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MEMORANDO

PARA: FOZ DO BRASIL S.A. At.: Carlos Arruti

DE: CAMPOS, FIALHO, CANABRAVA, BORJA, ANDRADE, SALLES ADVOGADOS

ASSUNTO: ARSESP – Considerações sobre a minuta de deliberação objeto da Consulta Pública nº 003/2013

DATA: 07 de junho de 2013

I. INTRODUÇÃO

A Foz do Brasil S.A. (“Foz do Brasil”) informou que a Agência Reguladora de Saneamento e

Energia do Estado de São Paulo (“ARSESP”) pretende editar nova deliberação normativa

sobre os serviços de água e esgoto, que será objeto da Consulta Pública nº 003/2013.

Para subsidiá-la na participação dessa Consulta Pública, a Foz do Brasil solicita a

elaboração de memorando, apontando:

(i) argumentos jurídicos contrários à proposta de deliberação da ARSESP;

(ii) normas legais, regulatórias e disposições contratuais que tratem das matérias

objeto da minuta de deliberação da ARSESP;

(iii) posicionamento da jurisprudência sobre a matéria abordada na minuta de

deliberação;

(iv) normas regulatórias semelhantes no Direito Comparado, especificamente na área

de saneamento básico.

Antes de desenvolver os argumentos acerca da minuta de deliberação objeto da Consulta

Pública nº 003/2013, apresentam-se as conclusões sobre os pontos que serão abordados,

no intuito de facilitar a leitura do presente memorando.

2

II. SÍNTESE CONCLUSIVA

a) A “compensação” instituída pela minuta de deliberação, objeto da Consulta Pública

nº 003/2013, configura nova penalidade.

b) A tipificação de novas penalidades e suas respectivas sanções não podem ser

instituídas por meio de ato infralegal, devendo ser realizada por meio de lei em sentido

estrito do titular dos serviços públicos.

c) A ARSESP só poderá dispor sobre penalidades aplicáveis às concessionárias se elas já

tiverem sido instituídas por legislação do titular e se tiverem pertinência com as

dimensões técnicas, econômicas e sociais dos serviços de abastecimento de água e

esgotamento sanitário.

d) Compete exclusivamente ao titular dos serviços dispor sobre o planejamento dos

serviços de saneamento. A regulamentação da ARSESP, portanto, não pode modificar a

sistemática definida para a concessão.

e) As Deliberações nº 31/2008 e 106/2009 da ARSESP, os contratos de concessão e os

regulamentos dos serviços dos Municípios de Mairinque e Santa Gertrudes também

preveem a aplicação de penalidade à concessionária na hipótese de interrupção indevida

dos serviços prestação dos serviços, configurando bis in idem.

f) Mesmo que fosse possível realizar a “compensação”, a ARSESP deverá instaurar

procedimento administrativo para que os prestadores de serviços possam se manifestar,

produzir provas e juntar documentos para apuração dos fatos, sob pena de violação dos

princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

g) Havendo a previsão de novas obrigações que aumentem os encargos da concessionária

– como a criação de um novo banco de dados para registro das reclamações – a

implementação da deliberação da ARSESP só poderá ser realizada se garantida a

manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Além disso, por ocorrer em benefício de todos os usuários, afetados ou não pela

interrupção indevida dos serviços, a “compensação” passa a ser um “desconto” genérico

na tarifa, o que também afeta a equação econômico-financeira do contrato.

h) A criação de nova hipótese de sanção não prevista orginalmente nos contratos de

concessão fere a garantia constitucional ao ato jurídico perfeito.

3

III. SOBRE A MINUTA DE DELIBERAÇÃO OBJETO DA CONSULTA PÚBLICA Nº

003/2013

A proposta de deliberação objeto da Consulta Pública nº 003/2013 apresenta vícios que

deverão ser levados ao conhecimento da ARSESP para adequação do projeto de ato

normativo à ordem jurídica vigente.

III.1. A natureza jurídica de penalidade do chamado critério de “compensação” em

favor do usuário

Segundo a ARSESP, a minuta de deliberação objeto da Consulta Pública nº 003/2013 se

proporia a estabelecer mecanismos e critérios de “compensação” dos usuários, nos casos

de descontinuidade da prestação de serviços de abastecimento de água nos municípios

regulados.

O intuito da agência reguladora está associado à ideia de que eventuais atos ilícitos devem

acarretar efeitos jurídicos aptos a induzir os cidadãos e às empresas ao cumprimento da

legislação. E em termos gerais, pode-se dizer que o Direito, entendido como ciência do

dever ser, prevê consequências (“sanções”) para os atos jurídicos praticados no meio

social, seja para incentivar as boas condutas por meio de premiações, seja para

desestimular as más ações por meio da instituição de penalidades e pagamento de

indenizações.1

Assim, a minuta de deliberação pretende instituir uma “compensação”, detalhada como a

obrigação de as concessionárias “indenizarem” os usuários pela descontinuidade na

prestação dos serviços, sempre que a quantidade de reclamações de “falta de água" em

determinado mês for superior à média mensal de reclamações nos anos de 2011 e 2012.

O valor dessa “compensação” será apurado mensalmente e incluído semestralmente na

fatura de serviços de todos os usuários do setor de abastecimento.

Ocorre que, embora a minuta de deliberação utilize o termo “compensação”2,

pretendendo-se transmitir a ideia de uma “indenização” ao usuário, trata-se, na verdade,

1 Acerca do assunto, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA leciona que “(...) toda lei é dotada de sanção, elemento característico da norma jurídica e diferenciador desta relativamente ao preceito moral. Mas esta sanção, sempre presente, varia, entretanto, de intensidade, conforme faça sentir, mais ou menos direta e ativamente o efeito da transgressão do preceito na prática do ato jurídico”. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. 01. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 110. 2 Cumpre esclarecer que o termo “compensação” pode apresentar diferentes significados. Considerado como instituto jurídico, o termo deve ser interpretado nos termos do art. 368 do Código Civil: “se duas

4

de instituição de uma verdadeira penalidade a ser aplicada à concessionária, com a

previsão de reversão do valor correspondente à sanção em favor do usuário.

É que para que se possa falar em indenização, é imprescindível que alguém tenha sido

lesado, ou seja, pressupõe-se a existência de um dano, moral ou material:

“Se houver inadimplemento, parcial ou total, surge o dever de indenizar. Indenizar é repara o dano, o prejuízo. Indene é aquele que não sofreu prejuízo, que está incólume. Indenizar é tornar indene. Tanto na responsabilidade contratual, como na extracontratual, para que surja o direito à indenização, há necessidade de um prejuízo, isto é, um dano avaliável, uma perda, uma diminuição do patrimônio. Esse prejuízo, afora alguns casos de responsabilidade objetiva, estudados na responsabilidade aquiliana, deve decorrer de culpa. Mormente no direito contratual, não havendo culpa, em rigor, não há dever de indenizar. E, por fim, deve existir um nexo causal, o liame que liga o prejuízo à conduta do agente. O descumprimento da obrigação é noção que integra o pressuposto d prejuízo”.3

Ocorre que na hipótese tratada pela deliberação ora analisada (interrupção dos serviços),

como não há prestação de serviços e nada foi cobrado do usuário, não haveria o que

“compensar”, caracterizando-se inequívoco enriquecimento ilícito do usuário.4

pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.

A esse respeito, vale citar as lições de SÍLVIO DE SALVO VENOSA: “Compensar é contrabalancear, contrapesar, equilibrar. No direito obrigacional, significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor. Os débitos extinguem-se até onde se compensam, isto é, se contrabalançam. É um encontro de contas. Contrapesam-se dois créditos, colocando-se cada um em um dos pratos da balança. Com esse procedimento, podem ambos os créditos deixar de existir, ou, subsistir parcialmente um deles, caso não exista contrapeso do mesmo valor”. (VENOSA, Sílvio Salvo. Curso de Direito Civil. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 295-296).

Fica claro, pois, que a minuta apresentada pela ARSESP não se vale do termo “compensação” no sentido de modalidade de extinção das obrigações, previsto no art. 368 do Código Civil, haja vista que a agência reguladora não trata do tema como um “encontro de dívidas” entre os usuários e a concessionária. Portanto, para que se possa atribuir a maior efetividade e coerência à minuta de deliberação sugerida pela ARSESP, deve-se conceber “compensação” no sentido vernacular, como um mecanismo de contrabalanceamento, de busca de equilíbrio. 3 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 257.

4 “2. A jurisprudência deste Sodalício Superior é assente no sentido de que a compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes: AgRg no REsp 1026215/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13.05.2008, DJ de 28.05.2008; AgRg no REsp 1013058/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 25.03.2008, DJ

5

Percebe-se que a ARSESP fez certa confusão com o instituto da compensação utilizado

corretamente em outras situações, como nos casos em que a concessionária não consegue

realizar a medição do consumo de água de determinado usuário, emitindo a conta com

base na média de consumo dos últimos 06 (seis) meses. Nessas hipóteses, após a efetiva

medição, a concessionária realiza a compensação dos valores faturados na nova conta,

para mais ou para menos, conforme for o caso.5

A indenização também seria devida, por exemplo, nos casos em que as atividades de uma

determinada empresa que dependessem do fornecimento de água de reúso tivessem que

ser suspensas, em virtude do inadimplemento da concessionária. Nesse contexto, os

prejuízos causados seriam indenizados pela concessionária, como determina o art. 927 do

Código Civil.6

Portanto, no que tange à interrupção da prestação de serviços públicos, a indenização tem

como finalidade reparar o dano causado a alguém em virtude do inadimplemento de

alguma obrigação. Além de o dano ser requisito para se cogitar de indenização, ele

também será a referência, sob o aspecto quantitativo, do montante a ser pago ao usuário a

título de compensação.

Diferentemente das indenizações, as penas não guardam qualquer relação com o prejuízo

causado e o valor que deverá ser reparado pelo agente. A pena é uma sanção imposta pelo

ordenamento jurídico ao autor de uma infração (civil, administrativa ou penal), como

retribuição de seu ato ilícito consistente na diminuição de um bem jurídico, tendo como

finalidade a prevenção geral e especial (intuito de evitar a prática de novos delitos).

de 11.04.2008; AgRg no Ag 953.299/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 12.02.2008, DJ de 03.03.2008”. (AgRg no AREsp 41.919/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 01/02/2012)

5 Esse tipo de compensação é previsto no art. 62 do Regulamento dos serviços de Mairinque: “Art. 62. As faturas de cobrança do SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO serão emitidas mensalmente, uma para cada ligação de água, levando em conta o estipulado nos artigos 63 e 65, no consumo de água da ligação, medido conforme disposto no Capítulo VI deste regulamento e o constante dos artigos 67 e 68. (...) § 2°. Quando impossível a realização de medição do consumo, as contas serão emitidas com base no consumo médio dos últimos 06 (seis) meses. § 3°. Quando a conta for emitida com base no consumo médio dos últimos 06 (seis) meses, será feita compensação, para mais ou para menos, na fatura do mês seguinte”.

6 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

6

Assim, a “função retributiva” da pena baseia-se na ideia de um “castigo” imposto ao agente

que cometeu o ilícito, devolvendo-se de alguma maneira o mal que ele causou a terceiro.

No entanto, não basta para o Direito simplesmente “castigar” o agente responsável por

condutas ilícitas, visto que a paz social será efetivada em maior medida se as infrações

não chegarem a ser cometidas. Assim, a pena possui também a “função preventiva”, já que

busca evitar que os agentes sociais a não praticarem novos ilícitos. Essa prevenção pode

ocorrer por meio da aplicação de penalidades que induzam a conduta correta (ex.:

aplicação de multa) ou, em situações mais extremas, por meio da “neutralização” daqueles

que cometem ilícitos de maneira contumaz (ex.: aplicação da pena de caducidade e de

proibição de contratação com o poder público).

Como se vê, são exatamente essas as finalidades (retributiva e preventiva) da

“compensação” instituída na minuta de deliberação apresentada pela ARSESP na Consulta

003/2013.

Para evitar que as prestadoras de serviço interrompam o serviço sem qualquer

justificativa, a minuta de deliberação prevê a realização de um desconto no faturamento

das concessionárias, caso haja falha na prestação (desabastecimento dos setores de

determinado Município). A única diferença entre as tradicionais penas de multa e a

sanção prevista na minuta de deliberação (e que leva a confundir a pena ali instituída com

uma “indenização”) é que os beneficiários dos valores descontados da concessionária são

os usuários.

No entanto, o fato de os valores correspondentes à pena pecuniária serem destinados aos

usuários não altera a natureza da sanção imposta. No mesmo sentido, uma multa não

deixa de ter natureza penal pelo simples fato de os valores arrecadados serem destinados,

por exemplo, a um fundo de proteção a crianças carentes.

Ademais, o fato de a “compensação” ser realizada em benefício de todos os usuários do

setor de abastecimento evidencia ainda mais o caráter punitivo da deliberação. É que

mesmo os usuários que não tiveram os serviços interrompidos, mas que se encontram no

setor de abastecimento, farão jus a tal compensação, tornando-se desnecessária para sua

realização a existência de um prejuízo a ser reparado.7

7 Estabelece o art. 4º, §3º da minuta de deliberação que: “Terão direito a compensação todos os usuários do setor de abastecimento”.

7

III.2. Impossibilidade da criação de penalidade em ato normativo infralegal

Concebida a “compensação” instituída pela deliberação da ARSESP como penalidade, sua

veiculação por meio de ato normativo infralegal afronta o princípio constitucional da

legalidade.

A Administração Pública tem sua atuação restrita ao que determina a legislação vigente.

Tal limitação se estende a todas as atividades administrativas, principalmente ao

exercício do poder de polícia, ao exercício das atividades de fiscalização e aplicação de

penalidades.

Tratando-se de direito punitivo, a Constituição consagra em seu art. 5º, inciso XXXIX, que

“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Embora tal máxima seja consagrada no Direito Penal, doutrina e jurisprudência já

pacificaram o entendimento de que, mesmo na seara administrativa, a criação de

infrações e sanções se encontra na esfera de competência do legislador ordinário e devem

ser instituídas, portanto, mediante lei em sentido estrito.

Como reconhece MARÇAL JUSTEN FILHO “as penalidades administrativas apresentam

configuração similar às de natureza penal, sujeitando-se a regime jurídico senão idêntico, ao

menos semelhante”.8

Acerca do tema, a jurista MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO leciona que:

“Em face do princípio da legalidade, parece evidente que as penalidades possíveis são apenas aquelas previstas em lei; no caso, seriam as previstas na lei que disciplina o serviço a ser concedido ou, em sua falta, seriam as mesmas previstas na Lei nº 8.666 arts. 87 e 88), que se aplica subsidiariamente às concessões de serviços públicos, por força de seu art. 124, em tudo que não contrariar a legislação específica sobre o assunto. Não é possível instituir, quer no edital de concorrência, quer no contrato, quer em atos normativos do Poder Executivo, uma penalidade não prevista em lei”.9

Esclareça-se que em se tratando de matéria de saneamento básico, as penalidades serão

instituídas por meio de legislação dos Municípios, titulares dos serviços públicos de

saneamento básico (STF, ADI 4.167-DF, Rel. Ministro Joaquim Barbosa. DJ 27.04.2011;

8 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 2003, p. 455.

9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 2011, p. 85.

8

ADI 2.340-3/SC. Rel. Ministro Ricardo Lewandowski. DJ 21.03.2001; ADI 2.077-3/BA, Rel.

Ministro Ilmar Galvão, DJ 13.10.1999).

E como as penalidades não buscam reparar o dano causado, e portanto, não possuem um

parâmetro objetivo para sua mensuração, é imprescindível que lei do município tipifique o

fato, com um grau mínimo de determinação, e estabelece os limites de aplicação da

sanção, para que a fixação da pena não fique ao exclusivo juízo discricionário de quem a

aplicará.

É importante esclarecer que ainda que fosse possível sustentar que a agência reguladora

tivesse competência para editar a deliberação ora analisada, por se tratar de uma

dimensão técnica do serviço, não poderia ela “inventar” uma pena, ou seja, uma sanção

severa e genérica sem qualquer embasamento legal.

Não se trata aqui de uma autorização legislativa para o aplicador da penalidade decidir

qual é a melhor sanção para restabelecer a ordem jurídica, como ocorre na aplicação de

penas alternativas, no direito penal. Se assim o fosse, poderíamos chegar ao ponto de a

ARSESP instituir, por meio de deliberações, sanções absurdas como a “instalação de

chafariz na praça da cidade”.

Para que isso não ocorra é que a Constituição estabelece em seu art. 5º, XXXIX que não só

o fato, mas também as penas devem ser previamente instituídas por lei.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve a oportunidade de se manifestar sobre a

matéria e, em sede cautelar, suspendeu a eficácia de ato normativo infralegal expedido

pelo IBAMA que criava sanções administrativas:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, 8º, 9º, 10, 13, § lº, E 14 DA PORTARIA Nº 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanções para a hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuintes, com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados. Cautelar deferida”. (ADI 1823 MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 16.10.1998).

9

No seu voto, o então Ministro Ilmar Galvão, Relator da ADI 1823, deixa claro que a

instituição de penalidades por meio de portaria constitui violação patente ao princípio da

legalidade:

“É o que parece insofismável a circunstância de que, além de instituir taxa para a remuneração dos serviços de registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, sob sua administração, haver estabelecido sanções para hipóteses de inobservância de requisitos impostos aos contribuintes, tudo com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina não apenas o direito tributário, mas também o direito de punir”.

Na mesma linha é o posicionamento reiterado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONCINE. MULTA PREVISTA EM RESOLUÇÃO. ILEGALIDADE. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. 1. É ilegal multa aplicada pelo Concine prevista apenas em resolução. Só a lei em sentido formal ou material é meio hábil para impor sanção”. (REsp 274423/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 20/03/2006, p. 224).10

Cabe destacar que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem entendimento de que há a

possibilidade de disciplina de uma penalidade mediante ato normativo infralegal, desde

que a lei do titular dos serviços assim autorizasse:

“ADMINISTRATIVO - SANÇÃO PECUNIÁRIA - LEI 4.595/64. 1. Somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção. 2. Admite-se que o tipo infracionário esteja em diplomas infralegais (portarias, resoluções, circulares etc), mas se impõe que a lei faça a indicação. 3. Recurso especial improvido. (REsp 324.181/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2003, DJ 12/05/2003, p. 250)

Em consonância ao entendimento do STF, a Lei nº 11.445/07, ao dispor sobre a

formulação da política pública de saneamento, atribui ao Município a competência para

10 No mesmo sentido: REsp 1255987/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/04/2012; REsp 275549/MS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 15.03.2004, p. 220; RMS 15578/PB, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 09/12/2003, p. 210; REsp 324181/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 12/05/2003, p. 250.

10

“fixar os direitos e os deveres dos usuários”.11

Além disso, ainda que a Lei Federal nº 11.445/07 preveja que as entidades reguladoras

terão competência normativa para dispor sobre dimensões técnicas, econômicas e sociais

da prestação dos serviços de saneamento básico, o art. 30, inciso I, do Decreto Federal nº

7.217/10, atribui aos Municípios a competência para dispor sobre direitos e deveres dos

usuários e prestadores de serviços, bem como as penalidades a que se sujeitam:

Art. 30. As normas de regulação dos serviços serão editadas:

I - POR LEGISLAÇÃO DO TITULAR, no que se refere:

a) aos direitos e obrigações dos usuários e prestadores, bem como às penalidades a que estarão sujeitos; e

b) aos procedimentos e critérios para a atuação das entidades de regulação e de fiscalização; e

Portanto, independentemente da forma pela qual a “compensação” seja concebida (como

“direito do usuário” ou como “penalidade à concessionária”), a competência para editar

normas sobre eventuais mecanismos e critérios dessa compensação pertence aos

Municípios, e não à ARSESP.

Ilegal, pois, a minuta de deliberação, viso que impõe ao prestador de serviços a obrigação

de manter um novo banco de dados de reclamações e institui novas penalidades no

âmbito da concessão dos serviços.12

Ademais, as decisões tomadas no momento de delegação dos serviços são dos Municípios.

Trata-se de uma das faces do planejamento dos serviços, escopo que, nos termos da Lei nº

11.445/07, é de competência exclusiva dos titulares dos serviços de saneamento.

11 “Art. 9º O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto: (...) IV - fixar os direitos e os deveres dos usuários;”

12 Dispõe o art. 8º da minuta de resolução que o prestador de serviços deverá manter o banco de dados atualizado, contendo: (i) Setor de abastecimento afetado; (ii) Média mensal de reclamação do setor de abastecimento baseado nos anos anteriores; (iii) Município; (iv) Região administrativa; (v) Quantidade de usuários do setor de abastecimento; (vi) Total de reclamações do mês considerado, registradas nos canais de atendimento do prestador de serviços, exceto ouvidoria; (vii) Mês de apuração (mês/ano); (viii) Valor total das compensações.

11

Nesse contexto estão inseridas a opção por delegar ou não os serviços, os termos dessa

delegação, as exigências editalícias e, em especial, as obrigações das partes e as

penalidades contratuais.

Não poderiam os entes reguladores, por simples comodidade, tentar padronizar as regras

contratuais de todos os Municípios regulados para facilitar a fiscalização dos serviços.

Cabe às agências reguladoras tão somente garantir que os padrões técnicos, econômicos

da concessão, nos termos previstos no contrato de concessão, sejam obedecidos.

Nesse sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já assentou entendimento no sentido

de que somente o Poder Concedente possui competência para modificar ou alterar as

condições estipuladas no contrato de concessão de serviços públicos:

“1. A Lei distrital n. 3.596 é inconstitucional, visto que dispõe sobre matéria de competência da União, criando obrigação não prevista nos respectivos contratos de concessão do serviço público, a serem cumpridas pelas concessionárias de telefonia fixa --- artigo 22, inciso IV, da Constituição do Brasil. 2. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucional a Lei distrital n. 3.596/05”. ADI 3533, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2006, DJ 06-10-2006.

O mesmo entendimento foi aplicado no julgamento da ADI 4533-MC. Ao analisar a

constitucionalidade de lei estadual que dispunha sobre os serviços de abastecimento de

água e esgotamento sanitário, o STF concluiu que o Estado não possui competência para

legislar sobre água e saneamento:

“De outro lado, e tal como bem acentuou o autor da presente ação direta, “...apesar de, na maioria dos Municípios Catarinenses, os serviços de esgoto e abastecimento de água serem executados pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento – Cesan, sociedade de economia mista cujo acionista majoritário é o Estado de Santa Catariana, não é este o competente para prestar os serviços, mas, sim, os Municípios que delegam àquela, sob forma de concessão, sua execução” (fls. 07 – grifei). É por essa razão que o autor desta ação direta concluiu, acertadamente, que o controle social da empresa concessionária dos serviços de esgoto e distribuição de água potável – embora cuidando-se de sociedade de economia mista estadual (CESAN) – “... não confere ao Estado de Santa Catarina

12

competência para legislar sobre água e saneamento, já que este é um serviço de interesse local, logo está afeto à competência do município” (fls. 08).”13

Noutros termos, somente o ente político titular dos serviços possui competência para

editar norma que imponha obrigações e sanções para empresas prestadoras de serviços

públicos.

III.3. Aplicação de “tripla” penalidade sobre o mesmo fato (vedação ao bis in idem)

Além da minuta de deliberação, que impõe o dever de a concessionária “compensar” os

usuários pela interrupção indevida dos serviços, outros instrumentos também preveem a

aplicação de penalidades ao prestador por esse mesmo fato.

Um primeiro diploma normativo em que há previsão de penalidades em virtude da

interrupção indevida dos serviços é a Deliberação ARSESP nº 31/2008, que dispõe sobre

a aplicação de sanções administrativas previstas em contratos que tenham por objeto a

prestação de serviços públicos de saneamento básico regulados pela ARSESP.

Mesmo sem qualquer amparo em lei em sentido estrito – o que também leva à sua

inconstitucionalidade, consoante entendimento do STF e do STJ acima apontado – a

Deliberação ARSESP nº 31/2008 prevê em seu art. 10, que constitui infração, sujeita à

imposição de penalidade de multa do Grupo II:14

a) “não proceder ao prévio aviso para a suspensão ou interrupção do abastecimento de

água, mediante comunicação que informe expressamente sobre essa medida e o período,

com aproximação de 7 (sete) dias, em que poderá ocorrer, no prazo mínimo de 30

(trinta) dias anteriormente à data da suspensão ou interrupção, salvo nos casos

admitidos em lei, regulamento ou contrato”; (inciso II)

b) “não comunicar previamente a estabelecimentos de saúde, instituições educacionais e de

internação coletiva de pessoas, com, no mínimo, 45 (quarenta e cinco) dias de

antecedência em relação à data prevista, o corte, interrupção ou restrição do

fornecimento de água ou coleta de esgoto, com exposição de motivos”; (inciso IV)

13 ADI 4533 MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2012. 14 Vale esclarecer que quanto maior o grau do Grupo (I, II, III ou IV), maior será o percentual incidente sobre o faturamento líquido anual do prestador para fins de apuração do valor da multa. Essa sistemática é estabelecida no art. 5º da Deliberação ARSESP nº 31/2008.

13

c) “não comunicar à ARSESP, no prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias anteriores à

data prevista, a suspensão ou a interrupção do fornecimento de água ou coleta de

esgoto, ao usuário que preste serviço público ou essencial à população”; (inciso V)

Mais a frente, a Deliberação estabelece que:

“Art. 11. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo III: (...) VIII - interromper o abastecimento de água ou a coleta de esgotos por motivos relacionados a falhas dos serviços ou a manutenção deficiente dos sistemas e instalações, que afete (...)”

Perceba que todas as hipóteses acima mencionadas e previstas na Deliberação ARSESP nº

31/2008 referem-se à aplicação de uma multa à concessionária em virtude da interrupção

indevida dos serviços de abastecimento de água – exatamente como faz a minuta de

deliberação, objeto da Consulta Pública nº 003/2013 – seja pela falta de comunicação

prévia ou pela falha na prestação dos serviços, propriamente ditos.

A mesma ilegalidade contamina a Deliberação ARSESP nº 106/2009, que estabelece as

condições gerais para a prestação e utilização dos serviços públicos de abastecimento de

água e de esgotamento sanitário.

Na hipótese em que houver a suspensão indevida do abastecimento de água, a

Deliberação nº 106/2009 prevê que a concessionária dos serviços deverá “compensar” o

usuário por tal evento, a título de “indenização”, por meio do pagamento do maior valor

entre (i) o dobro do valor estabelecido para o serviço de religação de urgência ou (ii) 20%

do valor total da primeira fatura emitida após a religação da unidade.15

Perceba que se somada à Deliberação nº 106/2009, a minuta de deliberação objeto da

Consulta Pública nº 003/2013 cria, no âmbito da concessão dos serviços, mecanismos de

compensação “individuais” e “coletivos”, de forma que um mesmo usuário poderá

15 Assim dispõe a Deliberação ARSESP nº 106/2009: “Art. 92. Será considerada interrupção indevida aquela que não estiver amparada nesta Deliberação. (...) § 2º No caso de supressão ou suspensão indevida do fornecimento, o prestador de serviços deverá creditar na fatura subseqüente, a título de indenização ao usuário, o maior valor dentre: a) o dobro do valor estabelecido para o serviço de religação de urgência; ou b) 20% (vinte por cento) do valor total da primeira fatura emitida após a religação da unidade usuária”.

14

receber, em duplicidade, indenizações por um mesmo fato, evidenciando ainda mais a

existência de um bis in idem.

Os contratos de concessão celebrados pela Foz do Brasil com os Municípios sujeitos à

regulação da ARSESP também preveem penalidades, na hipótese de interrupção indevida

dos serviços de abastecimento de água. Em Mairinque, por exemplo, o contrato de

concessão estabelece que:

CONTRATO DE CONCESSÃO DE MAIRINQUE 35.5. Sem prejuízo das demais sanções de multa ou parâmetros para tais sanções estabelecidos na regulamentação, a CONCESSIONÁRIA se sujeitará às seguintes sanções pecuniárias: (...) j) pela suspensão injustificada do SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO, por infração, multa de 0,01% do valor das TARIFAS arrecadadas no mês de ocorrência da infração;16

Assim, não bastasse o fato de a ARSESP ser incompetente para dispor sobre a matéria e a

deliberação não ser um ato normativo apto a instituir uma sanção, a penalidade que se

pretende aplicar às concessionárias em virtude da falha na prestação dos serviços de

abastecimento de água também é sancionada por outras duas deliberações da ARSESP

(31/2008 e 106/2009) e pelo contrato de concessão, configurando inequívoco bis in idem.

III.4. Aplicação de penalidade mediante ofensa ao devido processo legal e ampla

defesa (art. 5º, LIV, CR/88)

A Nota Técnica nº 0142/2013, ao dispor sobre a metodologia para realização da

compensação dos usuários pela descontinuidade do abastecimento de água, esclarece que

basta que o número de reclamações por “falta de água” em determinado mês seja superior

à média mensal apurada nos anos de 2011 e 2012 para que esses usuários sejam

indenizados.

É preciso esclarecer, no entanto, que a compensação-sanção será aplicada sem que haja

prévia manifestação da prestadora dos serviços ou a apuração da veracidade das

reclamações realizadas.

16 O contrato de concessão de Santa Gertrudes possui previsão idêntica na Cláusula 36.5, ‘j’.

15

Por se tratar de um ato administrativo sancionatório e que, portanto, afeta os interesses

da concessionária, é inequívoco que a falta de oitiva do prestador dos serviços viola as

garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Obviamente, o direito de defesa do prestador dos serviços deve ser exercido previamente

à realização da compensação, de modo que possa influenciar na formação do juízo

decisório da ARSESP quanto à aplicação da penalidade.

A esse respeito, vale citar o entendimento pacificado no âmbito do Supremo Tribunal

Federal acerca do direito à ampla defesa e ao devido processo legal (incisos LIV e LV do

art. 5º da Constituição):

“PROCESSO ADMINISTRATIVO - RESTRIÇÃO DE DIREITOS - OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" (CF, ART. 5º, LV) - Reexame de fatos e provas, em sede recursal extraordinária - Inadmissibilidade - Recurso Improvido. RESTRIÇÃO DE DIREITOS E GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW". - O Estado, em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos, qualquer que seja o destinatário de tais medidas, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida estatal - que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo (CF, art. 5º, LV), a fiel observância do princípio do devido processo legal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. AI 241201 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO; Relator(a): Min. CELSO DE MELLO; Julgamento: 27/08/2002; Órgão Julgador: Segunda Turma; Publicação: DJ DATA-20-09-2002 PP-00109 EMENT VOL-02083-03 PP-00589.

Para a realização da compensação, portanto, a ARSESP deverá instaurar o procedimento

administrativo competente para que os prestadores de serviços possam se manifestar,

16

produzir provas e juntar outros documentos. Somente com essa instrução é que se

permite aos prestadores de serviço demonstrar que as reclamações registradas podem

ser infundadas (“falsas reclamações”) e apresentar uma justificativa plausível para a

interrupção do abastecimento de água.

Ademais, sem a instauração do procedimento administrativo e sem que haja manifestação

das concessionárias do serviço, a ARSESP não terá condição sequer de apurar se a “falta

de água” que motivou as reclamações dos usuários decorre de uma das hipóteses de

interrupção admitidas pelo art. 6º, §3º, da Lei Federal nº 8.987/95 e pelo art. 40 da Lei

Federal nº 8.666/93.

Portanto, mesmo que todos os argumentos anteriormente apresentados sejam afastados e

a deliberação ora analisada venha ser aprovada, é imprescindível que, para que tal

compensação seja considerada legal, ela deve ser precedida da instauração de um

procedimento administrativo para apuração dos fatos que levaram a ARSESP a aplicar tal

penalidade.

III.5. Desrespeito ao dever de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do

contrato (art. 37, XXI, CR/88)

Existem dois fatos que poderão afetar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

O primeiro deles diz respeito à nova obrigação atribuída ao concessionário, consistente

no dever de criar um banco de dados para registro das reclamações por “falta de água”,

para que a compensação possa ter aplicabilidade prática.17

A criação desse banco de dados representa novos custos para a concessionária não

previstos no edital e no contrato de licitação, como disponibilização de funcionários,

aquisição de tecnologias (softwares e hardwares), computadores, espaço físico etc.

Assim, ainda que tal deliberação fosse legal, ela só poderia ter efetividade depois de

assegurada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em virtude

dessas novas despesas decorrentes da criação do banco de dados previsto pela minuta de

deliberação.

17 A obrigação está prevista no art. 8º da minuta de deliberação, objeto da Consulta Pública nº 003/2013.

17

Além disso, a minuta prevê que a compensação-sanção será realizada em benefício de

todos os usuários do chamado “setor de abastecimento”, mesmo que a interrupção possa

ter ocorrido apenas para parcela dos usuários desses setores.

A “compensação” passa a ser, portanto, um “desconto” genérico na tarifa, em benefício de

todos os usuários, afetando inequivocamente o equilíbrio econômico-financeiro do

contrato.

Como se retira do concessionário um direito a receber a contrapartida devida pela

prestação dos serviços, a “compensação” é flagrantemente constitucional por afrontar o

disposto no art. 37, XXI, da CR/88, que assegura a manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro do contrato (“condições efetivas da proposta”).

O ordenamento jurídico-constitucional não admite a possibilidade de a concessionária ser

obrigada a prestar serviços sem contrapartida proporcional, sob pena de enriquecimento

ilícito da Administração ou dos usuários. Observe-se que até mesmo nas hipóteses de

anulação dos contratos administrativos a legislação assegura o pagamento integral dos

valores necessários para compensar a contratada pelos serviços prestados (art. 59,

parágrafo único, da Lei nº 8.666/93).

III.6. Alteração superveniente do Contrato de Concessão para impor novas

penalidades. Violação ao ato jurídico perfeito

Ainda que todos os argumentos apresentados sejam rechaçados, é importante salientar

que a criação de nova hipótese de sanção não prevista orginalmente nos contratos de

concessão fere a garantia constitucional ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, CF).

Com efeito, os Contratos de Concessão representam atos jurídicos perfeitos, já que

quando da sua celebração conformavam-se plenamente com o ordenamento jurídico

municipal, e foram corretamente firmados entre e a Foz e os Municípios sujeitos à

regulação da ARSESP (no caso, Mairinque e Santa Gertrudes).

Assim, diante desses atos jurídicos perfeitos, ainda que os Municípios possam impor

novas obrigações às concessionárias dos serviços de saneamento básico, sob o prisma da

segurança jurídica, não se mostra razoável alterar as penalidades contratuais.

Nessa linha, vale citar julgado do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que reconhece serem

os contratos atos jurídicos perfeitos, de modo que lei posterior não pode alterar as

18

condições previstas no momento de sua celebração, sob pena de violação a preceito do

art. 5º XXXVI, CF:

“Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As consequências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação que se achava em vigor no momento da celebração do contrato ("tempus regit actum"): exigência imposta pelo princípio da segurança jurídica. - Os contratos - que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) - acham-se protegidos, inclusive quanto aos efeitos futuros deles decorrentes, pela norma de salvaguarda constante do art. 5°, XXXVI, da Constituição da República, cuja autoridade sempre prevalece, considerada a supremacia que lhe é inerente, mesmo que se trate de leis de ordem pública. Doutrina e precedentes. - A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas. Precedentes” (RE 393021 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03.12.2003).

Em outro precedente, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tornou a reiterar que mesmo

efeitos futuros no âmbito da execução contratual não podem ser atingidos pela lei nova, já

que se trata, na realidade, de alterar as próprias condições contratuais anteriormente

fixadas, antes da vigência da lei nova:

“Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade - a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se

19

seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração” (RE 188366, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.11.1999, p. 67).

Seguindo essa linha de entendimento, a imposição de novas sanções às concessionárias

prestadoras de serviços públicos de saneamento básico somente podem incidir em

relação aos contratos que venham a ser firmados após o advento da norma. Àqueles

celebrados anteriormente, as penalidades são aquelas contratualmente definidas de

acordo com a legislação vigente à época da celebração (tempus regit actum) e em respeito

ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF).

Portanto, ainda que se reconheça a competência da ARSESP para editar as normas e que

se entenda que a compensação-sanção possa ser instituída por meio de ato normativo

infralegal, tal obrigação não terá o condão de alterar as condições avençadas no contrato

de concessão, em virtude da garantia constitucional do ato jurídico perfeito.

IV. DISCIPLINA DA INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA

PELO DIREITO COMPARADO

Em consulta à legislação estrangeira, identificou-se que a consequência jurídica

decorrente da interrupção indevida dos serviços de abastecimento de água é a aplicação

de uma penalidade ao responsável pela prestação dos serviços, semelhante ao que

preveem os regulamentos de concessão elaborados pelos municípios brasileiros.

IV.1. Chile

A Lei Geral dos Serviços de Saneamento Básico do Chile prevê em seu art. 35 que a

continuidade da prestação dos serviços poderá ser afetada somente em caráter

excepcional, devendo haver prévia comunicação aos usuários, em até 24 horas antes da

interrupção (art. 97, Decreto nº 1.199/05).

A Lei 18.902/90, que cria a Superintendência de Serviços Sanitários (SISS), entidade

autárquica responsável pela regulação dos serviços de saneamento básico em todo o país,

estabelece em seu art. 11, I, “a” que é passível de aplicação de sanção de 1 a 50 Unidades

Tributárias Anuais (UTA) a ocorrência de descontinuidades na prestação dos serviços.18

Com efeito, nos Relatórios Anuais de Sanções dos anos de 2010, 2011 e 2012 disponíveis

18 O valor de 1 UTA equivale a aproximadamente R$ 2.054,00.

20

no sítio eletrônico da SISS, verificou-se que foram aplicadas multas às concessionárias por

descontinuidades dos serviços em valores que variam entre 20 e 50 UTA’s.19

IV.2. Portugal

Em Portugal, o Decreto-Lei 194/09 trata do regime jurídico dos serviços municipais de

abastecimento público de água, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de

resíduos urbanos. Prevê em seu art. 60, número 1, que é assegurada aos usuários a

prestação contínua dos serviços de abastecimento de água, e em seguida enumera

hipóteses passíveis de interrupções programadas, semelhantes ao que prevê a legislação

brasileira.20

Em seguida, o número 5 do mesmo artigo estabelece que as interrupções programadas

nos serviços de saneamento devem ser comunicadas pela entidade gestora aos usuários

afetados com antecedência mínima de 48 horas.

Caso a comunicação sobre a interrupção programada não seja realizada, o Decreto

estipula uma multa no valor de € 7500 a € 44.890.

Na hipótese de interrupções não programadas, o art. 60, número 6, do Decreto-Lei nº

194/09 apenas estabelece ser dever da entidade gestora do serviço informar aos usuários

da duração previsível da interrupção e das medidas eventualmente tomadas para mitigar,

não havendo qualquer previsão de penalidade nesses casos.

IV.3. Espanha

19 http://www.siss.gob.cl/577/w3-propertyvalue-3449.html

20 “1 — O abastecimento de água aos utilizadores deve ser assegurado de forma contínua, só podendo ser interrompido no caso de se verificar alguma das seguintes situações: a) Deterioração na qualidade da água distribuída ou previsão da sua ocorrência iminente; b) Ausência de condições de salubridade no sistema predial; c) Trabalhos de reparação ou substituição de ramais de ligação, quando não seja possível recorrer a ligações temporárias; d) Trabalhos de reparação ou substituição do sistema público ou dos sistemas prediais, sempre que exijam essa suspensão; e) Casos fortuitos ou de força maior; f) Detecção de ligações clandestinas ao sistema público; g) Anomalias ou irregularidades no sistema predial detectadas pela entidade gestora no âmbito de inspecções ao mesmo; h) Mora do utilizador no pagamento dos consumos realizados, sem prejuízo da necessidade de aviso prévio, nos termos previstos na legislação aplicável”.

21

Semelhante ao que prevê a legislação brasileira, o Regulamento dos Serviços no Município

de Valencia estabelece que os prestadores dos serviços poderão interromper

temporariamente os serviços, quando for necessária a realização de manutenção,

reparação ou melhoria nas suas instalações.

Além disso, na hipótese da realização de interrupções programadas, o prestador dos

serviços deverá dar publicidade às medidas com a antecedência mínima de 48 (quarenta e

oito horas), pelos meios de comunicação que garantam a divulgação da interrupção.

Registre-se apenas que as infrações cometidas pelas prestadoras dos serviços estão

sujeitas a aplicação de multa, de acordo com a gravidade das infrações, que são

classificadas por um manual de especificações técnicas.

V. DISCIPLINA DA INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS NO SETOR DE ENERGIA

ELÉTRICA

A Resolução ANEEL nº 395/09, que aprova os Procedimentos de Distribuição de Energia

Elétrica no Sistema Elétrico Nacional – PRODIST, prevê em seu art. 20, caput e § 1º, que a

continuidade da prestação dos serviços de distribuição de energia elétrica será apurada

com base em índices coletivos e individuais.

Até a publicação da Resolução ANEEL nº 395, em 15 de dezembro de 2009, a não

observância dos limites dos indicadores de interrupção coletivos ensejava a aplicação de

multa, conforme Resolução ANEEL nº 63/04. A partir de 2010, a única penalidade

incidente em razão de interrupções indevidas nos serviços de distribuição de energia

elétrica é a compensação a ser paga aos usuários afetados além dos limites dos

indicadores individuais.

Os indicadores de continuidade individuais, descritos no item 5.5 do Módulo 8 do

PRODIST, são: DIC (Duração de Interrupção por Unidade Consumidora), FIC (Frequência

Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora) e DMIC (Duração Máxima de

Interrupção Contínua por Unidade Consumidora), sendo seus limites definidos por

Resoluções da ANEEL. Em casos de interrupção dos serviços, o tempo apurado começa a

contar a partir da identificação da interrupção pela distribuidora (via ligação do

consumidor ou por seus sistemas automatizados) até a resolução do problema.

Os limites mensais, trimestrais e anuais definidos para esses indicadores de continuidade,

bem como os valores apurados, devem ser informados aos consumidores na fatura (item

22

5.13.2 do Módulo 8). Caso sejam ultrapassados os limites de continuidade individuais, o

consumidor faz jus à compensação, cujo valor deve ser calculado pela própria

concessionária, de acordo com o critério definido no item 5.11 do Módulo 8 do PRODIST,

e creditado na fatura do mês subsequente.

Embora a “compensação” instituída pela ANEEL também seja passível de questionamento

jurídico, vez que também se trata de verdadeira penalidade, como ela foi instituída de

forma individualizada, para cada usuário, nos limites em que a interrupção afeta cada um

deles, a modelagem é mais coerente.

Na modelagem da ANEEL evita-se, por exemplo, que seja determinada a compensação em

favor de um usuário que estava viajando com sua família e sequer estava em casa quando

da interrupção dos serviços. Já na minuta apresentada pela ARSESP a ideia de

"compensação” é totalmente desvinculada da comprovação da existência de prejuízos por

parte dos usuários.

23

ANEXO I – NORMAS DO DIREITO COMPARADO

CHILE

1- LEY Nº 382 (Ley General de Servicios Sanitarios)

Artículo 35° El prestador deberá garantizar la continuidad y la calidad de los servicios, las que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, podrá afectarse la continuidad del servicio, mediante interrupciones, restricciones y racionamientos, programados e imprescindibles para la prestación de éste, los que deberán ser comunicados previamente a los usuarios. La concesionaria deberá entregar los antecedentes respectivos a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. En casos calificados y por resolución fundada basada en antecedentes técnicos, ésta podrá ordenar la reanudación del servicio. La Superintendencia de Servicios Sanitarios podrá ordenar a las concesionarias la suscripción de contratos que aseguren la provisión de agua cruda, cuando su ausencia, por negligencia o imprevisión, afecte la continuidad del servicio. Las circunstancias indicadas serán calificadas en resolución fundada de la Superintendencia. La empresa prestadora deberá mantener en forma NOTA permanente y actualizada un registro que abarque el período de los últimos cuatro años, de todos los cortes o restricciones habidas en el suministro. Dicho registro podrá ser revisado en cualquier oportunidad por la Superintendencia. En el evento de que la falta de provisión de agua cruda se debiera a fuerza mayor, y los concessionários fueren obligados a suscribir contratos de provisión de la misma, se establecerán nuevas tarifas que incorporen el efecto del mayor costo, si éste existiere. Las nuevas tarifas regirán mientras no se supere la fuerza mayor, sin perjuicio del derecho a la revisión de las tarifas en los términos señalados en el artículo 12 A del decreto con fuerza de ley Nº 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas. Los contratos se suscribirán con los adjudicatarios de una licitación pública convocada por el prestador a requirimiento de la Superintendencia, cuyas bases deberán ser puestas en su conocimiento estando dicha entidad facultada para exigir la modificación de sus términos por razones fundadas. La Superintendencia podrá obligar la suscripción del contrato sólo una vez conocidos los términos económicos de los mismos y su incidencia en las nuevas tarifas.

24

2- LEY Nº 18902 (Crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios)

TITULO III Procedimiento y Sanciones Artículo 11.- Los prestadores de servicios sanitarios que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los servicios sanitarios, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas especificamente en esta ley o en otros cuerpos legales o reglamentarios, de algunas de las siguientes multas a beneficio fiscal en los siguientes casos: a) De una a cincuenta unidades tributarias anuales, tratándose de infracciones que importen deficiencias em la calidad, continuidad u obligatoriedad de los servicios, cobros indebidos, trato económico discriminatorio a los usuarios, deficiencias en la atención de los reclamos de los usuarios, daño a las redes u obras generales de los servicios, o incumplimiento de la obligación de entregar información requerida por la Superintendencia en conformidad a la ley.

PORTUGAL

1- DECRETO-LEI Nº 194/2009

Artigo 60.º Direito à continuidade do serviço

1 — O abastecimento de água aos utilizadores deve ser assegurado de forma contínua, só podendo ser interrompido no caso de se verificar alguma das seguintes situações:

a) Deterioração na qualidade da água distribuída ou previsão da sua ocorrência iminente; b) Ausência de condições de salubridade no sistema predial; c) Trabalhos de reparação ou substituição de ramais de ligação, quando não seja possível recorrer a ligações temporárias; d) Trabalhos de reparação ou substituição do sistema público ou dos sistemas prediais, sempre que exijam essa suspensão; e) Casos fortuitos ou de força maior; f) Detecção de ligações clandestinas ao sistema público; g) Anomalias ou irregularidades no sistema predial detectadas pela entidade gestora no âmbito de inspecções ao mesmo; h) Mora do utilizador no pagamento dos consumos realizados, sem prejuízo da necessidade de aviso prévio, nos termos previstos na legislação aplicável.

25

(...) 5 — A entidade gestora deve comunicar aos utilizadores com uma antecedência mínima de 48 horas qualquer interrupção programada no abastecimento de água ou na recolha de águas residuais urbanas. 6 — Quando ocorrer qualquer interrupção não programada no abastecimento de água aos utilizadores, a entidade gestora do serviço deve informar os utilizadores que o solicitem da duração estimada da interrupção, sem prejuízo da disponibilização desta informação no respectivo sítio da Internet e da utilização de meios de comunicação social, e, no caso de utilizadores especiais, tais como hospitais, tomar diligências específicas no sentido de mitigar o impacte dessa interrupção. (...) CAPÍTULO VIII Regime sancionatório Artigo 72.º Contra-ordenações 1 — Constitui contra -ordenação, punível com coima de € 7500 a € 44 890, no caso de pessoas colectivas, a prática dos seguintes actos ou omissões:

(...)

f) Falta de comunicação prévia aos utilizadores sobre interrupções programadas no abastecimento de água ou na recolha de águas residuais nos termos previstos no n.º 5 do artigo 60.º;

ESPANHA

1- REGLAMENTO DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE DE LA CIUDAD DE VALENCIA.

Artículo 67.Continuidad en el suministro.

67.1.El servicio de abastecimiento de agua potable será continuo, salvo estipulación contraria en la póliza de abono y, en los casos de fuerza mayor. Artículo 68.Suspensiones temporales.

68.1.La Entidad Suministradora podrá suspender temporalmente el servicio cuando sea imprescindible para proceder al mantenimiento, reparación o mejora de las instalaciones a su cargo.

26

68.2.En los casos de defecto de suministro previsibles y programados, la Entidad Suministradora quedará obligada a dar publicidad de tales medidas a los abonados, como mínimo con cuarenta y ocho horas de antelación, bien a través de los medios de comunicación en la localidad o bien a través de comunicados directos que garanticen la información del corte. 68.3.No existirá esta obligación en el caso de que la actuación a realizar venga impuesta por la necesidad y urgencia de reparar fugas en la red de distribución u otros sucesos de fuerza mayor. 68.4.Los abonados deberán prever, con las medidas de seguridad necesarias, las consecuencias que puedan producir sobre sus instalaciones y aparatos los citados defectos de suministro. Artículo 90.Hechos sancionables.

90.1.Será sancionable cualquier incumplimiento a lo especificado en el presente Reglamento de Servicio, bien por los abonados o, bien, por la Entidad Suministradora. De forma concreta, será sancionable:

(...)

Realizar cortes de suministro sin causa justificada. Artículo 91.Calificación de las sanciones.

91.1.Las infracciones cometidas por la entidad gestora se clasificarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 del pliego de condiciones técnicas.