de uma assistência jurídica, essa é feita por advogados particulares.

Apesar de muitos estrangeiros não conhecerem seus direitos e as formas de garanti-

los, a atuação da Defensoria Pública visa garantir e assegurar a efetividade de seus

direitos, principalmente quando realizado o pedido de refúgio, durante o aguardo

da decisão, os estrangeiros ficam detidos na Polícia Federal sem a devida assistência

jurídica, em flagrante violação de seus direitos.

Diante desse relato, Antônio Augusto Cançado Trindade versa que:

“Isso fornece uma reveladora imagem da reduzida dimensão que autoridades públicas têm conferido aos seres humanos no começo do século XXI, colocada em uma escala inferior àquela atribuída a bens e capitais – a despeito de todas as lutas do passado e de todo o sofrimento de antigas gerações. A área na qual as maiores incongruências aparecem manifesta-se, nos dias de hoje, na forma daquela relativa às garantias do devido processo legal. (...). Assim, os direitos humanos fundamentais e a dignidade dos migrantes em situação irregular e sem documentos devem ser preservados também em face das ameaças de deportação e/ou expulsão. Toda pessoa nessa situação tem o direito de ser ouvida por um juiz e não presa ilegalmente ou arbitrariamente. ”259

Após analisarem os ofícios enviados pela Defensoria Pública da União em

Alagoas, somente as seccionais da Polícia Federal no Brasil dos Estados do Rio

258 Vale ressaltar que a medida aplicada aos estrangeiros que ingressam no território nacional de maneira irregular e não se retiram voluntariamente após fixado prazo, é a deportação (artigos 57 e 58 da Lei nº 6.815/80). Nos casos em que a entrada ocorra de forma irregular, mas que não se configure o dolo, no caso dos estrangeiros que chegam ao Brasil com o intuito de ser reconhecido como refugiado, o estrangeiro é notificado em um procedimento administrativo, tendo três dias para sair do país (artigo 98, II do Decreto nº 86.715/81). Não existe no Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) previsão de medidas procedimentais que proporcionem uma sistemática de prestação de assistência jurídica àqueles que ingressam irregularmente no país, ferindo o direito fundamental ao contraditórios e à ampla defesa (artigo 5º, LV da Constituição Federal), bem como violando os preceitos da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967; apesar de que, sem a devida assistência, o estrangeiro muitas vezes sequer saberá quais requerimentos poderá formular perante as autoridades locais, uma vez que sendo notificado, terá somente três dias para sair do país, ao término do qual será retirado compulsoriamente pela Polícia Federal. 259 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Deslocados e a proteção dos migrantes na legislação internacional dos direitos humanos. Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania. Brasília: Instituto de Migrações e Direitos Humanos, 2008.

111

Grande do Norte, Amapá, Espírito Santo e Bahia mencionaram de alguma forma, a

possibilidade de os estrangeiros irregulares solicitarem refúgio.

Posteriormente a apreciação dos argumentos da Defensoria Pública da União,

o juiz federal da 4ª Vara da Seccional de Alagoas condenou a União a obrigar a

comunicação pessoal da Defensoria Pública da União em Alagoas, através da

Superintendência da Polícia Federal em Alagoas, sobre cada detenção de estrangeiro

em situação irregular naquele Estado260, no prazo máximo de 24 horas261, contados

da apresentação deste na Polícia Federal de Alagoas, podendo incorrer em multa no

valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso, tendo como base cada ato

individualizado por estrangeiro, de não-comunicação ou de comunicação

extemporânea à Defensoria Pública da União de Alagoas262.

Ademais, a União foi condenada, por meio da Superintendência da Polícia

Federal em Alagoas, a encaminhar à Defensoria um relatório anual, até 31 de janeiro

do ano subsequente, relacionando todos os estrangeiros apresentados à Polícia

Federal apreendidos em situação irregular durante o ano.

260 Embora o pedido da Defensoria Pública da União ter sido para que houvesse o reconhecimento da obrigatoriedade de ser informada em todos os casos de apreensão de estrangeiro em situação irregular no território brasileiro, a decisão do juiz federal teve como base o artigo 16 da Lei nº 7.347/85, com a nova redação da Lei nº 9.474/97 que acaba determinando que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator” limitando os efeitos da sua decisão à Superintendência da Polícia Federal em Alagoas. Dessa forma, entende o STJ: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE COLETA DE ESGOTO E ÁGUA. SENTENÇA. EFEITOS ERGA OMNES. ÂMBITO DE EFICÁCIA DA COISA JULGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO PROLATOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356/STF). 1. A sentença na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, com a novel redação dada pela Lei n. 9.494/97. Precedentes do STJ: REsp 293407/SP, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006; REsp 838.978/MG PRIMEIRA TURMA, DJ 14.12.2006 e REsp 422.671/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 30.11.2006. 2. Consectariamente, é juridicamente impossível que o pedido seja formulado a um juízo para que produza efeitos alhures, sem o devido processo legal em relação aos demais Municípios, mercê da absoluta incompetência do juízo perante o qual foi deduzida a pretensão com eficácia erga omnes. (...) 8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para restringir a eficácia da decisão aos limites da competência territorial do órgão prolator. ” (STJ, RESP nº 200500475021/MS, 1ª Turma, Data da decisão: 15/05/2008, DJ de 07/08/2008, Min. Relator: Luiz Fux). 261 Tal prazo levou em consideração o disposto no artigo 306, parágrafo 1º do Código de Processo Penal que determina que “dentro de vinte e quatro horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”. 262 Processo nº 0005720-13.2009.4.05.8000 – Justiça Federal – 4ª Vara da Secção Judiciária do Estado de Alagoas.

112

Toda a decisão do juiz da 4ª Vara Federal de Alagoas fundamentou-se na

importância da concretização dos direitos dos refugiados:

“Há quase sessenta anos nascia o Estatuto dos Refugiados. Hoje, em julho de 2010, a simples providência burocrática almejada pela Defensoria Pública da União, ao meu sentir, mostra-se adequada, justa, razoável e indispensável para fazer valer toda uma gama de direitos fundamentais (...) A atuação jurisdicional para determinar a obrigatoriedade de ser informada a Defensoria Pública em todos os casos de apreensão de estrangeiros em situação irregular no território brasileiro seria, ademais, apenas um pequeno passo nesta marcha em busca da concretização dos direitos dos outros cidadãos deste planeta que nestas terras chegam como fugitivos de conflitos étnicos, religiosos ou de tristes condições econômicas. A atuação do Poder Judiciário, no caso em epigrafe, representa o confronto entre a inocuidade de direitos apenas escrito em papéis e os objetivos constitucionalmente vinculantes do Poder Público. É de se ressaltar ainda que o procedimento pretendido pela Defensoria Pública não traria prejuízos econômicos ou qualquer risco à ordem pública. Em suma, a Ação Civil Pública, a meu ver, apresenta-se como um expedito e amplo remédio para atingir esse desígnio. ”263

Como recurso, tendo o Ministério Público, a União e a Defensoria Pública da

União264 apelado da decisão já mencionada, o Tribunal Regional Federal da 5ª

Região265 manteve a decisão inicial, considerando notável a preocupação

demonstrada pela Defensoria Pública da União, afirmando através do

Desembargador Federal Francisco Barros Dias, que:

“num meio jurídico geralmente insensível à causa dos estrangeiros em situação irregular”.266

Ainda que a decisão federal abranja somente o Estado de Alagoas, essa

representa um precedente que deveria ser adotado por todos os Estados brasileiros,

principalmente pelos fronteiriços e os que possuem os maiores portos e aeroportos,

visando a garantia de proteção aos solicitantes de refúgio.

Além disso, tal posicionamento da Defensoria Pública da União veio a garantir

o disposto no artigo 16 da Convenção de 1951, o qual estabelece que o refugiado

tenha livre acesso aos tribunais, disfrutando do mesmo tratamento dado a um

263 Processo nº 0005720-13.2009.4.05.8000 – Justiça Federal – 4ª Vara da Secção Judiciária do Estado de Alagoas. 264 A Defensoria Pública da União, apelou para o fato de a decisão do juiz federal ter julgado parcialmente procedente o pedido inicial, restringindo os efeitos da sentença ao Estado de Alagoas. 265 Apelação Cível nº 516903/AL (Processo nº 2009.80.00.005720-1). 266 Apelação Cível nº 516903/AL (Processo nº 2009.80.00.005720-1). 05 de abril de 2011, p. 07.

113

nacional no tocante ao acesso aos tribunais, inclusive no relativo à assistência

judiciária.

Em contrapartida, é muito importante reconhecer a atuação constante da

Polícia Federal diante das denúncias do CONARE de estrangeiros que declaram não

terem documentos e dizem ser nacionais de Estados em guerra buscando

reconhecimento como refugiado, ainda que tenham chegado ao território brasileiro

de forma legal, portando documentos de viagem de países dos quais são nacionais.

Exemplificando tal situação, tem-se o caso da denúncia feita pela Polícia Federal de

um grupo de estrangeiros que falsamente se declararam nacionais de Serra Leoa –

que na época passava por um período de grave violação de direitos humanos,

situação que ensejava o reconhecimento da condição de refugiado de pessoas

provenientes desse Estado – e que foram reconhecidos como refugiados, apesar de

serem nigerianos, detentores de documentos de viagem daquele país267.

Embora existam inúmeras dificuldades diante da atuação da Polícia Federal,

como já se citou anteriormente, a atuação conjunta dessa com os demais órgãos

nacionais que visam a proteção daqueles que dela necessitam é de extrema

importância.

A Polícia Federal deve além de tudo, agir para manter a credibilidade do

instituto do refúgio no Brasil, impedindo que pessoas que não mereçam tal proteção,

adquiram o status de refugiado, fragilizando a segurança nacional.

3.3 Atuação do Comitê Nacional para os Refugiados no Brasil

Anteriormente, já se abordou sobre a atuação do CONARE, órgão colegiado e

de deliberação, vinculado ao Ministério da Justiça.

Os membros do CONARE realizam reuniões de dois em dois meses, podendo

ainda realizar reuniões extraordinárias, desde que sejam essas determinadas pelo

seu presidente ou proposta por maioria absoluta de seus membros268.

267 CONARE. Ofício nº 300 de 17 de junho de 2008 enviado em reposta ao Ofício nº 244/208 da Defensoria Pública da União em Alagoas. 268 Artigo 4º da Portaria nº 9756/98, Regimento Interno do CONARE: “O CONARE se reunirá toda vez que for convocado por seu presidente, com periodicidade não superior a 60 dias, contados da data da última reunião ordinária, e extraordinariamente por determinação do seu presidente ou por proposta da maioria absoluta dos seus membros. ”

114

São nessas reuniões que os membros do CONARE irão analisar os pedidos e

decidirem sobre o reconhecimento da condição de refugiado, deliberam também

sobre a cessação ou perda da condição de refugiado, bem como decidem sobre as

solicitações de reunião familiar.

O desempenho do CONARE, desde sua criação em 1998 até o último relatório

divulgado, em 2013, mostra que: 3.089 solicitações foram deferidas, 4.279

solicitações indeferidas, foi determinada a perda/cessação de 734 condições de

refugiados, 179 solicitações de reunião familiar foram atendidas e 34 recursos

foram providos269.

Devido a tais informações, se faz necessário saber um pouco como o CONARE

toma suas decisões.

3.3.1 Cassação ou Perda da Condição de Refugiado

É de ofício ou mediante requerimento das autoridades competentes, que serão

analisados os casso de cassação ou perda da condição de refugiado.

As cláusulas de cessação e perda estão previstas nos artigos 38 e 39 da Lei nº

9.474/97 e afirmam:

Art. 37. A expulsão de refugiado do território nacional não resultará em sua retirada para país onde sua vida, liberdade ou integridade física possam estar em risco, e apenas será efetivada quando da certeza de sua admissão em país onde não haja riscos de perseguição. Art. 38. Cessará a condição de refugiado nas hipóteses em que o estrangeiro: I - voltar a valer-se da proteção do país de que é nacional; II - recuperar voluntariamente a nacionalidade outrora perdida; III - adquirir nova nacionalidade e gozar da proteção do país cuja nacionalidade adquiriu; IV - estabelecer-se novamente, de maneira voluntária, no país que abandonou ou fora do qual permaneceu por medo de ser perseguido; V - não puder mais continuar a recusar a proteção do país de que é nacional por terem deixado de existir as circunstâncias em conseqüência das quais foi reconhecido como refugiado; VI - sendo apátrida, estiver em condições de voltar ao país no qual tinha sua residência habitual, uma vez que tenham deixado de existir as circunstâncias em conseqüência das quais foi reconhecido como refugiado.

269 Desempenho do CONARE. Disponível em: < https://oestrangeirodotorg.files.wordpress.com/2013/07/desempenho-do-conare-de-1998-a-2013.pdf>. Acesso em: 28 abr de 2017.

https://oestrangeirodotorg.files.wordpress.com/2013/07/desempenho-do-conare-de-1998-a-2013.pdf

https://oestrangeirodotorg.files.wordpress.com/2013/07/desempenho-do-conare-de-1998-a-2013.pdf

115

Dando a devida atenção as gravíssimas consequências diante da aplicação das

referidas cláusulas sobre um indivíduo que possui fundados temores de

perseguição, o CONARE busca analisar os casos com bastante cautela e atenção,

observando as hipóteses previstas em lei, objetivando assegurar a ampla defesa e a

possibilidade de recurso junto ao Ministro da Justiça.

É de suma importância frisar que a cláusula de cessação não pode ser aplicada

de forma automática. Anteriormente à aplicação da cláusula, o CONARE irá verificar

se de fato o fundado temor de perseguição deixou de existir.

Em alguns casos, após uma ruptura institucional, política ou social, a

normalização da situação de um país pode levar anos ou apresentar uma

normalidade aparente, mas que ainda não vem a permitir que aqueles que foram

perseguidos tenham condições de segurança para a repatriação. Por isso, é que

nessas situações, o CONARE não aplica as cláusulas de cessação, pois não é possível

devolver um indivíduo para um país que ainda possa vir a causar risco à vida ou a

liberdade do mesmo270.

Exemplificando a atuação do CONARE diante da situação abordada, tem-se o

grande número de refugiados angolanos chegados aos Brasil na década de 1990, em

fuga da guerra. Entretanto, atualmente, é possível afirmar sem sombra de dúvidas,

que Angola encontra-se diante de uma situação de paz, em processo político de

democratização e crescimento; contudo, o CONARE decidiu não aplicar até então

para esses casos, a cláusula de cassação da condição de refugiado271.

Tal decisão do CONARE pela não aplicação da cessação fundamenta-se na

orientação de que o retorno ao país de origem deve ser baseado em uma decisão

voluntária dos próprios refugiados, evitando dessa forma que a cessação aplicada

viole o princípio do non-refoulement.

270 BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Breves comentários à Lei brasileira de Refúgio: in: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: ACNUR, Ministério da Justiça, 2010, p. 168. 271 BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Breves comentários à Lei brasileira de Refúgio: in: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: ACNUR, Ministério da Justiça, 2010, p. 168.

116

Também é preciso levar em consideração que o CONARE considera que a

aplicação erga omnes da cláusula de cessação pode gerar o retorno indesejado de

indivíduos a seus países de origem.

Nesse sentido, a opinião de Luiz Paulo Barreto diz que:

“O CONARE leva em consideração o fato de que em uma situação de refúgio em razão de perseguição política ou de guerra, os indivíduos saem normalmente de seus países de origem com a sua vida civil, familiar e profissional absolutamente desestruturadas; em outros casos, diante das violações à liberdade e integridade física sofridas como resultado da perseguição, os refugiados apresentam um temor de retornar ao país de origem, ainda que reestabelecida a normalidade política e a democracia; há casos ainda em que no processo de recomposição política os agentes perseguidores recebem perdão ou anistia, o que pode gerar medo nas pessoas que por eles foram perseguidas; há, também, a perda de identidade, a perda da própria estrutura de vida que a pessoa tinha quando vivia em seu país.”272

Especificamente nos casos dos angolanos, o ACNUR realizou programas que

buscavam ajudar na repatriação, entretanto não obteve sucesso algum, pois não teve

o apoio de Angola, que não emitiu o passaporte para que os refugiados retornassem.

À vista disso, não havendo nenhuma garantia com o mínimo da documentação, o

ACNUR não teve como assegurar uma repatriação segura aos angolanos e

consequentemente, o governo brasileiro, através do CONARE, não aplicou a cláusula

de cessação da condição de refugiado.

Por sua vez, nos casos em que incidir a cláusula de perda da condição de

refugiado que venha a implicar na adoção adequada de uma das medidas

compulsórias (expulsão, deportação ou extradição), o CONARE tem o mesmo

cuidado e atenção quando da cessação, observando sempre se os motivos que

vieram da causa ao reconhecimento à condição de refugiado ainda persistem.

Caso seja constatado que ainda persistem as causas, o CONARE adota as

medidas necessárias para que aquele indivíduo, mesmo tendo perdido a condição

de refugiado, seja enviado para um país que o aceite e assuma o compromisso de

respeitar seus direitos como pessoa humana, sendo vedada a possibilidade de envio

272 BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Breves comentários à Lei brasileira de Refúgio: in: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: ACNUR, Ministério da Justiça, 2010, p. 169.

117

ao seu país de origem, por ainda existirem causas que fundamentem a concessão do

refúgio, bem como também, para nenhum outro país onde haja risco de perseguição.

3.3.2 Solicitações de reunião familiar

Por sua vez, existe a possibilidade da extensão da condição de refugiado aos

familiares do refugiado que estiverem em território nacional. O CONARE dá

importância ao objetivo humanitário da reunião familiar, que funciona como um

simplificador na integração dos refugiados no território brasileiro.

Buscando implementar o disposto no artigo 2º da Lei nº 9.474/97273, o

CONARE editou a Resolução Normativa nº 4274, adotando critérios objetivos para a

reunião familiar, a saber:

“Art. 1º. Poderão ser estendidos os efeitos da condição de refugiado, a título de reunião familiar, ao cônjuge, ascendente ou descendente, assim como aos demais integrantes do grupo familiar que dependam economicamente do refugiado, desde que se encontrem em território nacional. Art. 2º. Para efeito do disposto nesta Resolução, consideram-se dependentes: I – o cônjuge; II – filhos (as) solteiros (as), menores de 21 anos, naturais ou adotivos, ou maiores quando não puderem prover o próprio sustento; III – ascendentes; IV – irmãos, netos, bisnetos ou sobrinhos, se órfãos, solteiros e menores de 21 anos, ou de qualquer idade quando não puderem prover o próprio sustento; § 1º. Considera-se equiparado órfão o menor cujos pais encontrem-se presos ou desaparecidos. § 2º. A avaliação da situação a que se refere os incisos I e IV deste artigo atenderá a critérios de ordem física e mental e deverá ser declarada por médico. Art. 3º As situações não previstas nesta Resolução poderão ser objeto de apreciação pelo CONARE. Art. 4º. Para os fins previstos nesta Resolução adotar-se-á o modelo de termo de solicitação constante do Anexo I. Art. 5º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 6º. Revogam-se as disposições em contrário”

273 Artigo 2º da Lei nº 9.474/97: “Os efeitos da condição dos refugiados serão extensivos ao cônjuge, aos ascendentes e descendentes, assim como aos demais membros do grupo familiar que do refugiado dependerem economicamente, desde que se encontrem em território nacional. ” 274 Resolução Normativa nº 4, de 1º de dezembro de 1998. Disponível em: < http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/asilos-refugiados-e-apatridas/resolucao-normativa-conare-no-04-1998>. Acesso em: 03 mai de 2017.

http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/asilos-refugiados-e-apatridas/resolucao-normativa-conare-no-04-1998


118

Na atuação com relação as solicitações de reunião familiar, o CONARE concede

o refúgio por extensão não somente aos cônjuges casados civilmente, mas também

ao cônjuge com união de fato comprovada.

Aos descendentes, o CONARE outorga a extensão, aos filhos naturais ou

adotivos, também concede a extensão aos filhos maiores de 21 anos caso esses não

possam prover o próprio sustento. No tocante aos ascendentes, são considerados na

reunião familiar, não somente os pais, mas também avós, bisavós e até mesmo

trisavós.

A Resolução Normativa nº 4 ainda faz relação aos irmãos, netos e bisnetos ou

sobrinhos, caso esses sejam órfãos, solteiros e menores de 21 anos, ou até mesmo

de qualquer idade, que não possam vir a prover o próprio sustento.

Um ponto bastante relevante e inovador, é o fato de o CONARE diante da

reunião familiar, equipara ao órfão, para que esse obtenha a extensão da condição

de refugiado, o menor em que os pais estejam presos ou desaparecidos275.

É preciso ressaltar que tal situação apontada na equiparação de órfão, é

bastante comum diante dos indivíduos solicitantes de refúgio, tendo em vista que

quando as pessoas fogem de situações de risco, diante de perseguições em massa ou

de grave violação de direitos humanos, acabam fugindo levando filhos dos vizinhos

e de parentes. Dessa forma, sem nenhuma comprovação documental de que existe

um vínculo de parentesco do menor com o solicitante de refúgio, acabaria deixando

as crianças sozinhas e desprotegidas.

Dessa forma, o CONARE atua permitindo que as crianças sejam também

consideradas como dependentes daquele solicitante, sendo assim, beneficiadas pela

reunião familiar. Entretanto, é preciso que o CONARE tenha bastante atenção com

essas situações, para que a vida da criança não acabe em risco.

Faz-se necessário dar destaque diante da situação em que a família do

refugiado ainda não se encontra no Brasil com o mesmo. Nessas situações, o ACNUR

275 De acordo com o artigo 2º, § 1º da Resolução Normativa nº 4: “Art. 2º. Para efeito do disposto nesta Resolução, consideram-se dependentes: § 1º. Considera-se equiparado órfão o menor cujos pais encontrem-se presos ou desaparecidos. “

119

detém fundos que poderão vir a ser utilizados para financiar a viagem dos

dependentes do solicitante da reunião familiar.

Tal procedimento é interno do escritório do ACNUR no Brasil, que irá se

comunicar com o escritório do ACNUR no local em que se encontre a família do

refugiado, para que seja facilitada a vinda para o Brasil.

Exemplificando toda a situação retratada até então, tem-se o caso da congolesa

que fora reconhecida como refugiada pelo governo brasileiro. A refugiada

desconhecia o paradeiro de seu cônjuge, que anteriormente havia fugido da

República Democrática do Congo, já por conta de perseguição. Após muita procura,

essa encontrou o cônjuge em território brasileiro, tendo então solicitado a extensão

da sua condição, visando a reunião familiar.276

Especificamente, em seu artigo 3º, a Resolução Normativa nº 4, deixa ampla a

atuação do CONARE em determinar a extensão da condição de refugiado, frisando

que situações não previstas na Resolução podem vir a ser apreciadas pelo

CONARE277.

Não se pode negar que muitas são as dificuldades diante da análise na

concessão da reunião familiar. É preciso frisar que o CONARE procura desempenhar

um trabalho com a maior seriedade possível, dedicando todo o esforço necessário

para que assim se garanta uma efetiva proteção aos refugiados.

3.3.3 Solicitações para condição de refugiado

Inicialmente, no tocante às decisões do CONARE com relação aos pedidos de

reconhecimento da condição de refugiado, é preciso destacar a mais recente

decisão278 do Supremo Tribunal Federal que entendeu que o ato de reconhecimento

276 Processo nº MJ 0800.009413/2007-46. In: LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento dos refugiados pelo Brasil. Decisões comentadas do CONARE. Brasília: ACNUR/CONARE, 2007, p. 50. 277 Artigo 3º da Resolução Normativa nº 4: “Art. 3º As situações não previstas nesta Resolução poderão ser objeto de apreciação pelo CONARE. ” 278 Esse novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal veio de encontro a posicionamento anterior firmado diante da Extradição nº 1.008-5/2005, em que o Supremo entendeu ser o ato de reconhecimento da condição de refugiado um ato discricionário e que não lhe caberia rever o mérito de decisões tomadas pelos outros Poderes quando, na distribuição de competências, a Constituição atribuísse certa competência de forma privativa a um outro Poder. STF. Extradição 1.008-5/República da Colômbia. Requerente: Governo da Colômbia. Extraditando: Francisco Antonio Cadena Collazos ou Oliverio Medina ou Camilo Lopez ou Cura Camilo. Ministro Relator: Gilmar Mendes. Disponível em: http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/extradicao1008.pdf. Acesso em: 03 mai de 2017.

http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/extradicao1008.pdf

120

da condição de refugiado é ato vinculado aos requisitos expressos e taxativos já

determinados pela Lei nº 9.474/97, tal entendimento se deu diante da análise do

caso de Extradição nº 1.085, de Cesare Battisti279.

Portanto, é preciso esclarecer que caso o CONARE conclua que inexistem os

requisitos necessários para a concessão do refúgio, o solicitante, o Ministério

Público Federal, a Defensoria Pública da União ou até mesmo uma associação de

defesa dos direitos humanos poderão vir a questionar a decisão do CONARE

judicialmente.

A recente possibilidade de recurso ao Poder Judiciário atua como uma nova

instância na proteção aos refugiados. Tal recurso permite o questionamento das

decisões do CONARE ou até mesmo do Ministro da Justiça que tenha negado o

reconhecimento da condição de refugiado.

Tal possibilidade também serve como um meio de controle das decisões

administrativas, visando assim impedir que o refúgio venha a ser obtido por algum

indivíduo que mereça tal proteção, fazendo com que o instituto do refúgio perca a

sua confiabilidade enquanto meio de proteção da pessoa humana.

Porém, é preciso ressaltar que as decisões judiciais que tenham anulado a

decisão administrativa devem ser fundamentadas, comprovando que não há os

requisitos básicos diante do caso em análise, bem como devem respeitar o princípio

do non-refoulement.

Em caso de haverem dúvidas com relação a não concessão do refúgio, é melhor

que se opte pela manutenção do mesmo, sob pena de expor o Brasil a uma

responsabilização internacional diante de uma violação de direitos humanos.

Versando sobre o tema em tela, André de Carvalho Ramos entende que:

“Contudo, a revisão deve ser absolutamente regrada e estrita, em respeito ao princípio do non-refoulemnt. De fato, no tocante ao refúgio, essa revisão deve ser feita sempre sob o paradigma da interpretação pro homine. Por isso, defendo que a concessão de refúgio no CONARE ou na via recursal ao Ministro da Justiça faz nascer um ônus argumentativo ao Supremo Tribunal, que deverá expor, sem sombra de dúvida, que não havia sequer

279 STF. Extradição nº 1.085/República da Itália. Requerente: República da Itália. Extraditando: Cesare Battisti. Ministro Relator: Cezar Peluso. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Ext1085RelatorioVoto.pdf>. Acesso em: 03 mai de 2017.

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Ext1085RelatorioVoto.pdf

121

fundado temor de perseguição odiosa ou situação grave de violações maciças de direitos humanos no caso em análise. Assim a dúvida milita a favor da concessão do refúgio (princípio do in dubio pro fugitivo) e ainda só pode ser questionada a decisão do CONARE se houver evidente prova de abuso ou desvio de finalidade, como reza a doutrina do controle judicial dos atos administrativos. ” 280

As decisões do CONARE com relação ao reconhecimento da condição de

refugiado são feitas através de análises individuais de cada caso e suas

características, sendo assim cada decisão específica para aquele indivíduo.

Tais decisões se guiam pela prevalência do caráter democrático e humanitário,

tendo como fundamento os princípios do ônus da prova compartilhado, da

credibilidade e do benefício da dúvida (in dubio pro refugio).

Compete a quem solicita o pedido de refúgio, o ônus da prova. Por conta das

dificuldades de os refugiados apresentarem documentos que comprovem suas

declarações, tendo em vista que muitos fogem de seus países de origem em virtude

de perseguições, o CONARE passou a adotar o princípio da credibilidade, com o qual

deixou de exigir a apresentação de documentos que comprovem a real situação

daquele indivíduo, passando a dar atenção especial à história narrada pelo

solicitante, adotando dessa forma, o princípio do ônus da prova compartilhado.

Fazendo uso do princípio do ônus da prova compartilhado, a comprovação da

real condição para o refúgio se faz entre o requerente, que deve contar com todos os

detalhes a situação do seu país de origem, e o CONARE, que deve analisar as

declarações prestadas afim de verificar a existência dos requisitos e comparar a

coerência das declarações com a situação objetiva do país de origem.

Visando tomar decisões seguras e bem fundamentadas, o CONARE tem o apoio

do Instituto Brasileiro de Relações Internacionais, localizado em Brasília, que

disponibiliza informações sobre países exportadores de refugiados para o Brasil.

Nos casos em que mesmo com o relato do solicitante, ainda faltem elementos

que fundamentem as declarações feitas pelo indivíduo, o CONARE poderá conceder

o benefício da dúvida e acabar reconhecendo o status de refugiado.

280 RAMOS, André de Carvalho. Asilo e Refúgio: semelhanças, diferenças e perspectivas. In: RAMOS, André de Carvalho; RODRIGUES, Gilberto; ALMEIDA, Guilherme Assis de. 60 anos de ACNUR. Perspectiva de futuro. São Paulo: Editora CL-A Cultural, 2011, p.39.

122

Dessa forma, Renato Zerbini Leão, afirma:

“Por outro lado, o Comitê não reluta em aplicar o princípio do in dubio pro refugiado, ou seja, sempre que houver alguma questão pontual relativa a algum caso específico sob a alçada do CONARE capaz de gerar dúvida em sua tomada de decisão, o desfecho do caso dar-se-á fincado no fato de que, ante a dúvida, a decisão do Comitê será favorável ao solicitante de refúgio. Trata-se, em síntese, da aplicação cabal de um princípio jurídico central do ordenamento jurídico contemporâneo, sobretudo, em seara da proteção internacional da pessoa humana.”281

Caso concreto que demonstra a aplicação do princípio in dubio pro refugio é o

caso do solicitante liberiano que não portava nenhuma documentação e nem falava

o idioma de seu suposto país de origem282.

Nesse caso específico, o CONARE teve de realizar pesquisar acerca das etnias

liberianas, constando por fim que uma somente parte da população falava o idioma

oficial, parte mínima essa; realizou também entrevistas com outros nacionais

daquele país, para avaliar a credibilidade das informações cedidas pelo solicitante,

aplicando assim o ônus da prova compartilhado.

Dessa forma, o CONARE pode concluir que o desconhecimento da língua oficial,

principalmente no caso dos africanos, não pode ser tido como elemento para a não

credibilidade das informações.

O CONARE também adota como entendimento diante da análise da solicitação

do refúgio que a simples comprovação do fundado temor de perseguição é

suficiente. Dessa forma, tendo em vista que me alguns países africanos as mulheres

são alvos de violência sexual por tática militar dos grupos armados, o CONARE tem

como prática deferir as solicitações de refúgio de mulheres nacionais desses países,

ainda que não tenham sofrido violência sexual.

281 LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. O conceito de refugiado no Brasil desde sua perspectiva normativa: os dez anos da Lei n. 9.474/97 e a importância de seu artigo 1º. In: Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania. Brasília: ACNUR/IMDH, 2009, p. 47. 282 Processo nº MJ 08000.028635/2005-04 In: LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento dos refugiados pelo Brasil. Decisões comentadas do CONARE. Brasília: ACNUR/CONARE, 2007, p. 28.

123

As solicitações de refúgio vindas dos chamados grupos vulneráveis283,

recebem uma atenção especial. Exemplificando a preocupação do CONARE com tais

grupos, tem-se o caso dos colombianos284.

No caso dos colombianos, os solicitantes eram originados de uma região com

forte presença paramilitar onde ocorriam assassinatos seletivos, de caráter

propagandista e moralista, que tinham como alvo pessoas consideras nocivas à

sociedade (prostitutas, pequenos ladrões, viciados em drogas, menores

abandonados e homossexuais), tal prática é conhecida como limpeza social. O caso

veio revelar que os solicitantes eram amigos, sempre vistos juntos e por essa razão,

foram tidos como homossexuais pelo grupo atuante na região. Dessa forma, foram

agredidos para que entrassem no grupo, para que “virassem homens”.

Tendo em vista toda a situação do caso, o CONARE deferiu a solicitação dos

colombianos, tendo constatado a existência de assassinos homofóbicos, justificando

assim o fundado temor de perseguição.

É considero ideal pelo ACNUR que existam procedimentos específicos a serem

usados nas análises das solicitações de refúgio das pessoas que compõem o grupo

de vulneráveis. O CONARE, por sua vez, dispensa atenção especial aos integrantes

do grupo.

Todavia, a Lei nacional, apesar de tentar abordar com a maior complexidade

todas as questões acerca do refúgio, foi omissa no tocante a dispor somente de um

único procedimento para todos os casos de solicitação de refúgio, ocasionando com

isso algumas dificuldades para aqueles que se encontram em situações mais

vulneráveis.

Como exemplo de vulnerabilidade que requer uma atenção especial, estão as

mulheres, que dependendo do caso, necessitam de apoio psicológico e médico, bem

como se tiver havido violência sexual ou algum tipo de abuso, essas devem ser

ouvidas por funcionárias mulheres, para que as informações sejam facilitadas. Os

283 Mulheres, crianças, idosos, homossexuais, portadores de necessidades especiais, formadores de opinião pública; vítimas de tortura, tratamento cruel ou desumano, entre outras situações de vulnerabilidade. 284 Os colombianos foram identificados somente como NJPP e RAFM. A não identificação dos nomes dos solicitantes de refúgio decorre do caráter sigiloso dos pedidos de refúgio para resguardar a privacidade e, principalmente, a segurança dessas pessoas.

124

solicitantes portadores de necessidades especiais, como distúrbios mentais,

requerem técnicas de análises diferenciadas, orientação médica e a depender do

caso, um representante legal.

No caso do menor desacompanhado, de acordo com o Código Civil

brasileiro285, esse também necessita de um representante legal, alguém que vá

trabalhar para preservar os direitos do menor. Tal questão encontra-se prevista no

artigo 1.728 do referido código:

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.

Acontece que no Brasil, a proteção ao grupo de vulneráveis ainda é

insuficiente, apesar da própria legislação interna. Os únicos que conseguem maior

efetividade são aqueles em que seus casos são acompanhados diretamente pelas

Cáritas Arquidiocesanas (somente no Rio de Janeiro e São Paulo), contando assim

com uma assistência especial.

O caso dos menores desacompanhados se torna mais complexo, pois há

necessidade de um procedimento judicial para que se nomeie um tutor, fazendo com

que o menor fique em situação de insegurança até que sua situação seja definida

perante o Estado brasileiro286.

Dessa forma, é fundamental a presença da Defensoria Pública atuando nos

processos de solicitação de refúgio, para que a proteção e o respeito aos direitos

humanos dessas pessoas sejam respeitados. A Defensoria Pública também facilita

junto ao Poder Judiciário a adoção das medidas que forem necessárias para que o

menor, os idosos e os doentes mentais sejam representadas.

No momento da realização da entrevista junto ao CONARE, um dos principais

fatores que irão contribuir para o indeferimento da solicitação de refúgio é a

285 Lei nº 10.406 de 10 janeiro de 2002. Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 mai de 2017. 286 JUBILUT, Liliana Lyra; APOLINÁRIO, Silvia Meniucci de Oliveira Selmi. Refugee Status Determination in Brazil: A Tripartite Enterprise. Refugee – Canada’s Periodical on Refugees, 2009, p. 38.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm

125

evidente falta de credibilidade das declarações prestadas pelo solicitante. As

declarações são confrontadas com os dados do país de origem.

Como não podia deixar de ser, as solicitações também são indeferidas quando

se verifica a existência de qualquer uma das cláusulas previstas no artigo 3º da Lei

nº 9.747/97, a saber:

Art. 3º Não se beneficiarão da condição de refugiado os indivíduos que: I - já desfrutem de proteção ou assistência por parte de organismo ou instituição das Nações Unidas que não o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados - ACNUR; II - sejam residentes no território nacional e tenham direitos e obrigações relacionados com a condição de nacional brasileiro; III - tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas; IV - sejam considerados culpados de atos contrários aos fins e princípios das Nações Unidas.

Como exemplo de caso em que o solicitante teve a solicitação indeferida, tem-

se o presente diante do processo nº MJ 08505.043815/2004-46287:

O solicitante morava na República Democrática do Congo e trabalhava como agente da polícia judiciária (APJ) na Procuradoria-Geral da República obtendo informações sobre os rebeldes da região, por meio de pagamento em dinheiro a informantes. Estas informações seriam repassadas para o exército e a polícia. Seu trabalho nunca envolveu o uso de violência ou violação de direitos, entretanto, disse não saber exatamente o que ocorria com as pessoas delatadas, mas que era possível que fossem presas ou mortas por serem rebeldes, uma vez que o governo faria qualquer coisa para se defender. O solicitante informou que em 2011 teria sido preso com seus colegas por ordem do Procurador-Geral e não recebeu qualquer explicação sobre o motivo de sua prisão, nem assistência de advogados, ficando assim preso, sem processo e julgamento. Recebeu informação de um amigo da polícia que estavam sendo considerados traidores, por sonegar informações ao governo e transmiti-las aos rebeldes. Como as pessoas consideradas traidoras comumente morriam na prisão, decidiu fugir do país.

Ao analisar o referido caso, o CONARE constatou que aquele solicitante se

enquadrava em uma das cláusulas de exclusão288 e por isso indeferiu o pedido de

refúgio. Com base nas declarações do solicitante, ficou claro de que esse integrava o

grupo de repressão do governo, pois os crimes por ele cometido não decorria da

287 LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento dos refugiados pelo Brasil. Decisões comentadas pelo CONARE. Brasília: ACNUR/CONARE, 2007, p. 52 a 54. 288 Artigo 3º da Lei nº 10.406/02: “Não se beneficiarão da condição de refugiado os indivíduos que: III - tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas”. Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 03 mai de 2017.


126

participação física do mesmo, mas do conhecimento de que sua ação ou omissão,

facilitava a conduta criminosa por parte do governo.

São indeferidas também as solicitações feitas por aqueles indivíduos

conhecidos como refugiados ambientais e refugiados econômicos, vez que esses não

se enquadram no conceito de refugiado constante da Convenção de 1951. Nesses

casos, achando necessário, o CONARE caminha esses indivíduos ao CNIg, onde o

indivíduo poderá ser beneficiado com um visto de residência por questões

humanitárias.

Não se pode negar de fato que o CONARE exerce suas atividades com a maior

credibilidade, mas vale ressaltar que por esse ser um órgão político, suas decisões

podem ser influenciadas por pressões políticas, fazendo com que o Estado brasileiro

esqueça de seus compromissos diante da proteção dos refugiados para atender a i

interesses diversos, como no caso já explanado, dos boxeadores cubanos.

No tocante ao procedimento de análise dos pedidos de refúgio, esse deve ter

uma tramitação urgente289, levando em conta a condição de vulnerabilidade e

instabilidade em que os solicitantes se encontram. Atualmente, o prazo médio para

a decisão do pedido é de seis meses, podendo ser maior em casos que exijam uma

análise mais detalhada.

Um dos pontos negativos diante da atuação do CONARE no procedimento de

reconhecimento do status de refugiado é com relação a ausência de fundamentação

satisfatória das decisões, violando o princípio básico da Administração Pública, o da

necessidade de motivação dos seus atos290. A necessidade de motivação tem

fundamentação na própria Lei nº 9.474/97:

Art. 26. A decisão pelo reconhecimento da condição de refugiado será considerada ato declaratório e deverá estar devidamente fundamentada. Art. 37. A expulsão de refugiado do território nacional não resultará em sua retirada para país onde sua vida, liberdade ou integridade física possam estar em risco, e apenas será efetivada quando da certeza de sua admissão em país onde não haja riscos de perseguição.

289 Artigo 47 da Lei nº 9.474/97: Os processos de reconhecimento da condição de refugiado serão gratuitos e terão caráter urgente.” 290 O princípio da motivação está previsto na Lei nº 9.784/99 no artigo 2º, caput e em outras Leis esparsas sendo interessante destacar o artigo 50 da mesma Lei, o qual estabelece a obrigatoriedade de motivação, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, quando a decisão negar, limitar ou afetar direitos ou interesses.

127

Entretanto, não respeitando a previsão legal, as decisões do CONARE declaram

somente o reconhecimento da condição de refugiado com base no artigo 1º da Lei

nº 9.474/97291 ou indeferimento por não se enquadrar no disposto na Lei, ou até

mesmo, como vem acontecendo, a simples afirmação de que não credibilidade ou

não há fundado temor de perseguição292.

A ausência de fundamentação justificada atrapalha a defesa do solicitante

diante de recurso293 ao Ministro da Justiça e ao Poder Judiciário, uma vez que o

solicitante não poderá discutir no recurso, de forma objetiva, as razões pelas quais

teve seu pedido negado.

Em grau de recurso, quando o solicitante apresenta fatos novos que por medo,

vergonha ou qualquer outro motivo, tenha inicialmente omitido ao CONARE, o

Ministro da Justiça tende a conceder o refúgio, contrariando a decisão de primeiro

grau concedida pelo Comitê.

O doutrinador Luiz Paulo Barreto294 afirma que tal situação não é rara de

ocorrer, uma vez que no recurso o indivíduo percebe que tem uma segunda chance

de argumentação e assim o faz de maneira mais completa.

Como exemplo, pode-se citar o caso do colombiano ACC e sua esposa295, no

processo nº MJ 08000.013470/2000296, que solicitaram refúgio sob a alegação de

291 Artigo 1º da Lei nº 9.474/97: “Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que: I - devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país; II - não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior; III - devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.” 292 JUBILUT, Liliana Lyra; MENICUCCI APOLINÁRIO, Silvia. A população refugiada no Brasil: em busca da proteção integral. Brasília: Universidade de Relações Internacionais, 2008, p. 26. 293 Vale relembrar que da decisão negativa do pedido de refúgio, cabe recurso ao Ministro da Justiça no prazo máximo de quinze dias. 294 BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Breves comentários à Lei brasileira de Refúgio. In: BARRETO, Luiz Paulo Teles Ferreira. Refúgio no Brasil: a proteção brasileira aos refugiados e seu impacto nas Américas. Brasília: Ministério da Justiça, 2010, p. 180. 295 Os colombianos assim foram identificados. A não identificação dos nomes dos solicitantes de refúgio decorre do caráter sigiloso dos pedidos de refúgio para resguardar a privacidade e, principalmente, a segurança dessas pessoas. 296 LEÃO, Renato Zerbini Ribeiro. O reconhecimento dos refugiados pelo Brasil. Decisões comentadas pelo CONARE. Brasília: ACNUR/CONARE, 2007, p. 62.

128

que sofriam perseguição por parte dos paramilitares devido a serem médicos e

terem prestado atendimento aos guerrilheiros das FARC.

No caso em tela, a solicitação foi indeferida pelo CONARE, mas revertida em

grau de recurso, pois foram apresentados documentos capazes de provar que as

perseguições sustentavam o fundado temor de perseguição.

Vale destacar que tal situação de sucesso em sede de recurso não é comum.

Dessa forma, os solicitantes que tem seus pedidos negados, acabam por repeti-

los, acarretando em um minucioso trabalho do CONARE na análise das solicitações

de refúgio.

3.4 Soluções Duráveis para os Refugiados

Já tendo ciência de todos os procedimentos e suas consequências na chegada

do solicitante do refúgio ao território brasileiro, é de suma importância esclarecer o

posicionamento e o que tem feito o Governo brasileiro diante da proteção daquele

indivíduo já reconhecido como refugiado.

Após ser reconhecido como refugiado, é importante que o governo

disponibilize soluções duráveis a longo tempo, pois de nada adianta somente o

reconhecimento do status se o Estado não garantir todos os meios necessários para

que esses indivíduos possam tentar reconstruir a vida no novo território.

Ao falar em soluções duráveis, a Lei nº 9.474/97 prevê como tais: a

repatriação297, a integração local298 e o reassentamento299, sendo todas

reconhecidas pelo ACNUR como soluções ideais para que se garanta ao refugiado

uma proteção efetiva.

A primeira solução durável a ser apontada, é a repatriação, a qual expressa o

retorno do refugiado ao seu país de origem pelo fato de o país ter voltado a

297 Artigo 42 da Lei nº 9.474/97: “A repatriação de refugiados aos seus países de origem deve ser caracterizada pelo caráter voluntário do retorno, salvo nos casos em que não possam recusar a proteção do país de que são nacionais, por não mais subsistirem as circunstâncias que determinaram o refúgio. “ 298 Artigo 43 da Lei nº 9.474/97: “No exercício de seus direitos e deveres, a condição atípica dos refugiados deverá ser considerada quando da necessidade da apresentação de documentos emitidos por seus países de origem ou por suas representações diplomáticas e consulares.” 299 Artigo 45 da Lei nº 9.474/97: “O reassentamento de refugiados em outros países deve ser caracterizado, sempre que possível, pelo caráter voluntário. “

129

normalidade (circunstâncias políticas ou sociais), ou seja, quando as causas para o

refúgio tiverem cessado, não havendo mais necessidade de proteção internacional.

O governo brasileiro, diante da repatriação, autoriza somente que essa seja

feita de forma voluntárias, isto é, mesmo que as causas para o refúgio tenham

cessado, o refugiado é que terá de retornar por vontade própria, afim de evitar o

retorno indesejado300. Por esse motivo, o governo brasileiro até então não aplicou a

cláusula de cessação do refúgio301.

Havendo interesse por parte do refugiado em retornar ao seu país de origem,

o ACNUR irá tratar para que todas as condições favoráveis sejam adotadas para que

seja realizada uma repatriação do modo mais seguro possível. Inicialmente, o

ACNUR verifica se de fato é de vontade própria do refugiado esse retorno e

posteriormente faz uma pesquisa objetivando confirmar se o país para qual o

refugiado irá retornar não apresenta mais nenhum risco de perseguição, bem como

se os motivos que ensejaram o refúgio, foram cessados.

Como o escritório do ACNUR atuante no Brasil não possui fundos que visem o

auxílio dos refugiados e o governo brasileiro atua nesses casos somente na emissão

do passaporte, caso o indivíduo não tenha documento de viagem, sendo confirmado

que é seguro para o refugiado esse retorno, o escritório do ACNUR em Genebra, após

uma solicitação do escritório brasileiro, envia o valor necessário suficiente para o

retorno do refugiado ao seu país de origem.

Por sua vez, o reassentamento é a remoção do refugiado para um segundo país

de acolhida devido ao refugiado estar sofrendo perseguições, ameaças ou

dificuldades de integração no primeiro país que ofereceu o refúgio. Tal solução

durável também tem caráter voluntário, devendo o refugiado concordar com a

mudança de país.

300 É preciso abrir um parêntese é ressaltar que o retorno ao país de origem pode ser indesejado por conta do temor decorrente do trauma por conta das violações sofridas, mesmo que o país já tenha retornado à normalidade; pela ausência de qualquer tipo de estrutura em razão da perseguição ou guerra; entre diversos outros fatores. 301 Artigo 38 da Lei nº 9.474/97: “Cessará a condição de refugiado nas hipóteses em que o estrangeiro: V - não puder mais continuar a recusar a proteção do país de que é nacional por terem deixado de existir as circunstâncias em consequência das quais foi reconhecido como refugiado. ”

130

É importante frisar que a possibilidade de reassentamento se faz presente nos

diversos diplomas legais que tratam sobre a questão dos refugiados, mas não existe

nenhum direito direto do indivíduo ao reassentamento. Por isso, é uma solução que

irá depender sempre da concordância dos países que irão receber e assim abrirem

suas fronteiras302.

O Brasil, apesar de contar com um programa de reassentamento, nunca

recebeu nenhuma solicitação de refugiados no Brasil para serem reassentados em

outros países. O escritório do ACNUR no Brasil afirma que isso se dá pelo fato de o

país se esforçar ao máximo para garantir a proteção e integração dos refugiados,

bem como no território brasileiro nunca existiu histórico de perseguição a

refugiados.

Apesar de todo o empenho do governo brasileiro diante da situação dos

refugiados, em 2009, houve um caso em que palestinos reassentados protestaram

em Brasília diante do escritório do ACNUR, reivindicando reassentamento em outro

país, alegando que suas necessidades não haviam sido atendidas em território

brasileiro303.

A manifestação diante do pedido de reassentamento, apesar de não ter sido

formalizado, deixou perceber as inúmeras dificuldades que os refugiados enfrentam

no Brasil.

Embora não tenha recebido nenhum pedido de reassentamento, até hoje o

Brasil recebe inúmero refugiados reassentados provenientes de outros Estados. A

acolhida dos reassentados no Brasil começou em 1999 diante do Acordo Marco para

o Reassentamento de Refugiados firmado entre o ACNUR e o governo brasileiro304.

Ressaltasse que não existe nenhuma obrigação internacional que comprometa

os Estados a reassentarem os refugiados, por esse motivo, muitos países estipulam

302 Argentina, Austrália, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, Finlândia, França, Holanda, Islândia, Irlanda, Japão, Noruega, Nova Zelândia, Paraguai, Portugal, Reino Unido, Romênia, Suécia, República Tcheca e Uruguai são os países que atualmente contam com programas de reassentamento. 303 ACNUR. Pequeno grupo segue descontente com o reassentamento no Brasil. Disponível em:< http://www.acnur.org/portugues/noticias/noticia/pequeno-grupo-segue-descontente-com-o-reassentamento-no-brasil/>. Acesso em: 04 mai de 2017. 304 O Acordo firmado com o ACNUR veio definir critérios e meios pelos quais o reassentamento seria implementado no território brasileiro.

http://www.acnur.org/portugues/noticias/noticia/pequeno-grupo-segue-descontente-com-o-reassentamento-no-brasil/


131

cotas ou tendem a selecionar os refugiados a serem reassentados. O Brasil por sua

vez, não determina cotas para o reassentamento, esse varia de acordo com as

necessidades e a possibilidade do escritório brasileiro do ACNUR, vez que o governo

brasileiro não financia tais operações305.

Visando a garantia da eficácia do reassentamento, antes de autorizar o

recebimento do indivíduo a ser reassentado, o CONARE realiza uma avaliação

através da chamada missão de entrevista, que se caracteriza por uma delegação

formada pelo Governo brasileiro, sociedade civil e ACNUR ao país em que o

refugiado se encontra. Nesse país a delegação irá entrevistar os refugiados

solicitantes do reassentamento, informando todas as características e prerrogativas

do Brasil, a fim de se evitar qualquer frustração após o reassentamento306.

Visando um melhor acolhimento dos reassentados, o Brasil estabeleceu

internamente uma política pública específica, a qual conta com o apoio dos governos

locais que se dispuseram a receber os refugiados reassentados.

Muitas são as dificuldades diante da repatriação voluntário e do

reassentamento, por isso tem se outra solução durável, a integração local, sendo a

mais adotada pelo governo brasileiro.

A integração local consiste na adaptação do refugiado no Estado de acolhida.

Caso haja impossibilidade de realização da integração local, em decorrência da não

adaptação do refugiado ou pela violação dos direitos humanos do mesmo, é que se

propõe o reassentamento do refugiado.

É importante destacar que a Constituição Federal brasileira determina o

mesmo tratamento para nacionais e estrangeiros307, dando maior eficácia à

integração local. O Supremo Tribunal Federal também já positivou o entendimento

305 BAENINGER, Rosana; DOMINGUEZ, Juliana Arantes. Programa de Reassentamento de Refugiados no Brasil. Disponível em: < https://www.researchgate.net/publication/242309212_Programa_de_Reassentamento_de_Refugiados_no_Brasil >. Acesso em: 04 mai de 2017. 306 SAMPAIO, Cyntia. Programa Brasileiro de Reassentamento Solidário: evolução e reflexões para seu fortalemcimento. Brasília: ACNUR/IMDH, 2010, p. 27. 307 Artigo 5º da Constituição Federal de 1988: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”

https://www.researchgate.net/publication/242309212_Programa_de_Reassentamento_de_Refugiados_no_Brasil

https://www.researchgate.net/publication/242309212_Programa_de_Reassentamento_de_Refugiados_no_Brasil

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de que estrangeiros residentes no Brasil fazem jus aos direitos e garantias

fundamentais previstos na Carta Magna308.

Nesse mesmo sentido, o preambulo do Pacto de San Jose da Costa Rica309, já

ratificado pelo Brasil, afirma que os direitos essenciais da pessoa humana não

derivam por esse ser nacional de um determinado Estado, mas sim por ter os

atributos da pessoa humana. Seguindo o que afirma o Pacto mencionado, aos

refugiados no Brasil estão assegurados os direitos às garantias mínimas, a saber:

alimentação, saúde, vida digna, educação e moradia.

É preciso frisar que Lei nº 9.474/97 não apresenta nenhum dispositivo

versando sobre os direitos sociais, econômicos e culturais dos refugiados,

entretanto, a Convenção de 1951 apresenta ainda que de forma bastante limitada,

menção nesse sentido. Por isso, a proteção dos referidos direitos se torna uma

obrigação internacional, uma vez que o Brasil ratificou a Convenção de 1951.

Não é com o fim do procedimento de reconhecimento do status de refugiado

que se extingue a responsabilidade do governo brasileiro sobre os refugiados, pois

o governo é o responsável pela proteção de todos os direitos humanos daqueles que

estão em seu território.

Após o real reconhecimento como refugiado, o indivíduo deve procurar o

Departamento da Polícia Federal mais próximo do local em que se encontra, para

firmar o Termo de Responsabilidade e consequentemente, receber o Registro

308 EMENTA: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – ESTRANGEIROS – A teor do disposto na cabeça do artigo 5º da Constituição Federal, os estrangeiros residentes no País tem jus aos direitos e garantias fundamentais. PRISÃO PREVENTIVA – EXCESSO DE PRAZO – Uma vez configurado o excesso de prazo, cumpre, em prol da intangibilidade da ordem jurídica constitucional, afastar a custódia preventiva. Idas e vindas do processo, mediante declarações de nulidade, não justificam a manutenção da custódia do Estado. O mesmo acontece se o acusado é estrangeiro. Evasão do território nacional corre à conta do poder de polícia, presumindo-se esteja o Estado aparelhado de coibi-la. PRISÃO – RECURSO DA DEFESA – INVIABILIDADE – Exsurge conflitante com a proibição legal de chegar-se à reforma prejudicial ao recorrente decretar-se prisão, na oportunidade do julgamento do recurso da defesa, ainda que isso ocorra via provimento judicial no sentido da nulidade do processo no qual imposta, inicialmente, a custódia – Precedente: habeas-corpus nº 70.308-ES, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence a Primeira Turma, cujo acórdão restou publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 152/170. (HC 74051/SC – SANTA CATARINA. Relator: Min. Marco Aurélio. DJ 20-09-1996 PP-34538). Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/743855/habeas-corpus-hc-74051-sc>. Acesso em: 04 mai de 2017. 309 OEA. Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1946. Disponível em: <ttps://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 05 mai de 2017.

https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/743855/habeas-corpus-hc-74051-sc

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Nacional de Estrangeiro, que consiste na cédula de identidade permanente de todos

os estrangeiros residentes no Brasil.

Versando sobre os direitos fundamentais, Ingo Sarlet afirma:

“Diversamente dos direitos de defesa, mediante os quais se cuida de preservar e proteger determinada posição (conversação de uma situação existente), os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupõem que seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que objetivam a realização da igualdade material, no sentido de garantirem a participação do povo na distribuição pública de bens materiais e imateriais. ”310

É possível perceber que os refugiados em território brasileiro além das

barreiras com o idioma e a cultura, ainda acabam por enfrentar as mesmas

dificuldades que o nacional, como conseguir emprego e moradia adequada, acesso à

educação e a saúde.

A integração local no Brasil é feita pela sociedade civil, através de parcerias

com as Cáritas Arquidiocesanas do Rio de Janeiro e de São Paulo. O ACNUR também

colabora para a garantia dos direitos básicos dos refugiados.

Por fim, vale ressaltar e esclarecer que a integração local dos reassentados não

é feita pelas Cáritas Arquidiocesanas, essas cuidam somente dos refugiados

reconhecidos pelas vias de elegibilidade.

3.4.1 Organizações Não Governamentais na Integração dos Refugiados

Como já citado, inúmeros são os obstáculos enfrentados pelos refugiados no

momento da integração com a sociedade, principalmente pelo fato de a maioria dos

refugiados viverem nos maiores centros urbanos do país, Rio de Janeiro e São Paulo,

onde as dificuldades diante do acesso às políticas públicas já são conhecidas.

Não bastando as dificuldades de acesso aos seus direitos, a dificuldade em

decorrência do idioma acaba por gerar uma discriminação por parte dos nacionais,

por não saberem que aquele indivíduo é um refugiado, acabam por confundi-lo com

foragidos ou até mesmo, pessoas que cometeram crimes em seus países de origem.

310 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 278.

134

Em decorrência desse pensamento equivocado, a integração local enfrenta ainda

mais dificuldades.

Dessa forma, as Cáritas desenvolvem um trabalho objetivando auxiliar os

refugiados, contando com o apoio técnico e financeiro do ACNUR e do governo

brasileiro. No Brasil, o programa Bolsa Família311, beneficia os refugiados, quando

comprovados os requisitos exigidos.

Em alguns casos específicos, o ACNUR poderá vir a conceder uma ajuda

financeira mensal para o sustento dos refugiados, a fim de custear alimentação,

moradia, transporte, higiene e vestuário. Tal assistência é distribuída pelas Cáritas

após uma análise social e jurídica do caso específico, voltando as atenções para o

grupo de vulneráveis312.

É preciso esclarecer que a referida ajuda financeira tem caráter temporário,

sendo concedida por no máximo seis meses, objetivando sempre a integração local,

permitindo gerar uma maior sensação de segurança.

Desde 1995, a parceria entre as Cáritas e o ACNUR ganhou apoio, através dos

convênios firmados com o SESC, SENAC, SENAI e o SESI, que buscam auxiliar na

garantia das condições básicas de integração do refugiado à vida social.

Um dos grandes pontos negativos das Cáritas, é que por não estar presente em

todos os Estados brasileiros, algumas iniciativas e programas desenvolvidos por ela

para a proteção e o auxílio na integração local só alcançam os refugiados localizados

no Rio de Janeiro e São Paulo.

Nos demais Estados brasileiros, os refugiados dispõem da conhecida “rede

solidária de proteção para migrantes e refugiados”. Tal “rede”conta com cerca de 45

311 É um programa de transferência direta de renda, direcionado às famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País, de modo que consigam superar a situação de vulnerabilidade e pobreza. O programa busca garantir a essas famílias o direito à alimentação e o acesso à educação e à saúde. 312 A ideia inicial relacionada a tal ajuda financeira, versava sob o valor de um salário mínimo vigente à época, entretanto, por enfrentar dificuldades financeira, as Cáritas não estão conseguindo manter o valor citado, de atualmente R$ 937,00. Dessa forma, o valor disponibilizado tem sido de R$ 300,00.

135

instituições em todas as áreas do Brasil, funcionando com o apoio do IMDH e do

ACNUR313.

A rede solidária pretende estabelecer uma ligação entre as entidades que a

compõem, visando o fortalecimento e o apoio de todas nas ações de acolhida,

proteção, assistência e integração dos refugiados314.

No entanto, infelizmente, os refugiados que estão em Estados que não contam

com a rede e nem com a ajuda das Cáritas, se tornam ainda mais vulneráveis,

passando por maiores dificuldades diante das tentativas de integração social.

A devida efetividade da proteção nacional aos refugiados diante da integração

local, se destaca em quatro principais vertentes: seguridade social, moradia,

trabalho e educação. Tais vertentes representam os direitos sociais presentes na

Constituição Federal do Brasil de 1988, que objetivam assegurar ao indivíduo, uma

existência digna.

O direito à educação, previsto no artigo 22 da Convenção de 1951315, assegura

que seja concedido aos refugiados tratamento igual que aos nacionais no que se

refere ao ensino primário. Em âmbito nacional, a Constituição Federal assegura que

a educação é direito de todos e dever do Estado e da família316.

No Brasil, o dever do Estado com a educação se efetiva diante da garantia do

ensino fundamental obrigatório e gratuito, sendo esse direito público subjetivo.

313 MILESI, Rosita. Breve histórico da Rede Solidária para Migrantes e Refugiados. Disponível em: < http://www.migrante.org.br/migrante/index.php?option=com_content&view=article&id=115&Itemid=1190>. Acesso em: 05 mai de 2017. 314 MILESI, Rosita. A atuação Pastoral junto aos Refugiados no Brasil. Disponível em: <http://www.migrante.org.br/textoseartigos.htm>. Acesso em: 05 mai de 2017. 315 Artigo 22 da Convenção de 1951: “1. Os Estados Contratantes darão aos refugiados o mesmo tratamento que aos nacionais no que concerne ao ensino primário. 2. Os Estados Contratantes darão aos refugiados um tratamento tão favorável quanto possível, e em todo caso não menos favorável do que o que é dado aos estrangeiros em geral, nas mesmas circunstâncias, quanto aos graus de ensino além do primário e notadamente no que concerne ao acesso aos estudos, ao reconhecimento de certificados de estudos, de diplomas e títulos universitários estrangeiros, à isenção de direitos e taxas e à concessão de bolsas de estudo. ” 316 Artigo 205 da Constituição Federal de 1988: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. ”




136

Ademais, o Estado ainda deve garantir o ensino médio gratuito. Toda essa questão

encontra-se positivada no artigo 208 da Constituição Federal de 1988, a saber:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. § 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola.

À vista disso, os refugiados no Brasil também têm direito ao ensino obrigatório

e gratuito, devendo sempre serem incluídos em todas as políticas públicas

desenvolvidas pelo governo brasileiro. Não ficando omissa quanto à questão, a Lei

nº 9.474/97, ressalta que os refugiados poderão ingressar em toda e qualquer

instituição acadêmica, não importando o nível, devendo esse ingresso ser

facilitado317.

Por conta do idioma oficial, uma das primeiras dificuldades que se apresenta

aos refugiados que chegam no Brasil, é o idioma. Por esse motivo, uma das primeiras

ações da integração local deverá ser a participação em cursos de idioma, no caso o

português. Os cursos de língua portuguesa disponíveis para os refugiados são

organizados pelas Cáritas em parcerias com o SESC/SENAI, ressaltando que esses

serão gratuitos. Poderão participar desses grupos os refugiados já reconhecidos,

mas também os solicitantes.

317 Artigo 44 da Lei nº 9.474/97: “O reconhecimento de certificados e diplomas, os requisitos para a obtenção da condição de residente e o ingresso em instituições acadêmicas de todos os níveis deverão ser facilitados, levando-se em consideração a situação desfavorável vivenciada pelos refugiados. ”

137

O direito à seguridade social, disposto no artigo 24 da Convenção de 1951318,

assegura que seja concedido aos refugiados tratamento igual que aos nacionais no

que se refere à segurança social.

No direito brasileiro, previsto na Constituição Federal de 1988, a Seguridade

Social se apresenta como um conjunto de ações que visam assegurar os direitos

relativos à saúde, à previdência social e à assistência social319.

Ainda na Carta Magna brasileira, encontra-se reconhecido que a saúde é um

direito de todos e um dever do Estado. Sendo assim, todos os refugiados possuem

acesso aos serviços de saúde oferecidos pelo governo.

Com relação à previdência social, irá ser garantido amparo aos trabalhadores

mediante a contribuição mensal com à Previdência. Dessa forma, fica claro que por

ter o mesmo tratamento que os nacionais, o refugiado poderá se inscrever no

sistema previdenciário e consequentemente, efetuar contribuições, para que no

tempo legal, possa se aposentar.

Sobre o acesso ao sistema previdenciário, Rosita Milesi versa:

318 Artigo 24 da Convenção de 1951: “1. Os Estados Contratantes darão aos refugiados que residam regularmente no seu território o mesmo tratamento dado aos nacionais no que concerne aos seguintes pontos: a) Na medida em que estas questões são regulamentadas pela legislação ou dependem das autoridades administrativas: a remuneração, inclusive adicionais de família quando estes adicionais fazem parte da remuneração, a duração do trabalho, as horas suplementares, as férias pagas, as restrições ao trabalho doméstico, a idade mínima para o emprego, o aprendizado e a formação profissional, o trabalho das mulheres e dos adolescentes e o gozo de vantagens proporcionadas pelas convenções coletivas. b) A previdência social (as disposições legais relativas aos acidentes do trabalho, às moléstias profissionais, à maternidade, à doença, à invalidez, à velhice e ao falecimento, ao desemprego, aos encargos de família, bem como a qualquer outro risco que, conforme a legislação nacional, esteja previsto em um sistema de previdência social), observadas as seguintes limitações: i) pode haver medidas apropriadas visando à manutenção dos direitos adquiridos e dos direitos em curso de aquisição; ii) disposições particulares prescritas pela legislação nacional do país de residência e concernentes aos benefícios ou frações de benefícios pagáveis exclusivamente dos fundos públicos, bem como às pensões pagas às pessoas que não preenchem as condições de contribuição exigidas para a concessão de uma pensão normal. 2. Os direitos a um benefício pela morte de um refugiado em virtude de um acidente de trabalho ou de uma doença profissional não serão afetados pelo fato de o beneficiário residir fora do território do Estado Contratante. 3. Os Estados Contratantes estenderão aos refugiados o benefício dos acordos que concluíram ou vierem a concluir entre si, relativamente à manutenção dos direitos adquiridos ou em curso de aquisição em matéria de previdência social, contanto que os refugiados preencham as condições previstas para os nacionais dos países signatários dos acordos em questão. 4. Os Estados Contratantes examinarão com benevolência a possibilidade de estender, na medida do possível, aos refugiados, o benefício de acordos semelhantes que estão ou estarão em vigor entre esses Estados Contratantes e Estados não contratantes.” 319 Artigo 194 da Constituição Federal de 1988: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. “

138

“Os refugiados possuem o direito de acesso ao sistema previdenciário, desde que satisfeitos os requisitos estabelecidos pela Constituição Federal e pela legislação pertinente. Aos refugiados assiste o direito de cobertura pela previdência social desde que tenham contribuído para a previdência social e atingindo idade legalmente prevista”320.

Por sua vez, a assistência social, diferentemente da previdência social, será

prestada a quem necessitar, sem haver a necessidade de contribuição321. A

assistência social é ainda assegurada pela Lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica de

Assistência Social.

No plano internacional, a Declaração da ONU relativa aos direitos humanos dos

indivíduos que não são nacionais do país em que vivem, de 1985322, assegura aos

estrangeiros todos os direitos relativos à seguridade social, independente da

aquisição de nacionalidade.

Artigo 8 - 1. Os estrangeiros que residam legalmente no território de um Estado gozarão também, conforme as leis nacionais, dos seguintes direitos, com sujeição às suas obrigações estabelecidas no artigo 4: a) O direito a condições de trabalho saudáveis e livres de perigo, a salários justos e à igual remuneração pelo trabalho de igual valor sem distinções de nenhum gênero, garantindo-se particularmente às mulheres condições de trabalho não inferiores a aquelas de que os homens desfrutem, com igual salário por igual trabalho; b) O direito a se afiliar a sindicatos e a outras organizações ou associações de sua eleição, assim como a participar em suas atividades. Não poderão ser impostas restrições ao exercício deste direito, salvo as que estiverem prescritas na lei que sejam necessárias em uma sociedade democrática em interesse da segurança nacional ou de ordem pública, ou para a proteção dos direitos e liberdades dos demais; c) O direito a proteção sanitária, atenção médica, seguridade social, serviços sociais , educação, descanso e férias, com a condição de que reunam os requisitos de participação previstos nas regulamentações pertinentes e de que não seja imposta uma carga excessiva sobre os recursos do Estado. 2. Com o fim de proteger os direitos dos estrangeiros que desempenham atividades lícitas remuneradas no país em que se encontram, tais direitos

320 MILESI, Rosita; LACERDA, Rosane. Políticas públicas e migrações: o acesso a direitos previdenciários e sociais. In: ACNUR/IMDH. Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania. Brasília: Instituto de Migrações e Direitos Humanos, 2008, p. 40. 321 Artigo 203 da Constituição Federal de 1988: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.” 322 ONU. Declaração sobre os direitos humanos dos indivíduos que não são nacionais do país em que vivem de 1985. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/asilo/asilo85.htm. Acesso em: 05 mai de 2017.

http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/asilo/asilo85.htm

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poderão ser especificados pelos governos interessados em convenções multilaterais ou bilaterais.

No tocante a questão da moradia, o artigo 21 da Convenção de 1951323, afirma

que deve ser concedido um tratamento favorável aos refugiados igual ao tratamento

dedicado aos nacionais do território.

No direito brasileiro, a questão da moradia é considerada um direito

fundamental, positivado na Constituição Federal de 1988:

“Artigo 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ”

Dessa forma, ao chegarem em território brasileiro, os solicitantes de refúgio

são logo encaminhados para abrigos, de forma provisória, por no máximo seis

meses, podendo vir o prazo a ser estendido.

Disposto nos artigos 17, 19 e 24 da Convenção de 1951324 está a previsão de o

refugiado poder exercer uma profissão. No âmbito brasileiro, o direito ao

323 Artigo 21 da Convenção de 1951: “No que concerne ao alojamento, os Estados Contratantes darão, na medida em que esta questão seja regulada por leis ou regulamentos ou seja submetida ao controle das autoridades públicas, aos refugiados que residam regularmente no seu território, tratamento tão favorável quanto possível e, em todo caso, tratamento não menos favorável do que o que é dado, nas mesmas circunstâncias, aos estrangeiros em geral.” 324 Artigo 17 da Convenção de 1951: “1. Os Estados Contratantes darão a todo refugiado que resida regularmente no seu território o tratamento mais favorável dado, nas mesmas circunstâncias, aos nacionais de um país estrangeiro no que concerne ao exercício de uma atividade profissional assalariada. 2. Em qualquer caso, as medidas restritivas impostas aos estrangeiros ou ao emprego de estrangeiros para a proteção do mercado nacional do trabalho não serão aplicáveis aos refugiados que já estavam dispensados na data da entrada em vigor desta Convenção pelo Estado Contratante interessado, ou que preencham uma das seguintes condições: a) contar três anos da residência no país; b) ter por cônjuge uma pessoa que possua a nacionalidade do país de residência. Um refugiado não poderá invocar o benefício desta disposição no caso de haver abandonado o cônjuge; c) ter um ou vários filhos que possuam a nacionalidade do país de residência. 3. Os Estados Contratantes considerarão com benevolência a adoção de medidas tendentes a assimilar os direitos de todos os refugiados no que concerne ao exercício das profissões assalariadas aos dos seus nacionais, e em particular para os refugiados que entraram no seu território em 10 virtude de um programa de recrutamento de mão-de-obra ou de um plano de imigração.” Artigo 19 da Convenção de 1951: “1. Cada Estado dará aos refugiados que residam regularmente no seu território e sejam titulares de diplomas reconhecidos pelas autoridades competentes do referido Estado e que desejam exercer uma profissão liberal, tratamento tão favorável quanto possível, e, em todo caso, tratamento não menos favorável do que é dado, nas mesmas circunstâncias, aos estrangeiros em geral. 2. Os Estados Contratantes farão tudo o que estiver ao seu alcance, conforme as suas leis e constituições, para assegurar a instalação de tais refugiados nos territórios outros que não o território metropolitano, de cujas relações internacionais sejam responsáveis.” Artigo 24 da Convenção de 1951: “1. Os Estados Contratantes darão aos refugiados que residam regularmente no seu território o mesmo tratamento dado aos nacionais no que concerne aos seguintes pontos: a) Na medida em que estas questões são regulamentadas pela legislação ou

140

trabalho325 é constitucionalmente garantido, tanto para estrangeiros como

nacionais. Além do direito ao trabalho, também é garantido todos os direitos

decorrentes de uma relação de emprego.

Visando garantir maior efetividade ao direito ao trabalho e suas

consequências, a Lei nº 9.474/97 prevê a possibilidade da emissão de carteira de

trabalho provisória para o devido exercício de atividades remuneradas no território

brasileiro ao solicitante do refúgio326.

Dessa forma, os órgãos e as leis brasileiras estão sempre procurando estar de

acordo com as normativas internacionais, para que assim, os refugiados tenham

todos os seus direitos assegurados e garantidos da melhor forma possível.

dependem das autoridades administrativas: a remuneração, inclusive adicionais de família quando estes adicionais fazem parte da 12 remuneração, a duração do trabalho, as horas suplementares, as férias pagas, as restrições ao trabalho doméstico, a idade mínima para o emprego, o aprendizado e a formação profissional, o trabalho das mulheres e dos adolescentes e o gozo de vantagens proporcionadas pelas convenções coletivas. b) A previdência social (as disposições legais relativas aos acidentes do trabalho, às moléstias profissionais, à maternidade, à doença, à invalidez, à velhice e ao falecimento, ao desemprego, aos encargos de família, bem como a qualquer outro risco que, conforme a legislação nacional, esteja previsto em um sistema de previdência social), observadas as seguintes limitações: i) pode haver medidas apropriadas visando à manutenção dos direitos adquiridos e dos direitos em curso de aquisição; ii) disposições particulares prescritas pela legislação nacional do país de residência e concernentes aos benefícios ou frações de benefícios pagáveis exclusivamente dos fundos públicos, bem como às pensões pagas às pessoas que não preenchem as condições de contribuição exigidas para a concessão de uma pensão normal. 2. Os direitos a um benefício pela morte de um refugiado em virtude de um acidente de trabalho ou de uma doença profissional não serão afetados pelo fato de o beneficiário residir fora do território do Estado Contratante. 3. Os Estados Contratantes estenderão aos refugiados o benefício dos acordos que concluíram ou vierem a concluir entre si, relativamente à manutenção dos direitos adquiridos ou em curso de aquisição em matéria de previdência social, contanto que os refugiados preencham as condições previstas para os nacionais dos países signatários dos acordos em questão. 4. Os Estados Contratantes examinarão com benevolência a possibilidade de estender, na medida do possível, aos refugiados, o benefício de acordos semelhantes que estão ou estarão em vigor entre esses Estados Contratantes e Estados não contratantes. ” 325 Artigo 6º da Constituição Federal de 1988: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ” 326 Artigo 21 da Lei nº 9.474/97: “Art. 21. Recebida a solicitação de refúgio, o Departamento de Polícia Federal emitirá protocolo em favor do solicitante e de seu grupo familiar que se encontre no território nacional, o qual autorizará a estada até a decisão final do processo. § 1º O protocolo permitirá ao Ministério do Trabalho expedir carteira de trabalho provisória, para o exercício de atividade remunerada no País. ”

141

3.5 Outras Iniciativas na Proteção Nacional dos Refugiados

Objetivando a ampliação das garantias relacionadas a proteção dos refugiados,

o Brasil dispõe ainda de algumas outras iniciativas, sendo algumas consideradas

pioneiras no tocante ao Direito Internacional dos Refugiados.

Entre as mais diversas medidas adotadas pelo governo brasileiro, é de suma

importância destacar a possibilidade de obtenção de permanência definitiva pelo

refugiado, sendo essa uma integração local efetiva, nas situações em que o indivíduo

opte pela residência definitiva no Brasil.

Dessa forma, versando sobre a temática explanada, tem-se a Resolução

Normativa nº 6 do CNIg, de 21 de agosto de 1997327, que sistematiza que o

Ministério da Justiça, resguardando sempre os interesses nacionais, poderá

conceder a permanência definitiva ao estrangeiro detentor da condição de refugiado

ou asilado, que comprovadamente, preencher um dos requisitos328.

Com relação aos referidos requisitos, esses estão enumerados no artigo 1º da

Resolução Normativa nº 6 do CNIg, de 21 de agosto de 1997:

Art. 1º - O Ministério da Justiça resguardados os interesses nacionais, poderá conceder a permanência definitiva ao estrangeiro detentor da condição de refugiado ou asilado, que comprovadamente, preencher um dos requisitos abaixo: a. residir no Brasil há no mínimo seis anos na condição de refugiado ou asilado; b. ser profissional qualificado e contratado por instituição instalada no país, ouvido o Ministério do Trabalho; c. ser profissional de capacitação reconhecida por órgão da área pertinente; d. estar estabelecido com negócio resultante de investimento de capital próprio, que satisfaça os objetivos de Resolução Normativa do Conselho Nacional de Imigração relativos à concessão de visto a investidor estrangeiro.

Outra iniciativa que deve ganhar destaque, foi a ratificação da Declaração e do

Plano de Ação do México para Fortalecer a Proteção Internacional dos Refugiados

327 Resolução Normativa Nº 06 de 21 de Agosto de 1997. Concessão de permanência definitiva a asilados ou refugiados e suas famílias. Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/Estrangeiros/tmp/Resolu%C3%A7%C3%B5es%20Normativas%20do%20Conselho%20Nacional%20de%20Imigra%C3%A7%C3%A3o/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20Normativa%20N%C2%BA%2006.pdf>. Acesso em: 09 mai de 2017. 328 Artigo 1º da Resolução Normativa Nº 06 de 21 de Agosto de 1997. Disponível em: < http://portal.mj.gov.br/Estrangeiros/tmp/Resolu%C3%A7%C3%B5es%20Normativas%20do%20Conselho%20Nacional%20de%20Imigra%C3%A7%C3%A3o/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20Normativa%20N%C2%BA%2006.pdf>. Acesso em: 09 mai de 2017.

http://portal.mj.gov.br/Estrangeiros/tmp/Resolu%C3%A7%C3%B5es%20Normativas%20do%20Conselho%20Nacional%20de%20Imigra%C3%A7%C3%A3o/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20Normativa%20N%C2%BA%2006.pdf






142

na América Latina329, de 2004. Tal Declaração foi adotada na reunião de

comemoração do 20º aniversário da Declaração de Cartagena sobre Refugiados.

Ambos os documentos foram criados objetivando o fortalecimento das

soluções duráveis e a proteção internacional dos refugiados na América Latina, por

meio de uma resposta conjunta ao novo panorama da região no tocante aos

refugiados e deslocados internos.

Reafirmam ainda a indiscutível vigência da Declaração de Cartagena no que se

refere à obrigação dos Estados em oferecer proteção e buscar soluções duráveis

para os refugiados. Por sua vez, o Plano do México vem apresentar novas propostas

para a proteção dos refugiados. Umas dessas propostas é o programa Cidades

Solidárias, o qual propõe que sejam realizadas ações concretas que visem garantir a

integração local dos refugiados e o programa Fronteiras Solidárias, que propõe

estimular o desenvolvimento social e econômico nas zonas fronteiriças,

beneficiando a população local e os refugiados.

No momento da incorporação do Plano do México, o Brasil propôs a ideia do

reassentamento solidário, pelo qual os países da América Latina comprometer iam-

se a proteger os refugiados que estivessem em fuga das perseguições e conflitos na

região, e assim, dividiriam as responsabilidades com os países que recebem grandes

fluxos de refugiados330.

Inicialmente, como já dito, o reassentamento solidário objetivava abrigar

refugiados de países da América Latina, no entanto, o Brasil optou por estender tal

proteção e assim concordou em receber 108 refugiados palestinos vindos do Iraque.

Nesse sentido, Liliana Jubilut afirma:

“O reassentamento dos palestinos demonstrou que, apesar do foco regional proposto pelo reassentamento solidário, o projeto brasileiro segue atento e solidário aos desafios universais e tem buscado acolher

329 ACNUR. Declaração e do Plano de Ação do México para Fortalecer a Proteção Internacional dos Refugiados na América Latina. Disponível em: < http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/Declaracao_e_Plano_de_Acao_do_Mexico>. Acesso em: 09 mai de 2017. 330 Os países com grandes refluxos de refugiados são: Costa Rica, Equador, Panamá e Venezuela. Em decorrência do reassentamento solidário, o maior o número de reassentados no Brasil é de colombianos.

http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/Declaracao_e_Plano_de_Acao_do_Mexico


143

refugiados que precisem de proteção internacional, cumprindo, assim, com suas responsabilidades humanitárias”331.

Por isso, diante de tais iniciativas, o Brasil atualmente é considerado pelo

ACNUR, um país de referência para o reassentamento.

Em 2005, inserido no Programa de Reassentamento, criou-se o procedimento

de urgência – fast track332 – objetivando apreciar casos de refugiados que

apresentassem graves problemas de proteção no país de primeira acolhida333.

Com o referido procedimento, os membros do CONARE, após terem recebido

as solicitações de reassentamento com características que atendam aos requisitos

emergenciais do ACNUR, terão até 72 horas úteis para se posicionarem. Sendo

unanime o entendimento entre os membros, a decisão será tomada e

consequentemente ratificada. Havendo o indeferimento da solicitação, o caso pode

vir a ser representado na plenária seguinte do CONARE.

De toda forma, não é suficiente somente que se assuma o compromisso

internacional de receber os refugiados, é preciso que o país crie condições

necessárias que visem a plena integração desses indivíduos.

Outra iniciativa brasileira de destaque, foi o Encontro Internacional sobre

Proteção e Refugiados, Apátridas e Movimentos Migratórios Mistos nas Américas334,

de 2010, promovido pelo Ministério das Relações Exteriores brasileiro e o ACNUR.

Tal encontro resultou na assinatura, por 18 países335, da Declaração de Brasília

Sobre a Proteção de Refugiados e Apátridas no Continente Americano336, que tinha

331 JUBILUT, Liliana Lyra; MENICUCCI APOLINÁRIO, Silvia. A população refugiada no Brasil: em busca da proteção integral. Brasília: Universidade de Relações Internacionais, 2008, p. 22. 332 Brasil foi o primeiro e o único país da América Latina a estabelecer o procedimento. 333 SAMPAIO, Cyntia. Programa Brasileiro de Reassentamento Solidário: evolução e reflexões para seu fortalecimento. ACNUR. Cadernos de Debates Refúgio, Migrações e Cidadania. Brasília: IMDH, 2010, p. 27. 334 ACNUR. Encontro Internacional sobre Proteção e Refugiados, Apátridas e Movimentos Migratórios Mistos nas Américas. Disponível em: < http://www.acnur.org/portugues/o-acnur/envolva-se/eventos/60o-aniversario-do-acnur/encontro-internacional-sobre-protecao-de-refugiados-apatridas-e-movimentos-migratorios-mistos-nas-americas/>. Acesso em: 09 mai de 2017. 335 Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Equador, El Salvador, Guatemala, México, Nicarágua, Panamá, Uruguai, Peru, Uruguai, Venezuela. É preciso frisar que os Estados Unidos e o Canada participaram do Encontro somente como observadores. 336 ACNUR. Declaração de Brasília Sobre a Proteção de Refugiados e Apátridas no Continente Americano. Disponível em: <

http://www.acnur.org/portugues/o-acnur/envolva-se/eventos/60o-aniversario-do-acnur/encontro-internacional-sobre-protecao-de-refugiados-apatridas-e-movimentos-migratorios-mistos-nas-americas/



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como proposta a ampliação do marco de proteção a refugiados e apátridas no

continente americano.

Diante da referida Declaração, vale ressaltar que um dos pontos acordados foi

o respeito irrestrito ao princípio da não devolução (non-refoulement), incluindo a

não rejeição das fronteiras e a despenalização da entrada ilegal de estrangeiros nos

respectivos países337. A Declaração também apoiou a contínua incorporação nas leis

nacionais sobre refugiados e deslocados internos das variáveis de gênero, idade e

diversidade338.

Por ser um país extenso territorialmente, a proteção dos refugiados no

território brasileiro não depende somente das autoridades nacionais, mas do

compromisso conjunto e da participação das autoridades estaduais e municipais.

Vale ressaltar que apesar de os Estados e municípios não serem partes do

CONARE, não existe nenhum impedimento para que estes entes deixem de

participar das políticas públicas de proteção e integração dos refugiados.

Diante disso, alguns Estados brasileiros vêm demonstrando o compromisso

com relação aos refugiados, por meio da adoção de programas ou planos estaduais

de direitos humano acerca do tema central339.

http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/Declaracao_de_Brasilia_sobre_a_Protecao_de_Refugiados_e_Apatridas_no_Continente_Americano.pdf>. Acesso em: 09 mai de 2017. 337 “Reiterando nosso irrestrito respeito ao princípio do non-refoulement, incluindo a não rejeição na fronteira e a não-devolução indireta, assim como a não-penalização por entrada ilegal e a não-discriminação, como os princípios fundamentais do direito internacional dos refugiados. ”. ACNUR. Declaração de Brasília Sobre a Proteção de Refugiados e Apátridas no Continente Americano. Disponível em: < http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/Declaracao_de_Brasilia_sobre_a_Protecao_de_Refugiados_e_Apatridas_no_Continente_Americano.pdf>. Acesso em: 09 mai de 2017. 338 “Reconhecendo com satisfação que a legislação nacional existente em matéria de refugiados e deslocados internos dos países do continente incorporou as considerações de idade, gênero e diversidade para responder às necessidades diferenciadas de cuidado e proteção de homens e mulheres, meninos e meninas, idosos, pessoas com deficiência, povos indígenas e afrodescendentes. ”. ACNUR. Declaração de Brasília Sobre a Proteção de Refugiados e Apátridas no Continente Americano. Disponível em: < http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/Declaracao_de_Brasilia_sobre_a_Protecao_de_Refugiados_e_Apatridas_no_Continente_Americano.pdf>. Acesso em: 09 mai de 2017. 339 Em 1994, o Estado de São Paulo, foi o primeiro Estado brasileiro a adotar o Programa Estadual de Direitos Humanos. Em 2011, o Estado do Rio de Janeiro adotou o Plano Estadual de Direitos Humanos.

http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/Declaracao_de_Brasilia_sobre_a_Protecao_de_Refugiados_e_Apatridas_no_Continente_Americano.pdf






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Pela atuação dos Estados brasileiros, criou-se os Comitês Estaduais de

políticas de atenção aos refugiados nos Estados de São Paulo (Comitê Estadual de

Refugiados – CER) e Rio de Janeiro (Comitê Intersetorial Estadual de Políticas de

Atenção aos Refugiados – CIEPAR). Em âmbito municipal, em Porto Alegre (Comitê

de Proteção aos Refugiados) e em São Paulo (Comitê Municipal de Proteção para

Migrantes e Refugiados).

Tais Comitês objetivam a facilitação da integração dos refugiados e asseguram

a efetivação das políticas públicas que visam garantir os direitos econômicos, sociais

e culturais.

Sobre a atuação dos Comitês, Bibiana Pinto, afirma:

“Os desafios da integração de refugiados são de caráter multi e interdisciplinar; as dificuldades de comunicação e interação entre os diversos órgãos públicos, que atingem as políticas públicas voltadas a grupos específicos como idosos ou mulheres, afetam igualmente, as políticas destinadas aos refugiados, talvez ainda com maior intensidade, por se tratar de grupo pouco representativo no Brasil e sobre o qual a população em geral ainda não tem muito conhecimento. Nesse contexto, os Comitês Estaduais para refugiados criam justamente uma instância de diálogo e informação entre representantes de diversos setores inter-relacionados pela problemática do refúgio. ”340

É preciso levar em consideração que muitos dos serviços públicos básicos

assegurados aos refugiados, são de competência dos Estados e municípios341.

340 PINTO, Bibiana Graeff Chagas. O papel dos Comitês Estaduais de políticas de atenção aos refugiados no Brasil. In: RAMOS, André de Carvalho; RODRIGUES, Gilberto; ALMEIDA, Guilherme Assis de. 60 anos do ACNUR. Perspectivas de futuro. São Paulo: Editora CL-A Cultural, 2011, p. 195. 341 Artigo 23 da Constituição Federal de 1988: “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito. Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. ”

146

Mais uma inciativa brasileira, que ainda está em fase de implantação é a

criação do Conselho Brasileiro sobre Refugiados, tendo como objetivo o

fortalecimento dos esforços para a criação de políticas públicas.

Mesmo com diversas iniciativas visando diretamente os refugiados, esses

enfrentam os mesmos problemas que os nacionais brasileiros. Tais problemas só

irão mudar quando as condições econômicas e sociais e do país também mudarem.

3.6 Jurisprudência brasileira acerca do Refúgio

Como já explicitado, a decisão acerca do refúgio é de matéria administrativa.

No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, versa

que:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Os refugiados podem fazer uso do recurso tanto para a concretização dos

direitos humanos dos quais são titulares como para a concretização dos direitos

específicos decorrentes do Direito Internacional dos Refugiados.

Entretanto, a possibilidade de recurso junto ao Poder Judiciário não está

disposta na Lei nº 9.474/97 e como consequência, ainda são poucos os pedidos de

recursos para a apreciação do Poder Judiciário sobre a matéria de refúgio.

Como consequência da falta de apreciação pelo Poder Judiciário, a

jurisprudência brasileira é precária na temática dos refugiados, existindo apenas 24

julgados acerca do tema.

No Supremo Tribunal Federal, existem 18 julgados das naturezas variadas:

casos que versam sobre pedido de vedação ou suspensão da extradição alegando a

condição de refugiado ou de solicitante de refúgio do indivíduo a ser extraditado342;

342 Extradição 1170 (República Argentina) de 19 de março de 2010; Extradição 1085 (República Italiana) de 16 de dezembro de 2009; Extradição 1008 (Colômbia) de 21 de março de 2007; Habeas Corpus 83501/DF de 29 de outubro de 2003; Reclamação 2069/DF de 27 de junho de 2002; Segunda questão de ordem em extradição 785/ME de 13 de setembro de 2001; Habeas Corpus 81176/AL de 08 de novembro de 2001; Extradição 524 (Paraguai) de 31 de outubro de 1990; Extradição 419 (República Italiana) de 24 de abril de 1985; Extradição 232 (Cuba) de 09 de outubro de 1961.

147

casos acerca da decisão negativa no procedimento de reconhecimento do status de

refugiado343; casos sobre pedidos de vedação de expulsão em função de o indivíduo

ser refugiado344; casos que tratam do relaxamento de prisão para extradição quando

já foi feita a solicitação de refúgio345.

Por sua vez, no Superior Tribunal de Justiça, apenas 5 são os julgados, todos

acerca de decisões negativas no procedimento de determinação do reconhecimento

do status de refugiado346.

Apesar da apreciação do Poder Judiciário, a maioria das decisões não alteram

o já deliberado pelo CONARE ou pelo Ministro da Justiça, mantendo assim o

entendimento do Poder Executivo.

Dessa forma, é o que se vê na Extradição 1008 (Colômbia) de 21 de março de

2007:

“EMENTA: Extradição: Colômbia: crimes relacionados à participação do extraditando – então sacerdote da Igreja Católica – em ação militar das Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC). (...) 2. É válida a lei que reserva ao Poder Executivo – a quem incumbe, por atribuição constitucional, a competência para tomar decisões que tenham reflexos no plano das relações internacionais do Estado – o poder privativo de conceder asilo ou refúgio. 3. A circunstância de o prejuízo do processo advir de ato de um outro Poder – desde que compreendido na esfera de sua competência – não significa invasão da área do Poder Judiciário. 4. Pedido de extradição não reconhecido, extinto o processo, sem julgamento do mérito e determinada a soltura do extraditando. 5. Caso em que de qualquer sorte, incidiria a proibição constitucional da extradição por crime político, na qual se compreende a prática de eventuais crimes contra a pessoa ou contra o patrimônio no contexto de um fato de rebelião de motivação política (EXT. 493).”347

343 Mandado de Segurança 24304/DF de 04 de setembro de 2002 e Embargos Declaratórios na Extradição 785/ME de 27 de março de 2003. 344 Habeas Corpus 71935/SC de 27 de outubro de 1994 e Habeas Corpus 69268/DF de 22 de maio de 1992. 345 Segunda questão de ordem em extradição 783/ME de 28 de novembro de 2011; Habeas Corpus 81127/DF de 28 de novembro de 2011; Segunda questão de ordem em extradição 784/ME de 28 de novembro de 2011; Agravo Regimental nos autos apartados da Extradição 783/ME (México) de 26 de junho de 2002. 346 Mandado de Segurança 13383/DF de 28 de maio de 2008; Mandado de Segurança 12510/DF de 08 de setembro de 2007; Mandado de Segurança 11417/DF de 11 de outubro de 2006; Habeas Corpus 36033/DF de 13 de dezembro de 2004; Agravo Regimental do Mandado de Segurança 12212/DF de 08 de novembro de 2006. 347 STF. Extradição 1.008-5 República da Colômbia. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/EXT1008.pdf>. Acesso em: 09 mai de 2017.

http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/EXT1008.pdf

148

O único caso que foi exceção diante da decisão do Poder Judiciário foi a

Extradição 1.085 da República da Itália de 16 de dezembro de 2009, na qual o STF

anulou a decisão do Ministro da Justiça em que concedeu o refúgio por entender que

o ato administrativo deixou de observar os requisitos da Lei nº 9.474/97, deixando

assim de aplicar a cláusula de exclusão da condição de refugiado. É o que se vê:

EMENTA: (...) 2. EXTRADIÇÃO. Passiva. Refúgio ao extraditando. Concessão no curso do processo, pelo Ministro da Justiça. Ato administrativo vinculado. Não correspondência entre os motivos declarados e o suporte fático da hipótese legal invocada como causa autorizadora da concessão de refúgio. Contraste, ademais, com norma legal proibitiva do reconhecimento dessa condição. Nulidade absoluta pronunciada. Ineficácia jurídica consequente. Preliminar acolhida. Votos vencidos. Inteligência dos arts. 1º, inc, III, da Lei nº 9.474/97, art. 1-F do Decreto nº 50.215/61 (Estatuto dos Refugiados), art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.072/90, art. 168, § único, do CC, e art. 5º, inc. XL, da CF. Eventual nulidade absoluta do ato administrativo que concede refúgio ao extraditando deve ser pronunciada, mediante provocação ou de ofício, no processo de extradição (...)”348

Assim sendo, o Poder Judiciário possui papel de grande relevância tanto no

disposto na Convenção de 1951 como na Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988.

Uma das grandes inovações do constitucionalismo brasileiro é a possibilidade

de o Poder Judiciário condenar a Administração Pública349, entretanto, muitas são

as críticas acerca da judicialização da política.

As críticas sobre a judicialização afirmam que o Poder Judiciário não

possui legitimidade para atuar na concretização dos direitos sociais. Entretanto, tais

críticas não merecem atenção, pois o sistema de separação dos poderes brasileiros

conta com o sistema de freios e contrapesos.

O principal contra-argumento para as críticas está no fato de que os

direitos fundamentais estão assegurados na Constituição Federal. Nessa linha de

entendimento, Andreas Krell:

“Nessa linha, exige-se um Judiciário intervencionista que realmente ousa controlar a falta de qualidade das prestações dos serviços básicos e exigir

348 STF. Extradição nº 1.085/República da Itália. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630001>. Acesso em: 09 mai de 2017. 349 NETO, Cláudio Pereira de Souza. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Críticas e Parâmetros. In: NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 515.

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630001

149

a implementação de políticas sociais eficientes, não podendo as decisões da Administração Pública se distanciar da programaticidade

principiológica da constituição. ”350

Entretanto, considerando que poucos ainda são os casos sobre a temática dos

refugiados que chegam para apreciação do Poder Judiciário, os membros deste

pouco discutem sobre o tema, afastando assim o Judiciário das questões relativas ao

refúgio.

350 KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (Des) Caminhos de um Direito Constitucional “Comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 97.

150

CONCLUSÃO

O refúgio é um instituto internacional que objetiva a garantia da proteção para

aqueles que se veem obrigados a saírem de seus países de origem ou residência

habitual, em decorrência de perseguição à vida ou liberdade, levando em conta

motivos de raça, opinião política, religião ou grupo social. É através dele, que se

busca a efetiva proteção e garantia dos direitos fundamentais daqueles que não

podem mais confiar na proteção do seu Estado.

Atualmente, a questão dos refugiados é de interesse mundial, no momento em

que alarmantemente, desde a Segunda Guerra Mundial, tem-se o maior número de

deslocados internacionais, que de acordo com a ONU, chega a 65,3 milhões de

pessoas, em que todos sofrem graves violações de direitos humanos.

Apesar de ser um acontecimento de cunho internacional, a efetiva proteção de

um refugiado depende totalmente da acolhida de um Estado, uma vez que o ACNUR

não possui um território para que tal acolhimento seja efetivado.

Sendo assim, a proteção aos refugiados depende inteiramente da vontade

política de cooperação dos Estados, buscando soluções duráveis e a longo prazo para

que essa enorme problemática seja resolvida. Os deveres internacionais assumidos

pelos Estados decorrem dos tratados internacionais por eles firmados diante da

proteção humana.

Especificamente, o Brasil, por ter um imenso território e uma política solidária,

entrou como rota dos refugiados que não encontram acolhida em outro Estado. O

interesse em acolher aqueles indivíduos que tiveram seus direitos fundamentais

privados surgiu desde o início da universalização dos direitos fundamentais, em

1960, diante da ratificação da Convenção de 1951 e do Protocolo de 1967.

Por ter tal interesse e com a criação da Lei nº 9.474/97, o Brasil passou a

praticar efetivamente o Direito Internacional dos Refugiados, evoluindo a cada dia e

se firmando ainda mais como um país de refúgio, demonstrando sempre

significativos avanços diante da proteção aos refugiados.

Em decorrência de tal evolução, o Brasil é reconhecido como um Estado de

acolhida aos refugiados, bem como sua legislação interna é considerada como uma

151

das mais modernas do mundo, tendo a ONU feito referência a ter como base a lei

nacional brasileira para que se adote uma legislação uniforme na América do Sul.

Diante da efetividade da proteção nacional brasileira aos refugiados, o

presente trabalho demonstrou a situação dos refugiados no Brasil e no mundo,

desde a chegada no novo território até sua real estabilidade no território.

Entretanto, antes de chegar a efetividade das leis acerca do tema, o presente

trabalho abordou as questões mais nobres acerca do Direito Internacional dos

Refugiados, para que fosse possível um melhor entendimento do que seria refúgio.

Ao falar na Lei nacional acerca do tema, é essencial uma explanação de todo o

procedimento para que a condição de refugiado seja reconhecida, bem como os

órgãos brasileiros e internacionais que atuam nesse momento.

Entretanto, apesar de demonstrar todo um procedimento específico, se pode

concluir que os refugiados ainda enfrentam inúmeras dificuldades quanto ao acesso

de política públicas. Apesar dos mais diversos avanços, dificuldades e carências

ainda são constantes diante da integração e da acolhida aos refugiados.

Por abordar todas as questões inerentes ao tema, sendo elas de cunho de

legislação e procedimentos, se fez necessário abordar as questões relativas as

jurisprudências no tocante ao tema, observando por sua vez que essa é de extrema

escassez, seguindo sempre o posicionamento já estabelecido pelo CONARE.

Apesar da evolução no âmbito dos refugiados, não só o Brasil, mas todos os

demais Estados acolhedores de refugiados, os resultados diante das proteções

oferecidas são bastante escassos e inexpressivos.

O que se pode concluir, é que não só em âmbito brasileiro, mas

internacionalmente, para que se garanta uma efetiva proteção aos refugiados, é mais

do que necessários que os Estados promovam a inclusão daquele indivíduo nas

políticas públicas existentes.

É preciso que as medidas adotadas tenham o objetivo constante de ampliar e

aprofundar a proteção aos refugiados, garantindo sempre proteção para aqueles

indivíduos que se encontrem em situações de vulnerabilidade.

152

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