MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR SECRETARIA DE COMÉRCIO E SERVIÇOS

DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO SAUS Quadra 02 - Lote 1/A Brasília (DF) CEP: 70070-020

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Ofício Circular n° 86/2011/SCS/DNRC/GAB

Brasília, 16 de março de 2011.

A TODOS OS PRESIDENTES DE JUNTAS COMERCIAIS

Assunto: Restrições à aquisição de terras por estrangeiros - Parecer AGU n° LA -01.

Senhor Presidente,

1. Encaminho a Vossa Senhoria, para conhecimento e providências cabíveis, cópia do Aviso n° 110/AGU, de 15 de março de 2011, enviado a este Departamento, que solicita fiel cumprimento da Lei n° 5.709/71, recepcionada pela Constituição Federal de 1988 e ratificada pelo Parecer AGU n° LA -01, que trata das restrições de aquisição de imóvel rural à pessoa jurídica brasileira controlada por pessoas físicas ou jurídicas.

2. Com efeito, o art. 10, § 1° da Lei n° 5.709/71, estende sua aplicação às empresas brasileiras que possuem em sua maioria capital estrangeiro e residam ou tenham sede no exterior, in verbis:

"Art. 1° - O estrangeiro residente no País e a pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil só poderão adquirir imóvel rural na forma prevista nesta Lei.

sç 1° - Fica, todavia, sujeita ao regime estabelecido por esta Lei a pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no Exterior. ".

3. Dessa forma, pedimos atenção especial das Juntas Comerciais no sentido de não serem arquivadas alterações dos Contratos e Estatutos Sociais das Empresas proprietárias de área rural que promovam a transferência do controle para pessoas estrangeiras, sejam elas fisicas ou jurídicas, conforme orientação do Aviso n° 110/AGU, que segue anexo.

4. Ainda, solicitamos que sejam adotadas todas as providências no sentido de serem desarquivados os atos em desacordo com a referida lei e com o parecer AGU n° LA -01, a partir de 23/08/2010, data em que tal parecer foi aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República e, portanto, adquiriu força de lei.

Of 86 cojur No n° AGU

5. Finalmente, solicitamos informar a este Departamento Nacional de Registro do Comércio até o dia 30/03/2011 as ações que as Juntas Comerciais têm realizado para o cumprimento da Lei n° 5.709/71.

Atenciosamente,

JAIME HERZOG

Diretor

Ofício Circular n° 86/2011/SCS/DNRC/GAB: Restrições à aquisição de terras por estrangeiros — Aviso n° 110/AGU.

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Atenciosamente,

A al da União

scs.eNRC/C0.1UP Recebidu em 151/Qjjael Hora: Nome:

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Aviso tf )1 O /AGU Em 15 de março de 2011.

A Sua Excelência o Senhor Ministro FERNANDO DAMATA P1MENTEL Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior Esplanada dos Ministérios, Bloco "J" 70.053-900 — Brasília-DF

Assunto: Solicitação de providências para cumprimento do Parecer AGU n° LA-01.

Senhor Ministro,

1. Em 23 de agosto de 2010, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República aprovou o Parecer n° LA-01 deste Advogado-Geral da União (cópia em anexo), publicado no Diário Oficial da União, Seção 1, o que o toma, nos termos do § 1° do art. 40 da Lei Complementar n°73, de 10 de fevereiro de 1993, vineulante para a Administração Federal, cabendo aos respectivos órgãos e entidades lhe dar fiel cumprimento.

2. O referido parecer afirma a recepção pela Constituição Federal de 1988, do § 1° do art. 10 da Lei n°5.709, de 7 de outubro de 1971, que estende as restrições de aquisição de imóvel rural à pessoa jurídica brasileira controladas por pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas.

3. Ocorre que as companhias cujo capital social da empresa é formado por ações livremente negociadas no mercado e essas negociações podem redundar na transferência do controle da sociedade empresarial a estrangeiros que, caso a empresa seja proprietária de imóvel rural, podem acarretar o descumprimento da Lei tf 5.709, de 1971, por aquisição indireta de propriedade rural.

4. Assim, solicito sejam estudadas e adotadas providências pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio, desse Ministério, para que seja dado fiel cumprimento a Lei n° 5.709, de 1971, e a observância do Parecer AGU n° LA-01, partiEüTarmente a expedição de onenliWao às Juntas Comerciais, nos termos do art. 4° direi 8.934, de 18 de novembro de 1994, para que não sejam arquivadas as alterações dos Estatutos Sociais das Empresas proprietárias de área rtiral que promovam a transferá,ncia do controle para pessoas estrangeiras, sejam elas fisicas ou jurídicas. —

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IN Advo

PROCESSO N° 00400.000695/2007-00 INTERESSADA: SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS DA CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA

DA REPÚBLICA ASSUNTO: AQUISIÇÃO DE TERRAS POR ESTRANGEIROS

PARECER N° LA- 01

Adoto, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n2 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER CGU/AGU n2 01/2008-RVJ, de 03 de setembro de 2008, da lavra do Consultor-Geral da União, Dr. RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA.

Brasffia,j8 de agosto de 2010.

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DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

REFERÊNCIA: Processo n° 00400.000695/2007-00 INTERESSADA: Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República ASSUNTO: Aquisição de terras por estrangeiros

Aprovo o Parecer CGU/AGU n° 01/2008-RVJ, datado de 03 de setembro de 2008, do Excelentíssimo Consultor-Geral da União.

Submeta-se o referido Parecer ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para os fins do disposto nos arts. 40 e 41 da Lei Complementar n°73, de 10 de fevereiro de 1993.

Caso aprovado por Sua Excelência e após publicação em Diário Oficial da União, encaminhe-se cópia do parecer, respectivos aprovos e publicação aos Excelentíssimos Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Contas da União, aos Excelentíssimos Procurador-Geral da República, Ministros de Estados Chefe da Casa Civil e Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, ambos da Presidência da República, Ministros de Estado da Justiça, do Desenvolvimento Agrário e da Defesa, e aos Ilustríssimos Presidente do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, e Diretor da Polícia Federal, bem como ao Excelentíssimo Presidente da Comissão de Agricultura e Reforma Agrária do Senado Federal e ao Ilustríssimo Presidente da Associação Brasileira de Celulose e Papel.

Em ..É9 de atat>árt?" de 2010.

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URGENTE

PARECER CGU1AGU N° 0112008 • RVJ PROCESSO N.° 00400.00069512007.00 APENSOS: 00400.006530/2008.14; 00400.00655612008.62; 00400.00689512008-49 e 00400.00730712008.94 INTERESSADO: SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS DA CASA CIVIL DA PRESIDÉNCIA DA REPÚBLICA — SAJ1PR ASSUNTO: Aquisição de terras por estrangeiros. Revisão do Parecer GQ-181, de 1998, publicado no Diário Oficial em 22.01.99, e GQ-22, de 1994. Recepção do § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971, à luz da Constituição Federal de 1988. Equiparação de empresa brasileira cuja maioria do capital social esteja nas mãos de estrangeiros não-residentes ou de pessoas jurídicas estrangeiras não autorizadas a funcionar no Brasil a empresas estrangeiras.

Senhor Advogado Geral da União,

Antecedentes

1. Foi realizada reunião na Casa Civil da Presidência da República, em 15.06.2007, que tinha como tema a aquisição de terras por estrangeiros e o objetivo de aperfeiçoar a legislação nacional sobre o assunto.

2. A crise de alimentos no mundo e a possibilidade de adoção, em larga escala, do biocombustivel como importante fonte alternativa de energia, apta a diversificar, com grande vantagem, a matriz energética nacional, são os principais vetores dessa nova abordagem da questão da propriedade da terra no Brasil, especialmente dos imóveis rurais.

3. Nessa reunião, aventou-se a possibilidade de uma eventual revisão do PARECER N° GQ -181 da Advocacia-Geral da União, de 1998, conduzir ao estabelecimento de limites e restrições à aquisição de terras — imóveis rurais — por empresas brasileiras, cuja maioria de seu capital social estivesse em mãos de estrangeiros não residentes no Brasil ou de empresas estrangeiras não sediadas no território nacional.

4. É importante, então, delimitar a questão em análise. Não havia e não há dúvidas quanto à aplicação das restrições e limites previstos na Lei n°5.709, de 1971, aos estrangeiros residentes no pais e às pessoas jurídicas estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil.

5. A questão restringia-se à equiparação das empresas brasileiras às empresas estrangeiras por força do § 1° do art. 1° da lei n° 5.709, de 1971, e a conseqüente extensão àquelas das restrições impostas a essas.

6. Segundo os dados do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, desde 1994, data da primeira manifestação da Advocacia-Geral da União sobre o tema (Parecer GO-22), ratificada em 1998 (Parecer GO 181), conforme demonstrar-se-á a seguir, o Estado brasileiro perdem as condições objetivas de proceder a controle efetivo sobre a aquisição e o arrendamento de terras realizadas por empresas brasileiras cujo controle acionário e controle de gestão estivessem nas mãos de estrangeiros não-residentes no território nacional.

7. Tal situação revestia-se, então, em junho de 2007, e reveste-se, ainda, de caráter estratégico, pois, a ausência de controle dessas aquisições gera, entre outros, os seguintes efeitos:

a) expansão da fronteira agrícola com o avanço do cultivo em áreas de proteção ambiental e em unidades de conservação;

b) valorização desarrazoada do preço da terra e incidência da especulação imobiliária gerando aumento do custo do processo desapropriação voltada para a reforma agrária; bem como a redução do estoque de terras disponiveis para esse fim;

c) crescimento da venda ilegal de terras públicas; d) utilização de recursos oriundos da lavagem de dinheiro, do tráfico de drogas e da

prostituição na aquisição dessas terras; e) aumento da grilagem de terras; f) proliferação de Ilaranjasu na aquisição dessas terras; g) incremento dos números referentes à biopirataria na Região Amazônica; h) ampliação, sem a devida regulação, da produção de etancit e biodiesel; i) aquisição de terras em faixa de fronteira pondo em risco a segurança nacional.

8. Passados quatorze anos, o novo contexto económico mundial, rapidamente descrito anteriormente, impunha um mposicionamento do Governo Federal sobre o tema, valendo-se dos instrumentos disponíveis, dentre os quais a eventual revisão do Parecer AGUfGQ-181 e do Parecer AGU/GO-22.

9. Ainda que restrita e limitada, essa medida, acaso constitucional e legalmente possível, teria o condão de, juntamente a outras iniciativas, possibilitar a retomada de importantes mecanismos de controle, indispensáveis à conformação de politica fundiária adequada ao Estado brasileiro.

10. A Consultora da União, Dia Grasiela Moura, designada para participar da reunião na Casa Civil, apresentou, em 06.07.2007, a NOTA N° AGUMM — 24/2007, às fls. , em que expressava sua concordância com o entendimento fixado no Parecer n° GO-181, no sentido de não ter havido a repristinação do §1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971.

11. A Consultora da União concordava, também, com o entendimento de que lei ordinária futura poderia fixar limitações ao capital estrangeiro de acordo com o interesse nacional, por força do disposto nos arts. 172 e 190 da CF, inclusive no que conceme à aquisição de terras por empresas brasileiras controladas, ainda que indiretamente, por estrangeiros.

12. Para ela, a melhor alternativa seria a construção de proposição legislativa disciplinando a limitação de aquisição de terras por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

13. Registro, por oportuno, que participei, em 05.03.2008, por designação de V. Exa e representando a Advocacia-Geral da União, de audiência conjunta da Comissão de Agricultura e Reforma Agrária e Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização do Senado Federal em que antecipei. com

autorização de V. Exa, as linhas do estudo que vinha sendo desenvolvido sobre a questão — expostas com detalhe no presente Parecer — que impunham a conclusão pela necessidade de revisão dos citados pareceres da AGU.

14. O Presidente do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, Dr. Rolf Hackbart, participou desta mesma audiência. Em sua exposição sustentou que o Parecer GQ-181 da AGU, de 1998,

(...) pena° a ocupação desenfreada de 19MS em nível nacional por estrangeiros, mascaradas legalmente, com a justificativa de serem adquiridas por empresas brasileiras. Além disso, os serviços registrais entendem não ser necessário a comunicação á Comedoria da Justiça dos Estados e ao INCRA da relação dessas aquisições. (...) Desta (Mia, caso haja real interesse no controle de aquisição de imóveis rurais por estrangeiros, no entendimento da Divisão de Fiscalização e Controle de Aquisições por estrangeiros. o parecer da AGE) deve ser revisto, uma vez que a redação vigente não permite um controle mais efetivo das aquisições efetuadas por pessoas jurídicas brasileiras com tenni estrangeiro.

15. Nessa mesma apresentação, de março de 2008, o Presidente do INCRA alegou que os dados do Sistema Nacional de Cadastro Rural referentes à distribuição do número de imóveis e da área por detentores estrangeiros, por unidade da federação, "não refletem a realidade tática, no tocante à forma de detenção por estrangeiros", pelo fato de aquela autarquia não dispor dos mecanismos de controle adequado.

16. Menciono, também, que nos autos do processo n°00400.001476/2006-11, em março de 2008, foram prestadas as informações solicitadas pelo Deputado Federal ken Barbosa (PT/SE) e encaminhadas pela Primeira Secretaria da Câmara dos Deputados acerca da revisão do Parecer GQ-181.

17. Nessas informações foi reproduzido o roteiro da apresentação feita na audiência conjunta no Senado Federal em que esta Consultoria-Geral da União concluia pela possibilidade e necessidade de revisão do Parecer GO-181.

18. Assim, em face de o debate e o estudo sobre tão complexa questão terem se estendido no âmbito do Governo até a data de hoje, diversas manifestações foram formalizadas e protocoladas na Advocacia-Geral da União, dando ensejo á constituição de outros processos que, em face de sua conexão com a matéria tratada, encareço sua juntada aos autos principais.

19. Inicio pelos processos de n° 00400.00653012006-14 e 00400.00655612008.62, que tiveram origem no Grupo de Trabalho instituído por V. Ex° pela Portaria n° 1.282, de 27.09.2007, com o objetivo de examinar os pareceres vinculantes existentes e de aferir se eles, à luz da evolução legislativa ou jurisprudencial, mereciam ser revistos, a fim de atualizar e uniformizar as orientações da AGU.

20. Após a análise de cerca de 200 (duzentos) pareceres vinculantes, o GT opinou, consoante seu Relatório Final de 24.03.3008, pela necessidade de revisão de 24 (vinte e quatro) pareceres dentre os quais, o Parecer n° GQ-22 (que mesmo não sendo vinculante é a base do Parecer GO-181, este, sim, vinculante), objeto do primeiro processo citado no item anterior, e o Parecer GQ-181, tratado no segundo processo listado.

21. Em ambos os casos, o Grupo de Trabalho concluiu pela necessidade de revisão dos pareceres de modo a dotar o Estado brasileiro de melhores condições de fiscalização sobre a compra de terras realizada por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

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22. Além desses dois processos, solicito, também, a juntada dos autos do processo n° 00400.00689512008-49, em que a Associação Brasileira de Celulose e Papel — BRACELPA, por sua Presidente, encaminha ao Sr. Advogado-Geral da União cópia de carta da Associação endereçada à Exm° Ministra de Estado Chefe da Casa Civil, Sra Dilma Roussef, em que externa sua preocupação com a eventual revisão do Parecer GQ n°181, por parte da Advocacia-Geral da União, pelo que tal fato poderia trazer de insegurança jurídica aos investidores estrangeiros, especialmente aqueles que atuam no setor de celulose e papel.

23. Por fim, requeiro sejam juntados os autos de processo n° 00400.00730712008-94, em que a Comissão de Agricultura e Reforma Agrária do Senado Federal, por intermédio do Oficio n° 117/2008- CRA, de 03.07.2008, de seu Presidente, solicita, em face da gravidade do tema e da exposição feita por esta Consultoria-Geral da União em nome da Advocacia-Geral da União, em março de 2008, "a gentileza de acelerar a conclusão da revisão do Parecer GQ — 181 que trata da recepção do § ?do art rifa Lei n° 5.709/71".

II O papel da AGU na análise da questão da aquisição de terras por estrangeiros ou por

empresas brasileiras legalmente equiparadas a estrangeiros desde 1994: breve retrospecto.

24. A Advocacia-Geral da União - AGU, à luz do art. 131 da Constituição Federal, é responsável pela representação judicial e extrajudicial da União e pelo assessoramento juridico ao Poder Executivo.

25. No que concerne ao papel de assessoramento jurídico ao Sr. Presidente da República, compete ao Advogado-Geral da União, com a colaboração da Consultoria-Geral da União, a fixação da interpretação das leis e da Constituição quando há dúvidas e controvérsias juridicas, consoante o disposto no art. 4°, inciso X dc o art.10 da Lei Complementar n°73, de 10 de fevereiro de 1993.

26. Nessa condição institucional, a AGU foi consultada, em 1994, pelo Ministério da Agricultura, Abastecimento e Reforma Agrária sobre a recepção do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971 ',que cuida da extensão das restrições impostas às empresas estrangeiras, quanto à aquisição de terras no Brasil, às empresas nacionais, cujo controle acionário estivesse em mãos de estrangeiros não-residentes ou empresas estrangeiras não-sediadas, pela Constituição de 1988.

27. Mas quais são os limites e restrições em questão?

28. As respostas estão na Lei n° 5.709, de 1971 2, das quais se destacam as restrições quanto:

' Lei n° 5309, de 07.10.71, que "Regula a Aquisição de Imóvel Rural por Estrangeiro Residente no Pais ou Pessoa Juridica Estrangeira Autorizada a Funcionar no Brasil, e dá outras Providências.

Listam-se, a seguir, os dispositivos citados da Lei n° 5.709, de 1971, que contém restrições e limites aos estrangeiros e ás pessoas juridicas brasileiras que lhe sejam equiparadas:

"Art. 3° - A aquisição de imóvel rural por pessoa lisica estrangeira não poderá exceder a 50 (cinqüenta) módulos de exploração indefinida, em área continua ou descontinua.

§ 1°- Quando se tratar de imóvel com área não superior a 3 (trás) módulos, a aquisição será livre, independendo de qualquer autorização ou licença, ressalvadas as exigências gerais determinadas em lei

§ 2° - O Poder Executivo baixará normas para a aquisição de área compreendida entre 3 (Irás) e 50 (cinqüenta) módulos de exploração indefinida. (Videlei n°8,629. de 19931

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S 3° - O Presidente de República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá aumentar o limite fixado neste artigo.

Art. 4°- Nos loteementos rurais efetuados por empresas particulares de colonização, a aquisição e ocupação de, no mínimo. 30% (trinta por cento) da área total serão feitas obrigatoriamente por brasileiros.

Art. 50 • As pessoas juridicas estrangeiras referidas no art. 1° desta Lei só poderão adquirir imóveis rurais destinados à implantação de projetos acrisolas, pecuários, industriais, ou de colonização, vinculados aos seus objetivos estatutários.

§ 1° - Os projetos de que trata este artigo deverão ser aprovados pelo Ministério da Agricultura, ouvido o órgão federal competente de desenvolvimento regional na respectiva área.

§ 2° • Sobre os projetos de caráter Industrial será ouvido o Ministério da Indústria e Comércio.

Art. 7° - A aquisição de imóvel situado em área considerada indispensável à segurança nacional por pessoa estrangeira, fisica ou jurídica, depende do assentimento prévio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional.

Art. 8°- Na aquisição de imóvel rural por pessoa estrangeira, tísica ou jurídica, é da essência do ato a escritura pública

Art 90. Da escritura relativa à aquisição de área rural por pessoas físicas estrangeiras constará, obrigatorámente:

1- menção do documento de identidade do adquirente;

11- prova de residência no território nacional; e

III - quando for o caso, autorização do órgão competente ou assentimento prévio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa jurídica estrangeira, constará da escritura a transcrição do ato que concedeu autorização para a aquisição da área rural, bem corno dos documentos comprobatórios de sua constituição e de licença para seu funcionamento no Brasil.

Art. 10 - Os Cartórios de Registro de Imóveis manterão cadastro especial, em livro auxiliar, das aquisições de terras rurais por pessoas estrangeiras, físicas e juddicas, no qual devera constar

menção do documento de identidade das padas contratantes ou dos respectivos atos de constituição, se pessoas jurídicas;

11 memorial descritivo do imóvel, com área, características, limites e confrontações; e

111 - transcrição da autorização do órgão competente, quando foro caso.

Art. 11 - Trimestralmente, os Cartórios de Registros de Imóveis remeterão, sob pena de perda do cargo, à Corregedoria da Justiça dos Estados a que estiverem subordinados e ao Ministério da Agricultura, relação das aquisições de áreas rurais por pessoas estrangeiras, da qual constem os dados enumerados no artigo anterior.

Parágrafo única Quando se tratar de imóvel situado em área indispensável á segurança nacional, a relação mencionada neste artigo deverá ser remetida também á Secreteria-Geral do Conselho de Segurança Nacional.

Art. 12 - A soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras, fisicas ou jurídicas, não poderá ultrapassar a um quarto da superfície dos Municípios onde se situem, comprovada por certidão do Registro de Imóveis, com base no livro auxiliar de que trata o art. 10.

§ 1° • As pessoas da mesma nacionalidade não poderão ser proprietárias, em cada Município, de mais de 40% (quarenta por cento) do limite fixado neste artigo.

§ 2° - Ficam excluídas das restrições deste artigo as aquisições de áreas rurais:

I - inferiores a 3 (trás) módulos;

II • que tiverem sido objeto de compra e venda, de promessa de compra e venda, de cessão ou de promessa de cessão. mediante escritura pública ou instrumento particular devidamente protocolado no Registro competente. e que tiverem sido cadastradas no INCRA em nome do promitente comprador, antes de 10 de março de 1969;

III - quando o adquirente tiver Mo brasileiro ou for casado com pessoa brasileira sob o regime de comunhão de bens.

§ 3°. O Presidente da República poderá, mediante decreto, autorizar a aquisição além dos limites fixados neste artigo quando se tratar de imóvel rural vinculado a projetos julgados prioritários em face dos planos de desenvolvimento do Pais.

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a) ao tamanho da propriedade (art. 3°); b) ao percentual em loteamentos rurais efetuados por empresas particulares de colonização

(art. 4°); c) à necessária vinculação dos imóveis rurais adquiridos aos objetivos estatutários das pessoas

jurídicas estrangeiras ou brasileiras a elas equiparadas (art. 50); d) ao indispensável assentimento prévio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança

Nacional3 na aquisição de imóveis em área considerada indispensável à segurança nacional (art. 7°);

e) à necessidade de a aquisição ser feita somente mediante escritura pública (art. 8°); O à previsão de elementos especiais que na escritura pública (art. 9°); g) à previsão de cadastro especial nos Cartórios de Registro de Imóveis (art. 10); h) ao controle das aquisições, com Informações periódicas ao Ministério da Agricultura e à

Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional.% (art. 11); i) à extensão do total de terras pertencentes a estrangeiros limitada à %/4 da superficie do

Município (art.12); j) à vedação de doação de terras da União e dos Estados a pessoas fisicas ou juridicas

estrangeiras (art. 14).

29. Manifestou-se a AGU por intermédio do Parecer n° GQ —22, de 1994, do então Advogado-Geral da União, Dr. Geraldo Quintão, que acolheu o Parecer N° AGU/LA -04/94.

30. Por essa manifestação, o dispositivo em questão - § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971 - não havia sido recepcionado em face da redação do art. 171, I da CF que constitucionalizara o conceito de empresa brasileira e não admitia restrições à atuação de empresa brasileira, somente aquelas expressas no texto constitucional.

31. Essa situação, segundo o Parecer, era diversa da vivenciada no ordenamento constitucional anterior, em que não havia a constitucionalização do conceito de empresa brasileira e que admitia restrições à sua atuação com base na lei ordinária.

32. Não se tratava, de acordo com o citado Parecer GQ-22, de cotejar o conceito de empresa brasileira com empresa brasileira de capital nacional, pois, a sistemática constitucional era não de restringir genericamente a empresa brasileira, mas, sim, criar beneficios à empresa brasileira de capital nacional.

Art. 14 - Salvo nos casos previstos em legislação de núcleos coloniais, onde se estabeleçam em lotes rurais, como agricultores. estrangeiros imigrantes, é vedada, a qualquer Ululo, a doação da ferras da LM& ou dos Estados a pessoas estrangeiras, fisicas ou jurídicas.

Art. 15 • A aquisição de imóvel rural, que viole as prescrições desta Lei, é nula de pleno direito. O tabelião que lavrar a escritura ao oficial de registro que a transcrever responderão civilmente pelos danos que causarem aos contratantes. sem prejuizo da responsabilidade criminal por prevaricação ou falsidade ideológica. O alienante está obrigado a restituir ao adquirente o preço do

33. Importa detalhar, nesta etapa do Parecer, a análise empreendida pela Advocacia-Geral da União sobre o tema, por intermédio do Parecer n° GQ-22, de 1994.

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33. Lembro que antes, em 1993, tinha sido publicada a Lei n° 8.629, que em seu art. 23, § 1° determinava a aplicação ao arrendamento das mesmas restrições à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros previstas na Lei n°5.709, de 1971.

34. Logo, segundo a AGU, em 1994, não havia que se estender ás empresas brasileiras, ainda que com controle acionário de estrangeiros, quaisquer restrições à aquisição e ao arrendamento de imóveis rurais no Brasil.

35. Em 1995, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n° 6 que eliminou do texto constitucional a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional.

36. Em face da revogação do art. 171 da CF, e pelo fato desse dispositivo ter sido decisivo na construção da tese da AGU em 1994, o Dr. Geraldo Quintão, Advogado-Geral da União determinou, em 1997,0 reexame do Parecer 00-22.

37. O raciocínio que teria levado à nova análise da questão pode ser resumido da seguinte forma: se o art. 171 que constitucionalizava o conceito de empresa brasileira e fixava sua distinção do de empresa brasileira de capital nacional havia sido revogado, estaria eliminada a barreira que impedia a fixação, por lei, de restrições á atuação das empresas brasileiras.

38. Contudo, o Parecer 00-22, de 1994, havia considerado revogado, não recepcionado, o § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971. Cuidava-se de saber, então, se era possivel a repdstinação do § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971.

39. A resposta veio com o Parecer AGU n° GQ-181, de 1998, no sentido de ser impossível a repristinação. Mantinha-se a orientação anterior, de 1994, mas admitia-se a possibilidade de lei futura dispor sobre restrições ao capital estrangeiro.

40. Esse segundo Parecer, de 1998, é vinculante para toda a administração pública federal por força do disposto no art.40 da Lei Complementar n° 73, de 1993, eis que aprovado pelo Sr. Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União.

41. Em face da nova conjuntura econômica, anteriormente citada, a questão voltou a ser debatida ao no Governo, no Parlamento e na midia ao longo de 2007 e durante o ano em curso.

III

Aquisição de terras por empresas brasileiras "controladas" por estrangeiros: o Parecer n° GQ-22, de 1994, da Advocacia-Geral da União. Necessidade e possibilidade de revisão: compatibilidade entre o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, e a Constituição Federal de 1988, em sua redação original.

111.1. Os fundamentos e as conclusões do Parecer n*GQ-22, de 1994.

43. Como dito, a Advocacia-Geral da União foi consultada, em 1994, pelo Ministério da Agricultura, Abastecimento e Reforma Agrária sobre a recepção do § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971, pela Constituição Federal de 1988.

44. Pretendia o consulente saber se a águiparacão entre empresa estrarçeça e empresa brasileira com maioria do capital social nas mãos de estrangeiros não residentes ou com sede no exterior e as restrições daí decorrentes sustentavam-se, à luz do inciso Ido art. 171 da Constituição Federal em sua redação original.

45. Tratava-se, Sr. Advogado-Geral da União, de aferir a compatibilidade vertical entre norma infraconstitucional anterior à ordem constitucional inaugurada com a Carta de 1988 e esta.

46. Compativel e adequado aos princípios e normas constitucionais posteriores, o texto legal anterior seria considerado recepcionado, mantendo Intocadas sua eficácia e vigência.

47. Incompatível, posto que contrário aos novos ditames constitucionais, o texto infraconstitucional anterior haveria de ser considerado revogado.

48. No que concerne ao fenómeno da recepção, importa trazer ao debate a decisão do Supremo Tribunal Federal, no âmbito da ADI rir41.5,-Relator Ministro Paulo Brossard, julgada em 07.02.92, DJ 29.05.92, p. 07833, assim ementada:

Ementa: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei Inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel a Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vicio da inconsfitucionalidade é congénito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não toma Inconstitucionais leis anteriores com ela confinantes: revoga-se. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Sena ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmarão da antiga jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade juridica do pedido, nos termos do voto proferido na ADin n. 2-1/600.

49. Definida a recepção ou não do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, pela nova ordem constitucional de 1988, estaria selado o destino da norma contida no o art. 23 da Lei n° 8.629, de 1993, já que adota o dispositivo da Lei, de 1971, como paradigma, no caso de arrendamento de Imóveis rurais por estrangeiros ou por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

50. A consulta para dirimir a dúvida mencionada fora formulada à Advocacia Geral da União, em 1994, e o Parecer n° G0-22 do Advogado-Geral da União - que acolheu o Parecer n° AGULA-04/94 — aprovado pelo Exm° Sr. Presidente da República, fixou o entendimento de que o § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971, não havia sido recepcionado pira 171. I da Constituição Federal, à época, ainda em sua versão original tendo sido, portanto revogado.

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51. Registre-se que, a despeito de ter sido aprovado pelo Exm° Sr. Presidente da República, à época, o texto do Parecer n° GQ-22 não foi publicado no Diário Oficial da União, logo, não possuía, à luz do

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art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 1993, efeito vinculante para toda a administração pública federal, vinculando com seu entendimento os órgãos juridicos do Poder Executivo Federal e as repartiçõís interessadas, no caso, o Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária — MARA.

52. A questão central suscitada no parecer da AGU, de 1994, cingia-se ao fato de que, diferentemente da ordem constitucional pretérita, sob a égide da qual foi publicada a Lei n° 5.709, de 1971, a ordem constitucional inaugurada com o texto de 1988, constitucionalizava o conceito de 'emprese brasileira e a ela não estabelecia qualquer restrição genérica.

53. A distinção constitucional existente entre o 2~ de empresa brasileira, constante do inciso I do ad. 171, e o conceito de 'empresabrasileira de capital nacional, previsto no art. 171, II, justificava-se na medida em que eram criados benefícios e estimu os a essa, sem, contudo, ser estabelecida qualquer restrição genérica àquela.

54. Eis o inteiro teor dos dispositivos constitucionais mencionados:

M. 171 São consideradas:

I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no Pais; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a litularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no Pais ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo-da empresa a titularidade da maioria de seu capital v_t_e..S o exercício de falo e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades.

55. Somente as restrições expressamente consignadas no texto constitucional - referentes á composição acionária de empresas brasileiras, com vistas à preservação da soberania e do interesse nacional e de setores estratégicos para o pais - poderiam ser admitidas, como era o caso das comunicações (art. 222, § 1°, na redação original), da saúde (art. 199, § 3°), da pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais hidráulicos (art. 176, § 1°, em sua redação original).

56. Em outras palavras, para o Pareger em comento, onde a Constituição Federal não restringia expressamente, no que concemia à atuação das empresas brasileiras, a legislação infraconstitucional não poderia restringir. _

57. Sustentava o Parecer GO -22 de 1994, que a restrição contida na Lei n° 5.709, de 1971, era compatível com o ordenamento constitucional anterior pelo fato de a Carta de 1967, com a redaçio—conferida pela Emenda Constitucional n°1, de 1969, não trazer em setTcorpo o cceito de empresa brasileira, que se extraia da legislação infraconstitucional, e, portanto, poderia sofrer restrições _ _ impostas por diploma de mesma estatura normativa.

58. Alinhavava, também, como argumento contrário à recepção do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, pela Constituição de 1988, a circunstância de o art. 190 da Constituição Federal dispor sobre a possibilidade de limitação da aquisição de propriedade rural por estrangeiros, e não por empresas brasileiras equiparadas às estrangeiras, como pretendia o dispositivo da Lei de 1971.

9

1112. Aspectos lógicos e metodológicos a serem utilizados na análise da questão.

59. Postos os argumentos do Parecer GQ-22, de 1994, que sustentavam a revogação do § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971, passo a tecer considerações sobre a necessidade de sua revisão.

60. Algumas palavras sobre a estrutura lógica do presente Parecer são necessárias.

— 61 Em primeiro lugar, tentar-se-á demonstrar ser possivel extrair da Constituição de 1988 o entendimento sobre a recepção do dispositivo da Lei de 1971. Esse debate constitucional travou-se, essencialmente, no bojo do Parecer GQ-22, de 1994.

62. Ainda que esse Parecer de 1994 não seja vinculante, ele é a base do Parecer GQ-181, esse sim _ yinculante.

63. No Parecer GQ-181, como será visto adiante, a discussão é de natureza formal, acessória. Nele Indaga-se se houve ou não repristinação de dispositivo considerado revogo em face da Constituição pelo Parecer GQ-22.

64. Não há como enfrentar adequadamente a questão se não se demonstrar a possibilidade de obtenção de conclusões diversas daquelas extraídas do Parecer GQ-22, de 1994.

65. Decorre dai, então, a estrutura do presente Parecer. f:tmgiro enfrenta-se o exposto no GQ-22, que traz o debate constitucional visceral, de natureza material. Após, cuida-se do Parecer GQ-181, e suas formulações de natureza formal. — —

66. Para tal empreitada, serão utilizados, neste Parecer, métodos clássicos de hermenêutica aplicados à interpretação constitucional aliados a recursos específicos de hermenêutica constitucional, tais como o principio da unidade da Constituição, o principio da máxima efetividade das normas e os princípios constantes da Constituição Federal de 1988, aplicáveis à matéria.

67. Luis Roberto Barrosos, ao citar Canotilho e afirmar que a despeito de expressar um consenso fundamental, a Constituição é palco, como sói acontecer nos processos democráticos de elaboração constitucional, de pluralismos e antagonismos, sugere a adoção do principio da unidade da Constituição, nos seguintes termos:

É precisamente por existir pluralidade de.concaões que se toma imprescindível a unidade na interpretação. Afinal, a Constituição não u —7 conjunto de normas Justapostas, mas sim um sistema normativo fundado em determinadas idéias que configuram um núcleo irredutível, condicionante da inteligéncia de qualquer de suas pedes. O princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas. Devera fazé-lo guiado pela grande bússola da interprelkao constitucional: os prfilfilpios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior.

68. Quanto ao principio da máxima efetividade das normas, Barroso 6 sustenta que "Os grandes autores da atualidade referem-se à necessidade de dar preferência, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as normas a obter a máxima efetividade ante as circunstâncias de cada caso°.

5 In: Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 20 Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p, 182. 6 Idem, ibidem, p. 219.

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69. Esses recursos hermenéuticos serão adotados em seguida com o intuito de !estrear a revisão do citado Parecer da AGI! e de demonstrar que o § 1° do art. 1° da Letin° 5.709, de 1971, que cuida da esuiparação detpessoa jurídica brasileira controlada por estrangeiraiá (empresa estrangeird; para fim de imposição das restrições quanto à aquisição de imóveis rurais, foi recepcionado.

111.3. A compatibilidade do § 1° do art 1° da Lei n° 5.709, de 1971, com o inciso II do § 1° do art. 171 da Constituição Federal de 1988, em sua redação original: as restrições genéricas às empresas brasileiras no texto constitucional.

70. Há, inicialmente, que se fazer uma importante ressalva ao argumento expendido pelo douto Consultor da União à época, Dr. Luiz Alberto, responsável pela elaboração do Parecer que, acolhido pelo Advogado-Geral da União, Dr. Geraldo Quintão deu ensejo ao Parecer n° GQ-22.

71.ÍN—a—verdade, diferentemente c_Sado, a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional não buscava apenas criar estimulos e incentivos às empresas brasileiras de capital nacional, como visto no inciso IX do art. 170, no inciso I do § 1° e no § 2°, ambos do art. 171 da CF.

72. A regra contida no inciso II do § 1° do art. 171, na redação original da Constituição de 1988, tinha evidente conotação restritiva genérica às empresas brasileiras, definidas no inciso I do art. 171. _ .

_ J )73. Eis, em destaque, o teor do inciso lido § 1° do art. 171 da CF em sua redação original:

Art. 171. São consideradas:

1- empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País; - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente soba

Vir:bridada direta ou indireta de pessoas fisicas domiciliadas e residentes no Pais ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle eletivo da empresa a Mularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de lato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. Revogado pela Emenda Constitucional n°6, de 15/08195

§ - A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional: 1 - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas

estratégicas para a defesa nacional ou imprescinsfivels ao desenvolvimento do Pais; li-estabelecer, sempre que considerar um setor Imprescindível ao desenvolvimento tecnológico

nacional, entre outras condições e requisitos: a) a exigência de que o controle referido no inciso lido "caput" se estenda às atividades

tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia;

b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no Pais ou entidades de direito público interno.

§ - Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos temias da lei, à empresa brasileira de capital

74. A despeito de o texto literal do § 1°, caput e inciso II do art. 171 da Constituição Federal fazerem menção expressa à empresa brasileira de capital nacional, há que se extrair do comando da norma a restrição, a contrario sensu, imposta de forma genérica à empresa brasileira.

75. E qual é o comando da norma?

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7In: Comentários á Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva. 1988: p. 54.55.

76. Em primeiro lugar, no caso de a lei ordinária considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico do pais, somente estará autorizada a nele atuar a empresa brasileira de capital nacional.

77. Essa norma já encerra evidente restrição genérica às empresas brasileiras (art. 171, I da CF). Nesses setores estratégicos do pais, definidos em lei ordinária, somente empresas brasileiras de capital nacional poderiam atuar.

78. Além das exigências postas no inciso II do caput do art. 171 quanto ao controle efetivo da empresa, por força do § 1°, inciso II, alinea 'a" do art. 171, as empresas brasileiras de capital nacional que atuassem nos setores estratégicos definidos em lei ordinária teriam ainda que adimplir a exigência de estender o controle efetivo de que trata o inciso II do caput às atividades tecnológicas da empresa.

79. A parte final do dispositivo explicita o que seja o controle efetivo aplicado às atividades tecnológicas: "assim entendido o exercido, de fato e de direitó, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia'.

80. Assim, além de afastar, peremptoriamente, as empresas brasileiras desses setores considerados estratégicos, exigia-se que as empresas brasileiras de capital nacional estendessem o rigor do controle efetivo, genérico, da empresa às atividades tecnológicas.

81. E mais, previa a possibilidade de a lei ordinária que estabelecesse os setores estratégicos ao desenvolvimento tecnológico nacional fixar percentuais de participação no capital de pessoas físicas domiciliadas e residentes no pais ou entidades de direito público interno.

82.Enr7carpralZras, a redação original do art. 171 da Constituição Federal afirmava que em setores imprescindiveis ao desenvolvimento tecnológico nacional as empresas brasileiras não poderiam atuar. Somente as empresas brasileiras de capital nacional e, ainda assim, se cumprissem requisitos adicionais aos necessários à sua conceituação como tal.

83. Trata-se, Sr. Advogado-Geral da União, de clara restrição genérica — na medida em que não se pode saber de antemão quais serão os setores imprescindíveis ao desenvolvimento tecnológico nacional a serem fixados em lei.

84. Extrai-se da análise de Ives Gandra Martins, citado por Celso Ribeiro Bastos7 — apesar de a ênfase da análise do ilustre tributarista ser exatamente oposta à desenvolvida neste parecer - a conotação restritiva genérica do § 10 do art. 171, especialmente, de seu inciso II, de que se cuidou anteriormente, verbis:

Desta forma, não se Rode Interpretar um principio constitucional que impõe restrkão de direitos. contrariamente à sua finalidade. Sob o fundamento de promover o desenvohiimento do pais não se admite que a lei frustre ou reduza esse desenvoNimento, retirando de empresas capazes de consegui-lo o direito de concorrer para isso. (...) Por esta razão. o 1° do art. 171 apenas poderá, em termos de restrição futura a ser definida em lei, dar tratamento preferencial a empresas nacionais, se as empresas de capital estrangeiro não tiverem condições de atender ao tríplice objetivo, ao lado das empresas nacionais, ou se forem nocivas à nacionalidade, Caso contrário, e lei ordinária não poderá prevalecer sobre os princípios maiores da Constituição, razão pela qual, se as empresas estrangeiras preencherem plenamente o que dispõe o comando superior. poderão atuar sempre, sem tratamento diferencial ou restritivo.

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85. Tampouco o legislador constituinte originário impôs qualquer restrição ao legislador ordinário na definição desses setores, devendo, contudo, estar balizado pelos parâmetros da razoabilidade.

86. Disse apenas que, estabelecidos os setores, tais e quais requisitos adicionais serão obrigatoriamente adotados, mas deixou ao poder discricionário do legislador ordinário definir os setores.

87. Outro importante argumento desenvolvido por Celso Ribeiro Bastoss demonstra a carga restritiva genérica do § 1° do art. 171 da Constituição Federal em sua redação originária, neste caso, da alinea t° de seu inciso ti. Veja-se:

A letra °ti" refere-se certamente às empresas brasileiras e não às brasileiras de capital nacional. A sua inclusão debaixo do § 1° deste artigo é uma enorme impropriedade legislativa. Dito parágrafo refere-se à empresa brasileira de capitai nacional, e não à empresa brasileira pura e simples como é o caso desta letra 'b".

88. Patente a preocupação do legislador constituinte originário de impedir a atuação das empresas brasileiras, constituidas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no pais em setores, indeterminados no texto constitucional, a serem considerados, pela lei, imprescindíveis ao desenvolvimento tecnológico nacional.

89. Quando José Afonso da Silva g defendia a distinção entre 'empresa brasileira de capital nacional e empresa brasileira na redação originária do art. 171 daConstituição Federal, ao lado dos itens que elencava corno beneficios legitimamente criados pelo legislador constituinte originário á empresa brasileira de capital nacional, relacionou, de forma implicita, aspectos restritivos à empresa brasileira.

90. Trata-se da parte em que afirma que serão reservados mercados sobre atividades definidas em lei às empresas brasileiras de capital nacional. A contrario sensu, com a lei, seria vedada às empresas brasileiras a atuação naquele dado segmento econômico.

91. Logo, sendo norma constitucional restritiva e sem identificação expressa dos setores em que se aplicava a restrição, há que se concluir tratar-se de restrições genéricas às empresas brasileiras.

92. Essas empresas, a despeito de constituídas sob as leis brasileiras e com sede e ariministraao" país, não possuiam o controle efetivo em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no pais ou de entidades de direito público internou).

93. Lembre-se que o controle efetivo da empresa, consoante a parte final do inciso II do art. 171, em sua redação original, era °a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício de fato e de ?mito, do pqder decisório para gerir suas atividades".

94.1Assim, diferentemente do sustentado pelo Parecer n° GQ-22 de 1994, havia, sim, no texto constitucional, de 1,988, restrições genéricas às empresas brasileiras com sede e administração no pais.

3 In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 57. 9 In: Curso de Direito Constitucional Positivo.16° Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 670. '° vale dizer, União, Estados, Distrito Federal e Municipios, além de suas autarquias, no conceito do Código Civil de 1916. vigente à época da promulgação do texto constitucional de 1988.

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95. E o que dizer então das empresas brasileiras controladas por empresas estrangeiras que não possuíam sede e administração no pais ou que seus controladores, pessoas físicas, residiam no exterior?

96. Com muito mais razão, a uns e outras, estendiam-se às restrições. Veja-se que a Lei de 1971, em seu art. 1° e §1°, referia-se às empresas brasileiras controladas por estrangeiros não residentes, quando pessoas fisicas, e às pessoisluridiEa não sediadas.

97. Em síntese, esse argumento, que teve importância central na construção da interpretação fixada pelo Parecer n° GQ-2Z deve ser contrastado com a evidência de que o texto constitucional, de 1988, — admitia, sim, restrições genéricas às empresas brasileiras com sede e administração no

,— pais,

alem das restrições setoriais especificas e expressas, na saúde, nas comunicações, na pesquisa e lavra de recursos minerais.

98. As restrições, como visto, objetivavam proteger setores imprescindíveis ao desenvolvimento tecnológico nacional.

99. A interpretação teleológica do texto constitucional leva à necessária conclusão que, se orobjetivo era restringir a atuação das empresas brasileiras não controladas por pessoas físicas dor-ri-raiadas e residentes no país ou por entidades de direito público interno em setores estratégicos não determinados,com muito mais razão há de se entender como válidas restrições postas na legislação infraconstitucional às empresas brasileiras controladas por estrangeiros não-residentes ou por pessoas jurídicas sediadas no exterior.

100. p, presentes restrições genéricas no seio da Carta Magna à atuação das empresas brasileirai, leis posteriores ou anteriores, compatíveis com tal orientação constitucional, haverão de ser consideradas, respectivamente, constitucionais ou recepcionadas. É o caso da Lei n° 5.709, de 1971, e mais especificamente do § 1° de seu art.

111.4. A compatibilidade do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, com o art. 190 da Constituição Federai de 1988, em sua redação original: limitações à aquisição de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

101. . Analisa-se, neste momento, o argumento adotado no Parecer n° GQ-22, que diz respeito à interpretação a ser emprestada ao art. 190 da CF.

102. Importante reproduzir o teor do dispositivo constitucional em comento:

Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa tísica ou lurtrlica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.

103. Sustenta o citado Parecer que o art. 190 da Constituição Federal dispõe sobre a possibilidade de limitação da aquisição de propriedadefural por estrangeiros, e não por empresas brasileiras equiparadas às estrangeiras, como pretendia o dispositivo da Lei de 1971.

104. Claro é o objetivo do texto constitucional de sinalizar limitações e restrições à aquisição e ao arrendamento de propriedade rural por estrangeiros.

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105. Mas será a interpretação literal que possibilitará a extração de sua verdadeira ratio, ou o hermeneuta terá que se esforçar um pouco mais a fim de encontrar o tetos da norma?

106. Luís Roberto Barroso, 1, ao apreciar os métodos clássicos de interpretação, em que presta justa reverência a um dos precursores da hermenêutica, Ministro Carlos Maximiliano, e aplicá-los à hermenêutica constitucional, reserva posição de destaque ao método teleolbgiff, verbis:

As normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao seu espírito e à sua finalidade. Chama-se teleológico o método interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito. (..3 A mito legis é uma torça vivente mover que anima a disposição e a acompanha em toda sua vida e desenvolvimento. A finalidade de uma norma, portanto, não é perene, e pode evoluir sem modificação de seu texto. Carlos Maximifiano não hesita em proclamar o método teleológico como o que merece preponderância na interpretação constitucional. (...) Nem sempre é fácil, todavia, desentranhar com clareza a finalidade da norma A falia de melhor orientação, deverá o intérprete voltar-se para as finalidades mais elevadas do Estado, que são, na boa passagem de Marcelo Caetano, a segurança, a justiça e o bem-estar social.

107. Terá o constituinte originário objetivado limitar apenas a pessoa jurídica estrangeira, ou todas aquelas pessoas jurídicas cujo controle efetivo dos seus destinos esteja nas mãos de estrangeiros, especialmente dos estrangeiros não-residentes ou, no caso de pessoas juridicas, aquelas não-sediadas?

108. O comando da norma tem o claro intuito de "dotar o Estado brasileiro de mecanismos de controle sobre a apropriação por estrangeiros, diretamente, ou indiretamente, como na hipótese de peiasj o undica cujo controle de fato e de direito, cujo poder de escolha dos dirigentes e fixação dos rumos esteja nas mãos -iiiiistrangeiros. )

109. Assim se posicionaram Nelson Nery Costa e Geraldo Magela Alves12, sobre o art. 190 da CF, verbis:

110. Prevé o art. 190, do texto constitucional, que lei deve regular e limitar a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fisica ou jurídica estrangeira. (...) Existe, ainda, a preocupação com a aquisição de terras por estrangeiros, que possam ter interesses conflitantes com o Pais, resultando dat o interesse em se estabelecer restrições à aquisição dos imóveis rurais por estes.

111. Todo o marco regulatório referente à aquisição ou arrendamento de propriedade rural por pessoifIsica ou jurídica estrangeira está estabelecido na Lei n°5.709, de 1971, incluindo conceitos, limites, procedimentos, etapas do procedimento de aquisição ou arrendamento, requisitos, pressupostos, efeitos, competências institucionais e outros.

112. É desta lei que se extrai também a regra que equipara empresas brasileiras controladabs por estrangeiros a empresas estrangeiras, pois em unia e outra, seus destinos são decididos por estrangeiros.

113. Destaque-se que no caso da empresa brasileira equiparada, a norma se refere ao estrangeiro não-residente ou a pessoa jurídica não-sediada, que possuam a maioria do capital social.

"In: Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora 2 Ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 129-132. "In: Constituição Federal Anotada e Explicada. 2' Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2003. p. 459.

IS

114. Veja-se que a equiparação mitiga a vedação posta no caput do art. 1° da Lei de 1971, tratada nos presentes autos que inadmite que estrangeiro - pessoa física não-residente ou pessoa _ juridica não autorizada - adquira imóvel rural no Brasil.

115. Se possuírem a maioria do capital social de pessoa jurídica brasileira, podem comprar, por intermédio da pessoa jurídica brasileira, terras rurais, desde que submetidos ás restrições da Lei.

116. ) Não é possível analisar esse dispositivo constitucional isoladamente, ou, na feliz expressão do Ministro Eros Grau 13, é inconceblVerafffiar o texto constitucionil em tiras:

Aqui devo salientar, contudo. inicialmente, que, assim como jamais se interpreta um texto normativo. mas sim o direito, não se interpretam textos normativos constitucionais, isoladamente, mas sim a Constituição, no seu todo. Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a pedir defa - da norma - até a Constituiçã2à

117. \ A regra do art. 190 integra o Capítulo 111 — Da P2.1)fralkgricola e Fundiária e da Reforma Agrária e está contido, por seu turno, no Titulo VII — Da Ordem Econômica e Financeira.

118. O primeiro principio deste Titulo (art. 170,1) é o da soberania nacional. Logo, a regra do art. 190 deve ser lida como manifestação desse principio setorial,'

111.5. A compatibilidade do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, com o art. 170, I e com o art. 1°, I, art. 3°, II e art. 4°, I da Constituição Federal de 1988: limitações à aquisição de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controladas por estrangeiros e a soberania nacional, a soberania, a independência nacional e a garantia do desenvolvimento nacional.

119. Neste item, toma-se como referência para justificar a recepção da norma sob análise a soberania nacional, que é um dos antojos da atividade econômica previsto no inciso 1 do art. 170 da CF, no Capítulo 1 do Titulo VII, que traia dos Princípios Gerais da Atividade Econômica.

120. Mencionado principio foi previsto na redação originária da Constituição Federal de 1988 e é, segundo o atual Miniétio—do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau, ao mesmo tempo instrumento e ,pkiellyo a norteara atuação do Estado brasileiro no que concerne à atividade econômica. -----

121. Segundo Eros Grau", ao se revestir, também, desse caráter norteador, está a norma constitucional a exigir sua depsificação por intermédio de políticas públicas:

Trata-se, ai, de principio constitucional imposilivo (Canotilho), a cumprir dupla função, como instrumental e como °afetivo especificq_a ser alcançado. É que a soberania nacional - assim como os demais prirencados nos incisos do art. 170- consubstancia, concomitantemente, instrumento para a realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo particular a ser alcançado. Neste segundo sentido, assume a feição de diretriz (Dworkin) - norma-objetivo - dotada de caráter constitucional conformador. Enquanto tal. justifica reivindicação pela realização de politicas públicas.

13 In: A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e critica lia Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 166.

14 Idem, ibidem. p. 225. 16

122. O dispositivo, cuja compatibilidade com o texto constitucional originário de 1988 ora se analisa, nada mais é de que uma manifestação concreta, positivada, dentre as diversas possíveis, de se buscar a efetivação do principio especifico da soberania nacional aplicado á ordem econômica.

123. Por essa norma, limitas e a possibilidade de apropriação de parcelas do território nacional - elemento integrante do projitio conceito de Estado - por parte de estrangeiros ou por empresas brasileiras cujo controle efetivo esteja em mãos de estrangeiros, já que são esses últimos que têm o poder de ditar os rumos da empresa.

124. Tal equiparação, então, visa a dotar o Estado brasileiro de instrumentos aptos a disciplinar e ordenar a distribuição do território nacional segundo suas superiores convicções.

125. \ Flagrante, pois, a compatibilidade com o princípio da soberania nacional aplicado á ordem econômica que é, por seu turno, consectário da soberania, fundamento da República Federativa do Brasil, ex vi do inciso Ido art. 1° da Constituição de 1988.

126. De dificil conceituação, a idéia de soberania foi sendo construido ao longo dos séculos, a • partir de uma dimensão política que passou a adquirir contornos jurídicos. Eis a explicação de Dalmo Dallari 15:

De fato, apesar do progresso verificado, a soberania continua a ser concebida de duas maneiras distintas: como sinónimo de independência e assim tem sido invocado pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao seu próprio povo, não serem mais submissos a qualquer potência estrangeira; ou COMO expressão de poder juridico mais alto, significando que, dentro dos limites da jurisdição do Estado. este é que tem o poder de decisão em última instância, sobre a eficácia de qualquer norma jurídica.

127. Para Uadi Lammégo Bullos16. “11 soberania nacional económica diz respeito á formação de um capitalismo nacional autónomo, sem ingerências externas".

128. í O vinculo do principio da sobe-r-ãia relacionado à ordem economica se manifesta, também, quando posto em cotejo com o principio da independência nacional, principio reitor do Brasil nas suas relações internacionais, consoante o inciso] do art. 40 da Carta Magna.

129. O dispositivo legal em análise compatibiliza-se, ainda, com os objetivos fundamentais da República, especialmente com o descrito no inciso II do art. 3°, "garantir o gesenvolvimento nacional".

130. Esse conjunto de principios, fundamentos e objetivos fundamentais postos na Constituição Federal, e que exigem a integração da legislaçã-ciinfraconstitticiiinal, intencionam assegurar ao Pais as condições necessáriaS-drdirenvolvimento, levando-se em consideração o estágio evolutivo de nossa economia, afastadas veleidades ideológicas, preconceitos ou sentimentos xenófobos. O exercicio exegético elaborado neste parecer cinge-se, como dito anteriormente, aos ditames juridico-constitucionais. \

131. Nesse sentido, é a voz abalizada do Ministro Eros Grau17 que esclarece,

'S In: Elementos de Teoria Geral do Estado. 26° Ed.São Paula: Saraiva, 2007, p. 84. In: Constituição Federal Anotada. 5" ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1.219. In: A Ordem Económica na Constituição de 1988: interpretação e critica. 11' Ed. São Paulo: Malheiros. 2006, p. 225-227.

A afirmação da soberania nacional econômica não supõe o isolamento económico, mas antes, pelo contrário, a modernização da economia — e da sociedade — e a ruptura de nossa situação de dependência em relação ás sociedades desenvolvidas, Talvez um dos sintomas mais pronunciados dessa dependência se encontre, nos nossos dias, como anotei ora outra oportunidade, na dissociação entre a

r tecnologia usada e a pobreza da tecnologia concebida ou concebível pelas sociedades dependentes. (...) Afirmar a soberania econômica nacional como instrumento para a realização do fim de assegurar a todos existência digna e como objpko_particular a ser alcançado é definir programa de politica& públicas voltadas— repito — não ao Isolamento económico, mas a viabilizaraParticipação da sociedade brasileira, em condiçqes de . igualdade, no mercado Internacional. A importáncia do principio, que encontra concreção já em regras contidas no pror o texto constitucional, das quais adiante tratarei, é, por Isso mesmo, extremada. (grilos inexistentes no original)

111.6. A compatibilidade do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, com o art. 172 da Constituição Federal de 1988: limitações à aquisição de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controladas por estrangeiros e a disciplina, com base no interesse nacional, dos investimentos em capital estrangeiro.

O art. 172 da CF, que não sofreu qualquer alteração em sua redação original, assevera que "A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará remessa de lucros".

133. José Afonso da Silva18 assim analisa o dispositivo constitucional em tela:

A Constituição não é contra o capital estrangeiro. Não se encontra nela nada que se oponha a ele; (...) Apenas estatui que a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros, o que constitui exercício regular do principio da soberania econômica nacional, agora previsto no art. 170, I. Mesmo que não estivesse previsto explicitamente, o principio decorre da soberania estatal, de que é manifestação em um campo especifico. O próprio capital nacional é sujeito á regulamentação de vários tipos, desde a previsão legal de formas de sociedade e empresa, seu registro, fiscalização, etc.; por que se há do escusar ou de censurar como xenófobo um dispositivo Que apenas estatui a disciplina legal do capital estrangeiro, como certos setores empresariais o fizeram?

—134. E qual é o conceito de inyestimentos de capital estrangeiro? A aquisição de imóveis rurais por estrangeiros pode ser considerada investimento de capital estrangeiro? E se tal aquisição for realizada por empresas brasileiras cujo controle acionário e decisório esteja nas mãos de estrangeiros não residentes ou de empresas estrangeiras não sediadas no Brasil?

135. \A—Lei—n°-4.131, de 1962, traz o conceito de capital estrangeiro. Eis o dispositivo:

Art. 1° Consideram-se capitais estrangeiros, para os efeitos desta lei, os bens, maquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados á produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no pais, para aplicação em atividades econômicas desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas fisicas ou jurídicas residentes, domiciliadas OU~ejle exterior.

136. Se o art. 172 da CF dispõe que lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, e se capital estrangeiro é aquele que pertence aos que residem no exterior, ou às empresas sediadas no exterior, ex vi da parte final do caput do art. 1° da Lei n°

IS In: Curso de Direito Constitucional Positivo. 16' Ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 773. 18

4.131, de 1962, forçoso é concluir que o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, disciplina, a bem do interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro realizados por empresa brasileira controlada por estrangeiros não residentes, no que concerne r.à aquisição ou arrendamento de imóveis rurais.

137. Quanto ao tema tratado, afirma Celso Ribeiro Bastos19

Com efeito, nunca faltou (sic) poderes á União para disciplinar a entrada dos capitais estrangeiros. A atual Constituição vai mesmo ao ponto de dizer que a lei incentivará o investimento de capitais estrangeiros (art. 172). Ao disciplinar a entrada desses capitais a lei poderia direcioná-los Para aquelas áreas de maior lateresse social. Até mesmo a vedação desses capitais em alaumas áreas pode demonstrar-se como legítima. (grilos inexistentes no original)

138. Como a redação do art. 172 permaneceu inalterada desde a promulgação da Carta de 1988, é imperiosa sua utilização para sustentar, em acréscimo a todos os outros argumentos, a recepção do dispositivo da Lei de 1971.

-139. \ Recorro mais uma vez à doutrina do Ministro Eros Grau20 na parte em que afirma que capital estrangeiro é noção diversa de empresa, e, portanto, investimentos com capital estrangeiro podem ser feitos por empresas brasileiras, aquelas empresas brasileiras de que tratava o inciso I do art. 171 da Constituição em sua redação original, e desse modo reforça a tese central desenvolvida neste Parecer de que diversos dispositivos da Constituição Federal conformam a base, numa perspectiva sistémica, de recepção do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971

140. Eis o texto:

Note-se que o art. 172 menciona 'coda! estrangeiro". Capital é noção diversa da de empresa. Assim, cumpre cogitarmos de Investimentos de capital estrangeiro feitos por empresas brasileiras (art 171, 1) e por empresas estrangeiras. Pois é evidente que o capital das primeiras não é nacional: basta ler o enunciado do inciso lido an. 171.

141. (0-ia, sei o art. 172 refere-se aos investimentos de capital estranSpor empresas brasileiras, aquelas, à luz do texto original de 1988, pregistas no art. 171, I, parece-me Obvio que o § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971, foi recepcionado e agasalhado, também, por este dispositivo constitucional.

142. Nelson Nery Costa e Geraldo Magela Alves21 bem explicitam a intenção do legislador constituinte com o art. 172, verbis:

De acordo com o art 172, da CF, deve haver lei para disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, bem como incentivar os reinvestimentos e regalar a remessa de lucros. A Constituição de 1988 foi elaborada com a preocupação de criar condições para se ter um capitalismo nacional, reservando algumas atividades para seu domínio, inclusive com a conceituação do revogado art. 171, de empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional. Pensava-se, então, que se devia atrair o capital estrangeiro, mas se devia procurar condições de desenvolver o capital local, não mais com o modelo expresso na Constituição de 1967 e na sua Emenda Constitucional n° 1, de 17.10.1969. baseada na intervenção no domlnlo económico e no monopólio de Indústrias e atividades. (gritos inexistentes no original)

10 In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 53. 20 In: A Ordem Económica na Constituição de 1988: interpretação e abica. 11° Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 277 21 In: Constituição Federal Anotada e Explicada. 2a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 432.

19

22 In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva. 1988. p. 333.

143. A disciplina dos investimentos de capital estrangeiro, constitucionalmente prevista, manifesta-se, seja potencialmente, pela possibilidade de disciplina especifica e detalhada a ser elaborada em norma futura, seja pela recepção da norma anteriormente mencionada que limita e restringe o Investimento de capital estrangeiro na aquisição de injévels rurais no Brasil.

144.[A preservação da soberania nacional, as restrições genéricas impostas às empresas brasileiras em setores estratégicos ao desenvolvimento nacional e a disciplina do investimento do capital estrangeiro, com base no interesse nacional são preceitos constitucionais que conferem lastro às restrições postas pelo § 10 do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, às empresas brasileiras controladas por estrangeiros não residentes ou por empresas estrangeiras não sediadas.

111.7. A compatibilidade do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, com o caput do art. 50 da Constituição Federal de 1988, em sua redação original: inexistência de distinção entre brasileiros e estrangeiros residentes no Pais na fruição de direitos e garantias.

145. A regra isondmica contida no caput do art. 5° da Constituição Federal assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no pais, sem distinção, o acesso i direitos e garantias individuais e coletivos, como o direito à propriedade.

146. Essa é a regra geral que sofre algumas mitigações em face da necessidade de ponderação com outros bens e direitos fundamentais tutelados pelo texto constitucional, como sõberania nacional:interesse nacional e proteção a setores estratégicos da economia.

147. É o que se depreende da análise sistémica, p.ex., do caput do art. 5° com o art. 172, que estabelece, como visto, que a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, além de regular a remessa de lucros.

148. Da mesma forma, os direitos fundamentais albergados pelo art. 5° relativizam-se quando em cotejo com o disposto no art. 190, dispositivo integrante do Titulo VII, da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo III, da Politica Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária.

149. Nesse sentido, Celso Bastos22 afirma:

Nada obstante ser a propriedade privada um dos direitos fundamentais de que goza todo aquele submetido á ordem jurídica brasileira, não importando se nacional ou,estrarSro, é certo que a Constituição em alguns pontos faz restrições relativamente aos estrangeiros, sejam eles pessoas tísicas ou Jurídicas. No Migo sob comento estamos diante de uma dessas hipbteses. (grifei)

150. \ Perceba-se que toda a sistemática constitucional baseia-se no principio isondmico genérico (art. 5°, cepo° entre brasileiros e estrangeiros residentes no pais, e ainda assim, admite mitigações.

151. \ É absolutamente razoável, pois, extrair, do cotejo desse princípio genérico, com os princípios e regrás que possuem sede constitucional, vistos anteriormente, que parametrizam a atividade econômica, o entendimento que restrições aplicáveis a empresas brasileiras controladas por

20

estrangeiros não residentes ou por empresas estrangeiras não sediadas é absolutamente compatível com o texto originário e atual da Constituição de 1988. •

111.8. A compatibilidade do § 10 do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, com a Constituição Federal de 1988: o processo legislativo que resultou na aprovação da Lei n° 8.629, de 1993.

152. Importa trazer à baila um último argumento quanto à constitucionalidade do § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971.

153. A Lei n° 8.629, de 1993," que "Dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma fflLária, previstos no Capitulo II!, Título VII, da Constituição Federai°, trata, em seu art. 23, da imposição dos limites de que cuida o art. 190 da CF:

Ari. 23. O estrangeiro residente no Pais e a pessoa jurídica autorizada a funcionar no Brasil só poderão arrendar imóvel rural na forma da Lei n°5.709, de 7 de outubro de 1971.

§ 1° Aplicam-se ao arrendamento todos os limites, restrições e condições aplicáveis à aquisição de Imóveis rurais por estrangeiro, constantes da lei referida no capta deste artigo. § 2° Compete ao Congresso Nacional autorizar tanto a aquisição ou o arrendamento além dos limites de área e percentual fixados riiteriir5.7(91 de 7 de outubro de 1971, como a aquisição ou arrendamento, por pessoa jurídica estrangeira, de _área su_pgrior a 100 (cem) módulos de exploração indefinida. (grife,)

154. Corno visto, o art. 23 da Lei n° 8.629, de 1993, remete a disciplina do arrendamento de imóveis rurais por estrangeiros à Lei n° 5.709, de 1971, além de fixar a competência do Congresso Nacional para autorizar arrendamentos e aquisições de áreas que extrapolem os limites fixados na Lei de 1971.

155. Surge nesta etapa da análise um importante elemento para reflexão.

156. O legislador ordinário, ao debater o projeto de lei que deu ensejo à publicação da Lei n° 8.629, de 1993, que dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, de uma forma geral, e disciplina, em seu art. 23, de forma especifica, o arrendamento de imóvel rural por estrangeiro residente no país ou por pessoa jurídica autorizada a ancionar no 13rasil, declara de Jorma..expresaajLei ° .709, de 1971, tanto que manda aplicar ao arrendamento os limites, restrições e condições aplicáveis à aquisição de que trata a Lei de 1971.

157. Sublinhe-se que a Lei n° 8.629 foi publicada em 1993 cieco anos após a promulgação da Constituição de 1988. Houvesse qualquer restrição à constitucionalidade do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971,0 Congresso Nacional tê-la-ia declarado, promovendo sua revogação.

158. Ao contrário, o Parlamento estendeu ao arrendamento de imóveis rurais por estrangeiros, as normas da Lei n° 5.709, de 1971, inclusive aquela contida no § 1° de seu art. 1°, que equipara a empresa brasileira com participação majoritária no capital social por estrangeiros não residentes ou pessoas jurídicas não autorizadas a empresas estrangeiras.

159. Em sintese, o Parecer n° ACURA-0494, aprovado, à época, pelo Advogado-Geral da União, por intermédio do Parecer GQ-22, assinalou como principal conclusão o fato de que, com a revogação do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, inexistla qualquer impedimento à

21

-

aquisição de imóvel rural por empresa brasileira cujo controle de capital estivesse enfeixado nas mãos de estrangeiros.

160. As divergências hermenêuticas apontadas anteriormente implicam, por óbvio, não aceitar as conclusões do mencionado Parecer.

161. Recepcionado o § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971, e admitida a possibilidade da equiparação entre pessoasjuridicas estrangeiras e pessoas jurídicas brasileiras condas. por estrangeiros não residentes ou não sediados, todos os limites previstos poderiam, em tese, ser aplicados às pessoas-PT-das-6ra~ equiparadas.

IV

-a Emenda Constitucional ri{' 6e 1995 e ofim do conceito de empresa brasileira e de empresa brasileira de capital nacional: o Parecer n° GQ-181.,--de-1998, OrAD7o-cacia-Geral da União e a manutenção do entendimento do Parecer n° GQ-22, de 1994. Impossibilidade de repristinação. Viabilidade e necessidade de revisão,

162. Adveio, então, a promulgação da Emenda Constitucional n° 6, de 1995, e com ela a revogação do art. 171, bem como a alteração da redação do inciso IX do art. 170 e do § 1° do art. 176, todos da CF de 1988.

163. Não há mais no texto constitucional, de forma genérica, a diferenciação fundada no controle efetivo por pessoas físicas domiciliadas, e residentes no Pais ou de entidades de direito público interno, entendido comofrcontrole acionáridi (maioria do capital votante) é 'exercido de fato e de direito do poder deciserici‘para gerir suas atividades.

164. Para ser brasileira a empresa, basta que tenha se constituído sob a égide das leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no pais. É o que se extrai, indiretamente, da dicção do inciso

- IX do art. 170 e da 1° do art. 176 da CF.

165. Tal análise da evolução do texto constitucional é essencial ao deslinde da questão colocada à apreciação da AGU, que consiste em avaliar se a revogação ou revisão do Parecer n°30-181 terá o condão de estabelecer restrições à aquisição de terras por empresas brasileiras controladas por estrangeiros não-residentes ou por pessoas jurldicas estrangeiras não-sediadas no pais.

166. Novamente a AGU foi instada a se manifestar, nesse caso, para saber se com a promulgação da EC n° 6, de 1995, e a conseqüente revogação do art.171 da Constituição Federal. permanecia inalterado o entendimento quanto à revogação do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971.

resposta veio no PARECER N° AGU/LA-01/97, de 17.03.97, aprovado pelo PARECER N° GQ -181, de 1998, ao qual foi conferido preito vinc_ulante para toda a administração pública federal, em face da aprovação pelo Exm° Sr:-Presider—ife-da República e posterior publicação no Diário

1 Oficial da União, em 22.0'1.99, à luz do contido no art. 40 da Lei Complementar n°73,

de 1993.

168. \ Neste parecer, ficou consignada a permanência do entendimento, manifestado no Parecer n° GQ-22, de 1904, deatue_o_§.44ezari—ladaelt5.709, de 1971, tinha sido revogado.

169. Segundo o Parecer da AGU, de 1998, a revogação do art. 171 da CF não linha o condão de repristinar — tomar de novo válido e eficaz— o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971.

170. Em outras palavras, a revogação da norma constitucional revogadora de dispositivo legal pré-constitucional não propiciaria a reintrodução 11a norma em nosso ordenamento, salvo a existência de disposição expressa, que no caso inocorreu.

171. É o que determina a Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n° 4.657, de 04 de setembro de 1942, em seu art. art. 2°, § 3°, verbis:

Art. 22 Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor ata que outra e modifique ou revogue.

§ 32 Salvo disposição em contrário, a lei revogado não se restaura por ter a lei nevogadora perdido a vigência.

172. Estabelecia, ainda, o indigitado Parecer n° GQ —181, de 1998, que a revogação do art. 171 da CF não se configurava em impedimento para que o legislador ordinário estabelecesse restrições e limitações ao capital estrangeiro, por força do que dispõe o art. 172 da Constituição Federal.

173. Percebe-se, aqui, certa inflexão na linha de entendimento adotado. _ _

174. Nesse Parecer de 1998, destaca-se a possibilidade de ser estabelecida restrição ao capital estrangeiro, e ai entendida, também, a restrição ao —capital estrangeiro majoritário em empresas brasileiras que adquirem ou arrendam imóveis rurais no Brasil.

175. Sustentava-se, contudo, no citado Parecer n° GQ-181, de 1998, que tal restrição não poderia ter como veiculo o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971. Seria necessária nova iniciativa legislativa que tomasse expresso tal entendimento.

176. Em síntese, admitia-se, na essência, a restrição à aquisição de terras rurais por estrangeiros não-residentes, por intermédio de pessoas jurídicas brasileiras por eles controladas, desde que veiculadas pornavatel.

r--- - 1Essa conclusão a que chega o Parecer GO — 181 é de significativa importância para a tese

que se sustenta no presente Parecer.

178. Perceba Sr. Advogado-Geral, que o thehcionado Parecer, de 1998, não sustenta haver inconstitucionalidade material no estabelecimento de restrições na aquisição ou endamento de ...ir imóveis rurais por empresas brasileiras controladas por estrangeiros não-residentes.

179. Alega ser compatível com o ordenamento constitucional que lei ordinária posterior à Emenda Constitucional n° 6, de 1995, faça as restrições.

Não admite, contudo, a recepção do dispositivo da Lei de 1971, por todos os argumentos já expostos.

181. . Não há inconstituclonalidade material, repita-se, para o Parecer GQ n° 181, de 1998. Não

admite, contudo, seja utilizada a Lei n° 5.709, de 1971.

182. Há que se esclarecer as concordâncias e divergências concordo Sr. Advogado-Geral, por

tudo que já expus, que não há inoonstItucionalidade material. As restrições a estrangeiros e a empresas brasileiras controladas por estrangeiros são totalmente compatíveis com o texto

constitucional, seja o originário, seja o posterior à Emenda Constitucional n°6, de 1995.

tanto. _

184. Em face da divergência apontada com relação ao parecer originário — GQ n° 22,

de 1994, há discordância essencial com o segundo parecer, o Parecer n° GQ — 181, de 1998. 185. Explico.

186. i Esse segundo parecer restringe-se a debater a questão da repristinação, partindo da

premissa, que me parece falsa, de que o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, estava revogado pelo ordenamento constitucional de 1988 em sua redação originária e que a da Lei. revogação do dispositivo constitucional revogador não teria o condão de repristinar o artigo

187. Ora, se o presente Parecer sustenta a recepção do dispositivo da Lei de 1971, em face

da redação original do texto constitucional, não há que se adentrar na discussão sobre repristinação.

188. Cuida-se de saber, então, se o novo ordenamento constitucional, decorrente da

aprovação da Emenda Constitucional n°6, de 1995, revogou o dispositivo da Lei de 1971.

v 189. i Como dito, a EC n°v6, de 1995, eliminou a dist

e_~e empresa brasileira e empresa brasileira decapita? nacional ao revogar o art. 171 da CF.

190. Contudo, remanescem, no corpo da Constituição de 1988, a :estrear a tese aqui esposada, analisados de per se

e sistematicamente, o inciso Ido art. 170, do art. 172, do art. 190 e ainda, o art. 1°, I, o art. 30, II, o art. 4°, I e o caput do art. 50, com base em todos os argumentos já expostos anterbrmente.

191. 1.-Karesoente-se ainda, a esse roi de principias e regras constitucionais, a nova redação

conferida ao inciso IX do art. 170, que preserva a organicidade do texto constituo' nal de conferir tratamento diferenciado às empresas brasileiras com sede # administração no pais.

192. Assim, a possibilidade de restrição à aquisição e ao arrendamento

de terras rurais, por pessoas juridicas brasileiras controladas por estrangeiros não-residentes ou pessoas jurídicas não-sediadas no pais decorre do que dispõe a análise sistêmica do texto constitucional.

183. A d(vmência situa-se na alegada Im ssibilidade de se utilizar a Lei n° 5.709, de 1971, para

193. Pontuada a divergência com o Parecer n° GQ — 181, de 1998, o que está a toda evidência a demonstrar a necessidade de sua revisão, caso assim entenda o V' Exa, há que se registrar a área de convergência quanto ao cerne, à essêns_b_da matéria.

24

3

194. Refiro-me à parte do mencionado parecer em que, interpretando o disposto no art. 172 da

CF, entende o autor ser possível, no mérito, o estabelecimento, em lei, de disciplina aos investimentos estrangeiros, ao reinvestimento e à remessa de lucros, além daqueles casos em que a Constituição expressamente restringe a participação do capital estrangeiro.

195. Como visto, a divergência, ao menos a partir de 1998, consiste no entendimento sustentado neste Parecer quanto à recepção do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, tanto pela redação original da Constituição de 1988, quanto pela redação alterada em decorrência da promulgação da Emenda Constitucional n° 6, de 1995.

V

A Interpretação do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971: os requisitos para a equiparação da empresa brasileira à empresa estrangeira.

196. Admitida a compatibilidade do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, com a Constituição de 1988, em sua redação original e pós-Emenda Constitucional n° 6, de 1995, cumpre fixar sua perfeita exegese.

197. O art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, elemento central da análise empreendida por este Parecer, dispõe;

Au. 1° • O estrangeiro residente no Pais e a pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil só poderão adquirir imóvelrural na forma prevista nesta Lei

§ 1° • Fica, todavia, sujeita ao regime estabelecido por esta Lei a pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no Exterior.

198. Percebe-se, então, que o mencionado dispositivo, a par de fixar o objeto da lei, vale dizer, disciplinar os mecanismos de aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no país e por pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no país, prevê, em seu § 1°, a sujeição de pessoa jurídica brasileira, da qual participem a qualquer titulo e possuam a maioria do capital social os estrangeiros, pessoas físicas ou jurídicas, que, respectivamente, residam ou tenham sede no exterior, ao mesmo regime previsto para o estrangeiro residente no pais ou para a pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil.

199. O dispositivo mencionado, na verdade, cria egfparação legal entre a 'empresa brasileira cuja maioria do capitai social pertença a estrangeiroS-11We residam no exterior ou a rOessoa jurídica cuja sede seja no exterior e a empresa estrangeira':

200. Importa, neste momento, desmembrar a norma para que se explicitem os requisitos legais dessa equiparação.

201. A regra do caput do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, dirige-se ao estrangeiro residente no pais ou à pessoa jurídica autorizada a funcionar no Brasil e dispõe que somente poderão adquirir imóvel rural na forma desta Lei.

25

202. Extraem-se desta regra, ao menos duas Importantes_conclusões. .

203. A primeira, é que os estrangeiros não residentes e as pessoas jurídicas estrangeiras não autorizadas a funcionar no Brasil não podem comprar imóveis rurais no pais.

204. Nesse sentido, veja-se a manifestação de Oswaldo Opila e Silvia Opitz, citada por Celso Ribeiro Bastos23, verti/a:

(..) Não há uma proibição absoluta de o estrangeiro tornar-se proprietário de terras rurais no Pais, porque a lei abre exceção, desde que ele tenha residência permanente em nosso território; por isso 'a aquisição de propriedade rural no território nacional somente poderá ser feita por brasileiro ou por estrangeiro residente no pais'. Não basta a simples residência, é preciso que seja permanente, porque 'considera-se residente no Pais o estrangeiro que faça prova de fixação permanente no território nacional, de acordo com a legislação em vigor'. (...) .4 pessoa jurídica estrangeira não poderá adquirir imóvel rural no Brasil, salvo se for autorizada a funcionar no pais, devendo as aquisições serem vinculadas aos objetivos estatutários da sociedade.

205. A segunda, é que as restrições impostas pela Lei n°5.709, de 1971, e posteriormente pela Lei n° 8.629, de 1993,24 cingem-se, respectivamente, à aquisição e ao arrendamento de imóveis rurais, não se aplicando aos imóveis urbanos.

206. O § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, equipara determinado tipo de pessoa jurídica brasileira ao estrangeiro residente ou à pessoa jurídica estrangeira autorizada, especificamente para a aquisição de imóveis rurais no Brasil,

207. Qual pessoa jurídica brasileira é equiparada pelo dispositivo citado?

208. A pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer titulo, pessoas estrangeiras, físicas ou jurídicas, que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior.

209. Há três requisitos cumulativos a serem adimplidos para que se efetive a equiparação legal,

210. O primeiro requisito, que haja a participação a qualquer título de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras no capital social da pessoa juridica brasileira.

211. E o que significa participação a qualquer título?

33 In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 334. 21 Lei n°8.629, de 25 de fevereiro de 1993, que "Dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capitulo III, Titulo VII, da Constituição Federal", estabelece em seu art. 23:

Art. 23. O estrangeiro residente no Pais e a pessoa jurídica autorizada a funcionar no Brasil só poderão arrendar imóvel rural na forma da Lei n° 5709, de 7 de outubro de 1971.

§ Aplicam-se ao arrendamento todos os limites, restrições e condições aplicáveis à aquisição de imóveis rurais por estrangeiro, constantes da lei referida no caput deste artigo.

§ 2° Compete ao Congresso Nacional autorizar tanto a aquisição ou o arrendamento além dos limites de área e percentual fixados na Lei n° 5.709, de 7 de outubro de 1971, corno a aquisição ou arrendamento, por pessoa jurídica estrangeira, de área superior a 100 (cem)módulos do exploração indefinida.

ir)

212. Quando o legislador menciona a participação a qualquer titulo de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras em pessoas jurídica brasileira, refere-se à participação direta — a própria pessoa física ou jurídica é detentora de ações ou quotas da pessoa jurídica brasileira —ou à participação indireta — que se dá quando quem detém as ações ou quotas é interposta pessoa jurídica, como, p.ex., as empresas controladas, cuja maioria do capital social esteja nas mãos de estrangeiros.

213. Importa, neste momento recorrer ao texto de Celso Ribeiro Bastos3 que explicita a participação de estrangeiros em pessoas jurídicas brasileiras:

Há que se notar, ainda que, freqüentemente, a lei ou mero alo administrativo exigiam que o controle das ações votantes e, por vezes, da maioria do capital estivessem na posse de brasileiros, ou de pessoas residentes e domiciliadas no Pais. (...) Vale aqui adensar um pouco mais o estudo da participação estrangeira na sociedade. Ela não se dá de forma uniforme, e essa desuniformidade é responsável por efeitos na órbita do direito. ANUMOS sociedades nacionais chegam a apresentar um nível de participação peno de cem por cento. São, portanto, entidades de predomínio quase absoluto do Investidor estrangeiro. As ações ou quotas que porventura se encontrem _nas mãos de nacionais são apenas as necessárias para perfazer os requisitos legais da estruturação da pessoa Jurídica. É certo que e legislação vigente admitiu a subsidiária integral que seria aquela companhia que tem como único acionista sociedade brasileira Tal possibilidade, no entanto, ficou residia à sociedade nacional, não sendo extensiva às sociedades estrangeiras. O outro lado da questão consiste na participação extremamente reduzida das sociedades estrangeiras nas nacionais. Mesmo no caso de não haver controle no sentido técnico da palavra, pode ai ocorrer uma dominação de fato, provocada por uma eventual necessidade absoluta da tecnologia fornecida pela empresa estrangeira. As situações mais comuns, contudo, são aquelas em que se verifica ao menos um relativo equilíbrio nas participações, tanto estrangeiras quanto nacionais. A legislação faz, entretanto, uma distinção entre sociedades subsidiárias e sociedades controladas. Segundo a Lei das Sociedades Anónimas (art. 243 6 2°). sociedade controlada é aquela na Qual há uma sociedade controladora que, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócios que lhe assegurem, de modo permanente, Preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. sendo cedo, todavia, que pode existir o chamado controle minoritário. quando o acionista. mesmo minoritário, pode exercer o controle. São três os fatores que podem provocar esta circunstância: a) o absenteismo dos acionistas à assembleia geral; b) a inabilitação das ações ao podador para votar; e c) a elevação do limite das ações preferenciais sem voto a dois terços do total das ações emitidas. (...) Compete agora definir-se sociedade subsidiária. Seu conceito nos é fornecido pelo Decreto n°55.762, que no seu art. 20. Parágrafo único dispõe: "Considera-se subsidiária de empresa estrangeira a pessoa jurídica estabelecida no país, de cedo capitai com direito a voto, peio menos 50% pertençam. direta ou Indiretamente, à empresa com sede no exterior." (.4 Além do exercício Indireto de atividade no Brasil, marcado por uma participação em sociedades nacionais o capital estrangeiro pode cumprir uma participação direta caracterizada pelo funcionamento no pais. Funcionar significa desenvolver plena e organicamente as atividades econômicas tendentes á realização do oblato social. Pressupõe um esforço ou urna organização permanente (o estabelecimento), que se exterioriza por uma sorM de atos ou de latos vinculados à exploração de ceda atividade económica. (...)

214. 10 sequndo requisito a ser adimplido para que se efetive a equiparação é que a participação a ~titulo das pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras no capital social da pessoa jurídica brasileira seja de forma tal que assegure a maioria de seu capital social. A maioria do capital social tem que estar nas mãos de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras não-residentes ou não-sediadas no Brasil.

_.. 215. Cabe neste momento explicitar o critério da maioria do capital social.

216. A Lei n°5.709, de 1971, foi publicada quando ainda estava em vigor o Decreto-Lei n°2.627, de 1940, que dispunha sobre a sociedade por ações.]

23 In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 45-50. 27

419437.

217. Mencionado Decreto-Lei foi revogado parcialmente pela Lei n°6.404, de 15.12.1976, e essa revogação produziu significativo efeito no que concerne ao controle da direção dos rumos de urna dada companhia.

218. Reproduzo trechos da obra de Modesto Carvalhosa 26 que, ao analisar o art. 116 da Lei das Sociedades Anônimas, demonstram a importante transição do principio snikitário, encontrado no § 1° do art. 1° da lei n°5.709, de 1971, parap princfpro_contmlador

O Decreto-Lei n°2.627, de 1949 não instfiuiu a figura do acionista controlador. Fundava-se o antigo diploma em critério diverso, qual se, o de acionista majoritário. E para ele não criava responsabilidades especificas. Estas eram previstas apenas para os administradores. (..) O principio do acionista majoritário em que se fundava a antiga lei é diverso do principio do controlador. No sistema majoritário, há uma correlação direta entre risco de capital empregado e mando social. O acionista ou grupo de acionistas que assumiam maior risco de capitais investidos na companhia é que deveriam comandá-la. Assim, aqueles que possuiarn mais de 50% do capital votante eram considerados pela lei como os acionistas que teriam os poderes de decisão, de indicação dos administradores e da orientação poiltka da companhia. A assembléia geral. em conseqüência, era efetivamente o órgão decisório da companhia, já que nela prevalecia o sistema quantitativo de ações, traduzido pelo predomlnio da maioria do capital social. Mediante a atribuição do voto a todos os acionistas titulares de ações ordinárias, davam-se aos votos majoritários totais direito de decisão. Por outro lado, o Dectoto-Lei n° 2627, de 1940, não outorgava as minorias acionárias qualquer participação institucional nas decisões da assembléia geral, em virtude mesmo do principio majoritário de poder social. A Lei n° 6.404, de 1976, fundamenta-se, no que respeita a estrutura do poder e às relações entre acionistas e a companhia, na figura do controlador. Define a lei o acionista ou grupo de acionistas que deve dominar a companhia. Abandona, por outro lado, o critério quantitativo da capital investido na sociedade como suscetível de configurar esse domínio, na medida em que cercã o voto a grande quantidade de acionistas, ao permitir a emissão de ações preferenciais (..). Polira, assim, a soberania efetiva da assembléia geral, lá que reduz drasticamente o cológio °labial que a compõe, que praticamente se constituirá apenas dos próprios controladores. Essa Ideologia, de lodo diversa daquela que informou o antigo diploma, funda-se no principio da dominação societária independentemente do risco de inversão de capitai A quantidade de capital subscrito em ações não mais coincide com a quantidade de ações necessárias à formação da maioria na assembleia geral, em que não votam os acionistas rendeiros e especuladores, presumivelmente titulares de preferenciais (..). O poder de companhia toma-se personalizado. Dá-se a esse grupo uma série do prerrogativas de mando que são auto-homologadas pela assembléia geral, que, em Ultima instância, ià constituída pelos próprios controladores. (..) Nas figuras nitidamente diversas do majoritário e do acionista controlador assentam-se as estruturas também diversas do Decreto-Lei n°2.627. de 1949 e da Lei c° 6404. de 1976. No antigo diploma, a hegemonia dos majoritários exercia-se na assembléia geral e pressupunha a litutaridade da maioria absoluta das ações votantes. Na lei vigente, o grupo controlador independe da proporção entre o copilai por ele possuído e o capital da sociedade, para efetnramenle exercer o poder na companhia. Uma minoria de ações do capital emitido pode dominar a sociedade pelo próprio lato da dispersão dos demais acionistas e pela possibilidade de largo uso da emissão de preferenciais (.). Ao estabelecer o regime de poder em tomo da figura do controlador, g Lei n° 6.404, de 1976, quebra a proporção entre o risco de capital investido em ações e o poder exerdtado na sociedade anónima. Possibilita a lei vigor-ire o exercido do. poder na companhia atrav~fliubro diminuto de ações, ou seja, com uma participação de cofiai bem menor do que seria necessária se todas asordinárias pudessem exercitar o direito de voto (ordinárias e preferenciais). (..) A própria estrutura da Lei n°6.404, de 1976, induz á definição de funções dos (rés grupos de acionistas, as quais resumidamente seriam: o controlador exerce o poder, os rendeiros subscievem-rnaior parte (...) do capital da sociedade em preferenciais e otespecubdores produzeWdez mercadológica às apões (..). Controle societário pode ser definido como o poder da delir as atizidades sociais. Essa noção tem um sentido material ou substancial e não apenas formal. Assim, o controle é o poder efetivo de direção dos negócios sociais, Não se trata de um poder potencial, eventual, simbólico ou diferido. É opntrpjactor aquele que exerce, na realidade, o poder. Internamente, mediante o prevalecimento dos votoi."-Externamente, por outros fatores extra-societários. Controlar uma companhia, portanto, é o poder de impor a vontade nos atos sociais e, via de conseqüência, de dirigir o processo empresarial que ê o ir

n,

2D In: Comentários à Lei das Sociedades Anónimas: Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976. São Paulo: Saraiva. 1998, v.2. pags.

.1

seu objeto. Há um sentido dinâmico nesse poder que transcende o caráter meramente patrimonial da disponibilidade de bens próprio do direito das coisas. A noção de contiole-estánente ligada aos negócios sodetádos e ao procedimento empresarial que deteme da consecução do seu objeto. Ainda que o eentról-aiir não possa dispor dos bens como um proprietário, todas as decisões secretarias e a atividade empresarial dependem de sua vontade, manifestada de forma permanente.

219. Nesse sentido, o conceito de que o comando da companhia estava nas mãos daquele que detinha a maioria do capital social, ho de ser substituído em face da revogação do Decreto-Lei n° 2.627, de 1940, pela Lei n°6.404, de 1976.

220. É sob a lógica da Lei que atualmente rege as sociedades anónimas, que entrou em vigor em 15 de fevereiro de 1977, que o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, deve ser analisado pelo intérprete. \

221. Assim, o que é fundamental para definir a participação, com caráter de &mude, de pessoas fisicas estrangeiras não residentes ou pessoas jurídicas com sede no exterior nas empresas brasileiras é o preenchimento dos requisitos postos no art. 116 do Lei n° 6.404, de 1976, quais sejam:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou juridka, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assenibladfirrá e o poder de eleger a maloria-dos_administradom da com-raia; e

b) qsa efetivamente seu poder ante as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu ojojeto e cum riparia função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e Interesses deve lealmente respeitar e atender.

222. 1É, pois, o art. 1116 da Lei n° 6.404, de 1976, aanáglica a ser adotada para que se compreenda fielmente a expressão °pessoas estrangeiras tísicas ou jurídicas que _tenham a maioria do seu capital social' contida na parte final do § 1° do art. 10 da lei n°5.709. de 1971.

223. Assim, para que se entenda presente a norma contida no § 1° do art.1° da Lei n° 5.709, de 1971, a pessoa fisiça ou:pafica estrangeira deve preencher, cumulativamente, os requisitos de que cuidam as alíneas °à° 4° do art: 116'da Lei n°6.404, de 1976. I

224. I Não é qualquer participação acionária de estrangeiros não-residentes que dá ensejo à incidência da equiparação posta no § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971. Há de ser uma participação que caracterize a figura do acionista controlador previsto no art: 116 da Lei das S.A. em vigor.

225. Na verdade, Sr. Advogado-Geral é essa participação acionária que assegura a seus detentores o poder de conduzir as deliberações da assembléia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos Órgãos da companhia.

29

SEÇÃO IV Acionista Controlador

Deveres

226. Se o estrangeiro não-residente, no caso de pessoas física, ou não-sediado, no caso de pessoa jurídica, detém esse status em pessoa juridica brasileira, então, incidirá a norma prevista no § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, que equipara, para fins de aquisição ou arrendamento de imóveis rurais, a pessoa jurldica brasileira e a pessoa jurídica estrangeira.

227. Mas, essa participação acionária é a de qualquer pessoMisickoDiuridica estrangeira? Não, a pessoa física estrangeira a que se refere à Lei n°5.709, de 1971 ei estrangeiro não residente. A pessoa jurídica tratada é aquela que tenha sede no exterior. Esse é o terceiro requisito.

228. É falacioso, quase caricatural, pois, o argumento que sustenta a possibilidade de equiparação de empresa brasileira com empresa estrangeira de que trata o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, para o fim de imposição de restrições à aquisição de imóveis rurais, se houver pelo menos uma ação de pessoa juridica brasileira em mãos de estrangeiro não-residente e não-sediado, em face especialmente da expressão 'participação a qualquer titulo" contida no dispositivo sob análise.

229. , Demonstrou-se que a citada equiparação somente poderá ocorrer se, e, somente, se:

a) o estrangeiro, pessoa tísica, seja não-residente ou pessoa jurídica não-sediada no pais; e b) participe a qualquer titulo da composição acionária de pessoa juridica brasileira; e c) esse participação assegure a seus detentores o poder de conduzir as deliberações da

assembléia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

230. Apenas o impletnentocut—hiul tivo desses treerequisitos permitirá a equiparação.

231. Trata-se de medida desarrazoada, de cunho xenófobo, tendente a promover discriminação Inaceitável no âmbito das empresas brasileiras?

232. A resposta me parece negativa. I

233. O que pretendeu o legislador ordinário de 1971, em consonância com a Carta de 1967, com a Emenda n° 1, de 1969, pretensão que parece seguir válida à luz da Constituição de 1988, era impor restrições à aquisição de terras por estrangeiros que não possuíssem qualquer vinculo com o Brasil, e, assim, estabelecer mecanismos de controle sobre a disposição do território nacional, abem do interesse e da soberania nacional

234. Aqui não vivem, e aqui não concentram o desenvolvimento de suas atividades produtivas. E o que dizer da imposição dessas restrições a empresas brasileiras, constituídas sob a égide da legislação nacional, com sede no Brasil?

235. Se, mesmo sendo brasileiras, são estrangeiros não residentes que decidem seus rumos, que nomeiam seus dirigentes e que tomam as principais decisões, é como se estrangeiras fossem. E a Constituição Federal é clara ao estabelecer regramentos_especiais para a aquisição de terras por estrangeiros, a bem cio interesse e da soberania nacional.

30

VI Conclusões e Encaminhamentos

236. Cumpre, Sr. Advogado-Geral da União, antes de sistematizar e apresentar as conclusões especificas a que chega este Parecer, trazer_alume o alerta feito por importantes constitucionalistas pátrios, que não silenciaram quanto à relevância do tema — propriedade da terra - e à importância da existência, no seio da Constituição de 1988, em sua redação original, de dispositivos que, analisados de forma sistemática, conduzem ao entendimento que foi interesse, sim, do constituinte de 1987/1988, no ¡rende pacto social que foi a elaboração do texto constitucional, o estabelecimento de parâmetros que assegurassem ao Estado o controle sobre a apropriação do território nacional. _ _

237. José Afonso da Silvar, tratando a questão da propriedade rural de forma abrangente, sentencia:

A propriedade rural, que se centra na propriedade da terra, com sua natureza de bem de produção, tem como utilidade natural a produção de ben-aifecesSãrioaflbrevivéncia humana, dal porque a Constituição consigna normas que servem de base à sua peculiar dintolinajurídica (sus. 184 a 191). É que 'a propriedade da terra. bem que se presta a múltiplas formas de produção de riquezas, não poderia ficar unicamente em subserviência aos caprichos da natureza humana, no sentido de aproveitá-la ou não, e, ainda como conviesse ao _ proprietário'.

238. Pinto Ferreiran, por seu turno, pontuou o risco de a aquisição de terras por estrangeiros ser feita sem qualquer espécie de controle, Verb&

Na história da sociologia rural brasileira tem havido urna constante compra de terras por estrangeiros, o que deve ser evitado, pois tal ocupação de ferras é um processo básico de Infra-estrutura que leva á desnacionalização, visto que em tais terras se localizam Importantes jazidas de pedras ricas em minério. Esta ocupação e compra de terras acelerou-se depois do levantamento aerolotogramétrico do território nacional, que permitiu a localização de tais jazidas. Em tão grande extensão esta se realizou que chamou a atenção da opinião pública, pelo que foi instilulda uma CPI (...). As Leis Magnas do Brasil. como a Constituição de 1946 (art. 136, § 2°), a de 1967 e a de 1969, já tinham normas consMucionais com restrição da venda de terras a estrangeiros. porém, uma coisaftajei, outra é a sua afronta. (...) (grifei)

239. As restrições existentes no texto constitucional de 1988, referentes à aquisição de imóveis rurais, como visto, não devem ser consideradas inovaçõfis em face da história constitucional brasileira, nem, tampouco, ser consideradas as mais rigorosas.

240. Tome-se como exemplo o § 34 do art. 153 da Emenda Constitucional n°1, de 1969, ao texto da Constituição de 1967, que estabelecia vgdação não apenas aos estrangeiros residentes como, também, aos brasileiros, verbis:

_

Art. 153

§ 34. A lei disporá sõbre a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no pais, assim com por pessoa natural ou jurídica, estabelecendo condições, restrições, limitações e demais exigências, para a defesa da integridade do território, a segurança do Estado e justa distnbuição da propriedade.

27 In: Curso de Direito Constitucional Positivo. 16° Ed. São Paulo: Malheiros. 1999, p. 687.

78 In: Comentários à Constituição Brasileira. 6° vol. Arts. 163 a192. São Paulo: Saraiva. 1994. p.519-523. 3

241. ¡Também não há falar em vanguarda da Carta de 1988) vis-á-vis a legislação internacional quanto ao limite de aquisição da terra rural por estrangeiros.

242. E ai, Senhor Advogado-Geral da União, não há como evitar a menção à legislação norte-americana, federal e estadual, que impõe significativos limites à apropriação de parcelas do território estadunidense.

243. Pela legislação federa129 é obrigação do estrangeiro elaborar relatórios das aquisições realizadas ao Secretário de Agricultura. Em Nova York, o estrangeiro deve naturalizar-se americano para possuir propriedade rural. Na Virgínia, permite-se apenas a posse, não a propriedade ao estrangeiro que seja residente há Mais de cinco anos. Em lo-wa, as- terras não destinadas à agricultura podem ser negociadas livremente; as terras destinadas à agricultura não podem pertencer a pessoas, fisicas ou jurídicas, não residentes, No Missouri, as terras não destinadas à agricultura podem ser negociadas livremente, as terras destinadas à agricultura não podem pertencer a estrangeiros. Caso estrangeiros venham a ser proprietários de terras agricolas, o Estado dá dois anos para que sejam negociadas com nacionais, caso não sejam, vão a leilão públicon. .-

244. No México, também, há importantes restrições. É vedado o domínio de estrangeiros na faixa de fronteira e à beira-mar. Nas demais áreas, urbanas ou rurais, os estrangeiros necessitam -de autorização da Secretaria de Relações Exteriores. Empresas mexicanas, com participação de capital estrangeiro„ podem adquirir terras, mas sofrem restrições legais, corno o limite máximo de aquisição31.

245. Estudar e compreender as limitações impostas pelo texto da Constituição Federal de 1988 à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros — que, repise-se, no nosso entender, dão lastro à recepção da multicitada norma da Lei n° 5,709, de 1971— é trafegar, no campo da hermenêutica constitucional, no dizer do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, na fixação "dos limites dos limites" de direitos fundamentais.

246. Para Gilmar Mendes22, essa empreitada hermenêutica está umbilicalmente ligada ao principio da proporcionalidade:

Consoante a firme jurisprudência do Btmdesverfassungsgerichl, a definição do conteúdo o a imposição de limitações ao direito de propriedade ha de observar o principio da proporcionalidade. Segundo esse entendimento, o legislador está obrigado a concretizar um modelo social fundado, de um lado, no reconhecimento da propriedarkprivada e, de outro, no principio da função social.

247. Indaga-se, então, seguindo a trilha aberta pelo Exm° Sr. Ministro Presidente da Corte Guardiã da Constituição Federal: terá o legislador ordinário de 1971 agido sob a égide do principio da proporcionalidade ao_ limitar a aquisição da propriedade de estrangeiros e de pessoas juridicas brasileiras cujo controle do capital social esteja nas mãos de estrangeiros não residentes ou de pessoas jurídicas não sediadas?

79 Agricultura: Foreign Investment Disclosure Act, de 1978, modificado pela Public Law 107-293 de Novembro de 2002). 30 Dados coletados pela Subchefia de Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República. 31 Idem, 22 In: Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1' Ed, Brasilia: BrasIlia Juridica, 2002. p. 271.

32

33 Teoria da mudança no constitucionalismo americano: limites e possibilidades. In: Teoria da Mudança Constitucional: sua trajetória nos Estados Unidos e Europa. Fernanda Duarte e José Ribas Vieira (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 5-9.

248. A resposta parece-me positiva. Os limites impostos não ultrapassam o necessário para que o regime da propriedade rural não malfira a soberania nacional econômica, a independência nacional e o objetivo fundamental de se promover o desenvolvimento nacional.

249. As restrições não transbordam das balizas mínimas a fim de que a apropriação de parcelas do território nacional não vilipendie o interesse nacional expresso na definição de áreas estratégicas e de setores imprescindíveis ao objetivo de assegurar a todos os cidadãos brasileiros existência digna.

250. Resta, ainda, uma questão relevante a ser abordada, antes que se encaminhe para o fim desta manifestação.

251. É o questionamento posto, especialmente por aqueles que concordaram pelas mais diversas razões e interesses, com o entendimento fixado anteriormente no âmbito da Advocacia-Geral da União, nos Pareceres GQ-22, de 1994, e GO-181, de 1998, que apontaram, respectivamente, para a não-recepção do § 1° do art. 1° da Lei n°5.709, de 1971, pela Constituição de 1988, em sua redação original, e para a impossibilidade de replistinação da norma, então considerada revogada, pela Emenda Constitucional n°6, de 1995.

252. ¡Trata-se da crítica à alteração de uma interpretação fixada administrativamente há 14 (quatorze) anos — a primeira manifestação da AGU-, e há 10 (dez) anos - a segunda - máxime pelo ) fato de não ter havido alteração no texto constitucional e na legislação infraconstitucional sob análise, desde então.

253. Como então — indagam os críticos — rever os entendimentos pretéritos, sob pena de afugentar o capital estrangeiro e de gerar insegurança juridica nos negócios?

254. A doutrina constitucional contemporânea traz as respostas para essas perguntas.

255 O fenômeno da mutação constitucional, de há muito migrou das frias páginas da teoria constitucional para o cafor das decisões judiciais, aplicadas aos casos concretos, em que, jurisprudências pacificadas e cristalizadas são alteradas por forç de um novo olhar hermenêutico lançado pelos julgadores sobre a tríade norma-fato-circunstánclas.

256. Valho-me do texto de Ribas Vieira, Mastrodi Neto e Lido do Valle33 que empreendem esforço didático-metodológico para explicar as espécies de mudança constitucional baseadas na doutrina constitucional européia e sua possibilidade de aplicação no caso americano, em especial, brasileiro:

Numa apertadíssima síntese, podemos destacar, como originárias do quadro teórico europeu clássico. duas formas bastante definidas de possível manifestação da mudança constitucional. A primeira delas, originária da teoria constitucional francesa, insere a mudança sempre no âmbito do processo constituinte. Nessa concepção. a mudança se revela de caráter estrutural, no sentido de que se põe como resposta diante de uma perspectiva de ruptura. Mais recentemente, juristas do porte de Miar (2004) têm recepcionado essa linha de compreensão da mudança constitucional sempre via do poder constituinte, associada a uma idéia de garantia de legitimidade permanente. A segunda forma por melo da qual a doutrina européia vê o fenómeno da mudança constitucional decorre do modelo teórico alemão, que adota como premissa a possibilidade de alteração da norma constftudonat Tal concepção teórica é explicitada por, dentre outros, JELLINEK

33

990, DAlbLIN (1990 e NESSE (1991), todos sustentando a possibilidade de se ter uma alteração do sentido da norma sem ter havido modificação do próprio texto. (...) o constitucionalismo brasileiro (flexível. alem dos limites que o conceito académico de constituição flexível pretendia chegar) pode se beneficiar dessa mesma reflexão em relação à necessidade de preservação, mesmo contra o exercício do poder constituinte reformador, do seu núcleo fundamental, ou para usar a expressão de VIEIRA (1999:225), de suas cláusulas de superconStitucionalidade. Mais ainda, uma percepção de que existe um modelo teórico possível que sustente e legitime a nova ordem constitucional como Indo de mudança, seria possível ao direito constitucional brasileiro, por exemplo, afastar-se dessa perspectiva ainda que na forma de um positivismo mitigado, de que toda e qualquer modificação no cenário - seja no jogo político, seja no económico, seja ainda em outras áreas - deva ser necessariamente traduzido em mudança formal no texto constitucional. (gritos inexistentes no (vigiai*

257. Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, o fenômeno da mutação constitucional pode ser definido como 7.4 alteLnão, não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das dísoosiçfies_constitucionals

258. Mantida a literalidade do texto constitucional e do texto legal, têm as nossas Cortes, especialmente a Suprema Corte Constitucional, extraido novas interpretações e orientações a partir de folie mudança no contexto Rolitico-econômico-social que está a envolvér imatéria.

259. Há exemplos concretos e recentes como a interpretação sobre o alcance e efeitos do mandado de injunção 35 ou sobre a constitucionalidade da chamada °cláusula de barreira" 36.

260. Assim, Sr. Advogado-Geral da União, uma ponderação que me parece adequada dos princípios e normas constitucionais referentes à apropriação das terras rurais por estrangeiros ou por pessoas jurídicas brasileiras controladas por estrangeiros, em face da supervalorização de nossas terras rurais férteis causada pelo desenvolvimento de tecnologia nacional apta a criar inovadoras formas de geração de energia a partir de fontes naturais renováveis, pela crise alimentar mundial e pela decorrente valorização de nossas commodities e, ainda, pela riqueza mineral de nosso subsolo, não me parece, com todo respeito àqueles que pensam de forma diversa,' interpretação desarrazoada ou geradora de insegurança jurídica.

261. Trata-se, unicamente, de adotar os recursos próprios de hermenêutica constitucional e, a partir do principio da unidade da Constituição e da interpretação sistemática, extrair a máxima efetividade dos princípios e normas constitucionais elencados no presente parecer, de modo a produzir, como efeito imediato, a transcendência da literalidade de alguns dispositivos, como por exemplo, a redação original ao art. 171 da CF.

262. Tal interpretação literal deu azo à construção de falsas premissas como a que entendia que a partir da constitucionallzação do conceito de empresa brasileira e de empresa

3° In: Processos informais de mudança da Constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986, p.9. 35 Mi if 670/ES, Relator Ministro Gilmar Mendes e MI ri' 712/PA, relator Ministro Eros Grau, ambos impetrados por entidades sindicais que objetivavam assegurar o exercício do direito de greve dos servidores públicos, previsto no Inciso VII do art. 37 da CF. STF alterou o entendimento pacificado desde o MI n° 107, julgado em 23.11.89, que atribula ao MI os mesmos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. I° ADIn ri' 1.354/DF, Relator Ministro Marco Aurélio. Ao julgara liminar em 1996, o STF declarou a constitudonalidade da cláusula de barreira (art. 13 da Lei n° 9.096, de 1995). No julgamento do mérito da mesma ação, dez anos depois, em 07.12.2006, considerou a norma inconstitucional.

34

39

brasileira de capital nacional, não era mais possível a sobrevivência de diplomas legais que impunham restrições a empresas brasileiras.

263. Essa interpretação, que foi considerada a mais adequada por tantos anos, faz tabula rasa de princípios como soberania nacional econômica, independência nacional, interesse nacional, limitação dos investimentos de acordo com a definição soberana pelo Estado brasileiro dos setores considerados estratégicos, além de desconsiderar que restrições genéricas às empresas nacionais estavam lá, plasmadas no texto constitucional para quem as quisesse ver.

264. O entendimento defendido neste Parecer, Sr. Advogado-Geral da União, em nada diz c. com o mérito da questão. Buscou-se, apenas, demonstrar que, diferentemente do alegado em outras épocas pela Advocacia-Geral da União, o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, é compatível com o texto constitucional de 1988.

265. Se esse entendimento, ou, em outras palavras, se o que contido no dispositivo citado não é adequado, na essência, à definição de setores estratégicos da economia brasileira, á ideia de soberania econômica e à disciplina de investimentos é outra discussão, absolutamente estranha às competências constitucionais e legais da Advocacia-Geral da União.

266. A solução para essa eventual divergência de mérito seria o encaminhamento de projeto de lei que proponha a revogação da indigitada norma,

- 267. 1 Há que se registrar, por fim, a convicção que, mesmo aprovado por V. Ex3, pelo Exm° Sr.

Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União com a conseqüente produção de efeito vinculante sobre toda a administração pública federal, o novo Parecer AGU que revogue os Pareceres GQ-22 e GQ-181 e considere recepcionado o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, apesar de sua inegável releváncia, será limitado e incapaz de enfrentar todas as dimensões do problema.

268. Explico. Há no cenário empresarial nacional atual, adotado como filtro de análise o estabelecido na Lei n° 5.709, de 1971 e na Lei n° 8.629, de 1993, especialmente para os fins de aquisição e arrendamento de imóveis rurais, ao menos quatro espécies de pessoas juridicas:

a) pessoas jurídicas brasileiras, com brasileiros detendo a maioria do capital socialr: b) pessoas jurídicas brasileiras com a maioria de seu capital social detida por

estrangeiros, pessoas físicas ou juridicas38, residentes ou com sede no Brasil; c) pessoas jurídicas brasileiras com a maioria do capital social detida por estrangeiros,

pessoas físicas, residentes no exterior, ou jurídicas, com sede no exterior; e d) pessoas jurídicas estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil.

r -- 269. Supondo aprovado o novo Parecer AGU, os limites e restrições á aquisição e ao

arrendamento de imóveis rurais previstos, respectivamente, na Lei n°5.709, de 1971, e na Lei n°

3? Importante não esquecer as empresas com maioria do capital social nas mãos de brasileiros que, no entanto, atuam como laranjas", prepostos, de estrangeiros residentes no exterior ou de pessoas juridicas. com sede no exterior. Trata-se de situação que caracteriza fraude ao negócio jurídico (simulação, prevista nos arts. 166 e 167 do Novo Código Civil) e que gera a anulação do ato, a ser apurada pelos órgãos competentes. 11 O novo Código Civil (art. 1.134 a 1.141) faz menção às sociedades estrangeiras, mas sigo adotando a terminologia presente no art. 190 da CF.

3

8.629, de 1993, passariam a abranger, além das pessoas] estrangeiras previstas na alínea "d" do item anterior, as pessoas jUridicas brasileiras previstas na alinea

270. \ Trata-se, indubitavelmente, de importante contribuição da Advocacia-Geral da União para o aprimoramento das condições de controle e fiscalização do Estado brasileiro sobre a apropriação de parcelas do território por estrangeiros ou por pessoas juridicas brasileiras controladas por estrangeiros.

c 271. Para que as restrições abranjam, também, as pessoas jurídicas previstas nas alineas "a" e "b" do item rid,268,:èerá necessário projeto de lei 4ebatido e aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Exrd° Sr, Presidente da República.

272. Lembro que, por determinação de V. Exa, a Consultoria-Geral da União coordenou Grupo de Trabalho composto por diversos órgãos do Governo Federal que, ao final, propos minuta de projeto de lei com esse perfil mais abrangente, ao tempo em que sustentava a necessidade de revisão dos Pareceres GO-22 e GO-181 da AGU39.

273. Por todo o exposto, divirjo da NOTA N° AGU/GM — 24/2007, e sustento:

a) que o § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, seja em sua redação originária, seja após a promulgação da Emenda Constitucional n° 6, de 1995, por força do que dispunha o art. 171, § 1°, II e do que dispõem o art. 1°, I; art. 3°,11; art. 4°,1; art. 5°, caput; art. 170, I e IX; art. 172 e art.190;

b) para que a equiparação de pessoa jurídica brasileira com pessoa juridica estrangeira prevista no dispositivo legal citado no item anterior ocorra, a fim de que sejam estabelecidos limites e restrições à aquisição e ao arrendamento de imóveis rurais é necessário que:

i. o estrangeiro, pessoa física, seja não-residente ou a pessoa juridica não possua sede no pais;

V. o estrangeiro, pessoa física ou juridica, descrito no item anterior, participe, a qualquer título, de pessoa jurídica brasileira; e

iii. essa participação assegure a seus detentores o poder de conduzir as deliberações da assembléia geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

c) que em face do entendimento contido nos itens anteriores, o Parecer n° GO-181, de 1998, e o Parecer GO-22, de 1994, merecem a revogação, devendo, para tanto, ser o presente Parecer submetido á aprovação do Exm° Sr. Presidente da República, após a aprovação de V. Exa, e, posteriormente, publicado no Diário Oficial da União para que, por força do art. 40 da Lei Complementar n°73, de 1993, produza efeitos vinculantes para Ioda a administração pública federal;

d) que os efeitos do presente Parecer devem ser produzidos a partir de sua publicação no Diário Oficial da União, onsoante o disposto no art. 2°, parágrafo único, inciso XIII da Lei ne 9.784, de 29.01.1999.

"O Relatório final do GT foi encaminhado ao Gabinete do Advogado-Geral da União por intermédio do Memorando n°460 GABICGU/2008. de 20.06.2008.

3(

274. Sugiro, ainda, em face da relevância do tema, sejam o presente Parecer e o aprovo de V. Exa encaminhados, por cópia, após eventual aprovação pelo Exm° Sr. Presidente da República e posterior publicação no Diário Oficial da União, ao Exm° Sr. Presidente do Senado Federal, ao Exm° Sr. Presidente da Câmara dos Deputados, ao Exm° Sr. Presidente do Supremo Tribunal Federal, ao Exm° Sr. Presidente do Superior Tribunal de Justiça, ao Exm° Sr. Procurador-Geral da República, ao Exm° Sr. Presidente do Tribunal de Contas da União, à Exma Sr° Ministra de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, ao Exm° Sr. Ministro de Estado da Justiça, ao Exm° Sr. Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário, ao Exm° Sr. Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, ao Exm° Sr. Ministro de Estado da Defesa, ao Ilm° Sr. Presidente do INCRA e ao Ilm° Sr. Diretor da Policia Federal, para ciência.

275. Sugiro, ainda, sejam o presente Parecer e o aprovo de V. Exa encaminhados, por cópia, para o Exm° Sr. Presidente da Comissão de Agricultura e Reforma Agrária do Senado Federal, que solicitou a conclusão deste parecer, para o Exm° Sr. Ministro Ubiratan Aguiar, do Tribunal de Contas da União, que relata processo que versa sobre a questão tratada nos presentes autos e para o Presidente da Associação Brasileira de Celulose e Papel, que demonstrou receio com a eventual revisão de entendimento por parte da AGU, para que tenham ciência.

A consideração.

Brasília, 03 de setembro de 2 08

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ISSiV /677-7002

DIARIO OFICIAL DA UNIAO República Federativa do Brasil - Imprensa Nacional

Em circulação desde 1" de outubro de 1862

Ano CXLVII 10 161

Brasília =DF. segunda-Feira. 23 de agosto de 2010

Sumário

PÁGINA

Atos do Poder Judiciário

Presidencia da República

Ministério da Agricultura. Pecuária c Abaatteimcnto...

Ministério da Ciencia e Tecaologia._ IS

Ministério da Cultura IR

Ministério do Defesa 20

Ministério da Educação 21

Ministério da Fazenda 21

Miniserio da Iniegraçào Nacional 4456

Ministério da Justiça Ministério da Pesca e Aquicultura 499 Ministério da Previdência Social

4

Ministério do Saúde 49

Ministério das Cidade 65 Ministério das Comine:10a 69

Ministério de Minas e Energia 73

Ministério do Desenvolvimento Agrário 85

Ministério do Desenvolvimento. Indústria e Comércio Exterior 116

Ministério do Planejamento. Orçamento c Gestão 8070 Ministério do Trabalho e Emprego

Ministério do Turismo 93

Ministério dos Transportes 94

Ministério Público da União 94

Tribunal de Contas da Unillo 94

Entidades do Fiscalizado do Estrelei° das Profissões Liberais 99

Atos do Poder Judiciário

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PLENÁRIO

DECISÕES Aça° libro. de I neonstiliteinnalidade e

ARS0 Delarat6d• de Coostitueionalidade (Publicação determinada pela Lei n' 9.868, de 10.11.19991

Acedias

ACirla0 DIRETA DE INCONSTITLICIONALIDADE 2.1111 (1) ORIGEM : ADI - 97E00 • SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCED, ALAGOAS RELATORA MIS. CARNIEN LÚCIA REPTE. :GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS PROC4A/SXES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE ALA-

GOAS , REGO°. : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE

ALAGOAS

Decisão: O Tribunal por unanimidade e nas termos do cã da Relatorn, julgou prejudicado o pedido, extinguindo o processo

...TABELA DE PREÇOS DE JORNAIS AVULSOS = Páginas Dior*

Federal bornais estados

note? ritut R3 0,30 145 1.80 do 32 a TO RI 0,50 RI 2.00 do 40 e 156 RI 1,10 RI MIO denso a 250 RI 1,30 RI 3,00 de 254 a 500 RI 3.00 RI 4.50

-Atinas,. 000 Insam " Men" de 00"" mo° •seedent• da IsásaBses "sem/01160,o Per "I 0.01"

sem julgamento de mérito, abica o Presidente. Ministro Cear Pe-lam. Impedido o Senhor Ministro Gilmar Mendes_ Ausentes a Se-nhora Ministra Ellen Gentio. em aspais lado do Tribunal na 10° Conferbincia Bienal da International Association of Manam irmanes . MICA em Seul, Coréia do Sul c, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. Menino. 13615.2010

EMENTA: AÇA° DIRETA DE INCONSTITUCIONAL'. DADE. LEI ALAGOANA N. 6.121/1999.INS111111 FAIXAS VEN-C161E/CAIS DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES PUBUCOS DO PODER ENECINIVO ALAGOANO, CONCEDE ABONO E REAJUSTA VENCIMENTOS DO QUADRO DE PESSOAL DA POLICIA CIVIL,

1-A Lei alagoano n.6.121/1999 foi manada tacitamente petas Leis ri. 6.2522001. 6.2532001. 6.2762001, 6.5922005 e 6.7)1102006, que versaram sobre matéria objeto da lei impugnaria. Precedentes.

2, Ação Direta de Ineonstitucionalrelark julgada prejudicada em razào da perda supentniente de seu objeto.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTINSONALIDAD11 2.1166 IQ ORIGEM ADI • 46156 - SUP MO inuEuNA L F EDERAL lielsCwIlysD. 7RINIST oGRA2,112,NADit.F.RDOE5,4441)tuRTIlisn Dos Em.mo-

' E RE INADORES DE AL - ABERSAL ADV4A/S) :EDUARDO DOMINGOS BOITALLO E OU.

Ilt Orli REQD0.(A/S) :* 4,16, LEGISLATIVA DO ESTADO DO

ADV (A2) :E 11540'hadcrairrez NE710 E OU-

r

TH (A . )

Decido O Tribunal, por unanimidade e nos temos do voto do Relator, julgou parcialmente procedente a aça° direta. Votou o Presidente. Ministro Cesse Polua, Ausentes a Senhora Ministro Ellen Goteie. em representação do Tribunal na 10" Conferincia Bienal da International Association cif Montan Judgm - IAMJ. cria Seul. Coréia do Sul. o Senhor Ministro Joaquim Ilasboa, licenciado e, neste jul-gamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Penaria. 12.05.2010.

FAIENTA: Ação Marta de Inconstittacionalidadc contra a idtaitt izrigt eda Lin) cEnottad

o do sol marinho produzido r2p9d dangroRi:loe á rogjeracte

Norte. Presença dos Piessallotosanial açk LP...F. Bradán do escoamento de sal manada) nato beneficiado/ara outras unidades do Federa*. Ineonstinacioredidade dos eus. 6 e T• da lei impugnada Cor 0~0 de competbncia privativa da Unfie (art. 22. VIII. da constitue:1o). Procedentes. Concessão unilateral de beneficio fiscal, Aias/seis de convénio interestadual. VicaLwaSo ao art. 155, g2'. XII. g' da Constimição. Precedentes. Declaração de nulidade sem re.

tf GR d te 1 d an. 9' da lei estadual para excluir a coneessio de beneficiou fiscais eia rclasda ao ICMS. Adlo Nasala Parcialmente precedente.

A2GEM R0 DIRETA DE INCONSTITUCIONALTDADE 3.001 (3)

O : ADI . 1212(94- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCED. :RIO GRANDE DO NORTE RELATOR :MIN. GILMAR MENDES REQTE.(S) :G(SVERNAll? RA DO INIADO DO RIO ORAR-

PROC4A/S)(ES): PlikaRd'it.CF:Fyl, DO ESTADO DO RIO NDE D NOW

REQD0.(AN) :n4laMBLEIA LEGI AgyA DO ESTADO DO I GRANDE DO OKIT.

ADV.IA(S) :ESEQUIAS PEGADO CORTF2 NETO

Detido O Tribunal, por unanimidade e nos lermos do voto do Relator, julgou parcialmente precedente a açào direta. Votou o Presidente, Ministro Cozer Pcluso. Ausentes a Senhora Ministra Wien Gracia em representação do Tribunal na 10 Conkiblicia Bienal da International Association ti Wornen Judg a - litIEJ. em Seul, Coréia do Sul. o Senhor Miniuro Joaquim Barbosa, licenciado e, neste jul-gamento, o Senhor Ministro Dias Toffoli Penúria. 12.05.2010.

EMENTA: Ação Decio de Emanstitutionalidadc contra a integralidade da Lei Estadual n' 8399, de 29 de janeiro de 2003, que dispoe sobre em-cornem do sal marinho produzido no Rio Guarde do Norte. Presença dos pressupostas da ação. Suspen* gradai., do escoamento de sal marinho não beneficiado pare outros unidades da Federado. Inconstitucionalidade dos ans. 66 e r da lei impugnada Zor °REID,* dc cornpetencia Omita da Unik Sart. 2/. VIII, da so6011940). Precedentes. Contenho unilateral de beneficio fiscal. a, iene a de convénio interestadual, Violação ao art. 155, §2', XII. g' da Constituiçõa. Precedentes. DcclanR60 de nulidade serra te-

duçáo de testo do art. 9' da lei estadual para excluir o vripasio de beneficios fiscais em relação ao 'CRU. Ação julgada parcialmente procedente,

Secretaria Judiciaria ANA LUCIA DA COSTA NEGREIROS

Secretária

Presidência da República

DF.SPACIIOS DO PRESMENTE DA REPÚBLICA

MENSAGEM

N° 494, de 20 de agosto de 2010. Encaminhamento in Congresso Nacional do texto do projeto de lei que "Abre no Orçamento Fiscal da Unifio. em Pavor do Ministério do Planejamento. Orçamento e Galão, crédito suplementar no Valer de RS 4.122,000,00, para reforço de dotaçõa

le 495, de 20 de agosto de 2010. Eneaminhamemo ao Congresso Nacional do texto do projeto de lei que 'Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da Unia°. em favor dos Ministérios da Edu-cacto c da Cultura e de Operações Oficiais de Crédito, crédito sua *montar Ite valor global de RS 1.215.768.767.03, para reforço de dotações conspeitos da Lei Orçamentéria vigente'.

Parecer .,' LA Oidc 19 do agosto de 2010. Aprovo. Em: 19- VIII' 2010

PROCESSO te 00400.0036952007-00 INTERESSADA: Subchefia para Assuntos luridioos da Casa Civil dia Presidentio da República ASSUNTO: Aquisiçào de Tent Pus Estrangeiros

PARECER ali• I.A• 01

Adoto, para os fins e efeitos dos mis, 4°C 41 da Lei Com. plemenur n' 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER COU/AGU n' 01/2035-RVE de 03 de setembro de 20011, da lavra do Consultor.Geral da (jnião, DE RONALDO JORGE ARAUJO VIEI-RA JÚNIOR. c submeto-o ao EXCF.LENT1SSIMO SENHOR PRE• SIDENTE DA REPÚBLICA.

Ifrasilia, 19 de agrem de 2010. LUIS INÁCIO LUCENA ADAMS

Advogado-Geral da União

DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO REFERENCIA: Processo n°00400.000695/200l-00 INTERESSADA: Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da President'. da República ASSUNTO: Aquisiç5o de temas por estrangeiros

Aprovo o Parecer CGU/AGU no 01/200IERVE datado de 03 de setembro de 200), do Exrackntlnimo Consultor-Gerd da União.

Submeta-to o referido Parecer aza Execkntissinha Senhor Pre-sidente da Republica. pana os fino do disposto nos ans. 41) c 41 da Lei Complementar n• 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Caso aprovado por Sua Excelendo c apto publica* em Diário Oficial da Uni*. encaminhe-se cópia do parecer, respetivos aproves e publicação aos Excelembsimos Preside:16S do Senado Fe-deral, da arriam dos Deputados, do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça c do Tribunal de Contas da Unita°. aos ExcelentEssimos ProcuradoraGcral da República, Ministros de Estados Chefe da Casa Civil c Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, ambas da Prefidencia da Re-publica, Ministros do Estado da Justiça, do Desenvolvimento Agrei* e da Defesa, e nos Ilustrissimas Presidente do Instituto Nacional de Coloniza* e Reforma Aveia. c Diretor da Poleia Federal, bem corno rra Excelentíssimo Presidente da Comias* de AgfieUllilra Reforma Agraria do Senado Federal c ao IlustrItsimo Presidente da Atsociaçáo Brasileira de Celulose e Papel.

Em 19 de agosto de 2010, LUIS INÁCIO LUCF-NA ADANIS

PARECER CGU/AGU 01/200) - RVJ PROCESSO N.* 00400,000695/2007-00 APENSOS: 00400.006530/20011-14: 00400.006556/200E62i 00403.006/195/203849 e 00400.007307/2012.94 INTERESSADO. SUBCHEFIA PARA As.suprros JURIDICOS DA CASA CIVIL DÁ PRESIDÊNCIA DA REPUBUCA • SAI/PR

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Occumento assinado digitalmente conforme MP nt 2,200-2 de 24/05/2001, que institui a Infraennitura de Ouves Públicas Brasileira ICP-Brasil.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Presidente da República

ER ENICE ALVES GUERRA Ministro de Estado Chefe da Casa Civil

CARLOS EDUARDO ESTIVES LIMA s. Secretário kNeCul Ivo ela Casa Civil

•I St9) 12....a do toro. FERNANDO TOLENTINO DE SOUSA VIEIRA

LirelonGeral da Imprensa Nacional re

5-o.s ars sds 14,t

rtset LS:! Dl ÁRIO OFICIAL DA UNIÃO O 0

Publicação de aios normativos

- anise. • 5'I MI led7.79 ‘' JORGE LUIZ ALENCAR GUERRA ,1 C0orderrotionGeral rir' "a:Publicação e Divolgagdo

" ALEXANDRE MIRANDA MACHADO In" Coordenador de Editoraçáo e

Divulgar:3o F,Ielrarlif a dos Jornais Oficiais tf ) -

FRANCISCO DAS CHAGAS PINTO Coordenador de Produção

Ffi SEÇÃO 1

ASSUNTO: Aquisiçáo de urras por cammgeiros. Invado do Parecer GQ.1111, de 9911. publicado no Diário Oficial em 22.01.99. e GQ-22, de 1994. RxxxeroSo do tdo art. da Lei e 5.709, de 1911. 4 luz da Constitua® Federal de 19216. Equiparaçâo de empresa brasileira cuja maioria do capital social esteja nas nroas de estran-geiros nào-residentes ou dc pessoas juriduas estrangeiras rodo aro miradas a funcionar no Brasil a empresas estrangeiras.

Senhor Advogado Geral da Uni®.

1 Antecedentes

1. Foi realizada reuni® na Casa Civil da Presidência da FropOblica. em 15.06.2007. que tinha como tema a aquisiçào de tenro por estrangeiros c o objetivo de aperfeiçoar a legislaçáo Fracionai sobre o assunto.

2. A crise de alimentos na mundo e a possibilidade de odordio, cai larga escala, do biocombunlvel como importante fonte alternativa de energia, apta a diversificam com grande van-tagem, a matriz erteigétim nacional. do os principais vetores dessa nova abordagem da quest.% da propriedade da terra no Brasil. especialmente dos imóveis rurais.

3. Nessa reunido, ~aunou e possibilidade drama even-tual emitia do PARECER X GQ -181 da Advnacia-Gerol da Unido, de 1998. conduzir ao estabelecimento de limites e resirklies 6 *quis-kin de terras-imóveis rurais • por em-presas brasileiras, cuja maioria de JIM capioa social estivesse em mios de estrangeiros role residentes no Brasil ma de em-presas estrangeiras file radiadas no território nacional.

4. E importante, ent1a. delimitar o questiono andlise.NN ha-via e nào hd dúvidas quanto amplio-KM das unnções e limites Pre-vistos na Lei M5.709, de 1971.ms estrangeiros residentes no pais e ro pos-as jia-Micos estrangeiras motorizadas a funcionar no Brasil.

5. A quesito restringia-se A equipa/aça° das empresas bra-sileiras às empresas estrangeiras por forro do f ldoan. r da lei n' 5.709. de 1971. e a consequente eximsào àquelas das brodes imparias a essas.

6. Segundo os dados do Instituto Nacional de Colonização c Refaria Agrária- INCRA. desde 1994. data da primeira ma. nifestaroo da Advocacia-Geral da Unido sobro o terna (Parecer GQ-22). ratificada em Md (Parecer GQ III), confronte de-monstrarae-d a seguir. o Estado brasileiro perdem os condi*, objetivas dc proceder a contrek efetivo sobre a aquisiçào c o

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA CASA CIVIL

IMPRENSA NACIONAL

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haptllemssmin.govin novIdorineln.gov.ln SIC, Quadra 6, Lote 800, CEP 70510-460. Brasília s

C.NP1:04196645/1:001-00 Fone: 01100 725 6797

Diário Oficial da União - seção 1

arrendamento de urras realizadas par empreso brasileiras cujo controle acionário e controle de garoa estivessem nas mdos de estrangeiros ;350-residentes no território nacional.

7. Tal situação revestia-se, então, em junho de 2007. c re-veste-se, ainda, de catem estratégico, pois, a müncia dc con-trole dessas aquisições gero entre outros, os seguintes efeitos:

a) espano® da fronteira agrkola tom o avenço do euhiso em &nu de poutoNo sonbimul e em unidades de conservação:

b) volodnedo desarrazoada do preço da terra e incidência da especulado imobiliária gcnorodo aumento do custo do pro-casso desapropriado soltada Para a reforma agrida, bem co-mo e reduroo do estoque de leoas disponhais para esse fim:

c) eresnmenio da venda ilegal de terras públicas:

d) utilizaçáo de fauna oriundos da lavagem de di-nisch°. do tráfico de drogas e da prostituiedo na aquisindo dento terras:

e) aumento da grilagem de terras:

E) proliferação de 'laranjas- na aqukinlo dessas terna:

g) inonnensa dos rromeros referentes à biopirataria na Regido Amazônia:

h) ampliarrio, sem a (lenida regam®, da produção de etanol e biodiesel;

i) aquisição de terras em faixa de frontrira pando on risco a segurança nacional.

/I Passados quatorze anos, o novo contexto económico mun. dial, rapidamente descrito mterionnente, imponha um recosi-danamento do Govamo Federal sobre o terna, "tendo-se dos instrumentos disproniveis. dentro os quais a eventual mis® do Parecer AGU/G09-161 c do Parecer AGU/GQ-22.

9. Ainda que restrita e limitada. Cla medida, acno coas, roncam' e legalmente passiva teria o coado de. juntamente a outras iniciativas. ponsbiliur a retomada de importantes me-canismos de controle. indiroenroveis à conforountio de politica fundidda adequada ao Estado brasileiro.

10. A Consultora da Unido, Dr Omina Mouro, designada para participar da reunido no Casa Civil, apresentou, erro 06.07.2007, a NOTA N' AGUIGN1 • 2412007, ta fis.. em que expressava mo coneorolneia corn o entendimento fixado no Pa-recer e GQ-181, no sentido de nào ter havido a reprininallo do Er do ano 1' da Lei na 5.709, de 1971.

II. A Consultara da Unido concordava também. ouro o entendimento de que lei ordinária futuro poderia fixar limitações ao capital estrangeiro de mordo com o interesse nacional. por força do dissente nos anta. 172 c NO da CF, inclusive no que concerne aquisiçâo de terras por empresas brasileiras contro-ladas. ainda que indiretamente por enrungeiros.

12. Para ela, a melhor alternativa seria a construção de pro. posiple legisla:iro disciplinando a Emitagio de aquisiNo de ter-ras por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

13. Registro, por oportuno, que participei, em 05.032008, por designado de V Et' e representando a Advocacia-Geral da Uni®, de audiência conjunta da Comiss.% de Agricultura e Re, forma Agrária c Meio Ambiente. Defesa do Consumidor e Os. ealizaçào do Senado Federal em que antecipei, com amorizaçáo de V. Re, m linhas do estudo que vinha sendo desenvolvido sobre a questão 'expostas com detalhe no presente Parecer - que impunham a conclunks pela necessidade de revido dos citados pareceras da AGU.

14. O Presidente do Infirmo Nacional de Colonizar® e Rcforora Agrida. Dr. Rolf Haekbart. participou desta mama audidnia. Em sua exposiçdo sustentou que o Parecer GQ.181 da AGU. de 998.

14 permite o ocupa* desertfiroda de terror em nlvel RINI..il Por estrangeiros, mascarados regalmenre. com a partficatho de serem adquiridas pôr empresas brasileiras. Além Mexo. os carriços registrais entendem 1100 ser remo AMO o eormorreoçâo à Corregedorlo da Jartiço dos Errados e ao INCRA da relação dessas eaptuiNks. lksw fina°. roso haja era! Interesse no controle de (nutrição de imóveis mons por estrongeiror, no entendimento da Divisdo de Fis-COliZO(00 e C01111011 de Aeptisleltes por estrongeiroa o pa-recer da AGI) rine ser munia ume ver que a macias vtgenre não permite um roninde ~Is °frio° dias oquisiçães (Mundos por pessoas Imelda= brasileiras com capital es. Punirão.

15. Netas mesma apresentado. de março de 2008, o Pre-sidente do INCRA alegou Ne os dados do Sistema Nacional de Cadastro Rural referentes à distribuição do número de inlatif c da área par detentores noa:unias, por unidade da federaçáo, 'não refletem o realidade/Mn no focal: à formo de derentda por estrangeiros': pelo fato de aquela autarquia roo dispor dos mecanismos de controle adequada

N" 161, segunda-feire. 23 dc agosto de 2010

16. Menciono, também, que nos autos do processo ro• 00490.001476/2008-11, em março de 2008, foram prestados as infomondes solicitadas pelo Deputado Federal kan Barbosa (PT/SE) e encaminhadas pela Primeira Secretaria da Cirnam dos Deputados acerca da resido do Parecer G12.131.

17. Nessas informações foi reproduzido o roteiro da apre-senta* feita na audiência conjunta no Senado Federal em que esta Consultoria-Cern da Unido condiria pela possibilidade e necessidade de revisa° do Parecer GQ•18 I.

18. Assim. em face de o debate c o estudo sobre lio cone pleno questão terem te estendido no ambito do Governo até a data de hoje, diversas manifestações foram formalizadas c pra-tutoradas na AroturniaCcral da Unido, dando engajo A cora-tituidlo de outros processos que, em face de sua concorro com matéria tratada. encareço sua juntada aos ninar Mineilut

N. Inicio pelos processos de n' 00400.006530/2008.14 e 00400006556/200842. que tiveram origem no Grupo de Tra-balho instituldo por V. EA' pela Portaria e 1282, de 27.09.2007. com o objetivo de examinar os pareceres vinculanles existentes e de aferir se eles, à luz da evolução legislativo ou judsproodencial. mereciam ser revistos a fim de atualizas c uniformizar as orien-tações da AGU.

20. Após a analise de cerca de 209 (doarmos) Pa-saatt sineulantes. o 01' opinou, consoante seu Retaldio Final dc 24.03.3008, pela necessidade de revido de 24 (vime e queira) parecem dentre os quais. o Pastar tf 0022 (que mesmo roo sendo vinculante é a base do Parecer GQ.I8 I, este, sim, vin. adente). objeto do primeiro processo citado no item anterior, e o Pari-ter 00-1111, miado no segundo processo listado.

21. Em ambos os casos. o Corpo de Trabalho concluiu pela necessidade de revisão doa pareceres de modo a dotar o Estado brasileiro de melhores condições de fiscalizado sobre a compra de terras realizada por empresas brasikiras controladas por es. trangeiros.

21. Alem desses dois processos. solicito, ranhem, a juntada dos autos do processo n• 00400.006895/2008-49, ern que o As-soe-imolo Brasileira dc Celulose e Papel • FIRACELPA, par sua Presidente, eng-uninha ao Sr. Advogado-Geral da Unido cópia de carta da AssocinSo endereçado à Iam' Ministra de Estado Chefe da Casa Civil, S? Dilma Roussef, em que externa na piem com® com o eventual resido do Parecer GQ n 181, Por Pane da Advocacia-Geral da Unido, pelo que tal fato poderia trazer de insegurroroa juridica aos investidores estrangeiros, especialmente aqueles que atuam no setor dc celulose e papel.

23. Por fim, requeiro sejam juntados os autos de processo nu 00400.007307/2008-95 em que a Comissão de Avicultura c Reforma Agrária do Senado Federal. por intemédio do Oficio re 117/2008. CRA, de 03.07.2008, de seu Presidente. solicita. em face da gravidade do tema e da exposição feita por esta Coro sultoria-Geral da Unido mi nome da Advocacia-Geral da Unido. em março de 200a, "a panifica de federar a canelado da mitio do Parecer NQ -181 que arara da recepção do § do ert. leda Lel C 5.7o9ni".

O paul da AGU na análise da quanto da aquisição de terras por Mranniros ou por empresas brasileiras

Insalmeart equiparadas a estranniros desde 1994: breve retrospecto.

24. A AdvocaciroGeral da Unido - AGU, A luz do an. 131 da Constituição Fedeml, é responsável pela represo-maço® judicial e rocrujuditied da Unido e pelo ancssoramento juddiod ao Poder Exalta.

25. No que comente ao papel de =sacos:mento juddieo ao Sr. Presidente da República. compete ao Advogado-Geral da Unido. com a colaboraria da Consultoria-Geral da Uniào, e n-?caça° da interpretado das leis e da Connituiçáo quando há dúvidas e CalroarSiaS jurldicas, consume o disponi° no art. 4'. intim X e/c o an.10 da Lei Complementar n• 73. de 10 de fevereiro de 1993.

26. Nessa condado institucional. a AGU foi consultada, em 1994. pelo Ministério da Agricultura, Abastecimento e Reforma Aviria sobre a num& do 11 ir do ao. r da Lei n' 5.709, de 1971r, que cuida da extensio das restrições impostas ta emproas estrangeiras, quanto A aquisição de terras no Brasil, às amparou nacionais. cujo controle acionado estivesse em rolos de Man. geiros Mo-residentes ou empreses estrangeiras alrondiadas pela Consfitundo de 151118.

27. Mas quais sio os Emites e resninks em questão?

28. As respostas ando na Lei a' 5.709, de 1971a. das quais se destacam as restrições quanto

a) ao tamanho da propriedade (ia,

b) ao percentual em lotermentos rurais efetuados por empresas particulares de eoloniraçâo (art. 41:

'Si')') /677-7012

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N°161, segurada-feira, 23 de agosto de 2010

Diário Oficial da União - seção 1 ISSN 1677-7041

c) à necessária vinculação dos imóveis rumas adquiridos aos objetivos estatutários das pessoas jurídicas estrangeiras ou brasileiras avias equiparadas (ati. 57);

d) ao indispensável assentimento prévio da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional' na aquisição de imóveis em ima considerada indispensavel â segurança na-dormi lati 7"),

c) à necessidade de a aquisição ser feita somente nte-dtante escritura pública (art. 11°);

f) a previsão de elementos especiais que use pública (art. 9”:

g) à previsão de cadastro especial nos Cartórios de Re-gistro de Imóveis (an 107

IQ ao conBole das aquisições, cum informações perió-dicas ao Ministério da Agricultura c à Secretana-Geral do Conselho de Segurança Nacional° (art. II).

i) à extensão do total de leITUS pertencentes a estran-geiros limitada à 'A da superficie do Município (mi 12).

j) à vedação de doação de terras da União e dos Estados a pessoas físicas ou juddicas estrangeiras (art. 14).

29. Manifestou-se a AGU por intermédio do Parecer 0 GQ - 22, de 1994, do então Advogado-Geral da União, Dr Geraldo Quintão, que acolheu o Parecer N" AGU/LA -04/94.

30. Por essa manifestação, o dispositivo em questão - ã I" do nus. I° da Lei n°5.709. de 1971 - não havia sido recepcionado em face da redação do art. 171. I da CF que constitucionalizara o conceito de empresa brasileira anão admitia restrições á atua-ção de empresa brasileira, somente aquelas expressas no texto constitucional

31. Essa situação, segundo o Parecer, era diversa da vi-venciada no ordenamento constitucional anterior, em que não liana a constitucionalizaçno do conceito de empresa brasileira e que admitia restrições à sua atuação com base na lei ordinária

32. Não se tratava, de acordo com o citado Parecer GQ-22, de cotejar o conceito de empresa brasileira com empresa bra-sileira de capital nacional, pois, a sistemática constitucional em não de restringir genericamente a empresa brasileira, mas, sina, cear beneficios à empresa brasileira de capital TI:idem:d.

33 Lembro que antes, em 1993. tinha sido publicada a Lei n" 8.629, que em seu art. 23, § 1° determinava a aplicação ao arrendamento das mesmas restrições à aquisição de imóveis ru-rais por estrangeiros previstas na Lei n° 5.709. de 1971,

34 Logo, segundo a AGU, em 1994, não havia que se estender ás empresas brasileiras, ainda que cosi controle acio-Maio de estrangeiros, quaisquer mstrições à aquisição ano ar-rendamento de imóveis rurais no Brasil.

35. Em 1995, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n" 6 que eliminou do texto constitucional a tinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional.

36. Em face da revogação do art. 171 da CF, e pelo fato desse dispositivo ter sido decisivo na construção da tese da AGU em 1994. o Or. Geraldo Quinhão, Advogado-Geral da União determinou. ern 1997, o rcexame do Parecer GQ-22.

37. O raciocina° que teria levado nova análise da questão pode ser resumido da seguinte forma se o art 171 que cons-titucionalizava o conceito de empresa brasileira e fixava sua distinção do de empresa brasileira de capital nacional havia sido revogado, estaria climanada a barreira que impedia a fixaç.ão, por lei, de restrições à atuação das empresas brasileiras

38. Contudo, o Parecer GQ-22, de 1994, havia considerado revogado, não recepcionado, o § I° do art. 1" da Lei n" 5.709, de 1971. Cuidava-se de saber, então, se era possivel a repnstinação do r do art. I" da Lei n" 5.709. de 1971.

39. A resposta veio com o Parecer AGU n" GQ-I RI, de 1998, no sentido de ser impossivel a repristinação, Mantinha-se a orientação anterior, de 1994, mas admitia-sc a possibilidade de lei futura dispor sobre restrições ao capital estrangeiro.

40. Esse segundo Parecer, de 1998, é vinculaste para toda a administração pública federal por força do disposto no angu' da Lei Complementar n° 73, de 1993, eis que aprovado pelo Sr. Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União.

41. Em face da nova conjuntura económica, anteriormente citada, a questão voltou atar debatida ao no Governo, no Par-lamento e na midia ao longo de 2007 e durante o ano em curso.

Aquisição de terras por empresas brasileiras "controla-das" por estrangeiros:

o Parecer a' GQ-22, de 1994, da Advocncia-Geral da União. Necessidade e possibilidade de revisão: compatibili-dade entre o § I" do art. I" da Lei n° 5.709, de 1971, eu Constituição Federal de 1988, em sun redação original.

42. Importa detalhar, nesta etapa do Parecer, a analise em-preendida pela Advocacia-Geral da União sobre o lema, por in-termédio do Parecer n" GQ-22, de 1994

1111. Os fundamentas e as conclustles do Parecer n° GQ-22, de 1994.

43. Como dum, a Advocacia-Geral da União foi consultada, em 1994, pelo Ministério da Agricultura, Abastecimento e Re-forma Agrária sobre a recepção do (i' do art I° da Lei n° 5709, de 1971, pela Constituição Federal de 1988,

44, Pra lesdiao coisa tente saber se a equiparação entre em- presa estrangeira e empresa brasileira com maioria do capital social nas mãos do mina-Ndaos não residentes ou com seda no exterior e as restrições dai decorrentes sustentavam-se, á Inc do inciso 1 do ais, 171 da Constituição Federal em sua redação

45. Tratava-se, Sr. Advogado-Geral da União, de aferir a compatibilidade vertical entre norma infracanstitucional anterior à ordem constitucional inaugurada com a Carta de 1988 e esta

46. Compailvel e adequado aos princípios e normas coes-posteriores. o testo legal anNrior seria considerado

recepcionado, mantendo intricadas sua eficácia e vigéncia.

47. Incompativel posto que contrário aos novos ditames constatucionais, o testo infraconstitucional anterior haveria de ser considerado revogado.

48. No que concerne ao fenômeno da recepção, Importa trazer ao debate a decisão do Supremo Tubuna' Federal, no âmbito da ADI n" 415, Relatam. Ministra Paulo Brossard, julgada em 07.02.92, Dl 29.05.92, p. 07833, assim ementadas

Emanta CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALI-DADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma rontradição em si. A lei é constitucional quando fiel a ConstituRim inconstitucional, na medida em que e des-respeita. dispondo sobre o que lhe era vedado. O vicio da inconstitucionalidade é congênito A lei e há de ser apu-rado em face da Constituição vigente no tempo de sua elaboração. Lei anterior 'Ao pode ser inconstitucional em relação À Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A C01191i111140 brevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-se. Pelo fato de ser superior, a Constituição nau deixa de produzir efeitos revogatórios Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei rnaior valeras menos que ais' ordinária. Reafirmação da amiga jurisprudéncia do STF, mais que cinqüentenária. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pe-dido, nos ternios do vota proferido na ADIn n. 2-1/600,

49. Definida a recepção ou não do § I° do art. I° da Lei n" 5.709, de 1971, pela nova ordem constitucional de 1988, estaria selado o &nino da norma contida no o art. 23 da Lei M 8 629, de 1993, já que adota o dispositivo da Lui, de 1971, como pa-radigma, no caso de arrendamento de imóveis rurais por estran-geiros ou por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

50. A consulta para dirimir a dúvida mencionada fora for-mulada à Advocacia Geral da União, em 1994, e o Parecer n° 00-22 do Advogado-Geral da União - que acolheu o PareCer AGU/LA-04/94 -aprovado pelo Esmo Sr. Presidente da Repú-blica, fixou o entendimento de que o § 17 do an. r da Lei nu° 5.709, de 1971, não havia sido recepcionado pelo art. 171, 1 da Constituição Federal, à época, ainda em sua versão original, tendo sido, portanto revogado.

51. Registre-se que, a despeito de ter sido aprovado pelo nem° Sr. Presidente da República, à época, o texto do Parecer n" GQ-22 não foi publicado no Diário Oficial da União, logo, não possuía, á luz do art. 40 da Lei Complementar n" 73, de 1993, efeito vinculante para toda a administração pública federal, vin-culando com seu entendimento os Órgãos jurídicos do Poder Executivo Federal e as repartições interessadas, no caso, o Mi-nistério da Agneultura e da Reforma Agiluia - MARA.

52, A questão ccniral suscitada no parecer da AGU, de 1994, cingia-se ao fato de que, diferentemente da ordem cons-titucional pretérita, sob a égide da qual foi publicada a Lei n° 5.709, de 1971, a ordena constitucional inaugurada com o texto de 1988, constitucionalizava o conceito de empresa brasileira u. a ela não estabelecia qualquer restrição gerida-na.

53. A distinção constitucional existente core o conceito de empresa brasileira, constante do inciso] do mi 171, e o conceito de amurem brasileira de capitai nacional, previsto no art. 171, II. justificava-se na medida em que eram. criados beneficias os-timulos a essa, sem, contado, ser estabelecida qualquer restrição genérica àquela.

54. Eis o inteiro teor dos dispositivos constitucionais men-onadot

Art. 171 São consideradas:

1 - empresa brasileira a consiiiuida sob as Ins bra-sileiras e que tenha sua sede e adminisiraçao no Pais.

11 - empresa brasileira de capital nacional aquela caio controle efetivo esteja em caráter permanente sob a tits-(aridade daria ou indireta de pessoas f isicas domiciliadas e residentes no Polvos, de entidades de direito pübhco interno. eMendendo-se por controle efetivo da empresa a litularidade da maioria de seu capital votante e o exercício de faio e cie direito, do poder decisório para gerir suas anvidades.

55. Somente os restrições expressamente consignadas no texto constitucional - referentes à composição acionária de em-presas brasileiras, com vistas á preservação da soberania c do interesse nacional e de setores estratégicos para o pais' Menu° ser admitidas, como era ocaso das comunicações (ara. 222, O I'. na redação página», da saúde (art. 199, § V), da pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais hidráulicos (ara. 170, § I°, em sua redação original).

56. Em outras palavras, para o Parecer em comento, onde a Constituição Federal não restringia expressamente, no que con-cernia à atuação das empresas brasileiras, a legislação infracons-racional não poderia restringir

57. Sustentava o Parecer GQ -22 de 1994, que a restrição contida na Lei n" 5.709, de 1971, era compativel com o or-denamento constitucional anterior pelo fato de a Carta de 1967, com a redação conferida pela Entenda Constitucional ns I, de 1969, não trazer em seu corpo o caneca° de empresa brasileira, que se extraia da legislação infraconstitucional, c, portanto, po-deria sofrer restriçoes impostas por diploma de mesma estatura nomadva.

58. Alinhmava, também, como argumento contrária à ao-°cudo do § I" do are 1° da Lei n" 5.709, de 1971, pela Cons-tituição de 1988, a eircunstãncia de o an 190 da Constituição Federal dispor sobre a possibilidade de limitação da aquisição de prnpriedade rural por estrangeiros, e não por empresas brasileiras equiparadas às estrangeiras. como pretendia o dispositivo da Lei de 1971.

111.2. Aspectos lógicos e metodológicos a serem utilizados na aná-lise da questão.

59 Postos os argumentos do Parecer GQ-22. de 1994, que sustentavam a revogação do § I° de art. I"da Lei n°0.709, de 1971, possua tecer considerações sobre a necessidade de sua revisão

60. Algumas palavras sobre a estnalura lógica do presente Parecer são necessárias

61. Em primeiro lugar, tentar-se-à demonstrar ser possivel extrair da Constituição da 1988 o entendimento sobre a recepção do dispositivo da Lei de 1971. Esse debate constitucional travou-se, essencialmente, no bojo do Parecer 00-22, de 1994.

62. Ainda que esse Parecer de 1994 não seja vinculantc, ele é a base do Parecer OQ-I0l, esse sim vinculam.

63. No Parecer GQ-I81, como será vasto adiante, a dis-cussão é de natureza formal, acessória. Nele indaga-se se houve ou não repdstinação de dispositivo considerado revogado em face da Constituição pelo Parecer GQ-22.

64. Não ha corno enfrentar adequadamente a questão seuão se demonstrara possibilidade de obtenção de conclusões diversas daquelas extraídas do Parecer GQ-22, de 1994.

65. Decorre dai, então, a estrutura do presente Parecer. Pal-meira enfrenta-se o exposto no GQ-22, que traz o debate cons-titucional visceral, de natureza material. Após, cuida-se do Pa-recer GQ-I 81, c suas formulações de catarem formal.

66. Para tal empreitada, serão utilizados, neste Parecer. me-lados clássicos de hermenéutica aplicados à interpretação cons-tiluernnal aliados a recursos específicos de hermenêutica cons-titucional, tais corno o principio da unidade da Constituição. o principio da máxima efetividade das mamas aos principias cons-tantes da Constituição Federal de 1988, aplicáveis à matéda.

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4 iSSilf /677-7042

67. Luis Roberto Barroso', ao citar Canotilho e afirmar que a despeito de expressar um consenso fundamental. a Constituição ê palco, como sói acontecer nos processos democráticos de elabo-ração constitucional, de pluralismos c antagonismos, sugere a ado-ção do principio da unidade da Constituição, nos seguintes tennos

É precisamenle por existir pluralidade de cancepçaes que AC torna impreámndivel a unidade na interpolação. Afi- nal. a Consinuição aloirem1 conjunto de serviras gota- panas. mas Sim na sistema normativo findado em deno-minadas idéias que coidigienum iam Mick() irredidivet con-dicionante da inteligência de qualquer de suas panes. O principio da unidade é uma especificação da interprelação sistenuffica, e impar ao inférprere cr dever de harmonizar as lensiles e coniradones dure normas Deverá faz/-lo guiado pela grande bússola da interpretação consnhicionat as prin-clpios .1'14,2door:tais. gera/se setoriais inlerifOS ou decor-rentes da Lei Maior

68 Quanto ao principio da máxima efetividade das normas, Barroso" sustenta que "Os grandes aurores da atualidade re-

ferem-se rt necessidade de dar preferência, rios problemas cons-titucionais. aos poros de vise que levem as normas a obter a máxima efetividade asic as circunstâncias de cada casoA

69. Esses recursos hennenCuticos serão adotados em seguida cora o intuito de lastrem a revisão do citado Parecer da AO 11 c de demonstrar que e.9 I° do art. r da Lei n" 5.709, de 1971, que cuida da equiparação de pessoa juridica brasileira controlada por earangeira ir empresa estrangeira, para firn de imposição das res-trições quanto à aquisição de imóveis rurais, foi Neepcionado.

111.3. A compatibilidade do § I" do art. 1" da Lei n" 5.709, de 1971, com o inciso II do § 1" do art. 171 da Constituiçio Federal de 1988, em sun redação original: as restrições genéricas is em-presas brasileiras no tedo constitucional.

70 Há, inicialmente, que se fazer uma importante ressalva ao argumento expendido pelo douto Consultor da União á época, Dr. Luiz Alberto, responsável pela elaboração do Parecer que, acolhido pelo Advogado-Geral da União, Dr. Geraldo Quintão deu enseja ao Parecer e GQ-72.

71. Na verdade, diferentemente do alegado, a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira dc capital nacional não buscava apenas criar estimulas e incentivos às empresas bra-sileiras de capital nacional, como visiono inciso IX do rut 170, no inciso I do 9. I° c no § 2°, ambos do art. 171 da CF.

72. A regra comida no inciso II do § 1" do ar, 171, na redação original da Constituição de 1988, tinha evidente co-notação FeSiritiVil genérica is empresas brasileiras, definidas no inciso Ido arr. 171.

73 Eis, em destaque, o teor do inciso II do § I° do art. 171 da CF em sua redação original:

AM /71. São considerado

- empresa brasileira a constoulda sob as leis bra-sileiras e que ferino sua sede e administração no Pais: H - empresa brasileira de coifa, nacional aquela coo emunde efetivo esteja em caráter permanente sob a Mularidade di-reta ou obeso de pessoas fincas domiciliadas e residenies no Irais ou de entidades de diretio público miemo. enten-dendo-se por conrrole dirimi da empreso o titularidade da maioria de seu espiral votante e o exercido. de .Taro e de dono, do poder decisório para gerir suas atividades Re-vogado pela Emenda Consmucional n° 6. de 15118,95

§1"-,4 lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional: I - conceder pronção e beneficias espe-ciais temporários para desenvolver arividades consideradas enralégicas para a defesa nacional ou imprescindiveis ao desenvolornemo do Pais; li - estabelecer, sempre que con-siderar um setor imprescindível ao desenvolvimento tec-nológico nacional, entre oneras condições e requisitos: a) a exigência de que o controle referido /Ia incisa 11 da "ca-ma" se mondo às atividades tecnológicas da mormo, as-sim entendido a exercício, de fato e de direito, do poder decisória para desenvolver ou absorver tecnologia; 10 per-centuais de participação, no capital, de pessoas físicas do-miciliadas e residentes no País ou entidades de direito pú-blico Mterno. § 2° - No aquiáiçao de boato serviços, o Poder Publico dará natamesio preferencial, nos termas da lei, empresa brasileira de capital nacional.

74. A desperto de o texto literal do § r, caput e inciso II do art. 171 da Constituição Federal fazerem menção r.'xprersaã em-presa brasileira de capital nacional, há que se extrair do cornando da norma a restrição, a connario senso imposta de forma go-nértea à empresa brasileira

75. E qual e o comando da norma?

76 Em primeiro lugar, no caso de a lei ordinária considerar um setor imprescindivel ao desenvolvimento tecnológico do pais. somente coará autorizada a nele atuar a empresa brasileira dc capital nacional.

Diário Oficial da União - seção 1

77. Essa norma já encerra evidente restrição genérica às empresas brasileiras (art. 171, 1 da CF). Nesses setores estra-tégicos do pais, definidos em lei ordinária, somente empresas brasileiras de capital nacional poderiam atuar.

78. Além das exigências postas no inciso II do cama do art. 171 quanto ao controle efetivo da cmpmsa, por força do inciso II. alínea "a" do art. 171, as empresas brasileiras de capital nacional que atuassem nos setores estratégicos definidos ern lei ordinária teriam ainda que adimplir a exigência de estender o controle efetivo de que trata o inciso II da moa as atividades tecnológicas da empresa.

79. A parte final do diapositivo explicita o que seja o con-trole efetivo aplicado is atividades tecnológicas. "assim enten-dido o exercido, de faio e de direito, do poder decisdrio para desenvolver ou absorver tecnologia".

80. Assua além de afastar, peremptoriamente, as empresas brasileiras desses setores considerados estratégicos, exigia-se que as empresas brasileiras de capital nacional estendessem o ngor do contrate efetivo, genérico, da empresa às atividades tecnológicas.

81. E mais, previa a possibilidade de a lei ordinária que estabelecesse os setores estratégicas ao desenvolvimento tecno-lógico nacional fixar percentuais de panicipação no capital de pessoas fincas domiciliadas c residentes no pais ou entidades de direito publico interno

52. Em outras palavras, a redação original do art. 171 da Constituição Federal afirmava que em setores anpresciudiveis ao desenvolvimento tecnológico nacional as empresas brasileiras não poderiam atuar. Somente as empo:sag brasileiras de capital nacional c. ainda assim, se cumprissem requisitos adicionais aos necessários áseun conceituação como tal.

83, Trata-se, Sr. Advogado-Geral da União, de clara res-trição genérica-ias medida em que não se pode saber de antemão quais serão os adores imprescindiveis ao desenvol-vimento tecnológico nacional a serena fixados em lei.

84. Extrai-se da análise de Nes Gandra Martins, citado por Celso Ribeiro Bastos" -apesar de a ênfase da análise do rasar Inbutansta ser exatamente oposta à desenvolvida neste parecer -

a conotação rearitiva genérica do 9 I° do art. 171, especial-mente, de Sell inciso 11, de que se cuidou antenonnente, verbis:

Desla forma 11/20 se pode interpretar am prin4sia

onuiturional Que bispar florirão de direitos contraria-MCRICà sua finalidade. Sob a fündamento de promover o desenvolvimenlo da puis não se adOliie que alei frua Ire o reduza esse desenvolvimento. reinando de empresas capazes de consegui-1a o cimeiro de concorrer para isso. (...) Por mia érazilo._a_0flo_art111_apenas_muler4_emanas_de redrieão Adura o ore definida 0.111 O4 dar traramento po-ferencial a empresas nacionais. se as empresas de capital esirangeiro raso tiverem condição de atender ao tríplice ah-

ao lado das empresas nacionais. ou se forem nocivas nacionalidade. Casa contrário. a lei onlinária nas poderá

prevalecer sobro os principiem maiores da Cassini:iodo, ra-n2o pela qual. se ar emproas esimnreiras preencherem pio-nomes/ou que &sok o comando superior poderão aluar sempre, sem tirara:noto diferencial ou resinava

85. Tampouco o legislador constituinte originário impôs qualquer resinção ao legislador ordinário na definição desses setores, devendo, contudo, estar balizado pelos par-amenos da razoabilidade.

86. Disse apenas que, estabelecidos os setores, tais e quais requisitos adicionais serão obrigatoriamente adotados, mas dei-xou ao poder discricionário do legislador ordinário definir os setores.

87. Outro imponanie argumento desenvolvido por Celsa Ri-beiro Bastos' demonstra a carga restritiva genérica do I° do na. 171 da Constituição Federal em sua vedação originraia, neste ema, da afinca "b" de seu inciso II. Veja-se:

.4 letra "h" refrre-Re em-lamente ás ~mesas hrosi-b§ras não às brasileiras de torna! nacional A sua in-clusão debaixo do § 1° deste artigo é uma enorme impro-priedade legislativa. Dito parágrafo njerede à empresa bra-sileira de capital nacional, e não á emproa brasileira pura e siniples comei/acaso desta letra "O".

88 ['atenre a Preaeupação do legislador constituinte azai-nano de mipedir a atuação das empresas brasileiras, constituidas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no pais em setores, indeterminados no texto constitucional, a serem considerados, pela lei, imprescindíveis ao desenvolvimento tec-nológico nacional.

89. Quando loa/ Afonso da Silva° defendia a distinção entre empresa brasileira dc capital nacional e empresa brasileira na redação originária do art. 171 da Constituição Federal, ao lado dos itens que elencava como benefícios legitimamente criados pelo legislador constituinte originário empresa brasileira de capital nacional, relacionou, de forma implicita, aspectos res-tritivos à empresa brasileira.

N° 161, segunda-feira, 23 de agosto de 2010

90. Trata-se da pane em que afirma que serão reservados mercados sobre atividades definidas em lei às empresas bra-sileiras de capital nacional. A contrario SCIISU, com a lei, seria vedada ás empresas brasileiras a atuação naquele dado segmento econômico.

91. Logo, sendo no= constitucional restritiva e sem iden-tificação expressa dos setores em que se aplicava a restrição, há que se concluir tratar-se de restrições genéricas As empresas brasileiras.

92. Essas empresas, a despeito de consumidas sob as leis brasileiras ecoa' sede e administração no pais, não possuam o controle efetivo em caráter permanente sob a inulandade direta ou indireta de pessoas fartas domiciliadas e residentes no pais ou de entidades de direito público intemol".

93. Lembre-se que o controle efetivo da empresa, consoante a parte final do inciso 11 do art. 171, cm sua redação original, era "a toulandade da maioria de seri capital votanle e o exercido de falo e de direita, do poder decisório paro gerir suas aiividades".

94. Assim, diferentemente do sustentado pelo Parecer n° GQ-22 de 1994, havia. sim, no tema constitucional, de 1988, restrições genéricas às empresas brasileiras com sede c admi-nistração no pais

95. E o que dizer caibo das empresas brasileiras con-troladas por empresas estrangeiras que não possuiam sede e administraçdo no pais ou que seus controladores. pessoas fí-sicas, residiam no exterior?

96 Com muito mais medo, a aas contraa, estendiannse às restrições. Veja-se que a 1mi de 1971, em seu art. I° e 91", referia-se às emporsas brasileiras controladas par estrmgeiros não residentes, quando pessoas físicas, e às pessoas jurídicas não sediadas

97. Em sintese, esse argumento, que teve imponancia cen-tral na conanição da interpretação fixada pelo Parecer MGQ-22, deve ser contrastado com a evidência dc que o texto consti-tucional_ de 1988, admitia, sim, restrições genéricas às era-presas brasileiras com sede e administrarão no pais, alem das restritrores setoriais especificas c expressas, na saúde, nas co-municações, na pesquisa e lavra de recursos minerais.

98. As restrições, como visto, objetivaram proteger setores imprescindiveis ao desenvolvimento tecnológico nacional.

99. A interpretação telcologica do texto constitucional leva necessária conclusão que, se o objetivo cm restringir a atuação das enraresas brasileiras não contrala.das por pessoas fisicas do-miciliadas e residentes no pais ou por entidades de direito público interno em setores estratégicos não determinados, com muito mais razão há de se entender como válidas restrições postas na legislação infraconaitucional is empresas brasileiras controladas por estrangeiros não-residentes ou por pessoas nórdicas sediadas no exterior.

100. lago, presentes restrições genéricas no seio da Carta Magna à atuação das empresas brasileiras, leis posteriores ou anichares, compatíveis com tal orientação constitucional, haverão de ser consideradas, respectivamente, constlimionais ou recep-cionadas. É o Caso da Lei n° 5.709. de 1971, e mais espe-cificamente do § I° de seu art. 10

111.4. A compatibilidade do § 11" do art. 1° da Lei n" 5.709, de 1971, com o art. 190 da Constituição Federal de 1988. em sua redação original: limitações à aquisição de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controladas por estrangeiros.

101. Analisa-se, neste momento, o argumento adotado na Parecer n" GQ-22, que diz respeito â interpretação a ser em-prestada ao art 190 da CF.

102. lmponante reproduzi r o teor do dispositivo constitu-cional em comento:

AN 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa 'Pica mi jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.

103. Sustenta a ciado Parecer que o art 190 da Cons-tituição Federal dispõe sobre a possibilidade de limitação da aquisição dc propriedade niral por estrangeiros, c não por em-presas brasileiras equiparadas às estrangeiras, como pretendia o dispositivo da lei de 1971.

104. Claro é o objetivo do texto constitucional de sinalizar limitações c restdçfies à aquisição e ao arrenraunento de pro-priedade rara' por estrangeiros.

105. Mas será a interpretação literal que possibilitai. a ex-tração de sua verdadeira safio. mi o hermeneuta lera que se esforçar um pouco mais a fim de encontrar o lego da norma?

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Diário Oficial da União - seção 1 /677 7042 5

106. Luis Roberto Barroso'', ao apreciar os métodos clás-sicos de interpretação, em que presta justa reverência a um dos precursores da hemeneutica, Ministro Carlos Maximiliano, e aplicá-los e hermenêutica constitucional, reserva posição de des-taque ao método telcológico, verbis

As normas devem ser aplicadas atendendo, finidamen-talmenle. ao scsi espirito e O sua finalidade. Chama-se lu-leoldgico o merodo inierpreiariva que procura revelar a fim ela norma, o valor ou bens pirldwo vitad0 pelo onlenarnenio com a edição de dado preceito. (..) A mito lego Unia 'roma vivente móvel" que anima a disposição coaram-ponho cai toda sua vida e demnvolvinienta A finalidade de unia norma, portanto, não é perene, e pode evoluir sem modificação de seu orlo Carlos Alarimiliana não hesita em pmclamar o método ideológico canino que merece pre-ponderância na interprelação conslinicionat (...) Nem sem-pre é fácil, todavia, desentranhar com clareza a finalidade da platina A falia ele melhor orientação. deverá o intérprete voltar-se par.c, as finalidades mais elevadas do Estado, que são, no boa passagem de Marcelo Caetano, a segurança, a justiça e o bem-estar social.

107. lera o constituinte ongináno objetivado limitar apenas a pessoa jurídica estrangeira. ou todas aquelas pessoas jurídicas cujo controle efetivo dos seus destinos esteja nas mãos de es-trangeiros, especialmente dos estrangeiros não-residentes ou, no caso de pessoas juridicas, aquelas não-sediadas?

108. 0 comando da norma tem o claro intuito de dotar o Estado brasileiro de mecanismos de controle sobre a apropnação por estrangeiros, diretamente, ou indiretamente. como na hipótese de pessoas incidira cujo controle de fato e de direito, cujo poder de escolha dos dirigentes e fixação dos rumos esteja nas mãos de estrangeiros.

109 Assim se posicionaram Nelson Ncry Costa e Geraldo Magda Alves'', sobre o art. 190 da CF, verbis,

110 Preme o art. 190. do texto constitucionai que lei deve regular e limitar a aquisição ou o arrendatnenio de pmprieciade wird( por pessoa fisica os Mordi. esirangelra. .) /0 iste. atada. a preocupação com a aquisição de ferras por esirangeiros, que possam ter interesses confluentes com o Pois, resultando dal o interesse em se estafe tecer resiriçães amifiição dos imóveis ouras protestes.

111. Todo o marco regulatóno referente à aquisição ou ar-rendamento de propriedade rural por pessoa fisica ou juddica estrangeira está estabelecido na Lei n" 5.71/9, de 1971, incluindo conceitos, limites, procedimentos, etapas do procedimento de aquisição ou arrendanmnto, requisitos, pressupostos, efeitos, competências institucionais e outros

112. E desta lei que se estrO também a regra que equipara empresas brasileiras controladas por estrangeiros a empresas es-trangeiras. pois rui uma e outra, sous destinos são decididos por estrangeiros.

113. Destaque-se que no caso da empresa brasileira equi-parada. a norma se refere ao estrangeiro não-residente ou a pessoa rttridica não-sediada, que possuam a maioria do capital social

114. Veja-se que a equiparação mitiga a vedação posta no caput do art. I° da Lei de 1971, tratada nos presentes autos que inadmite que estrangeiro - pessoa fisica não-residente ou pessoa juridiea não autonzada - adquira imóvel rural no Brasil.

115. Se possuírem a maioria do capital social de pessoa ju-rídica brasileira, podem comprar, por intermédio da pessoa jurídica brasileira, leras rurais, desde que submetidos às restrições da Lei.

116. Não á possível analisar esse dispositivo constitucional isoladamente, ou, na feliz expressão do Ministro Eros Graum, ineoncertivel analisar o texto constitucional em tiras:

Aqui devo salientou contudo, inicialmente, que, assim como Jamais se tnierprela um testo normalivo, mas sim o direito, não se interpretam lestos normativos consuiumonais. isoladanieme. mas sim o Constituição, no seu todo. Não se ingerpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. A inter-pre fação de qualquer norma da Constituição unis& ao in-terprete, sempre. em qualquer climaistáncia, o caminhar pe-lo percurso que se projeta a partir dela-da norma -até a Constituição.

117. A regra do art. 190 integra o Capitulo 111 'Da Política Agrícola e Fundiária c da Reforma Agrária, e está contido, por seu tumo, no Titulo VII - Da Ordem Económica c Financeira.

118. O primeiro principio deste Titulo (art. 17(1, 1) é e da soberania nacional. Logo, a regra do art. 190 deve ser lida como manifestação desse principio setorial

111.5. A compatibilidade do § 1" do art. 1° da Lei n° 5.709, de 1971, como art. 170, 1 e com o art. 1", 1, art. 3", 11 e mt. 4°, 1 da Constituição Federal de 1988: limitações à aquisição de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controlados Por estran-geiros e a soberania nacional, a soberania, a independència na-cional e a garantia do desenvoMmenlo nacional.

119. Neste item, toma-se como referência para justificar a reeeNão da norma sob analise a soberania nacional, que um dos principios da atividade econômica previsto no inciso 1 do ao. 170 da CF, no Capitulo 1 do Titulo VII, que trata dos Princípios Gerais da Atividade Econômica.

120. Mencionado principia foi previsto na redação origi-nária da Constituição Federal de 1988 e é, segundo o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau, ao mesmo tempo instrumento e objetivo a nortear a atuação do Estado brasileiro no que concerne Salinidade econômica.

121. Segundo Eros Grau., ao se revestir, também, desse caráter norteador, ostá a nome constitucional a exigir sua den-siticação por intennédia de ',criticas públicas:

Daimse. ai. de principio constitucional impo:aio° (Ca-nateiro), a cumprir dupla fumego. canis insinifilental e como objetivo especifico a ser alcançado. E que a soberania na-cional - assim coma os demais procimos dentudos nos 1043303 do ort. /70 - consubstancia. cunconittamemenie, saimento

-frumento para a realização do fim de assegurar a iodos existência digna e objetivo ',enlodar a ser afiançada Neste ,segundo senado, aESUMe afeição de diretriz (Dworlan) - norma-objetivo - dotada de caráter constitucional conf.°, mador Enquanto tal, justifica reivindicação pela realização de políticas públicas

122. O dispositivo, cuja compatibilidade com o texto cons-titucional originário de 1988 ora se analisa, nada mais ê de que urna manifestação concreta, positivada, dentre as diversas pos-síveis. de se buscar a efetivação do principio especifico da so-berania nacional aplicado à ordem econômica

123. Por essa norma, limita-sc a possibilidade de apropna-cão de parcelas do tcnitório nacional - elemento integrante do próprio conceito de Estado - por parte de estrangeiros empresas brasileiras cujo controle efetivo esteja em mãos de estrangeiros, já que são esses Ultimas que tem o poder de ditaras rumos da empresa.

124. Tal equiparação, então, visa a dotar o Estado brasileiro de instrumentos aptos a disciplinar e ordenar a distribuição do território nacional segundo suas superiores convicções.

125 Flagrante, poisa compatibilidade com o principio da soberania nacional aplicado â ordem económica que é, por autue-no, consectário da soberania, fundamento da República Federativa do Brasil, es vi do inciso 1 do art. 1" da Constituição de 1918.

126. De difícil conceituação, a idéia de soberania foi sendo construída 30 longo dos séculos, a partir de uma distensão po-lítica que passou a adquirir contornos juddicos. Eis a explicação de Dalmo Dattarijs

De faro, apesar do progresso verificadte a soberania continua a ser concebida de duas maneiras distintas: como sinónima de independencia, e assim tem sido invocado pelos dirigentes das Estados que desejam afirmar sobretudo ao seu próprio povo, não serem mais submissos a qualquer potência estrangeira. ou como expresseis de poder jurielico mais alio, significando que, dentro dos limites da Jurisdição do Estado, este é que letra poder de decisão em Instância sobre a eficácia de qualquer norma jurídica.

127. Para Uadi Lammégo Bufos'', 'A soberania nacional económica diz respeito á formação de um capitalismo nacional autónomo, sem ingerências externas".

128. O vinculo do principio da soberania relacionado or-dem económica se manifesta, também, quando posto em cotem com o principio da independência nacional. principio reitor do Brasil nas suas tulações internacionais, consoante o inciso 1 do arl. 4" da Carta Magna.

129. 0 dispositivo legal cm análise compatibiliza-se, ainda, com os objetivos fundamentais da República, especialmente com o descrito no inciso 11 do art. 3°, "garantir o desenvolvimento nacional".

130. Esse conjunto de princípios, fundamentos c objetivos fundamentais postos na Constituição Federal, e que exigem a integração da legislação infraconstitucional, intencionam asse-gurar ao Pais as condições necessárias de desenvolvimento, le-vando-se em consideração o estágio evolutivo de nossa eco-nomia, afastadas veleidades ideológicas, preconceitos ou sena-mentos xenófobos. O exercício exegética elaborado neste parecer cinge-se, como dito anteriomiente, aos ditames juddieo-cons-rnucionais.

131. Nesse sentido, é a voz abalizada do Ministro Eros Grau" que esclarece,

A afirmação da soberania nacional econômica não su-põe o isolamento econômico, mas antes, pelo contrário, a modernização da economia - e da sociedade - e a ruptura de nosso signação de dependência em relação às sociedades desenvolvidas, Talvez um dm sintomas mau pronunciados dessa dependência se encontre, nos nOSSOS Mas, como anotei em outra oportunidade. na diisomação enire a tecnologia usada e a pobreza da tecnologia concebida ou conceblvel pelas sociedades depene/cates. (...) Afirmar a soberania eco-

nacional como instramenm para a realização do fim de assegurara todos existência digna acama objetivo particular a ser alcançado é definir programa de políticas públicas voltadas - repito - não ao isolamento económico, tirana viabilizar a panicipação da sociedade brasileira, em condições de igualdade, no mercado internacionaL A im-portância do principio, que encalai...a ConereçãO já em r, grau contidas no próprio W.10 constitucional, das quais adiante tratarei, é, por isso mesma, extremada. (grifos "e-xistentes no original)

111.6. A compatibilidade do § 1° do art. 1" da Lei e 5.709. cle 1971, com o art. 172 da Conetituição Federal de 1988: lirnitmbes

aquisição de terras por estrangeiros e por empresas brasileiras controladas por estrangeiros e a disciplina. com base no interesse nacional, dos investimentos em capital estrangeiro.

132 O art. 172 da CF, que não sofreu wialmier aliem* em sua redação original, assevera que "A lei disciplinará, com base no illiereSSe nacional. OS InVesliinenlOS de capital estrangeiro. Incentivará os telnvestimeneos e regulará remessa de lucros".

133. José Afonso da Silvais assim analisa o dispositivo constitucional em tela

A CongirillçãO não é contra o capital estrangeiro. Não se encontra nela nado que se oponha a eles (4 Apenas eulaoemal qUe a lei disciplinará, com base no interesse na-cional, os investinientuS de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros, o que constitui ermida regular do princípio da soberania eco-nômica nacional, agora previsto no are, 170, L Mesmo que não estivesse previsto explicitamente, o principio decorre da soberania estatal, de que é manifestação em um campo especifico, O próprio capital nacional é sulca° á regula-mentação de vários tipos. desde a previsão legal de formas ele sociedade e enipresa, seie registro, fiscalização, era',: par quó ve há de escusar ou de nnsurar como venófolm um

q.-armeiro como certos setores empresariais o fi-orang

134. E qual é o conceito de investimentos de capital es-trangeiro? A aquisição de imóveis /usais por estrangeiros pode ser considerada investimento de capital estrangeiro? E se tal aquisição for realizada por empresas brasileiras cujo controle acionário e decisório esteja nas mãos de estrangeiros não re-sidentes ou de empresas estrangeiras não sediadas no Brasil?

135, A Leia' 4.131, de 1962, traz o conceito de capital estrangeiro. Eis o dispositivo,

Ari. I° Considerom-se capitais estrangeiros, para os efeitos desta lei, os bens, máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio minar de divisas. *ninados c1 pro-dução de bens ou serviços. bem como os recurso s' financeiros ou moneufiun, intmehaidos no pais, para aplicação em ati-vidades económicos desde que, em ambas as hilokeses, per-tençam a pessoas fisieas ou jurídicas residentes, domici-liadas ou com sede no exterior.

136. Se o art. 172 da CF dispõe que lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estran-geiro, e se capital estrangeiro à aquele que pertence aos que residem no CXÉCd0F, OU ás empresas sediadas no exicnor, ca co da parte final do capa do art. 1° da Lei n° 4.131. de 1962, forçoso e concluir que o § 1" do art. 1" da Lei a" 5.709, de 1971, disciplina, a bem do intereme nacional, os invesrtmentos de ca-pital estrangeiro realizados por empresa brasileira controlada por estrangeiros não residentes, no que concerne â aquisição ou ar-rendamento de imóveis ninais.

137. Quanto ao tema tratado, afirma Celso Ribeiro Bastos'?

Com efeito, intrica fatiou (sie) poderes à União para disciplinar a entrada dos capitais estrangeiros. A atual Constituição vai mesmo ao ponto de dizer que a ler m-cenlivard investimenio de capitais estrangeiros MN. 172). Ao disrinlitiar a entrada desses enoitais a lei poderia di-recianá.las para aquelas áreas de_malar interesse ÇO faL Até mesmo a tuídarão desses copilais em algumas deras podo Ormonrtrar-,e roma legítima (grifas inexirtentes no original)

1319. Como a mdação do art. 172 permaneceu inalterada desde a Prolnulgação da Carta de 1988, é imperiosa sua uti-lização para sustentar, em acréscimo a todos os curtos angu-mentos, a recepção do dispositivo da Lei de 1971.

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ISSN 1677-7042

139. Recorro mais uma vez à doutrina do Ministro Eros Grau° na parte em que afirma que capital estrangeiro é noção diversa de empresa, e, portanto, investimentos com capital estrangeiro podem ser feitos por empresas brasileiras, aquelas empresas brasileiras de que tratava o inciso 1 do art. 171 da Constituição em sua redação original, e desse modo reforça a lese central desenvolvida neste Parecer de que di-versos dispositivos da Constituição Federal conformam ba-se, numa perspectiva sistêmica, de recepção do § I" do art. I° da Lei n° 5.709, de 1971.

140. Eis o texto:

Note-se que o an, 172 menciono "capital estrangeiro7 Capital é noção diversa da de empresa. ASSIM, cumpre co-gitarmos de investimentos ele capital estrangeiro feitos por empresas brasileiras (ao 171, 0 e por empresas entrais-geiras. Pois 6 evidente mie o capital das primeiras Mio é nacional: baila /era enunciado do inciso II do art. 171.

141 Ora, searas. 172 refere-se aos investimentos de capital estrangeiro feitos por empresas brasileiras, aquelas, à uz do texto original de 1988, previstas no art 171, 1, parece-me Obvia que o § 1" do ant. 1° da Lei e' 5.709, de 1971, foi sucepcionado e agasalhado, também, por este dispositivo constitucional.

142. Nelson Nery Costa e Geraldo Magda AlvesB bens explmitam a intenção do legislador constituinte com o art. 172, verbrn

De acordo com o an. 17Z da CP: deve haver lei para disciplinan com base no inferem,' nacional. os Inveseimentos de calmar estrangeiro, bem corno incenrwar os reinVeSli-mentos e regular a remessa de lucros. .4 Constituição de 1988 foi elaborada com a preocupação de criar condioies. para se ter um capitalismo nacionat reservando algumas atividades para seu domínio. inclusive cansa eoncenuação do revogado art. 171. de emprma brasileira e emproa bra-sileira de capilar nacional. Pensava-se, então, que se devia atrair o capital estrangeiro, mas se devia procurar con-dições de desenvolver o capital local, não mais com o mo-delo expressar na (.'onwinaçao de 1967 e na sua Emenda Consatuclonal n° 1, de 17.10 1969. baseada na intervençalo no domínio econômico e no monopólio de inclinavas e ati-vidades. (gritos inexistentes no original)

143. A disciplina dos investimentos de capital estrangeiro, constitucionalmente prevista, manifesta-se, seja potencialmente, pela possibilidade de disciplina emmcitica a detalhada a ser ela-borada em norma falem, seja pela recepção da norma antedor-mente mencionada que latim e rennnge o investimento de ca-pital estrangeiro na aquisição de imóveis rurais no Brasil.

144. A preservação da soberania nacional, as restrições ge-néricas impostas às empresas brasileiras em setores estratégicos ao desenvolvimento nacional e a disciplina do investimento do capital estrangeiro, com base no interesse nacional são preceitos constitucionais que conferem lastm as restrições postas pelo § I" do art. I" da Lei n" 57119, de 1971, às empresas brasileiras controladas por estrangeiros não residentes ou por empresas es-trangeiras não sediadas

111.7.A compatibilidade do § I" do art. ''da Lei n° 5.709. de 1971, com o caput doar!. M da Constituição Federal de 1988, em ma redação original: inexistência de distinção entre brasileiros e es-trangeiros residentes no Pais na fruição de direitos e garantias.

145 A regra isenõmtea contida no capar do ad 5° da Cons-tituição Federa] assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no pais, sem distinção, o acesso a direitos e garantias individuais e coletivos, como o direito propriedade.

146 Essa é a regra geral que sofre algumas mifigações em face da necessidade de ponderação som outrOS bens e diremos fundamentais tutelados pelo texto constitucional, como soberania nacional, interesse nacional e proteção a setores estratégicos da economia.

147. É o que se depreende da análise sistêmica, p.ex., do caput do art. 5° com o art. 172, que estabelece, como visto, que a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investi-mentos decapita] estrangeiro, além de regular a remessa de lucros.

148. Da mesma forma, os direitos fundamentais albergados pelo art. 5° relativizarmse quando em cotejo com o disposto no art. 190, dispositivo integrante do Titulo VII, da Ordens Eco-nômica e Financeira, Capitulo El. da Política Agrícola e Fun-diária e da Reforma Agrária.

149. Nesse sentido, Celso Bastos" afirma,

Nada obslante ter a propriedade privada um dos ch-reilos ,figulanienrais de que gora todo aquele submeodo ordem furldica brasileira não importando se nacional ou esirang.eiro.

/cerro que a Consininição SSO alguns pontos

faz restrições relativamente aos estrangeiros, sejam eles pessoas fincas ou incidiras. No artigo sob romeiro e.stamos diante de uma dessas hipóteses. (grifei)

Diário Oficial da União - seção 1

150. Pereeba-se que toda a sisternatica constitucional baseia-se no principio isonômico genérico (art. 5°, capei) entre bra-sileiros e estrangeiros residentes no pais, e ainda assim, admite mitigações.

151. Ê absolutamente razoável, pois, extrair, do cotejo desse principio genèneo, cosi os principias e regras que possuem sede constitucional, vistos anteriormente, que parametrizam a ativi-dade econômica, o entendimento que restrições aplicáveis empresas brasileiras controladas por estrangeiros não resi-dentes ou por empresas estrangeiras não sediadas é abso-lutamente compativel com o texto originário e atual da Cons-tituição de 1988.

111.8. A compatibilidade do § 1" do art. I" da Lei e 5.709. de 1971, com a Constituição Federal de 1988: o processo legislativo que resultou na aprovação da Lei e 8.629, de 1993.

152. Importa trazer à baila um último argummto quanto á COTIStistiCionalidade do § I° do art. P da Lei n°5.709, de 1971.

153. A Lei n° 0.629, de 1993, que "Dispõe sobre a re-gulanieniação dos dispositivos constitucionais reinavas si reptaria agrária pmosios no Capitulo HL Titulo VII. da Constihrição Federal", trata, cm seu art. 23, da imposição dos linsites de que cuida o an. 190 da CF

Ari. 23. O estrangeiro residente no Pais e a pessoa juridica autorizada a fiencionar no Brasil só poderias ar-rendar imóvel nsral no forma da Lei as' 5.709, de 7 de outubro de 1971,

l' ApliCaM-se ao arrendamento todos os limites, rem triçães e condições aplicáveis àaquisição de/móve/s rurais por estrangeiro, constantes da lei referida no capas deste artigo.

„a 2° Compele ao Congresso Nacional autorizar [arilo a aquisição ou o onandamento além dos limites de área e perrentual fixados na Lei na 5.709, de 7 de ourubm te 1971, como a OrpriSiçãO ou arrendamento. por pessoa ju-rídica enrangerra de área superiora 100 (cenq módulos' de exploração Indefinida. Lgrifêt)

154. Como visto, o art. 23 da Lei n° 8.629, de 1993, remete a disciplina do arrendamento de imóveis duais por estrangeiros à Lei n° 5.709, de 1971, além de fixar a cornpetência do Congresso Nacional para autorizar arrendamentos e aquisições de áreas que extrapolem os Imites fixados na Lei de 1971.

155. Surge nesta etapa da análise um importante elemento para reflexa°.

156. O legislador ordinário, ao debater o projeto de lei que deu ensejo à publicação da Lei n° 8.629, de 1993, que dispôe sobas a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos

reforma agrária de uma forma geral, e disciplina, em seu an. 23, de forma especifica, o arrendamento de móvel rural por estrangeiro residente no pais ou por pessoa juridica autorizada a funcionar no Brasil, declara de forma expressa a recepção da Lei n° 5.709, de 1971, tanto que manda aplicar ao arrendamento os limites, restrições e condições aplicáveis à aquisição de que trata a Lei de 1971.

157. Sublinhe-se que a Lei n° 8.629 foi publicada cm 1993, cinco anos apbs a promulgação da Constituição de 1988. 1 loa -nesse qualquer restrição à conotuctonalidade do § I° do art. I° da Lei n° 5.709, de 1971, o Congresso Nacional tê-la-ia de-clarado, promovendo sua revOgaÇão-

151. Ao confiado, o Parlamento estendeu ao arrendamento de imóveis rurais por estrangeiros, as normas da Lei n° 5.709, de 1971, inclusive aquela contida no § 1° de seu art. l', que equipara a empresa brasileira com participação majoritária no capital so-cial por estrangeiros não residentes ou pessoas jurídicas não mo touradas a empresas estrangeiras.

159. Em síntese, o Parecer o" AGUILA-04A4, aprovado, à época, pelo Advogado-Geral da Untos, por intermédio do Parecer GQ-22, assinalou como principal conclusão o fato de que, com revogação do § 1° do art. I" da Lei C 5.709, de 1971, inexistia qualquer impedimento à aquisição de imóvel rural por empresa brasileira cujo controle de capital estivesse enfeixado nas mãos de estrangeiros.

160. As divergências hermené Mias apontadas anterior-mente implicam, por Obvio, não aceitar as conclusões do men-cionado Parecer.

161. Recepcionado o § 1° do art, r da Lei e 5.709, de 1971, e admitida a possibilidade da equiparação entre pessoas juridicas estrangeiras e pessoas jurídicas brasileiras contro-ladas por estrangeiros não residentes ou ato sediados, todos os limites prnistos poderiam, em tese, ser aplicados As pes-soas jurídicas brasileiras equiparadas.

IV

A Emenda Constitucional n" 6, de 1995 e o rum do con-ceito de empresa brasileira e de empresa brasileira de capital nacional: o Parecer n" GQ-181, de 1998, da Advacacia-Geral

It 161, segunda-feira, 23 desgosto de 2010

da União e a manutenção do entendimento do Parecer e GQ-22, de 1994, Impassibilidade de repristinação. Viabilidade e necessidade de revisão.

162. Adveio, então, a promulgação da Entenda Constitu-cional n° 6, de 1995, e com ela a revogação do art. 171, bem como a alteração da redação do inciso IX do an. 170 e do § 1° do an. 176, todos da CF de 1985.

163. Não há mais no texto constitucional, de forma ge-nérica, a diferenciação fundada no controle efetivo por pessoas /Dicas domiciliadas e residentes no Pais ou de entidades de dinato público interno, entendido como controle acionado (maio-ria do capital votante) e cxercicio de falar de direito do poder decisório para gerir suas atividades.

160. Para ser brasileira a empresa, basta que tenha se cons-tatado sob a egide das leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no pais. o que se extrai, indiretamente, da dicção do indso IX do art 170 c do § I° do art. 176 da CF.

165. Tal análise da evolução do texto constitucional é es-sencial ao deslinde da questão colocada á apreciação da AGU, que consiste em avaliar se a nrvogação ou revisão do Parecer n' GQ- 18 I terá o condão de estabelecer restrições à aquisição de terras por empresas brasileiras controladas por estrangeiros não-residen-tes ou por pessoas juddicas cnrangeiras não-sediadas no pais.

166 Novamente a AGU foi instada a se manifestar, nesse caso, para saber se som a promulgação da EC n° 6, de 1995, as conseqüente revogação do an.171 da Constituição Federal, per-manecia inalterado o entendimento quanto à revogação do § 1" do art. tais Lei n° 5.709, de 1971.

167. A resposta veio no PARECER N° AGU/LA-01/97, de 17.03.97, aprovado pelo PARECER A° GQ -161, /e 1998, ao qual foi conferido efeito vinculante para toda a admi-nistração pública federal, em face da aprovação pelo Exm" Sr. Presidente da República e posterior publicação no Diário Ofi-cial da União, em 22.01.99, à luz do contido no art. 40 da Lei Complementar n 73, de 1993.

IML Neste parecer, ficou consignada a permanência do en-tendimento, manifestado no Parecer n° 00-27, de 1994, de que o § I° do art 1° da Leio' 5.709, de 1971, tinha sido revogado.

169 Segundo o Parecer da AGU, dc 1998, a revogação do art. 171 da CF não linha o condão de repristinar - tomar de novo válido e eficaz - o § I° do an. 1° da Lei n° 5.709,/e 1971.

170 Em (miau palavras, a revogação da norma constitu-cional mvogadora de dispositivo legal pró-constitucional não pro-piciaria a reintrodução da norma em nosso ordenamento, salvo a existência de disposição expressa, P.e no caso

171. Ê o que detennina a Lei de Introdução ao Código Civil, Decreta-Lei n° 4.657. de 04 de setembro de 1942, em seu an. art. 2". § 3", verbis,

Art Não se destinando à vigência temporária. a lei terá vigor até que outra a modifique OU revogue.

§ 3+ Salvo disposição em coninirio, o lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

172. Estabelecia, ainda, o indigitado Parecer n° GQ - 101, de 1998, que a mvogação do an. 171 da CF não se configurava em impedimento para que o legislador ordinário eoabelecesse restrições e limilaçães ao caPital ermilEeIra 177r força do BI' dispõe o art. 172 da Constituição Federal.

173. Percebe-se, aqui, certa inflexão na linha de entendi-mento adotado

174. Nesse Parecer da 1998, destaca-se a possibilidade de ser estabelecida restrição ao capital estrangeiro, e ai entendida, tam-bém, a restrição ao capital estrangeiro majoritário em empresas brasileiras que adquirem ou arrendam imóveis rurais no Brasil.

175. Sustentava-se, contudo, no citado Parecer n° GQ-18I, de 1998, que tal restrição não poderia ter como veiculo o § 1° do art r da Leis' 5.709,/e 1971. Seria neussrma nova iniciativa legislativa que tomasse expresso tal entendimento.

176. Em unte se, admitia-se. na essência. a restrição á aqui-sição de terras rurais por estrangeiros não-residentes, por in-termédio de pessoas jurídicas brasileiras por eles controladas, desde que veiculadas por nova lei.

177. Essa conclusão a que chega o Parecer GQ - 181 é dc sig-nificativa importáncia para a lese que se sustenta no presente Parecer

178. Perceba Sr Advogado-Geral, que o mencionado Pa-recer, de 1998, não sustenta haver ineonstitucionalidade material no estabelecimento de restrições na aquisição ou arrendamento de imóveis muna por empresas brasileiras controladas por estran-geiros não-residentes.

179. Alega ser compativel com o ordenamento constitucio-nal que lei ordinána posterior à Emenda Constitucional n" 6, de 1995, faça as restrições.

Documento assinado digitalmente conforme MP ns 2.200-2 de 24/05/2001. que institui a

pelo cadigo 00012010082300006 Infuestrutura de Chaves Públicas Brasileira- tCP-Brasa. Este documento pode ser verificado no endereço eletrônico 'Infiras,. in-gov brhuhuhadadzarm,

ambr

N" 161, segunda-feira, 23 de agosto de 2010

1911. Não admite contudo, a 'acepção do dispositivo da Lei de 1971, por todos os argumentos já expostos.

181. Não há inconstitucionalidade material. repita-se. para o Parecer GQ n° 181, de 1998. Não admite contudo. seja utilizada a Lei 00 5709. de 1971

182. Há que se esclarecer as concordâncias c divergências. Concordo Sr Advogado-Geml, por tudo que já expus, que não ha inconstituçionalidadc material. As restrições a estrangeiros e a empresas brasileiras controladas por estrangeiros silo total-mente compatíveis com o testo constitucional. seja o originá-rio, seja o posterior à Emenda Constitucional a° 6, de 1995.

183. A divergência situa-se aia alegará impossibilidade de se utilizara Lei e 5.709, de 1971, para tanto

184. Em face da divergência apontada com relaçao ao pa-recer originário - GO." 22, de 1994, hd discordância essencial com o segundo parecer, o Parecer 0° CQ - 181, de 1998.

185. Explico.

186. Esse segundo parecer restringe-se a debater a ques-(do da repristinaflo, partindo da Premissa, que me Parece falsa, de que o § 1° do art. 1" da Leito' 5.709, de 1971, eslava revogado pelo ordenamento constitucional de 1988 em sua redação originária e que a revogação do dispositivo cons-titucional revogador rolo teria o conddo de repristinar o ar-tigo da Lei.

187. Ora, se o presente Parecer sustenta a recepçdo do dispositivo da Lei de 1971, em face da redação original do texto constitucional. alto há que se adentrar na discussão sobre repristinaçAo.

188. Cuida-se de saber, então, se o novo ordenamento constitucional, decorrente da aprovação da Emenda Consti-tucional n" 6, de 1995, revogou o dispositivo da Lei de 1971.

189. Como dito, a EC n" 6. de 1995, eliminou a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional ao revogar o art. 171 da CF.

190. Contudo, remanesceu], no como da Constituição de 1988, a 'estrear a tese aqui esposada, analisados de per se e sistematicamente, o inciso 1 do aro 170, do art. 172, da an. 190 e ainda, o an. I, o art. 3°, o art 4°, 1 c o capar do an 5°, com base em todos os argumentos .Q expostos anteriormonle.

191. Acinscente-se ainda. a esse rol de pruicipms e regras constitucionais, a nova redação conferida ao inciso IX do arr. 170, que pmscrva a organicidade do texto constitucional da con-ferir tratamento diferenciado às empresas brasileiras com sede e administração nu pais.

192 Assina, a possibilidade de restção à aquisição e ao arrendamento de terras sumis, por pessoas juddicas brasileiras controladas por estrangeiros não-residentes ou pessoas juridicas não-sediadas no pais decorre do que daspõe a análise sistêmica do texto constitucional.

193. Pontuada a divergência com o Parecer n" 0(2 - 181, de 1999, o que está a toda evidência a demonstrar a necessidade de sua revisão, caso assim entenda o V EQ, há que se registrara anua de convergência quanto ao cerne, á essência da meteria.

194. Refiro-me à parte do mencionado parecer em que, in-terpretando o disposto no nó. 172 da CF, entende o autor ser possivel, no mérito, o estabelecimento, em lei, de disciplina aos investnnentos estrangeiros, ao reinvestimento e à remessa de lu-cros. além daqueles casos em que a Constituição expressamente restringe a participação do capital estrangeiro.

195. Como visto, a divergência, ao menos a partir de 1998, consiste no entendimento sustentado neste Parecer quanto recepção do § I° do art. 1° da Lei n" 5.709, de 1971, tanto pela redação original da Constituição de 1988, quanto pela redação alterada em decorrência da promulgação da Emenda Constitucional n" 6, de 1995.

A interpretaçào do § I" do art. I" da Lei e 5.709, de 1971: os requisitos para a equiparação da empresa brasileira rà empresa estrangeira.

196 Admitida a compatibilidade do é. 1° do art. I° da Lei n° 5709, de 1971, com a Constituição de 1989, em sua redação original c pós-Emenda Constitucional n" 6, de 1995, cumpre fixar sua perfeita exegese.

197. O an I° da Lei 005.709. de 1971, elemento central da análise empreendida por este Parecer dispõe:

Art. 1° - O estrangetm residente PIO Pois e a pessoa jurldica estrangeira °Morim& a .fiencionar I10 Bra.vil sá po-derão adquirir imóvel rural na .forma prevista nesta Lei.

Diário Oficial da União - seção 1 § - Fica, todavia, sujeita ao regime estabelecido por

esta Lei a pessoa jurídica brasileira da qual participes( a qualquer &alo, pessoas estrangeiras físicas ou ~dicas que tenham a maioria do seu capital _social e residam ou tenham sede no Exterior.

198 Percebe-se, então, que o mencionado dispositivo, a par de fixar o objeto da lei, vale dizer, disciplinar os mecanismos de aquisição de imóvel rural por esimiwciro residente no pais e por pessoajuddica estrangeira autonzada a funcionar no pais, prevê, em seu § r, a sujeição de pessoa jurídica brasileira, da qual participem a qualquer titulo e possuam a maioria do capital social os estrangeiros, pessoas ksicas ou jurídicas, (Pra res-pectivamente, residam ou tenham sede no exterior, ao mesmo regime previsto para o estrangeiro residente no pais ou paras pessoa juridica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil.

199 O dispositivo mencionado, na verdade, cria equipa-ração legal entre a empresa brasileira cuja maioria do capital social pertença a estrangeiros que residam no exterior ou a pessoa jurídica cuja sede seja no exterior e a empresa es-

2 200. Importa, neste momento, desmembrar a nonas para que se explicitem os requisitos legais dessa equiparação

201. A regra do capur do art. r da Lei n° 5.709, de 1971, dirige-se ao estrangeiro residente no pais ou à pessoa jurídica autorizada a funcionar no Brasil e dispõe que somente poderão adquirir imóvel rural na forma desta Lei.

202. Extraem-se desta angra, ao menos duas importantes conclusões.

203. A primeira, C que os escrangeiros não residentes e as pessoas juridicas estrangeiras dãO autorizadas a funcionar no Brasil não podem rumaras imóveis rurais no pais.

204. Nesse sentido, veja-se a manifestação de Osivaldo Opitz c Silvia Opitz, citada por Celso Ribeiro Bastos., verbis:

(..) Não há uma proibição absoluto ele o estrangeiro mrnar-se proprietário de terras rurais no Pais. porque a lei obre exceção. desde que ele tenha residência permanente em nosso território: por isso 'a aquisição de propriedade 'lira( no terneira, nacional .voraente poderá ser feita por braslIelm 011 por enrangeiro residenre no pais'. Não basta a simples residência. preciso que seja permanente. MOMO 'consi-dera-se residente no Pais o estrangeiro que faça prova de ,fifireão permanente no território nacional, de acordo com a legislação em vigor'. ( ) A pessoa Mrldica efirangerra não poderá adquirir imóvel rural PO Brasil. salvo se for au-torizada a fiencionar no pais, devendo as aquisfifies serem vinculadas aos objetivos estatutários da sociedade.

205. A segunda, que as restrições impostas pela Lei n" 5.709, de 1971, e posterionnento pela Lei n° 9629, de 1993., cingem-se, aspectivamente, à aquisição c ao arrendamento de imóveis rurais, não se aplicando aos imóveis urbanos.

206 O § I° do an. 1° da Lei a" 5.709, de 1971, equipara determinado tipo de pessoa juddiça brasileira ao estrangeiro re-sidente ou à pessoa juddica estrangeira autorizada, especifica-mente para a aquisição de imóveis rasar no Brasil.

207. Qual pessoa jurídica brasileira é equiparada pelo dia.vocitado?

208. A pessoa juridica brasileira do qual participem, a qualquer titulo, pessoas estrangeiras, físicas ou jurldicas, que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior.

209. Sla três requisitos cumulativos a serem adimplidos para que se efetive a equiparaçdo legal.

210. O primeiro requisito, que haja a participação a qual-quer titulo de pessoas fisicas ou jurídicas estrangeiras no canibal social da pessoa juridica brasileira.

211. E o que aio troes parficipação a qualquer titulo,

212 Quando o legislador menciona a panicipação a qual-quer titulo de pessoas fisicas ou juddicas estrangeiras em pessoas jurídica brasileira, refere-se à participação direta - a própria pes-soa fisica ou juddica é detentora de ações ou quotas da pessoa jurídica brasileira-ou á parnetpação indireta - que se dá quando quem detém as ações ou quotas A interposta pessoa jurídica, como, p.ex.. as empresas controladas, cuja maioria do capital social esteja nas mãos de estrangeiros.

213. Importa, more momento recorrer ao texto de Celso Ribeiro Bastos. que explicita a participação de estrangeiros em pessoas juddicas brasilcims:

Há que se Pagar. tordo que, freqüentemente. a ki mero ato administratim exigiam que o conirole das ações estagies e. por vezes, da maioria do capital estivessem na posse de brasileiros, ou de pessoas residentes e domiciliadas no Pols. ( I Ifile aqui adernar um pouco mais o estudo da participação estrangeira no somdade. Ela não se dg de .forma uniforme, e essa cleneruformidade é responsável por efeitos na órbita do direito. Algumas seriedades nacional<

trde_cem par canta São, anhanga envidadas de nredominin amam ah t011110 do idvntidor egpaageiraque ~ventura se enconirem nas nulos de norionais anona. as á • fraturarão da pessoa jia-Mira E certo que a legislação vigente admina a subsidiária integral que seria aquela com- gembla que tem como acionista _sociedade brasileira. 161 possibilidade, nu enianeo, ficou re.finto sociedade na. nona. não sendo OTIMISMO ás sociedades estrangeiras. .0

ld d ' te p eu ipação_exlrema.

Me d '6 ti' ié • da palavra pode aí mon, uma dominarão defato.freavacada par unu, eventual necessidade absoluta da iernolnaia lár-tire'da pel forem estrangeira As SielICIOPS Mais co-muns, Crnallgies MIO aquelas em que se verifica ao menos um relativo equilíbrio nas participações, tanto estrangeiras quanto nacionais A legislação faz, enfreiem° 1111112 MSIIII-

çào entre sociedades subsidiárias e sociedades controladas. 5,0 d •dd A '• Yd? á5 sociedade controlada 0 aquela na nua/ há uma enriedad controladora qmc,.._direttuneat ou atrai* de outras roa- & I d titular de direitos de sefrins que lhe ansegarem de moda nermattrour nrenonderânria nas deliberarei., st, ;ais o poder de eira e " d d 'li I e

sendo ceve°. todavia, que pode existir o chamado como,* minoritário, quando o &lontra mesmo si:sornam, pode exercero controle. Aio três os farores que podem provocar cola cirminstância. a) o absentehmt, dos acionistas as-sembléia geral: Na inabilitação dos oçãcs ao portador paro votar; e c) a elevação do limite dm açoito preferenciais sem voto a dois terços da to& das CIOU, emitidas. 1..) Tamari OMITO definir-cr soriedade subsidiária_ teu conceito nos fornerido pelo Orneio as i5 762 que no vtti are 20 pa-

• oa jurid, a e tahelerida au nal, de

direta má indiretamente à empresa ram sede no erierietr" ( Alén lo re " direta de atividade no Brasil. mar- melo por umo participação em sociedades nacionais, a_ca pitai eUrn111.011,0 nade rumorir LIMO 00111/40017111 direta um. ratierhada orla (uncionanumm na riais. Funcionar ain air d I I g 'a te as atividades eco- nômicas tendentes á regi-aedo da ohjetn social Pressupõe um esforço 011 uma organização permanente (o estabele-cimento). que se exterioriza por uma série de atos mi de fatos vinculados à exploração de cerra atividade eCOISOMIMI.

(')

214. O segundo requisito a ser adtmplido para que se efe-tive a equiparação C que a panimpação a qualquer titulo das pessoas fisicas ou juddicas estrangeiras no capital social da pes-soa jurídica brasileira seja de forma tal que assegure a maioria de seu capital social. A maioria do capital social tem que estar nas mãos de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras não-residentes ou nficbsediadas no Brasil.

2Ia Cabe ne.ste momento explicitar o critério da maária do capital social.

216. A Lei ir 5.709, de 1971, foi publicada quando ainda estava em vigor o Decreto-Lei n" 2.627, de 1940, que dispunha sobre a sociedade por ações.

217. Mencionado Decreto-Lei foi revogado parcialmente pe-la Lei n" 6.404, de 15.12.1976, nessa revogação produziu sig-nificativo efeito no que concerne ao controle da direção dos rumos de unia dada companha.

218. Reproduzo trechos da obra de Modesto Carvalhosa°° que, ao analisar o art. 116 da Lei das Sociedades Anônimas, demonstram a imponante transição do principio majoritário, en-contrado no 2 I° da an r da lei ar 5.709, de 1971, para o principio controlador:

O Decreto-Lei e 2.627, de 1949 não instituiu a figura do acionista controlador. Fundava-e o antiga diploma em critério diverso. qual seja, o de ac,onisto majoritário. E para ele não criava responsabilklades especificas. Estos eram pre-vistos apenas para os administradores. (...) O principia do acionista majoritário em que se fundava a antiga lei é diverso do principio do controlador. NEP sistema majoritário, há tuna correlação direta entre risco de capital empregado e mando social. O acianista ou grupo de acionistas que assumiam maior risco de capitais investidos na companhia é que deveriam eomandá-la. Assim, aqueles que possuíam mais de 50% do capital votante eram considerados pela lei como os acionistas que ter/asnas poderes de decisão, de indicação dos administradores e da orientação politica da companhia. A assembléia geral, eni coastopiencla era efe-tivamente o órgão decisório da companhia, já que nela pre-valecia o sistema quannialivo de ações. traduzido pelo pre-dominto do maioria do capital social Mediante a atribuição do voto o todos os acionistas findares de ações onlingrias, daolm-se aos solos majoritários totais direito de decisão. l'or outro lado. o Decreto-Lei n° 2627, de 1940, não OU-intgava às minoriav acionárias qualquer participação ms-dowional nas devasses da assembleia geral, eu virnede mes-mo do principio majoritário & poder soc,al A Lei a' 6,401.

ISSN /677-7012

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de 1976, fundamenta-se, no que respeita á estrutura do poder e tis relações entre acionistas e a companhia, na figura do controlador. Define a lei o acionista ou grupo de acionistas que deve dominara companhia Abandona, por outro lado, o critério quantitativo da capital investido na sociedade como suscetível de configurar esse domínio, na medida em que cerceio o voto o grande quantidade de acionistas, ao permitir a emissão de ações preferenciais

Retira, assim, a soberania efetiva da assembléia geral, já que reduz drasticamente o colégio eleitoral que a compõe, que praticamente se consatroofi apenas dos próprios com IIVIOCIOla Essa ideologia, de todo diversa daquela que in-formou o amigo diploma, fluido-se tua principia da domi-nação soe/estria independentemente da risco de inversão de capital A quantidade de capital subscrito em ações não mais ~Me com a quantidade de açães necessárias à formação da maioria na assembléia geral em que nas catam os avia-nisto., remleam e especuladores. presumivelmente iitulares de preferenciais H O poder da companhia torna-se per-sana/nado. Dri-se o esse grupo uma série de prerrogativas de mando que são Mal-homologadas pela assembléia gera) que. em última instância. é consfineida pelos próprios con-troladores. (.) Nas figurar nitidamente diversas do majo-/vário e do acionista controlador assentamme as CSilliillraS lombrtm diversas do Decreto-lei nu 1 627. de 1949 e da Lei n' 6.404. de 1976 Na arrugo diploma, a hegemonia dos majoritários exercia-se na anembleza geral e pressupunha a Pildar:Ande da maioria absoluta das ações votantes Na lei vigente, a grupo controlador independe da proporção entre o capital por ele Impunida e o capital da sociedade, para efetivamente exercer o poder na companhia unia minoria de ações do capital emitido pode dominar a wciedade pelo próprio fico da cluspersão dos demais amonistas e pelo pos-sibilidade de largo uso da emissão de preferenciais (.). Ao estabelecera regOne de poder em torno da figura do con-trolador a Lei n° 6 404. de 1976, quebro a Proporção entre o risco de capital investido em açules e o poder exercitado na sociedade anônima l'assobilaa a lei vigente o exemicio do poder na companhia através de um número diminuto de ações. em seja. man uma participação de capital bem menor do que seria necessiria se todas as ações ordinárias pu-dessem exercitar o direito de voto (onlinsirias e ~ren-dais). (..) A própria estrutura da Lei se 6.404, de 1976. Induz á definição de funções dos ires grupos de acionistas, as quais renimIdamenre xerianr o controlador exerce o po. dee os rendeiros subscrevem o malar pane (ido capital da sociedade em preferenciais e os especuladures produzem li-quidez memadolágica as ações (.). Controle societário pode ser definido como o poder de dirigir as atividades sociais. Essa noção tem um sentido material ou substancial e não apenas formal. Assim, o controle é o poder efetivo de di-reção dos negócios sociais. Não se truta de SIM poder po-tencial, eventual, simbólico ou diferido. É controlador aquele que brote, na realidade, o poder Internamente, mediante o prevalecimento dos POÉO, Externamente, por outros-fatores extra-societários. Controlar uma companhia, portanto, é o poder de impor a vontade nos atos sociais e, via de conseqüência, de dirigir o processo empresarial que é o seu objeto. 114 JIM sentido dinâmico nesse poder que transcende o caráter meramente patrimonial da disponibi-lidade de bens, próprio do direito das coisas A noção de com:lufe está evidentemente ligada aos iiegÓcitu sovinarias e ao procedimento empresarial que decorre da consecução do 'n' objeto Ainda que o controlador não possa dispor dos bens tomo um proprietário, todas as decisões socie-tárias e a atividade empresarial dependem de sua vontade, manifestada de forma permanente.

219 Nesse sentido. o conceito de que o comando da com-parnia eslava nas mãos daquele que detinha a maioria do capim' social, há de ser substituido em face da revogação do Worm-Lei n° 2.627. de 1940, pela Lei n" 6,404, de 1976.

220. É sob a lógica da Lei que atualmente rege as so eiedades anónimas, que entrou em vigor em 15 de Evereim de 1977, que o § 1° do art. ris Lei n" 5.709, de 1971, deve ser analisado pelo intérprete,

221. Assim, o que é fundamental para definira participação, com caráler de controle, de pessoas físicas estrangeiras não re-sidentes ou pessoas jurídicas com sede no exterior nas empresas brasileiras é o preenchimento dos requisitos posios no an. 116 da Lei n° 6.404, de 1976, quais sejam:

áwçÃo Acionista Controlador

Deveres

Are 116. Entende-se por acionista controlador a pes-soa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de VOO, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria das ircitos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos ad-ministradores da companhia: e

Diário Oficial da União - seção 1 h) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades

%afiais e orientar o funcionameneo dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com afim de fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e respon.sabb !idades para com o.s demais acionistas da enrpresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cu-jos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

222. É, pois, o art. 116 da Lei n° 6.404, de 1976, a lente hermenéutica a ser adotada para que se compreenda fielmenie a expressão "pessoas estrangeiras listras ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social" contida na parte final do 11° do art. I° da lei n° 5.709. de 1971.

223. Assim, para que se entenda presente a nomra contida no § I" do art.1" da Lei n° 5.709. de 1971, a pessoa fisica ou juddica estrangeira deve preencher, cumulativamente, os requi-sitos de que cuidam as afincas "a" c "b" do art. 116 da Lei n° 6.404, de 1976.

224. Não é qualquer participação acionária de estrangeiros não-residentes que dá ensejo ir rocie:Meu da equiparação posta no § I" do art. I" da Lei n° 5,709, de 1971. Ha de ser uma partierpação que caracterize a figura do acionista controlador previsto no art. 116 da Lei das S.A. em vigor

225. Na verdade, Sr Advogado-Geral é essa participação acionária que assegura a seus detentores o poder de conduzir as deliberações da assembléia geral, de eleger a trairia dos ad-ministradores da companhia c de didgir as atividades sociais c orienLy o funcionamento dos órgãos da companhia.

226. Sc o estrangeiro não-residente. no caso de pessoas ti-sna, ou não-sediado, no caso de pessoa juddica, detém esse starin cal pessoa juddica brasileira, então, incidirá a nomu pre-vista no § I" do art. I° da Lei n° 5.709, de 1971, que equipara, para fins d,r aquisição ou arrendamento de imóveis rurais, a pessoa juddica brasileira e a pessoa juridica estrangeira

227. Mas, essa parinipação acionáda d a de qualquer pessoa flsica ou pridica estrangeira? Não, a pessoa fisica estrangeira a quere refere â lei n" 5.709, de 1971 é o estrangeiro oba residente. A pessoa jurídica tratada é aquela que tenha sede no exterior. Esse é o terceiro requisi(o.

228. É falacioso. quase cadeatural, gois, o argumento que sustenta a possibilidade dc equiparação de empmsa brasileira com empresa esirangeira de que trata o § I° do art. I° da Lei ir 5.709, de 1971, pano fim de imposição de restrições à aquisição de imóveis rurais, se houver pela menos uma ação de pessoa jundica brasileira em nrnos de estrangeiro não-residente e não-sediado. em face especialmente da expressão "participação a qualquer titulo" conrida 110 dispositivo sob análise.

229. Demonstrou-se que a citada equiparação somente po-derá ocorrer se, c, somente, se:

a) o estrangeiro, pessoa fisica, seja não-residente ou pessoa juridica não-sediada no pais: c

b) participe a qualquer fiado da composição acionária de pessoa jurídica brasileira: e

e) essa panicipação assegure a seus detentores o poder de conduzir as deliberações da assemblEa geral, de eleger a maioria dos administradores da companhia e de dirigir as atividades sociais e °findar o funcionamento dos órgãos da companhia.

230. Apenas o implemento cumulativo desses trás requisitos penderá a equiparação,

231. Trata-se de medida desarramada, de cunho xenófobo, tendente a promover discriminação inaceitável no âmbito das empresas brasileiras?

232. A resposta me parece negaliva

233. O que pretendeu o legislador ordinário de 1971, em cessou lacra com a Carta de 1e67, com a Estendas' 1, de 1969, pretensão que parece seguir válida à luz da Constituição de 1988, cm impor restrições à aquisição de terras por estrangeiros que não possuissem qualquer vinculo com o Brasil, c, assinr, es-tabelecer mecanismos de conirole sobre a disposição do território nacional, a bem do interesse e da soberania nacional

234. Aqui não vivem, e aqui não concentram o desenvol-vimento de suas atividades produtivas. E o que dizer da im-posição dessas restrições a empresas brasileiras, constituirias sob a égide da legislação nacional, com sede no Brasil?

N° 161, segunda-feira, 23 de agosto de 2010

235. Se. mesmo sendo brasileiras, são estrangeiros não re-sidentes que decidem seus rumos, que nomeiam seus dirigentes e que tomam as principais decisões, é como se estrangeiras fossem. E a Constiiuição Federal é clara ao estabelecer ngrnmentos es-peciais para a aquisição de terras por estrangeiros, a bem do interesse e da soberania nacional.

VI Conclusões e Encaminhamentos

236. Cumpre. Sr Advogado-Geral da União. antes de sis-tematizar c apresentar as conclusões especificas a que chega este Parecer, trazer a lume o alerta feito par importantes constitu-cionalisms pátrios, que não silenciaram quanto a relevância do lema- propriedade da terra - e à importância da exisrincia, no seio da Constituição de 1988, em sua redação original, de dis-positivos que, analisados de forma sistemática conduzem ao en-tendimento que foi interesse, sim, do constituinte de 1987/1980, no grande pacto social que foi a elaboração do lexto consti-tucional, o estabelecimento de parámetros que assegurassem ao Estado o controle sobre a apropdação do território nacional.

237. José Afonso da Silvam, tratando a questão da pro-priedade rural de forma abrangente. sentencia:

A fimpriedade rural. que se cerfira na propriedade da terra, com sua nanimza de bem de produção, tem como utilidade noutra! a produção de bens necessários á sobre-vivência humana, dal porque a Constituiçâo consigna nog mas que servem de base isso peculiar duciphno pirldica (acta. 184 a 191). E que 'a propriedade do terra. bem que se presta a múltiplas formas de produção de riquezas, não poderia ficar unicamente em subserviência aos caprichos do natureza humana, no sentido de aproveitei-1a ou não, e, ain-da, como convies.se rio proprietário'.

238 Pinto Ferreira", por seu rumo, pontuou o risco de a aquisição de terras por estrangeiros ser ferra sem qualquer espécie de controle, verbis:

Na história da NOCi011igio rural brasileira tem havido uma ~monte compra de terras por estrangeiros, o que deve ser evitado, pois tal ocupação de terras iam processo básica de infra-estrutura que leva á desnacionalização, "h- m que em tais terras se localizam importantes jazidas de pedras ricas em minério. Esta ocupação e compra de terras acelerou-se depois do levantamento aerofotogramétrico do território nacional, que permitiu a Ixalização de Má ja-zidas. Em Mo grande extensão esta se realizou que chamou a atenção da opinião pública pelo que foi imigrada uma CPI (...). As Leis Magnas da Brasil, como a Constituição de 1946 (are 136. § 2"). a de 1967 e a de 1969, já tinham normas constitucionam com restrição da venda de terras a estrangeiros. porem, uma coisa é a lei, outra é a sua afronta (..) (grifei)

239. As restrições existentes no texto connitucional de 1.980, referentes à aquisição de imóveis rurais. como visto, não devem ser consideradas inovações em face da história consti-tucional brasileira. ncm, tampouco, ser consideradas as mar ri-gorosas.

240. Tomc-se como exemplo o § 34 do art. 153 da Emenda Constitucional n° I, de 1969, ao texto da Constituição de 1967. que esiabelecia vedação não apenas aos estrangeiros restdentes como, também, aos brasileiros, verbis:

Ari. 153

§ 34. A lei disporá fôbre a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeira residente no pais, assim com por pessoa natural ou ilide/foce estabelecendo condi-{Mem restrições. limitações e demais exigências. para a de' lesada integridade do território, a regrem/iça do Estado e justa distribuição da propriedade.

241. Também não há falar em vanguarda da Carta de 1988, ViS-d-VIS a legislação internacional quanto ao !imite de aquisição da ierra rural por estrangeiros.

242. E ai, Senhor Advogado-Geral da União, não há como man a menção à legislação none-aorericana. federal e estadual, que impõe significativos limites à apropriação de parcelas do território enadunidense.

243. Pela legislação federar' é obrigação do estrangeiro ela-borar relatónos das aquisições realizadas ao Secrettio de Agd-cultura. Em Nova Varie, o estrangeiro deve naturalizar-se ame-ricano para possuir propriedade rural. Na Virgínia, permite-se apenas a posse, não a propriedade ao estrangerro que seja re-sidente há mais de cinco anos. Em loisa, as terras não destinadas à agricultura podem ser negociadas livremente; as terras des-tinadas á agricultura não podem pertencer a pessoas, fisicas os juridicas, não residentes. No Missoud, as terras não destinadas à agricultura podem ser negociadas livremente, as terras destinadas á agricultura não podem pertencera estrangeiros. Caso estran-geiros venham a ser proprietários de icrms agdcolas, o Estado dá dois mos para que sejam negociadas com nacionais, caso não sejam vão a leilão público"

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Diário Oficial da União - seção 1 ISSN 1677-7042 9

244 No México, tambémt há importantes restrições. É ve-dado o domínio de estrangeiros na farra de fronteira c á beira- m. Nas demais áreas, urbanas ou Anis, os estrangeiros ne-cessitam de autorização da Secretaria de Relações Exteriores. Empresas mexicanas, com participação de capital estrangeiro. podem adquirir terras, mas sofrem restrições legais, como o li-mite máximo de aquisição'?

245. Estudar e compreender as limitações impostas pelo teu-toda CollStibliÇãO Federal de 1988 á aquisição de imóveis rurais por estrangeiros - que, repise-se, no nosso entender. dão lastro á recepção da mullicitada norma da Lei n" 5.709, de 1971 - é tra-fegar, no campo da hennenutlea constitucional, no dizer do Pre-sidente do Suprema Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, na fixação "dos limites dos limites" de direitos fundamentais

246. Para Gilmar Mendes". essa empreitada hennenutica está umbilicalmente ligada ao principio da proporcionalidade:

Consoante a firme junspnedêncla do Bundesverfa3sungs-gericht. a defirucao do conferido e o imposiçao de hmiloples ao direito de propriedade ha de observar o principio da prtvorcionahdade. Segundo esse entendimento. o legislador está obrigado a concretizar PIM modelo social .fitridado, de um lado. no reconhecimento da propriedade privada e. de outro, no principio da fignção

247. Indaga-se, então, seguindo a trilha aberta pelo Er. Sr Ministro Presidente da Corte Guardiã da Constituição Federal, terá o legislador ordinário de 1971 agido sob a égide do principio da proporcionalidade ao traio. a aquisição da propriedade de estrangeiros e de pessoas juddicas brasileiras cujo controle do capital social esteja nas mãos de estrangeiros não residentes ou de pessoas jurídicas não sediada.

244 A resposta parece-mi' positiva. Os limites impostos não ultrapassam o necessáno para que o regime da propdedade rural não malfira n soberania nacional económica, a independência nacional e o objetivo fundamental de se promover o desensiol-vimento nacional.

249. As restrições não transbordam das balizas mínimas a fim de que a apropriação de parcelas do território nacional não vilipendie o interesse nacional expresso na definição de áreas estratégicas e de setores imprescindlveis ao objetivo de assegurar a todos os codadãos brasileiros existancia digna.

250. Resta, ainda, unta questão relesanw a ser abordada, antes que se encaminhe para o fim desta manifestação.

251. É o questionarnento posto, especialmente por aqueles que concordaram pelas mais diversas razoes e interesses, com o entendimento fixado anteriormente no âmbito da Advocacia-Ge-ral da União. nos Pareceres GQ-22, de 1994, e GQ-1111, de 199g, que apontaram, respectivamente, para a não-recepção do o4 I° do art. I" da Lei n° 5.709, de 1971. pela Constituição de 194/1. em sun redação original, c para a impossibilidade de inpristinação da mima, então considerada revoga., pela Emenda Constitucional n°6, de 1995.

252, Trata-se da coiticaà alterando de uma interpretação finda adminisorativamente há 14 (quatome) anos - a primeira manifestação da AGU-, e ha 10 (dez) anos - a segunda - nunime pelo fato de não ter havido alteração no texto constitucional e legislação infraconstitucional sob análise, desde então.

253. Como então - indagam os milicos - rever os amen-difluem. pretéritos, sob pena de afugentar o capital estrangeiro e de gerar insegurança jurídica nas negócios?

254 A doutrina constitucional contemporánea trsa as res-postas para essas Perguntas,

255. O fenômeno da mutação constitucional, de há muito migrou das frias páginas da teoria constitucional para o calor das decisões judiciais, aplicadas aos casos concretos, em que, ju-risprudências pacificadas e cristalizadas são alteradas por força de um novo olhar hermenêutico lançado pelos julgadores sobre a triadc norma-fatowireunsiâncias

256. Valho-me do texto de Ribas Vieira, Mastro:4i Neto e Lido do Valle" que enipmendeon esforço didático-metodológico para explicar as espécies de mudança constitucional baseadas na doutrina constitucional européia e sua possibilidade de aplicação no caso americano, em especial, brasileiro:

MIMO operiadIssrma shnese. podemos destacar como originárias do quadro teórico eumpeu clássico, duas .formas havonre definidas de possivel monifestaçâo da nualança constitucional A premeu-a delas, originária da teoria cons-titucional francesa insere a mudança sempre no ambito do prvcesso constituinte. Nossa concepçfio. o nuedanço se revela de caráter estnineral, assentido de que se pt7e como res-posta diante de :ima perspecnvo de ruptura. Mau recen-temente, juristas do porte de Midler (2004) têm recepcionado essa linha de compreensão da mudança constitucional sem-pre na do poder constituinte. associada a uma idéia de camisa de legitimidade permanente. A segunda forma por meio da qual a doutrina européia vê o fenômeno da mu-dança constitucional decorre do modelo teórico alemão.

que adota como premissa a possibilidade de alteração da norma corndiattiorml. Tal concepção teórica é explicitada por, doure outros, JELL1A'EK (1991), DAU-L1N (1998) e NESSE (199I), todos sustentando a possibilidade de se ter uma alteração do sentida da norma sem ler havido mo-dificação do próprio Sexos ) o constitucionalismo bra-sileiro (flefluef alem do, limites que o COnCeitO aCadêMiOr) ale consaaraRdo 'Reaver pretenda,' chegar) pode se beneficiar dessa mesmo reflexão em rekição é necessidade de pre-servação, mesmo contra o exercido do poder C011 Sã Milite reformador; do seu núcleo poidamentol. ou paro usar a ex-pressão de VIEIRA (1999:225). de suas cláusulas de se, perconsbauclonalidade. Mais ainda, uma percepçãe de Une existe um modelo teórico possível que Sustente e legianle a nova ordena constitucional como finto de mudança, seria possível an direito elaiStilUeional brasileiro, par exemplo, afastar-se dessa perspectiva ainda que na forma de uns positivismo mitigado. de que toda e qualquer modificação no trenos. - seja no jogo patético, seja no econômico, seja airada em outras áreas - deva ser necessariamente traduzido em mudança formal no texto constitucional (grifas me-ristemes no original)

257 Segundo Anna Cándida da Cunha Ferraz", o fenômeno da mutação constitucional pode ser definido como "( alte- ração, não da letra ou do texto expresso. mos do significado, do sentido e do alcaiwe das daposipes constitucionais (...fir.

258. Mantida a Moralidade do texto constitucional e do tex-to legal, têm as nossas Cortes, especialmente a Suprema Corte Constitucional, extraído novas interpretações e orientações a par-tir de forte mudança no contexto polilicowconómin-social que está a envolver a maioria

259. Há exemplos concretos e recentes como a interpretação sobre o alcance e efMtas do mandado de injunção" ou sobre a constitucionalidade da chamada "cláusula de barreira" '7

260. Assim, Sr. Advogado-Geral da Uniu., uma ponde-ração que me parece adequada dos princípios e normas cons-titucionais referentes A apropriação das terras rurais pares-

na por pessoas juridicas brasileiras controladas por estrangeiros, em face da supervidorização de nossas ter-ras rurais férteis causada pelo desenvolvimento de tecnologia nacional apta a criar inovadoras formas de atriga° de ener-gia a partir de fontes naturais renováveis, pela crise alimen-tar mundial e pela decorrente valorizmilo de nossas com-modities c, ainda, pela riqueza mineral de nosso subsolo, não me parece, com todo respeilo àqueles que pensam de forma diversa, interpretação desarrazoada ou geradora de insegu-rança jurídica.

261. Trata-se, unicamente, de adotar os recursos pró-prios de hermenêutica constitucional e, a pedir do principio da unidade da Constiluiflo e da interpretação sistematica, extrair a máxima efetividade dos principias e normas cons-titucrennis elencados no presente parecer, de modo a pro-duzir, como efeito imediato, a transcendência da literalidnde de alguns dispositivos, como por exemplo, a redação original do art. 171 da CF.

262. Tal interpretação literal deu azo A construção de falsas premissas como a que entendia que a partir da cons. titucionalização do conceito de mpresn brasileira e de em-presa brasileira de capital nacional, não era mais possível a sobrevivência de diplornas legais que impunham restrições a empresas brasileiras.

263. Essa interpretação, que foi considerada a mais ade-quada por tantos anos, fim tabula rasa de princípios como soberania nacional econômica, independência nacional, inle-resse nacional, limitação dos investimentos de acordo com definição soberana pelo Estado brasileiro dos setores con-siderados estratégicos, além de desconsiderar que restrições genéricas IIS empresas nacionais estavam IA, Plasmadas ao texto constitucional para quem as quisesse ver.

264. O entendimento defendido neste Parecer, Sr. Ad-vogado-Geral da Uniào, em nada diz com o mérito da ques-tão. Buscou-se, apenas, demonstrar que, diferentemente do alegado em outras épocas pela Advocacia-Geral da União, o § I° do art. I° da Lei n°5.709, de 1971, é competirei coma texto constitucional de 1988.

265. Se esse entendimento, ou, em outras palavras, se o que contido no dispositivo citado não é adequado, na essência, à definição de setores estratégicos da economia brasileira, á idéia de soberania económica e ol disciplina de investimentos é outra discussão, absolutamente eB.iha às competoncias constitucio-nais c legais da Advocacia-Geral da União.

266. A solução para essa eventual divergéncia de mérito seria o encaminhamento de projeto de lei que proponha a re-vogação da indigitada norma.

267. Há que se registrar, por fim, a convicção que, mesmo aprovado por V. Er, pelo Exm" Sr Presidente da República e publicado na Diário Oficial da União com a conseqüente pro-dução de efeito vinculaste sobre toda a administrição pública federal, o novo Parecer AGU que revogue os Pareceres 00-22 e GQ-I81 e considere mccpcionado o r do arr. I° da Lei o° 5.709, de 1971, apesar de sua inegável relevância, será limitado e incapaz de enfrentar todas as dimensões do problema.

268, Explico. In no cenário empresarial nacional atual, ado-tado como filtro de análise o esmbelecido na Lei n° 5.709, de 1971 e na Lei n" 8.629, de 1993, especialmente para os fins de aquisição e arrendamento de imóveis rurais, ao menos quatro espécies de pessoas juddiens,

a) pessoas juridieas brasileiras, com brasileiros de-tendo a maioria do capital social":

b) pessoas juridiens brasileiras com a maioria de seu capital social detida por estrangeiros. pessoas fisicas ou juridieasff, residentes ou com sede no Brasil;

e) pessoas incidires brasileiras tom a maioria do ca-pital social delida por estrangeiroõ pessoas fisicas, re-rtdentes no exterior, ou jurídicas, com sede no ex(erior; e

dl pessoas juridicas estrangeiras autorizadas a fun-cionar no Brasil.

269. Supondo aprovado o novo Parecer AGU, os limites e restrições à aquisiCio e ao arrendamento de imóveis rurais pre-vistos, respectivamente, na Lei n° 5.709, de 1971, asa Lr n° 8.629, de 1993, passariam a abranger, além das pessoas juddocas estrangeiras previstas na alises "d" do isca milenar, as pessoas jurídicas brasileiras previstas na alínea "c".

270. Trata-se, indubitavelmente, de Importante contribuição da Advocacia-Geral da União para o aprimoramento das con-dições de controle e fiscalização do Estado brasileiro nobres apropriação de parcelas do Unitário por estrangeiros ou por pes-soas joiridicas brasileiras controladas par estrangeiros.

271. Para que as restrções abranjam, também, as pessoas juridieas previstas nas afincas "a" e "b" do item n" 268, será necessano projeto de leo debatido e aprovado pelo Congresso Nacional c sancionado pelo Eionr Sr Presidente da República.

272. Lembro que, por determinação de V. Eir, a Consul-toria-Geral da União coordenou Grupo de Trabalho composto por diversos órgãos do Governo Federal que, ao final, propôs minuta de projeto de lei com esse perfil mais abrangente, ao tempo em que sustentava a necessidade de revisão dos Pareceres 00-22 e GQ-181 da AGU"

273. Por todo o exposto, divido da NOTA N° AGIEGM 2412007, e sustento:

a) que o I' do art. rda Lei n°5.709. de 1971, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, seja em sua redação originária, seja após a promulgação da Emenda Constitucional n°6, de 1995, por força do que dispunha o art. 171, § 1", II e do que dispõem o art. 1',': art. 3', 11; art. 4", I; art. 5°, captada art 170, I e IX; art. 172 e arei 90:

b) para que a equiparação de pessoa juridin brasileira com pessoa jurídica estrangeira prevista no dispositiva legal citado no item anterior acorra, a fim de que sejam esta-belecidos limo tese restrições a aquisição c ao arrendamento de imóveis rurais é necessário que:

o. o estrangeiro, pessoa abica, seja não-residente ou a pessoa jurídica não possua smic no pais;

ii. o estrangeiro, pessoa Fisica ou juddica, descrito no item anterior, participe, e qualquer titulo, de pessoa furidica brasileira: e

iii. essa participação assegure a seus detentores o poder de conduzir as deliberações da assembléia geral, de elegera maioria dos administradores da companhia c de dirigir as atividades sociais e orientar o funciona-mento dos órgãos da companhia.

c) que em face do entendimento contido nos Bens an-teriores, o Parecer uGQ-181, de 1.994, e o Parecer GQ-22, de 1994, memwm a revogação, devendo, para tanto, ser o presente Parecer submetido à aprovação do Ext. Sr Pm-sidente da República, após a aprovação de V. Ex', e, pos-leriormente, publicado no Diário Oficial da União para que, por força do art. 40 da Lei Complementar n" 73, de 1993. produza efeitos vincularas para toda a adminirtmção pública federal:

d) que os efeitos do presente Parecer devem ser pro-duzidos a partir de sua publicação no Diário Oficial da União, consoante o disposto no art. 2", parágrafo único, in-ciso XIII da Lei n" 9.784, de 29.01.1999.

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ISSN /677-7042

274. Sugiro, ainda, em face da relevância do tema, sejam o presente Parecer e o aprovo de V. Es' encaminhados. por cópia, após eventual aprovação pelo Exm° Sr. Presidente da República e posterior publicação no Diário Oficial da Urdo, ao Earn° Sr. Presidente do Senado Federal, ao Exm" Se Presidente da Câmara dos Deputados, ao Exm° Sr Presidente do Supremo Tribunal Federal, ao liam° Sr. Presidente do Superior Tribunal de Justiça, ao Exm° Sr. Procurador-Geral da República, ao Exm" Sr. Pre-sidente do Tribunal de Contas da laudo, à Run" Sr' Minidra de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República. ao Exm° Sr Ministro de Estado da Justiça, ao &cif St Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário, ao Exm° Sr Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional, ao Eram° Sr. Ministro de Estado da Defesa. ao Hm" Sr. Presidente do INCRA c ao Ilm" Sr. Diretor da Policia Federal, para ciência.

275. Sugiro, ainda, sejam o presente Parecer e o aprovo de V. Ex' encaminhados, por cópia, para o Ene Sr. Presidente da Comissão de Agricultura e Reforma Agrária do Senado Federal, que solicitou a conclusão deste parecer, para o Exm° Se Ministro Ubiratan Aguiar, do Tribunal de Contas da União, que relata processo que versa sobro a questão tratada nos pmsentes autos c para o Presidente da Associação Brasileira de Celulose c Papel, que demonstrou receio com a CVC11111R1 revisão dc entendimento por parte da AGU, para que tenham ciência.

consideração

Brasilia 57 de setembro de 2000 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR

CONSOITOR-GIÉRAL DA UNIÃO

'Leis °5.709, de 07.10.71, que "Regula a Aquisição de hnóvel Rural por Estrangeiro Residenle no Pais ou Pessoa Juridica Eslrangeira Auronzada o Funcionar no Brasil e dá outras Pmvidências

2 Listam-se. a seguir, os dispositivos citados da Lei n° 5.709, de 1971, que contêm restrições e limites aos estrangeiros e às pessoas jurídicas brasileiras que lhe sejam equiparadas:

"An. 3° - A aquisição de imóvel niral por pessoa física estrangeira não poderá exceder a 50 (cInqiienta) de exploração In- definida em área conlinua ou desconthma

§ ja- Quando se trotar de imóvel com área não superior a 3 (três) módulos, a aquisição será livre, independendo de qualquer aulorização mi licença ressalvadas as exigências gerais determinadas em lei.

§ 20 - O Poder Executivo baixará normas para o aquisição de área compreendida mire 3 (urês) e 50 (cinqüenta) módulos de explora 00 nulo' 51 (Vd I ' ° 0s do 199IT

§ - O Presidente da República. ouvido o Conselho de Segurança Nacional. pmlerá aumentar o limite .fixado nesie artigo.

Ad. 4° - Nos tomamentos rurais efetuados por empresas particulares de colonização, a aquisição e ocupação de, no minimax 30% (trinta por cen(o) da área total serão feitas obrigatoriamente por brasileiros.

Art. 5"' As pessoas jurídicas estrangeiras referidas no art. I° desta Lei sê poderão adquirir imóveis rurais destinados à implantação de projetos agricolas, pecuários, industriais, ou de colonizaçaio, vincu-lados aos sous objetivos estatutários.

I° - Os projetos de que traia este artigo deverão ser aprovados pelo Ministério da Agricultura, ouvido o orgão federal competente de desenvolvimento regional na respectiva área.

f 2'' Sobre os projetos de <arder industrial será ouvido o Ministério da Indostria e Comércio

Art. r - A aquisição de imóvel situado em área considerada In-dispensável à segurança nacional por pessoa estmngeira. finca ou pirkhea, depende do anenomenio pn,vio da Secretario-Geral do Conselho de Segurança Nacional.

Are 80 - Na aquisição de Imóvel rural por pessoa estiongeira, Titica jurldica, é da esséncia do ato a escritura pública

Aro 9° - Da escritura relativa à aquisição cie área rural por pessoas Picas estrangeiras consuma obrigatonamenw•

é- menção do documenw de identidade do adquirente.

11 - prova de 'nitri° ;w território nanonal: e

III - quando for o caso, autorização do órgão competenle ou as-.semitnenio prévio da Secretaria-Geral do Conselho de Segumnça Nacional.

Parágrafo fil .., Tratando-se de pessoa Turidica esemngeira cens-orá da escrintra a transcrição do alo que concedeu autorização para a aquisição da área rural. bens como dos documentos comprobaldrios de sua constiluiçao e de licença paro seu funcionamento no Brasil

Are 10 - Os Corsários de Registro de InkiVelS manterão cadasiro especial, ens liras auxiliar, das aquisições de Serras rurais por pes-soas estrangeiras, fisicas e jurídicas. no qual deverá cens e,

Diário Oficial da União - seção 1

I - menção do documeMo de idenridade das panes contratantes ou dos respectivos atos de consttiuição, se pessoas jurídicas

II - memorial descritivo do imóvel, com área, caracterislicas limites e confrontações: e

III - transcri00 da artiorizaçao do &gap competente, quando for o caso.

Art. II - Trimestralmente. os Cacr,lriassle Regarms de Imóveis re-meterão, sob pena de perda do cargo, á Corregedoria da Justiça dos Estados a que estiverem subordinados e ao Ministério da Agriculhora. relação das aquisições de áreas rurais' por pessoas estrangeiras da qual consrem os dados enumerados rio artigo ~Pior

Parágrafo único Quando se tratar de imóvel SillladO em tias; in-dispensável à segurança nacional. a relação mencionada neste artigo deverá ser remetida também à Settelaria-Geral do Conselho de Se-gurança Nacional

Arr. 11 - A soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estran-geiras, „fisleas ou jurídicos. não poderá ultrapassar 0 lan quarto da supedicie dos Municipias onde se situem, comprovada por cerlidào do Registro de Imóveis, com base no livro auxiliar de que traia o art. 10.

§ P- As pessoas da mesma nacionalidade não poderão ser pro-prielarias. em cada Alunicipio, de mais de 40% (quarenta por ceai()) do linde fixado neste artigo.

§ 1" - Ficam excluldas das restrições deste artigo ice aquisições de áreas rurais.'

I - inferiores a 3 (rrés) módulos:

01 - que tiverem sido objeto de compra e venda, de promessa cie compra e venda. de cessão MI de promessa de cessão, mediante escritura pública OU Insaunsenio parlicular devidamente pmincolado no Regiam competente, e que tiverem sido eadastradas no INCRA em nome do prendaria comprador antes de 10 de março de 1969:

III - quando o adquirente tiver filho brasileiro asa for casado com pessoa bratileira sob o regime de comunhão de bens.

§ 3° -O Presidente da Repüblica poderei, mediante decreto. autorizar a aquisição além dos limites fixados neste artigo. quando se tratar de Imóvel niml vinculado a projetos Julgados prioritárias em face dos planos de desenvolvimento do Pais.

Art. 14 -Salvo nos casos previnas ens legislação de micleos coloniais, °mie se eslabeleçain em lotes rurais. como agricultores, estrangeiros imigrantes, é vedada. a qualquer titulo, a doação de terras da União oie dos Estados a pessoas estrangeiras. fio tensas juridicas.

Arl. 15 - A aquisição de imóvel niral. que viole as prescrições dessa Ui, é nula de pleno direito O tabelião que lavrar a escritura e o oficial de registro que a transcrever responderão civilmente pelos donos que causarem aos contramnies. selll prefidzo da msponscr-bilidade criminal por prevaricação ou falsidade ideológica. O abe-rrante está obrigado a rrstiluir ao adquirente o preço do imóvel.

In: Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformador°. 2' Ed. São Paulo Saraiva, 1998, p. 182.

!Idem, bidem, p. 219.

'In: Comentários à Condituição do Brasil. São Paulo: Saraiva I 988, p. 54-55.

!In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 57.

In: Curso de Direito Constitucional Positivo. 16" Ed. São Paulo: Madeiros, 1999, p. 670.

°Vale dizer, União, Estados, Distrito Federal e Municipios, além de suas autarquias, no conceito do Código Civil de 1916. vigente à época da promulgação do lesto constitucional de 1988.

1. In Interpretação e Aplicação da COfiSiiilliçãO: fUrldallilentos de uma dogmática constitucional tmnsformadom. 2' Ed, Sito Paulo: Saraiva, 1998, p. 129-132.

12 In: Condituição Federal Anotada c Explicada. 2' Ed. Rio de Ja-neiro: Forense, 2003, p. 459.

12 In: A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação critica. II Ed. São Paulo, Malheiros, 2006, p 166

° Idem, ibidern, p. 225.

15 In: Elementos de Teoria Geral do Estado. 26' Ed.São Paulo: Sa-raiva, 2007, p. 84.

12 1n: Constituição Federal Anotada. 5' cd São Paulo: Saraiva, 2003, p. 1.219.

N° 161, segunda-feira, 23 de agosto de 2010

11 In: A Ordem Econômica na Constituição de 1908: interpretação e critica. I Ed. São Paulo: Madeiros, 2006, p 225-227

ir In: Curso de Direito Constitucional Positivo. 16' Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, ta 773.

°In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988,

05 In. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e critica. II" Ed São Paula: Malheiros, 2006, p. 277.

21 In: Condituição Federal Anotada e Explicada. 2' Ed. Rio de Ja-neiro: Forrnse, 2003, p. 432

• Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva. 1988, p. 333.

"In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Sararva, 1901, p. 334.

22 Lei n° 8 629, de 25 de fevereiro de 1993, que "DispEe sobre a regulamentação dos dispositivos eoanliiueiaussorelaosastirrfanna agrária, previstos no Capitulo 111, Titulo VII, da Constituição Fe-deral", estabelece em seu art. 23:

An. 13. O estrangeiro issideme no Jaleca pessoa Tundas au-torizada a fimcionar no Brasil .sei poderão arrendar imóvel rural na forma da Lei o' 5 70g de 7 de outubro de 1971.

§ 1" Aplicam-se an arrendamento todos as limites. restrições e con-dições aplicáveis à aquisição de imóveis rurais por estrangeiro, constantes da lei referida no copila deste artigo.

§ Compete ao Congresso Nacional autorizar tardo a aquisição ou o arrendamento além dos limites de área e percentual fixados na Lei n" 5.709, de 7 de outubro de 1971. como a aquisição ou ar/es-

par pessoa jurielwa estrangeira, de área superior a 100 (ce(a) módulos de exploração indefinida-

25 In: Comentados à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 45-50.

"In: Comentados à Lei das Sociedades Anônimas Lei d 6.404. de 15 de dezembro de 1976. São Paulo: Saraiva, 1998, v.2. paga. 419-437.

22 In: Curso de Direito Constitucional Positivo. 16' Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 687.

2° In: Comentários à Constituição Brasileira. 6° vol. AdS 163 a192. São Paulo: Saraiva, 1994, p.519-523,

• Agricultural Forniu Invesiment Disclosure Act. de 1978, mo-dificado pela Public Law 107-293 de Novembro de 2002).

2! Dados coletados pela Subchefia de Assuntos Jundicos da Casa Civil da Presidéncia da República.

22 Idem.

51 In. Hermenêutica Constirucianal e Direitos Fundamentais. 1" Ed. Brasilia: Brasilia Jurídica, 2002, p. 271.

" Teoria da mudança no constitucionalisino americano: limites e possibilidades. In: Teoria da Mudança Constitucional sua trajetória nos Estados Unidos e Europa. Fernanda Duarte c José Ribas Vieira (015.). Rio de Janeiro: Renovar. 2005, p 5-9.

54 In: Processos informais de mudança da Constituição mutações constitucionais c mutações inconstitucionais. São Paulo: Mas Li-monad, 1986, p.9.

" MI n° 670/ES, Relator Ministro Gilmar Mondes e M1 n° 712/9A. relator Ministro Eros Grau, ambos impetrados por entidades sindicais que objetivavam assegurar o exemicro do direito de greve dos ser-vidores páblicos, previsto no inciso VII do art. 37 da CF. STF alterou o entendimento pacificado lies& o MI n° I07, julgado em 23 11.89. que atribula ao MI os mesmos efeitos da ação direta de incons-fitucionalidade por omissão

• ADIn n° 1.354/0F, Relatar Ministro Marco Aurélio. Ao julgar a liminar em 1996, o STF declarou a constaumonalidade da cláusula de barreira (ad 13 da Lei rrt 9.096, de 1995). No julgamento do mérito da mesma ação, dez anos depois, em 07.12.2006, considerou a norma inconstitucional.

"Importante não esquecer as empresas com maioria do capital social nas mãos de brasileiros que. no entanto. atuam como °laranjas", propostos, de estrangeiros residentes no exterior ou de pessoas ju-rídicas, com sede no exterior. Trata-se de situação que caracteriza fraude ao negocio jurideo (simulação, prevista nos aula, 166 c 167 do Novo Código Civil) e que gem a anulação do ato, a ser apurada pelos órgãos competentes.

"O novo Código Civil (art. 1.134 a 1.141) faz menção às sociedades estrangeiras, mas algo adotando a terminologia presente no art. 190 da CE

" O Relatório final do GT foi encaminhado ao Gabinete do Ad-vogado-Geral da União por intennédio do Memorando n° 460 GAB/CGU/2008, de 20.08.2008

Este documento pode ser verificado no endereço eletrônico Imp://www.in.gopbeactenlicidackhOnl, Documento assinado digitalmente confomw MP n' 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a

pelo código 00012010082300010

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