UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIAFACULDADE DE DIREITO

Edna Ferreira dos Santos     &     Vinícius Soares Carvalho

O direito da “coisa”As garantias processuais penais fundamentais do investigado/acusado/réu em face da redação do PLS 156 à luz dos princípios do sistema acusatório 

Trabalho requerido pelo Professor Vladimir Aras como segunda avaliação de aprendizagem para aprovação na disciplina Direito Processual Penal I, da Faculdade de Direito da UFBa.

2011Salvador

ÍNDICE

1. INTRODUÇÃO ( ou “CAECI SUNT OCULI, SI ANIMUS ALIAS RES AGIT” ) _____________________________________________________________     4

1. DA “COISA” HUMANA PROCESSUAL PENAL ( ou “REFORMATIO IN MELLIUS” ) _____________________________________________________________     6

1. CONCLUSÃO ( ou “PRO SOCIETATE & PRO REO” )

_____________________________________________________________   11

1. BIBLIOGRAFIA ( “OBITER DICTUM “ )  _____________________________________________________________   12

 “Ad perpetuam rei memoriam.” 

1. INTRODUÇÃO

( ou CAECI SUNT OCULI, SI ANIMUS ALIAS RES AGIT )

O papel começa a tomar consciência. A letra da Lei Processual Penal Brasileira pisou em mais um degrau na escalada da percepção ontológica e fenomenológica da experiência humana. O homem já foi coisa jurídica: assim tão simples é o contra-argumentar para aqueles que não admitam este intróito numa dissertação acadêmica, suposta insanidade de “papel ter consciência”. Bastava para ser coisa aquele ter tido a (in)fortuna de ser estrangeiro - só para citar uma condição - e em nome de pseudo ciências passar a ser usufruído como um meio através do qual a riqueza aristocrática regozijava sua herança genética. Assim, por via oblíqua, nascem os direitos do réu, em potencial ou já protocolado!  Pela inelutável máxima do “favor rei”, a principiologia benéfica atinge o seu maior alcance nos regimes inquisitoriais do século XXI, e a “coisa” processual - o réu na ação penal - vislumbra tornar-se dignificada em sua pessoa humana.É sabido, pelo “homem médio” inclusive, que nosso Código de Processo Penal nasceu nos berços de um regime fascista, dialogando nosso então presidente Getúlio Vargas com as potências desumanizadoras da Europa, tendo Mussolini e Hitler como dois grandes aliados na legitimação internacional do governo brasileiro. O velho Estado Novo ainda teima em emanar nos autos penais: os juízes ainda como perseguidores implacáveis; o Executivo agindo como “moderadores”, ao pior estilo do extinto Império Brasileiro - eles ínsitos ao sistema alopoiético dos recíprocos privilégios provincianos -; o Legislativo gradativamente sem razão de ser, superando-se sempre mais a noção normativista-kelseniana do Direito, abrindo-se as janelas da jurisprudencialização pós-normativista e lacrimejando o povo distante de sua conquista constitucional de tão-somente dele advir o poder, porquanto os Juízes não são eleitos pelos mesmos e muito espessa é a cortina do acesso à justiça do Supremo Tribunal Federal; assim toda a pretensa lógica do modelo acusatório viu-se flagelada, fincada a codificação processual penal nos idos de 30 e 40 do século passado – isso para não se debruçar sobre a mentalidade forense dos nossos colonizadores ibéricos.Em 2011, ainda vige o Código de Processo Penal de 1941, dado pelo Decreto-Lei Nº 3.689 de 03 de Outubro daquele Ano. Não vigora mais o texto inicial, tendo sido revogada considerável parte de seu corpo, ressaltando as mudanças havidas em 2008, com as Leis 11.689 e 11.719, e as de 2011 com a Lei 12.403. Contudo, a maior alteração fora aquela proveniente da promulgação da Constituição de 1988, com a qual se deram, supra legalmente, as garantias e prerrogativas processuais penais das partes, em especial ao pólo passivo, chamada formalmente de “acusado”, “indiciado” e/ou “réu”. A partir daí alguns princípios passaram a ser trabalhados firmemente, haja vista a petrificação do devido processo legal, a este associados os princípios da ampla defesa e do contraditório - milenares premissas do sistema acusatório (incisos LIV e LV do artigo 5º da CF/88).Não fosse a não recepção constitucional de muitas das normas processuais penais e as ulteriores reformas normativas, teríamos ainda no Código de Processo Penal uma fonte inesgotável para arbitrariedades dos membros da Justiça Criminal instituída, meio do qual faz uso a classe dominante, a pretexto do status quo e da segurançajurídica, para estabelecer as bases do seu domínio. Nosso querido CALMON DE PASSOS, este mesmo reconhecido professor, advogado e procurador da justiça, fora um ferrenho crítico das instituições criminais, chegando a desdenhar até do Ministério Público, segundo ele “descaracterizado, não sabe[-ndo] nem o que é que tem que fazer porque pode tudo, depende[-ndo] do arbítrio de cada um e da loucura de cada um”.[1]Consoante retrocitado, a inexorabilidade da evolução humana materializou-se no processo penal com a elevação jurídica do princípio da Menschenwürde (dignidade da pessoa humana) e do due process of Law (devido processo legal). Ambos são inafastáveis nas ações penais e, em todo o caso, exigíveis. Lamenta-se ter vivido tanto o homem para reconhecer o que nos parece óbvio hodiernamente. Uma das flores jurídico-normativas que começam a brotar destas sementes histórico-sociais é o Novo Código de Processo Penal Brasileiro, sentido pela redação final do Projeto de Lei do

Senado nº 156, de 2009. Neste, muito do tão quisto e doutrinado sistema penal acusatório foi homenageado, em especial quanto ao tratamento dado ao infrator penal (criminoso), àquele de quem se supõe a autoria do ilícito (acusado) ou sobre quem iniciou inquérito investigativo (investigado).Sobre essas três faces/fases da “coisa” humana - réu - dentro do processo penal refletimos, em face da dogmática pretendida pelo vindouro código em foco. Por acreditar que muito do que é necessário é pouco observado e no fato de a estrutura do Direito funcionar como uma demarcação de grupos sociais - por isso mesmo nenhuma lei e nenhum regulamento estar despido de interesses econômicos - ainda que indiretamente -, por acreditar na força doreducionismo penal e na fraqueza das sanções privativas de liberdade e sua amarga ilusão da ressocialização prisional, é que denunciamos a histórica coisificação do “acusado” no ambiente jurídico-criminal. .

1. DA “COISA” HUMANA PROCESSUAL PENAL

( ou REFORMATIO IN MELLIUS )

A partir do entendimento de que historicamente esteve a aristocracia - os bem nascidos - como mantenedora do regime de concentração de riquezas e poder, podemos compreender a coincidência de RES significar, no latim, “coisa” - grosso modo -, ou mesmo REUS[2] significar “aquele atrelado à coisa ou ao processo”, e da palavra atribuída a um acusado pelos órgãos oficiais criminais ser RÉU, advinda de declinações daquelas, vide REI ou REO.O réu é uma coisa? Não seria de assustar dizer que sim, em vista das atrocidades cometidas pelos grupos oligárquicos nos séculos passados e ainda mesmo agora. Cada homem ainda não reconhece de fato todos os demais seres humanos como seu semelhante, por isso mesmo as justificantes étnico-raciais e a coisificação. Por lógica e sentimento, racionalidade e emoção, facilmente sabemos a diferença atribuível às mais de dez palavras semanticamente ligadas ao radical latino res[3] e a um ser humano. A evidente capacidade de fazer escolhas revela não só a nossa senciência, como também, nossa individualidade e inteligência abstrata. Pois bem, eqüidistantes são os significados de pessoa humana e de coisa, frente a qualquer saber, seja científico seja do senso comum. Duvidamos muito que mesmo em tempos mais remotos a humanidade deixava de estabelecer com certo discernimento o que tinha ou não uma carga moral, o que era ou não animado por um espírito individual, assim estabelecendo a distinção entre os seres humanos e os demais corpos da realidade, claramente.[4]A coisificação da pessoa humana dentro do processo penal tem sua origem, portanto, tanto no atrelamento do sujeito passivo das relações contratuais primitivas à dívida assumida - coisificação no direito privado - quanto na maneira como o Estado sujeitava aquele que infringia a ordem pública, ou criminalmente ou civilmente - coisificaçãono direito público -; não esqueçamos que no direito remoto não era definida a separação das esferas do direito. Este entendimento consolida-se a partir e principalmente quando olhamos sociologicamente o sistema penal e os meios penais. Servem eles para instrumentalizar o ius puniendi e permitir aos envolvidos na ação penal uma baliza necessária para o seguimento do processo penal. Ocorre que historicamente sempre houve, como supra afirmamos, desigualdade social e sempre houve quem dominasse e quem fosse dominado, vez, então, difícil aceitar que o sistema processual penal esteve a serviço da isonomia ou mesmo da busca pela verdade real, haja vista a perpetuidade do modelo inquisitorial - com seu auge na Contra-Reforma, perpetrada pela (Santa) Igreja Romana.O Novo Código de Processo Penal traz consigo as maiores conquistas vislumbradas no curso da história, pelo menos, as mais importantes, no tocante ao “acusado” penal, a saber:1) estabelece definitivamente o JUIZ DAS GARANTIAS, separando o juízo no processo penal do juízo na fase investigativa, além de formalizar a salvaguarda das garantias individuais e fundamentais do “acusado”.

“Art. 14. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário (...)”[5]2) reconhece, dentro dos artigos atinentes à “investigação criminal”, ‘a condição jurídica de “INVESTIGADO” a partir do momento em que é realizado o primeiro ato ou procedimento investigativo em relação à pessoa sobre a qual pesam indicações de autoria ou participação na prática de uma infração penal, independentemente de qualificação formal atribuída pela autoridade responsável pela investigação’ (artigo 9º); o que presume o movimento do JUIZ DAS GARANTIAS desde já, sendo uma de suas atribuições expressas “ser informado sobre a abertura de qualquer investigação criminal”Art. 11. É garantido ao investigado e ao seu defensor acesso a todo material já produzido na investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento.Parágrafo único. O acesso a que faz referência o caput deste artigo compreende consulta ampla, apontamentos e reprodução por fotocópia ou outros meios técnicos compatíveis com a natureza do material.Art. 12. É direito do investigado ser ouvido pela autoridade competente antes que a investigação criminal seja concluída.Parágrafo único. A autoridade tomará as medidas necessárias para que seja facultado ao investigado o exercício do direito previsto no caput deste artigo, salvo impossibilidade devidamente justificada.Art. 13. É facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas.

3) inicia o Código, nitidamente realçando o ramo, pela temática dos direitos humanos no SISTEMA ACUSATÓRIO, reconhecendo expressamente inclusive esta estrutura (vide artigo 4º), reservando o primeiro título aos PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.TÍTULO IDOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISArt. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território nacional, por este Código, bem como pelos princípios fundamentais constitucionais e pelas normas previstas em tratados e convenções internacionais dos quais seja parte a República Federativa do Brasil.Art. 2º As garantias processuais previstas neste Código serão observadas em relação a todas as formas de intervenção penal, incluindo as medidas de segurança, com estrita obediência ao devido processo legal constitucional.Art. 3º Todo processo penal realizar-se-á sob o contraditório e a ampla defesa, garantida a efetiva manifestação do defensor técnico em todas as fases procedimentais.Art. 4º O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.Art. 5º A interpretação das leis processuais penais orientar-se-á pela proibição de excesso, privilegiando a dignidade da pessoa humana e a máxima proteção dos direitos fundamentais, considerada, ainda, a efetividade da tutela penal.Art. 6º A lei processual penal admitirá a analogia e a interpretação extensiva, vedada, porém, a ampliação do sentido de normas restritivas de direitos e garantias fundamentais.Art. 7º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, ressalvada a validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.§ 1º As disposições de leis e de regras de organização judiciária que inovarem sobre procedimentos e ritos, bem como as que importarem modificação de competência, não se aplicam aos processos cuja instrução tenha sido iniciada.§ 2º Aos recursos aplicar-se-ão as normas processuais vigentes na data da publicação da decisão impugnada.

4) prevê, assim como no caso do “investigado”, condição jurídica específica, a partir da constatação de elementos materiais suficientes, leia-se, carga probatória quanto a possibilidade de autoria, podando o livre convencimento de quem quer que esteja atuando na fase investigativa, em suma, o delegado - ainda não atuando o juiz do processo, haja vista não existir processo (judicialmente falando, stricto sensu).

Art. 30. Reunidos elementos suficientes que apontem para a autoria da infração penal, o delegado de polícia cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a condição jurídica de “indiciado”, respeitadas todas as garantias constitucionais e legais.

5) delineia o interrogatório, elencando os direitos do “acusado” ou “investigado”. Na nossa compreensão, mesmo com a técnica definidora dos termos e situações jurídico-penais atinentes ao indivíduo passivo no inquérito criminal, sobra dubiedade quanto às suas arestas, porquanto não satisfaz o legislador o intuito de bem delimitar a ação e os critérios procedimentais/processuais das instituições criminais responsáveis ao caso. Fica ainda uma penumbra quanto ao poder do delegado de polícia frente à intimidade e à individualidade de cada um em seu particular – areasonable expectation of privacy continua a ser um vão princípio, dada a discricionariedade inerente ao poder de polícia do Estado.[6] Ainda assim o artigo 66 é uma evidente conquista para o “réu”!

Art. 66. Antes do interrogatório, o investigado ou acusado será informado:I – do inteiro teor dos fatos que lhe são imputados ou, estando ainda na fase de investigação, dos elementos informativos então existentes;II – de que poderá entrevistar-se, em local reservado e por tempo razoável, com o seu defensor;III – de que as suas declarações poderão eventualmente ser utilizadas em desfavor de sua defesa;IV – do direito de permanecer em silêncio, não estando obrigado a responder a uma ou mais perguntas em particular, ou todas que lhe forem formuladas;V – de que o silêncio não importará confissão, nem poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa.Parágrafo único. Em relação à parte final do inciso I do caput deste artigo, a autoridade não está obrigada a revelar as fontes de prova já identificadas ou a linha de investigação adotada.

Pudemos verificar que nos Estados Unidos da América do Norte, ao menos quanto à teorização científica e doutrina do direito processual penal, em dissonância com a realidade criminal daquele país nas relações internacionais, tem-se o que de melhor há na matéria sob análise; pudemos ler sobre princípios secundários, não menos relevantes - aqui a classificação é por critério de consolidação e uso doutrinários no Brasil -, a saber de alguns: Escobedo rule; Knockand announce rule; e Miranda rule.[7]O anteprojeto cuja tramitação já estremece as cadeiras de Processo Penal em todo o mundo acadêmico e forense do Brasil está prestes a virar Lei, e talvez já nasça, como é característico de toda lei positiva - mutável e estática -, atrasada. Isso não impede o reconhecimento da reforma e de suas benesses. Muitas delas estão inclusive em leis já promulgadas e revogadoras de um bom quinhão do papel morto de 1941, todavia somente agora se completará a conquista impetrada pela história da social-democracia e das liberdades individuais frente a uma época populista que assolou o Brasil (inclusive, formalmente!).Toda reforma do papel no vácuo dos regramentos libertários dos chamados blocos de convencionalidade econstitucionalidade presume-se ser uma reforma benéfica.

1. CONCLUSÃO

     ( ou PRO SOCIETATE & PRO REO )Garantir as conquistas constitucionais e as convenções internacionais havidas no ínterim da Guerra Fria é a mais eficiente das formas para se pleitear as finalidades de um estado republicano, dentro do qual vige o ideal de bem comum e de Estado enquanto uma instituição dos arranjos sócio-históricos. Se o poder de punir é atribuição exclusiva do Estado e se é defeso a quem quer que seja abusar de direito próprio, existindo até crime específico na matéria, previsto para o “exercício arbitrário” de suas próprias razões, assim como é proibida a vingança pessoal, não pode deixar o Estado de agir discricionariamente. Admiti-lo é sugerir uma caoticidade prima facie em se tratando de política e organização social. Contudo, salienta-se que todos os princípios que regem a normativa penal e a sua aplicabilidade prática são o bloco no outro prato da balança, sem os quais, embora sem caos, haveria escravidão. Escravidão do particular frente ao poderio inquestionável da máquina estatal. Uma sociedade sem direitos, ainda que pecando em seus deveres!O homem é fruto do meio em que vive. Embora este não seja um determinismo hour concours, é sabido que o meio é fator relevante na formação das potencialidades e da personalidade humanas, por isso mesmo ninguém gosta de ter um dos seus sem gozar de uma mediana - no mínimo - situação de dignidade humana: não é a toa a força do supracitado pilar jurídico da dignidade da pessoa humana, motor dos direitos indisponíveis e irrenunciáveis do indivíduo.A Deontologia Forense berra por uma nova conduta processual dos atores criminais, e o Novo Código de Processo Penal é mais umas das ferramentas que hoje possuem o Ministério Público, o Defensor e a Sociedade na busca por uma justiça menos persecutória e mais humanizada, que saiba que nada mais é um indivíduo do que uma célula da coletividade. Assim, toda vez que os direitos de um “acusado” forem respeitados, respeitado também será aquele que fora vitimado, não se equiparando uma situação a outra, mas, ao contrário, servindo o ambiente forense para, além da cominação da pena (caso haja “culpado”), elevar o potencial ético e estético da Justiça Criminal.Todos somos um.

1. BIBLIOGRAFIA ( OBTER DICTUM )

BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma Código de Processo Penal: comentários à Lei n.º 12.403/2011. São Paulo: Saraiva, 2011;CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006;CÓDIGO de Processo Penal. DECRETO-LEI N.º 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941;

GARCIA, Débora Faria. Novas regras da prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011 . São Paulo: Método, 2011;KANT, IMMANUEL. Crítica da razão pura. 4ª ed. Prefácio à tradução portuguesa, introdução e notas: Alexandre Fradique MOURUJÃO. Tradução: Manuela Pinto dos SANTOS e Alexandre Fradique MOURUJÃO. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997;

MAUSS, Marcel. Sociologia e antropologia Tradução Paulo Neves. COSACNAIFY. Biblioteca, Setorial-CEFD – UFES;OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de.   Curso de processo penal. 15. Ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2011;PARECER Nº 1.636, DE 2010. Redação final do Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009;

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10. ed. rev., ampl e atual.Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2005-2006. vol.2; e

SITES:

- http://blogdovlad.blogspot.net/; e

- http://youtube.com.br

[1]   http://www.youtube.be/watch?hl=en&v=daJeo7lAW8M&gl=US

[2] Em SOCIOLOGIE ET ANTHROPOLOGIE, MARCEL MAUSS esclarece, em determinado momento, as possíveis semânticas de reus, concluindo em três opções: “1) o indíviduo possuído pela coisa; 2) o individuo implicado na questão causada pela traditio da coisa; 3) enfim, o culpado ou responsável”. Liga a ideia de contrato, tradição e doaccipiens com a noção de “réu”.

[3] Muitas são as definições de res, quais sejam, coisa, assunto, façanha, negócio, objeto, ser, corpo, propriedade, acontecimento, fato, utilidade, profissão, trabalho, arte, o Estado, negócios públicos, argumento, prova etc.

[4] IMMANUEL KANT desenvolveu seu estudo, dentre tantos horizontes, na direção do “idealismo transcendental”, estabelecendo um marco no campo da discussão da fenomenologia e da filosofia, deixando como herança o mais renomado trabalho da Modernidade sobre a natureza humana e a natureza das coisas. Ele fora um dos que mais insistiu na ideia de que o homem difere das outras coisas materiais por gozar de uma capacidade inata transcendente. HEGEL desenvolveu, na mesma rasteira, a noção do ser-para-si, em contraste ao ser-em-si. Tanto aquele como este acreditavam na especificidade da natureza humana e metodizaram sistemas racionais sobre o ser humano.

[5]  Redação final do PLS nº 156, pela Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código de Processo Penal.

[6] “Nesse sentido, a Suprema Corte tem sido por demais tolerante em relação às ações governamentais intentadas no combate às drogas e ao álcool, ao não reconhecer a razoabilidade da expectativa de privacidade: no uso de cães farejadores para descobrir cocaína na bagagem de uma pessoa, em United Sates v. Place; nas buscas policiais realizadas no lixo dos acusados para obtenção de provas de narcóticos, em Califórnia v. Greenwood; em vistoria corporal realizada em um estudante, com vistas a descobrir cigarro de maconha, em New Jersy v. T.L.O; na mesma linha, encontramos Skinner v. Railway Labor Executives’Ass’ns e National Treasury Employees Union v. Von Raab, em que se reconheceu o direito de o governo submeter certos empregados federais (engenheiros de ferrovias, agentes aduaneiros, etc.) a testes para verificação do uso de drogas; e ainda Michigan Department of State Police v. Sitz, afirmando a prevalência de um interesse público em eliminar as mortes nas autopistas em relação ‘pequenas intrusões’ da privacidade, reconhecendo a legitimidade de ‘testes de bafômetro’ para identificação de motoristas bêbados.”(José Adércio Leite Sampaio, Direito à Intimidade e à Vida Privada, Del Rey, 1998, p.180).

[7] a) “Escobedo rule”: princípio de Direito Penal Processual pelo qual, se foi negada a assistência de advogado ao suspeito ou se ele não foi informado de suas garantias

constitucionais no momento da prisão, as suas declarações prestadas nestas circunstâncias não servem de prova em seu julgamento;    b) “Knockand announce rule”: princípio pelo qual a Autoridade Policial somente pode invadir um domicílio para prender alguém depois de anunciar-se e não ser atendido;    c) “Miranda rule”: norma de Direito Processual Penal que consiste na formalidade, a ser cumprida pelo agente público, de informar ao suspeito, no momento da prisão sobre os seus direitos e garantias constitucionais: que ele tem o direito de guardar silêncio; que qualquer de suas declarações poderá ser usada contra ele; que ele tem direito de chamar um advogado; e que ele tem direito a defensor público, se for carente de recursos. (vide Law Dictionary, Dicionário Jurídico, Maria Chaves de Melo, Elfos, 1998). - apud  http://www.crimesdocolarinhobranco.adv.br/