LFG – PROCESSO CIVIL – AULA 4

C – PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE.

Garante que os direitos devem ser efetivados.

Um processo para ser devido tem que ser efetivo, permitir que o

direito se realize.

Tem um direito fundamental a efetividade, este foi pensado a

pouco tempo.

D – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO.

Impõe a adequação do processo, o direito a um processo devido

não é um direito a qualquer processo, é um direito a um processo adequado.

Dúvida – saber o que é um processo adequado?

A doutrina identificou 3 critérios de adequação do processo

(critérios que se somam e não se excluem).

1 – processo tem que ser adequado objetivamente

(ser adequado que se busca tutelar, o conteúdo do processo). Ex –

procedimento adequado para as causas mais simples; a prisão civil do devedor

de alimentos; tutela da posse, que possuem regras exclusivas...

2 – a adequação também tem que se subjetiva – o

processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele vão se valer. Ex – a

presença de um incapaz no processo, este será adequado para o incapaz, ou

seja o MP terá que intervir; quando se cria uma vara da fazenda pública, desta

forma está criando uma estrutura adequada para questões que envolvem o

poder público.

3 – tem que ser adequado teleologicamente –

adequação dos processo aos seus fins.

Tal princípio se dirige ao legislador e ao juiz (o legislador tem que

criar normas adequadas, podendo caso contrário, serem normas

inconstitucionais por ferir o devido processo legal; deve o juiz adequar o

processo às peculiaridades do caso concreto? R – para alguns seria obvio que

não, pois feriria a separação dos poderes; para outros o juiz que faz isso é a

efetivação do devido processo legal; (ex – um autor junta 10 mil documentos

em um processo, a outra parte teria, como regra 15 dias para se defender,

entretanto, para a doutrina, o juiz poderia duplicar ou até triplicar o prazo, isso

seria uma forma de adequação do processo).

2 – OS MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL.

A doutrina clássica identifica dois grandes modelos de direito processual.

1 – modelo dispositivo ou adversarial ou acusatório.

Quando as tarefas são distribuídas de forma a dar protagonismo

as partes, cabendo ao juiz basicamente a tarefa de decidir, fala-se em estar

diante de um modelo de processo dispositivo, a condução do processo cabe às

partes basicamente, competindo ao juiz a tarefa de julgar.

O juiz é um observador que irá decidir no final.

Juiz se afasta da condução do processo e depois julga.

Sempre que uma norma processual der poderes a parte e tirando

tais poderes do juiz, fala-se em uma norma do modelo dispositivo (a doutrina

menciona que isso seria o princípio dispositivo – cria uma norma processual

que tire poderes ou não de poderes ao juiz e coloca tal poder no protagonismo

das partes)

Modelo liberal – prega o afastamento do Estado.

Modelo muito adotado, ou tradicionalmente adotado nos países

de comon Law.

2 – modelo inquisitivo ou inquisitorial.

O protagonismo do processo é do juiz

Juiz interfere diretamente na condução do processo e além disso

decide.

Ex – pode determinar a produção da prova ex officio.

Age sem ser provocado.

Modelo de processo em que o juiz é o grande protagonista.

Pode conduzir o processo, as vezes a despeito da vontade

das partes e ainda decide a causa.

Sempre que uma norma processual atribuir um poder ao juiz de

interferir na condução do processo, fala-se que a norma concretizou o princípio

inquisitivo.

Costuma dizer que os países vinculados a tradição do civil Law

são países que adotam o modelo inquisitivo.

Em todo processo há diversas tarefas ou atribuições que devem ser

distribuídas entre os diversos sujeitos do processo.

Obs – não existe no mundo nenhum pais com o direito processual

puramente dispositivo ou inquisitivo. O que há é uma predominância dos

aspectos dispositivos ou inquisitivos, mas nunca uma exclusividade.

Ex – em um processo alemão, tido como inquisitivo, cabe as

partes instaurarem o processo (manifestação de dispositividade)

Obs – o processo inquisitivo está relacionado ao denominado estado

social (que promove o bem estar social), pois procura adentrar na vida das

pessoas. Para os doutrinadores mais radicais, o processo inquisitivo pertence à

Estados autoritários – adeptos do chamado garantismo processual, que seria

uma abordagem filosófica do direito contrária ao agigantamento do poder do

Estado em detrimento do cidadão, querem garantir os direitos fundamentais do

cidadão contra a hipertrofia do Estado, tal corrente é muito influenciada pela

doutrina de Ferrajole. (o que pode ser percebido nos processualistas penais).

Obs – ativismo judicial – dimensões:

Dimensão material – dimensão das cláusulas gerais, princípios e

criatividade judicial – conferem poderes ao juiz para que este de soluções aos

problemas, podendo ele criar normas para aqueles problemas concretos.

Dimensão processual – agigantamento dos poderes de condição

do processo – da poderes processuais ao juiz – ex: o princípio da adequação

jurisdicional é um exemplo, pois manifestação de uma tendência para o juiz no

processo.

Obs – ultimamente tem havido uma comunicação entre os modelos

procesuais (influência recíproca entre os modelos) – ex: no Brasil passa a

consagrar a jurisprudência como fonte do direito, que seria uma característica

do processo de comon Law que vai se aplicar no Brasil.

Os cientistas do processo defendem um terceiro modelo do processo.

Modelo de processo cooperativo.

Processo não seria inquisitivo e nem dispositivo e sim

cooperativo.

Processo em que a condução se da sem protagonismos na

condução do processo, sendo ele conduzido cooperativamente pelas partes e

pelo juiz. Haveria um equilíbrio na condução do processo.

Na hora da decisão, será o juiz que decidirá, não havendo

ai nenhuma cooperação, pois esta é na condução do processo.

Modelo mais adequado aos estados democráticos.

Permite uma atuação mais efetiva das partes sem

enfraquecer a participação do juiz.

Idéia mais moderna.

Tal modelo está consagrado expressamente em Portugal.

Muitos autores brasileiros defendem que o modelo

processual brasileiro seria o modelo cooperativo, pois há o princípio

democrático, o devido processo legal e pela boa fé.

Como visualiza uma atuação prática do princípio da

cooperação – cooperar significa não criar obstáculos, não embaraçar o

processo, cada um defendendo os interesses próprios. Sendo assim a doutrina

identifica 3 concretizações para o princípio da cooperação, sendo estas para o

juiz:

1 – dever de esclarecimento – juiz tem o dever de

esclarecer as suas manifestações para as partes, mas também o juiz tem o

dever de pedir esclarecimento (quando ele recebe uma postulação que o juiz

não entende o que a parte falou, ele teria o dever de pedir esclarecimento do

que foi pedido, o juiz não pode negar o pedido por falta de entendimento).

2 – dever de consulta – o juiz tem o dever de

consultar as partes previamente a cerca de qualquer questão de fato ou de

direito relevante para a solução da causa. Em suma não poderá haver decisão

com base em questão à cerca que as partes não puderam manifestar-se.

Quando não se decide sem a manifestação das partes, se chama a decisão de

terceira via (nem o autor e o réu trouxe o problema e sim o juiz traz o problema)

3 – dever de prevenção – o juiz tem o dever de

indicar os defeitos processuais que comprometam a validade do processo e

dizer como os defeitos podem ser corrigidos. Ex – o juiz não pode no Brasil

indeferir a petição processual sem antes apontar o defeito dela e mostrar como

será corrigida – mandar que a parte emende a petição inicial antes de indeferi-

la.

3 – PRECLUSÃO.

é a perda de uma situação jurídica processual ativa (situações jurídicas

de vantagem, como os direitos, os poderes e as competências). Sempre que

no processo se perde um direito processual, como o direito de recorrer por

exemplo, sempre dar-se a esse fenômeno o nome de preclusão.

Há preclusão para as partes e há preclusão para o juiz.

Obs - Preclusão pro iudicato – possui sentido muito técnico, e não é

sinônimo de preclusão para o juiz. Significa basicamente a preclusão da

análise de uma questão que se reputa decidida implicitamente (como se ela

estivesse sido julgado, mas não foi – ex: cabe ao STF examinar a repercussão

geral de um RE, o relator se manifesta se há ou não repercussão geral e

apresenta isso para os demais ministros, que possuem 20 dias para se

manifestar, caso eles não se manifestem, considera-se que eles entendem que

há repercussão geral, como se ele tivesse decidido).

Fundamentos – não existe processo sem preclusão, pois caso contrário

este não teria fim. Sendo assim, a preclusão é uma técnica que concretiza 3

grandes princípios:

1 – princípio da segurança jurídica, na medida que estabiliza as

relações;

2 – princípio da boa fé, evitando assim as armadilhas processuais;

3 – princípio da duração razoável do processo.

Espécies: ( a doutrina costuma sistematizar as espécies de preclusão

conforme a causa da preclusão, com os fatos que geram a preclusão, sendo

esta uma sistematização antiqüíssima)

1 – preclusão temporal – é a perda de um poder processual em

razão da perda de um prazo.

2 – preclusão consumativa – perde-se o poder processual em

razão de seu exercício.

3 – preclusão lógica – perde-se o poder processual em razão da

prática anterior de um ato incompatível com ele. Ex – decide de recorrer e o

juiz homologa tal decisão, não se poderá mais a parte que desistiu recorrer da

sentença.

Para alguns doutrinadores existe uma quarta espécie de preclusão.

4 – preclusão que decorre da prática de um ilícito ou preclusão

sanção – é a que decorre de um ilícito. Ex: o excesso de prazo pelo juiz é um

ilícito (art 198 do CPC ).

Preclusão e questões de ordem pública.

Parte 1 – existe preclusão para o exame de questões de ordem

pública? R – NÃO HÁ, as questões de ordem pública podem ser examinadas a

qualquer tempo –art 267§ 3º do CPC.

A qualquer tempo enquanto o processo estiver pendente e

não significa para toda a eternidade.

A qualquer tempo inclui as instâncias extraordinárias.

Parte 2 – existe preclusão para o reexame das questões de

ordem pública – a maior parte da doutrina e os tribunais entendem que não há

preclusão para o reexame, sendo assim, seria possível reexaminar a qualquer

tempo. Já a concepção minoritária também não insignificante, pois defendem

que se a questão já foi decidida, ai termina, não poderia mais reexaminar.

4 – JURISDIÇÃO.

A – conceito.

Função atribuída à terceiro imparcial para mediante um processo

devido – exercida por alguém estranha ao problema que será resolvido – que

está fora do conflito. A condição de terceiro do juiz é indispensável para o

exercício da jurisdição.

A jurisdição é uma forma de heterocomposição

(composição por outro, alguém distinto do interessado).

Ser terceiro é uma condição objetiva.

Chamada impartialidade (é a condição de ser

terceiro). O juiz é impartial, pois ele não é parte.

O terceiro que exerce a jurisdição é sempre do Estado

(monopólio do Estado)? R – o Estado tem de fato o monopólio da jurisdição,

mas nada impede que o mesmo Estado permita que outros entes exerçam

jurisdição. O Estado pode autorizar o exercício da jurisdição por entes não

estatais. Ex – o reino da Espanha reconhece a jurisdição a tribunais populares,

que existem desde a idade média, tribunais costumeiros. No Brasil existe

jurisdição não estatal, caso da arbitragem, pois o próprio Estado brasileiro

reconhece isso.

Imparcialidade – não basta que o terceiro seja terceiro,

sendo assim, é preciso que além de ser terceiro, o órgão jurisdicional não

tenha interesse na causa, tem que ser imparcial. Desinteressado, eqüidistante.

A imparcialidade é uma situação subjetiva, uma

relação entre o juiz e a causa, sendo assim, será um dado subjetivo.

Não pode utilizar como sinônimo de imparcialidade o

termo neutralidade. O juiz não é neutro, pois isto teria haver com ausência de

valor, e o juiz possui valor, pois ele é humano, mas ele é imparcial para aquele

conflito.

A jurisdição pressupõe processo, não se podendo admitir

exercício da jurisdição que seja precedido de processo, pois é este que torna

legítimo o exercício da jurisdição, senão haveria arbítrio ou tiranicamente.

Processo que legitima a jurisdição, sendo assim, é o

modo pelo qual ela deve ser exercida, mas lembrando que não seria qualquer

processo que legitimaria a jurisdição, mas sim o processo devido.