PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL APLICADO – EAD

MÓDULO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÕES CONSTITUCIONAIS (AGO-OUT/2013)

Data: 02/09/2013

Professor: Walter Claudius Rothenburg

1. Material pré-aula

a. Tema

“Controle da inconstitucionalidade por omissão: MI e ADO”

b. Noções Gerais

MI: Trata-se de remédio constitucional a ser impetrado sempre que a

falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos

e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania, visando combater, assim, a

chamada “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”.

Neste contexto, são os principais pontos envolvendo o MI:

• Legitimidade ativa e passiva

• Competência

• Procedimentos e efeitos da decisão

• Ativismo Judicial

ADO: Tem por objetivo tornar efetiva norma constitucional destituída de

efetividade, combatendo, assim como o MI, a chamada “síndrome de

inefetividade das normas constitucionais”.

Desta feita, nos termos do artigo 103, §2º da CF, “declarada a

inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva

norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a

adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão

administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

Neste contexto, são os principais pontos envolvendo a ADO:

• Espécies de omissão: total (ou absoluta) e parcial

(propriamente dita ou relativa);

• Objeto;

• Legitimidade;

• Competência;

• Procedimento;

• Medida cautelar;

• Efeitos da decisão;

• Fungibilidade entre ADI e ADO.

c. Legislação e Súmulas

Constituição Federal – art. 5.º, LXXI; art.103,§ 2º

Lei nº 12.063 de 2009.

d. Julgados/Informativos

MI:

"Autoridade administrativa não necessita de decisão em mandado de

injunção em favor de servidor público para simples verificação se ele

preenche, ou não, os requisitos necessários para a aposentadoria

especial (art. 57 da Lei 8.213/1991)." (MI 5.071-AgR, rel.

min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2013, Plenário, DJE de 28-5-

2013.)

"(...) o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção

impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais,

e não há litisconsórcio passivo necessário com o Estado ou instituto

de previdência." (MI 1.565-AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento

em 24-4-2013, Plenário, DJE de 27-5-2013.)

"Aposentadoria especial de servidor público. (...) nos mandados de

injunção coletivos a petição inicial deve ser instruída com a

especificação das categorias de servidores beneficiados pelo pedido,

bem como de prova do requerimento e o indeferimento

administrativo do pedido de aposentadoria especial." (MI 1.708-AgR,

rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 24-4-2013, Plenário, DJE de

27-5-2013.)

"Cabível é o mandado de injunção quando a autoridade

administrativa se recusa a examinar requerimento de aposentadoria

especial de servidor público, com fundamento na ausência da norma

regulamentadora do art. 40, § 4º, da CR." (MI 4.842-AgR, rel.

min. Cármen Lúcia, julgamento em 6-3-2013, Plenário, DJE de 1º-4-

2013.)

"Servidor público. Direito público subjetivo à aposentadoria especial

(CF, art. 40, § 4º). Injusta frustração desse direito em decorrência de

inconstitucional, prolongada e lesiva omissão imputável a órgãos

estatais da União Federal. Correlação entre a imposição constitucional

de legislar e o reconhecimento do direito subjetivo à legislação.

Descumprimento de imposição constitucional legiferante e

desvalorização funcional da constituição escrita. A inércia do poder

público como elemento revelador do desrespeito estatal ao dever de

legislar imposto pela constituição. Omissões normativas

inconstitucionais: uma prática governamental que só faz revelar o

desprezo das instituições oficiais pela autoridade suprema da lei

fundamental do estado. A colmatação jurisdicional de omissões

inconstitucionais: um gesto de fidelidade, por parte do poder

judiciário, à supremacia hierárquico-normativa da constituição da

república. A vocação protetiva do mandado de injunção. Legitimidade

dos processos de integração normativa (dentre eles, o recurso à

analogia) como forma de suplementação da inertia agendi vel

deliberandi’" (MI 1.841-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em

6-2-2013, Plenário, DJE de 14-3-2013.)

ADO:

"Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Inatividade do

legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar a que se

refere o § 4º do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/1996.

Ação julgada procedente. A EC 15, que alterou a redação do § 4º do

art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13-9-1996. Passados

mais de dez anos, não foi editada a lei complementar federal

definidora do período dentro do qual poderão tramitar os

procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento

e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a

demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de

inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando

do art. 18, § 4º, da Constituição. Apesar de existirem no Congresso

Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à

regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível

constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e

aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da

atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo

legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou

desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco

a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas

Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade

por omissão. A omissão legislativa em relação à regulamentação do

art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e

à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem

ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar

federal. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em

que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo

razoável de dezoito meses, adote ele todas as providências

legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional

imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser

contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de

inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um

prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas

da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o

prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI 2.240, 3.316,

3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou

alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei

complementar federal seja promulgada contemplando as realidades

desses municípios." (ADI 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento

em 9-5-2007, Plenário, DJ de 6-9-2007.)

"Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Inciso II do § 1º do art. 61, c/c inciso X do art. 37, todos da CF de

1988. Mora do chefe do Poder Executivo federal, que não chegou a se

consumar. A ação direta de inconstitucionalidade foi proposta em 14-

9-2004, quando ainda restavam três meses para o presidente da

República exercitar o seu poder-dever de propositura da lei de

revisão geral (art. 1º da Lei federal 11.331/2001). Ação julgada

improcedente, dado que prematuramente ajuizada." (ADI 3.303, Rel.

Min. Ayres Britto, julgamento em 27-9-2006, Plenário, DJ de 16-3-

2007.)

e. Leitura obrigatória

- LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2013. (“Ação Direta de Inconstitucionalidade por

Omissão (ADO)” p. 390; “Mandado de injunção (art. 5.º, LXXI)” p.

1125).

- ROTHENBURG, Walter Claudius. Direito constitucional. São Paulo:

Verbatim, 2010;

_______________. Inconstitucionalidade por omissão e troca de

sujeito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

_______________. O Mandado de Injunção finalmente terá sua lei.

In: Observatório da Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, Ano 3,

2009/2010. Disponível em

http://ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/370/253

f. Leitura complementar

- BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito

brasileiro. 6ª d. São Paulo: Saraiva, 2012 (“A Ação Direta de

Inconstitucionalidade por Omissão” p. 276).

- CAUBET, Yannick. Controle de constitucionalidade por omissão.

Institutos e óbices à sua eficácia. Curitiba: Juruá, 2002.

- CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial da Omissão do Poder

Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à

luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo:

Editora Saraiva, 2008.

- FELICIANO. Samuel Martins. A configuração de inconstitucionalidade

por omissão em decorrência de declaração, em sede do controle

concentrado ou abstrato, de inconstitucionalidade parcial ou total de

ato normativo derivado de anterior omissão do Poder Legislativo. In:

Observatório da Jurisdição Constitucional, Brasília, ano 4, 2010-2011.

Disponível em

http://ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/436/283

- MENDES, Gilmar Ferreira. O mandado de injunção e a necessidade

de sua regulamentação legislativa. In: Observatório da Jurisdição

Constitucional 2009/2010. Disponível em

http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/arti

cle/viewFile/363/246

_______________. Jurisdição Constitucional no Brasil: o problema da

omissão legislativa inconstitucional. Disponível em

http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/arti

cle/viewFile/138/109

- PAIVA, Paulo. A Fungibilidade entre ADI e ADO e as técnicas de

decisão que resolvem omissões legislativas inconstitucionais parciais.

In: Observatório da Jurisdição Constitucional, Brasília, ano 3, 2009-

2010. Disponível em

http://ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/387/265

- PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas –

Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. 2ª ed.

rev. Atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

- PENA, Carlos Alberto Alves. Inconstitucionalidade por omissão e

mandado de injunção: características e distinções. De Jure: Revista

Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo

Horizonte, v. 3, n. 3, dez. 2001. Disponível em

https://aplicacao.mp.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/

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- QUINTAS, Fábio Lima. Por que regulamentar o Mandado de

Injunção?. In: Observatório da Jurisdição Constitucional, Brasília, ano

3, 2009-2010. Disponível em

http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/arti

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- RAMOS, Elival da Silva. Mandado de Injunção e a Separação de

Poderes. In: Observatório da Jurisdição Constitucional, ano 5,

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- ROTHENBURG, Walter Claudius. A segunda geração do mandado de

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- TAVARES, André Ramos. O cabimento do mandado de injunção: a

omissão inconstitucional e suas espécies. In: Observatório da

Jurisdição Constitucional, ano 5, 2011/2012. Disponível em

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- VALE, André Rufino do. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por

Omissão na nova Lei n° 12.063/2009. In: Observatório da Jurisdição

Constitucional, Brasília, ano 3, 2009-2010. Disponível em

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