MARY ELBE QUEIROZ

maryelbe@queirozadv.com.br Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS

PÓS-DOUTARMENTO na Universidade de Lisboa – Pesquisa: Planejamento Tributário – Procedimentos lícitos e combate ao abuso

DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário.

PÓS-GRADUAÇÃO: ESPANHA e ARGENTINA.

MEMBRO da ACADEMIA BRASILEIRA DE ECONOMIA E POLÍTICAS SOCIAIS

PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE.

PROFESSORA cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA,

Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994.

EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES /MF– CARF

EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.

Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior.

TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DE COLIGADAS E CONTROLADAS NO

EXTERIOR

Profa. Dra. Mary Elbe Queirozmaryelbe@queirozadv.com.br

O TSUNAMI TRIBUTÁRIO

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MUDANÇA

PARADIGMA

S

• TRANSPARÊNCIA FISCAL INTERNACIONAL

MERCADO GLOBALIZADO – VELOCIDADE COMUNICAÇÕES

– Troca de informações

– Combate à evasão, sonegação e elisão, elusão ou abuso

– Concorrência fiscal – carga fiscal equitativa – justiça fiscal

– ARRECADAÇÃO

– 2011 – Brasil assinou a Convenção Multilateral de Assistência Mútua em Matéria Tributária da OCDE

– 2012 – Brasil sediou encontro da OCDE – transparência fiscal

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COMBATE AO ABUSO

REGRAS BRASILEIRAS ANTIABUSO•Tributação em bases universais •Tributação dos lucros do exterior – disponibilização balanço•Limitação da dedução de despesas•Aumento das hipóteses de presunções legais•Black list - Paraísos fiscais – Países tributação favorecida/privilegiada•Regras de subcapitalização (thin capitalization)•Controlled Foreing Company Rules (CFC - Rules)??•Art. 116 do CTN

•CAMINHO SEM VOLTA!!!!!!!

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EVOLUÇÃO LEGISLATIVA• Lei 9.249/1995

– Plano Real – estabilizar economia– Redução alíquotas de 25% + 15%= 40% p/ 15% +10 = 25%– Ampliar campo de incidência do IRPJ– Reduzir planejamento por meio de paraísos fiscais

• Lei 9.532/1997– Crise asiática– Estabilidade da moeda – equilíbrio fiscal – austeridade – déficit– Privatizações: ÁGIO– Recuo das bases universais? Compensa IR exterior em 2 anos– Congresso emenda para adequar tratado: VETADO - existe art.

98 do CTN– Lei 9.959/2000: disponibiliza contratação de mútuos e

adiantamento de recursos

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EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

• LEI COMPLEMENTAR 104/2001– Arrecadação: aumento salário mínimo para R$ 180,00– Ampliar as bases tributáveis: receita – rendimento– Instrumentalizar RFB para combater planejamentos /

elisão– Parecer do congresso: norma para evitar simulação e

coibir abuso de forma jurídica– Art. 43, §§, norma antielisiva - evitar fórmulas

engenhosas para fugir do IRPJ

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• CTN - Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

•         I - de renda,        

•         § 1.o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (LC 104)

•         § 2.o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto (LC 104)

• Constitucionalidade:

– RECEITA e RENDIMENTO???

– DELEGAÇÃO LEI ORDINÁRIA: condições e momento da disponibilidade??? 7

Delegação: CF CTN Lei ordinária Regulamento• Lei 9.249/1995: exposição de motivos

– simplificar o imposto reduzindo vias de planejamento fiscal – alcançar rendimentos do exterior em paraísos fiscais

• MP 2.158, art. 74:• Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto

de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei 9.249/1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. (IN 213/2002)

• Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. (RETROATIVIDADE)

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JURISPRUIDÊNCIA?ADI 2.588/2001: ataca disponibilidade

STF - Art. 35 da Lei 7.713/1988: disponibilidade dos lucros Nelson Jobim – Eros Grau – Carlos Britto – Cezar

Peluzo: IMPROCEDENTE, interpretação conforme a constituição – regime adotado pela MP é compatível ao Método de Equivalência Patrimonial

Ellen Gracie (relatora): PROCEDENTE, EM PARTE, inconstitucionalidade da expressão “ou coligada” – ofensa à reserva de lei complementar para definir fato gerador

Marco Aurélio – Sepúlveda Pertence – Ricardo Lewandowski – Celso de Mello: PROCEDENTE, interpretação conforme a constituição quanto à disponibilidade da renda para efeito de incidência do IRPJ e declaração de inconstitucionalidade do art. 74 da MP

• Aguarda-se voto de Joaquim Barbosa 9

ADI 2.588

• Ministro Nelson Jobim da Suprema Corte sustenta que

“(...) a incorporação de resultados, no balanço da investidora brasileira, por meio do MEP, independe de eventual controle que esta exerça sobre a investida estrangeira, pois, de acordo com a Lei das S/A, basta a existência de investimentos relevantes em sociedade coligada e, antes da distribuição dos lucros, a investidora brasileira já experimenta benefícios reais decorrente da repercussão, no mercado, do acréscimo patrimonial, expresso em seu balanço, por via daquele método”.

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RE 611.586 – Min. Joaquim BarbosaRepercussão geral – 05.04.2012

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JURISPRUDÊNCIA CARF?

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EAGLEBrasil

JALUAEspanha

MONTHIERSUruguai

Argentina

JURISPRUDÊNCIA? CARF• Acórdão 101-97.070/ 2008 – Caso Eagle• LUCROS AUFERIDOS POR INTERMÉDIO DE

COLIGADAS E CONTROLADAS NO EXTERIOR- Na vigência das Leis 9.249/95 e Lei 9.532/97, o fato gerador era pagamento ou crédito (na IN 38/96 e na Lei n° 9.532/97) e o que se tributavam eram os dividendos.

• A partir da MP 2.158-35/2001, a tributação independe de pagamento ou crédito (ainda que presumidos), passando a incidir sobre os lucros apurados, e não mais s/ dividendos.

• JALUA: TRATADO BRASIL-ESPANHA: aplica e não tributa rendimentos de Jalua

• MONTHIERS: CONTROLADA INDIRETA: não alcançada pelo tratado – tributa rendimentos

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JURISPRUDÊNCIA? CARF• Acórdão 140200.391/2011 – Normus• IRPJ E CSLL. TRIBUTAÇÃO DE RESULTADOS AUFERIDOS

POR MEIO DE CONTROLADA NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL / HUNGRIA.

• A Legislação Brasileira não estabelece incidência sobre os lucros da controlada estrangeira (o que é vedado pelo Artigo VII), mas sim sobre lucros da investidora brasileira, isto é, dispõe que o lucro real da contribuinte engloba os lucros disponibilizados por sua controlada, incorporados ao seu patrimônio em função do Método da equivalência Patrimonial - MEP.

• Logo, a tributação recai sobre os lucros da empresa brasileira, o que afasta a aplicação do aludido Artigo VII do Tratado . O art. 74 da MP n.º 2.15835 é uma autêntica regra CFC (regra de tributação de resultados de controladas no exterior), compreendida como norma voltada para eliminar o diferimento na tributação dos lucros auferidos no exterior.

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JURISPRUDÊNCIA? CARF• Acórdão 140200.391/2011 – Normus• Não há um “padrão único” de legislação CFC. O ponto

comum desse tipo de regra é a tributação dos residentes de um Estado Contratante em relação à renda proveniente de sua participação em empresas estrangeiras.

• No contexto dos tratados, os dividendos pagos correspondem a lucros distribuídos aos sócios da empresa.

• Por força da MP n.º 2.158-35, os lucros apurados pela controlada no exterior são considerados distribuídos por ficção legal, incorporados ao patrimônio da contribuinte brasileira via MEP. A não incidência tributária dos dividendos restringe-se aos lucros produzidos e tributados no Brasil.

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Acórdão 140200.391/2011 – Normus

• VARIAÇÃO CAMBIAL. RESULTADOS AUFERIDOS DE CONTROLADA NO EXTERIOR. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL.

• Descabe a tributação da variação cambial dos investimentos no exterior avaliados pelo método da equivalência patrimonial, isso porque não constitui despesa dedutível ou receita tributável, em face da ausência de norma legal expressa nesse sentido.

• COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO PAGO NO EXTERIOR. POSSIBILIDADE. TRATADO BRASIL / HUNGRIA.

• O artigo XXIII do Tratado entre Brasil e Hungria autoriza a compensação dos tributos sobre lucros pagos por controlada situada na Hungria pela controladora situada no Brasil. 16

NORMA BRASILEIRA • Regra CFC ????

– Tributa indiscriminadamente – não só Paraíso Fiscal ou Tributação favorecida/privilegiada - planejamento

– Arrecadar e não só coibir abuso nos planejamentos• Só se aplica à controlada ou coligada = MEP• Antecipa momento do pagamento do IRPJ e CSLL• Total resultado ativo e passivo• Não há compensação de prejuízo (só lucros)• Não pode ser ficção – deve ser presunção – ônus fisco prova• Dividendo – tributa na apuração e como fica a distribuição –

duplicidade? • Desconsidera posterior destinação ( se não houver distribuição?)• TRATADOS? Revogação funcional da regra interna (Heleno

Torres) – RESP 1.161.467 – Min. Castro Meira17

LUCROS EXTERIOR - BRASILLEI VIOLA

CF• Conceito de RENDA: total

receita/rendimentoSIM

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• Delegação legislativa (conceito disponibilidade): lei ordinária regulamento

SIM

• Ficção legal SIM• INDISCRIMINADA: moralidade?

Transparência? - TODOS PAÍSES (não só paraísos fiscais) - TODAS AS RECEITAS (ativas e passivas) - Alcança COLIGADAS E CONTROLADAS

SIM

• SÓ ALCANÇA LUCROS E NÃO PREJUÍZOS SIM

• DISPONIBILIDADE LEI ORDINÁRIA: - CONDIÇÃO E MOMENTO - REGIME COMPETÊNCIA - EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL

NÃO

• TRATADOS? Se não respeitados - Compensação IR exterior?

SIM

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MARY ELBE QUEIROZmaryelbe@queirozadv.com.br

Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS

PÓS-DOUTORAMENTO em Direito Tributário – Universidade de Lisboa – Pesquisa: Planejamento Tributário – Procedimentos lícitos e combate ao abuso

DOUTORA (PUC/SP) e MESTRE (UFPE) em Direito Tributário.

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESPANHA e ARGENTINA.

PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE.

Membro Imortal da Academia Brasileira de Ciências Econômicas e Políticas Sociais.

Professora dos cursos de Pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF.

Autora dos livros: Novos Horizontes da Tributação – Planejamento Tributário lícito, o abuso, a fraude e a simulação. Uma Norma Geral Antiabuso (NGAA) para o Brasil. Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994.

EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda

EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL.

Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior.