LEI DO FEMINICÍDIO E MULHERES TRANS: DIÁLOGOS ENTRE A ...€¦ · No ano de 2015, entrou em vigor...

1

Seminário Internacional Fazendo Gênero 11 & 13th Women’s Worlds Congress (Anais Eletrônicos),

Florianópolis, 2017, ISSN 2179-510X

LEI DO FEMINICÍDIO E MULHERES TRANS: DIÁLOGOS ENTRE A INSTABILIDADE

DA CATEGORIA “MULHER” E O DISCURSO JURÍDICO

Marília Ferruzzi Costa1

Isadora Vier Machado2

Resumo: O presente trabalho se propõe a analisar o texto da lei brasileira n° 13.104/2015, tomando

como norte a necessidade de se trabalhar a questão do feminicídio à luz de um reconhecimento de

mulheres plurais e de uma interseccionalidade de gênero com outras categorias sociais. Para tanto,

lançamos uma problematização acerca do fato de se ter suprimido, no momento da elaboração e

aprovação do texto da referida lei, o termo “gênero feminino”, com a posterior substituição pela

expressão “condição de sexo feminino”. Consideramos que tal opção legislativa possui o escopo de

excluir do âmbito de aplicação da lei todas as mulheres que, supostamente, não estariam

enquadradas na definição hegemônica e biológica de “mulher”, notadamente as mulheres trans.

Dessa forma, entendemos que o referido texto legal institui uma conceituação fixa e essencial da

sujeita “mulher” no discurso jurídico, contribuindo para obstar o acesso de diversas mulheres aos

mecanismos legais de enfrentamento à forma mais extrema de violência de gênero. No presente

trabalho, buscamos sustentar que a categoria “mulher” não pode ser tomada como pré-definida, fixa

e estável e, dessa forma, procuramos propor uma análise da Lei do Feminicídio a partir de uma

perspectiva de gênero e de uma visão desessencializadora das identidades femininas, bem como

sustentar uma hermenêutica jurídica que possibilite a aplicação da referida lei em favor de mulheres

trans.

Palavras-chave: Feminicídio. Mulheres Trans. Gênero. Interseccionalidade.

Introdução

No ano de 2015, entrou em vigor no Brasil a Lei n° 13.104, denominada “Lei do

Feminicídio”, que alterou o Código Penal Brasileiro e instituiu nova qualificadora à figura do

homicídio, atribuindo pena de reclusão de doze a trinta anos a tal crime, se praticado “contra a

mulher por razões da condição de sexo feminino, quando o crime envolver violência doméstica e

familiar ou motivado pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.

Apesar das críticas lançadas à positivação da categoria “feminicídio” no ordenamento

jurídico brasileiro, seja em relação à sua necessidade ou em relação à opção de se lançar mão da

criminalização como recurso de enfrentamento às violências de gênero, é possível reconhecer que o

1 Bacharela em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (2016); pós-graduanda em Políticas Públicas e Justiça de

Gênero pelo Conselho Latino-americano de Ciências Sociais; advogada do Projeto de Extensão sobre a Lei Maria da

Penha (NUMAPE/UEM), financiado pela SETI/PR, no âmbito do edital 01/2016 – USF. Maringá, Brasil. E-mail:

[email protected]. 2 Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (2010); doutora em Ciências

Humanas pela Universidade Federal de Santa Catarina (2013); professora adjunta de Direito Penal da Universidade

Estadual de Maringá; coordenadora do Projeto de Extensão sobre a Lei Maria da Penha (NUMAPE/UEM), financiado

pela SETI/PR, no âmbito do edital 01/2016 – USF. Maringá, Brasil. E-mail: [email protected].

2



“feminicídio” se constitui como forma específica de violência, impassível de ser absorvida por

qualificadoras genéricas, demandando, portanto, uma explicitação na legislação (Wiecko, 2015, p.

4-5). Embora reconheçamos a ineficácia da criminalização para a solução do problema, entendemos

que a positivação da categoria “feminicídio” na legislação penal possui não somente o efeito

simbólico de trazer reconhecimento para o fenômeno, mas também tem o potencial de surtir efeitos

concretos, na medida em que influencia as escolhas dos indivíduos e viabiliza medidas de

enfrentamento à forma mais extrema de violência de gênero (Elias; Machado, 2016, p. 15).

No entanto, a substituição do termo “gênero feminino”, apresentado no Projeto de Lei

original (Brasil, 2013), pelo termo “sexo feminino”, constante no texto atual da lei, representa uma

manobra legislativa para excluir da aplicação da lei todas as mulheres que, supostamente, não

estariam enquadradas no conceito biológico de “mulher”, notadamente as mulheres trans (Elias;

Machado, 2016, p. 15).

Nos itens seguintes, sugerimos uma leitura da Lei do Feminicídio a partir de uma

perspectiva de gênero e de uma visão não limitadora e nem universalizante das identidades e papeis

sociais. A partir de tal perspectiva, propomos uma hermenêutica que torne possível a aplicação da

Lei do Feminicídio às mulheres trans.

A categoria identitária “mulheres” e uma proposta de leitura interseccional da Lei do

Feminicído

As discussões a respeito da categoria feminicídio surgem no Brasil em ambiente inspirado

pela Lei 11.340/2006. A denominada Lei Maria da Penha só se tornou possível a partir de

reinvindicações e mobilizações feministas, estudos promovidos por organizações e uma maior

representatividade de mulheres no Congresso Nacional. Essa importante lei permitiu que houvesse

um deslocamento discursivo em relação às mulheres como “sujeitas”.

A Lei Maria da Penha, seguindo a crítica feminista ao essencialismo em relação à categoria

analítica “mulher”, procura apresentar uma desconstrução de uma identidade feminina universal,

acatando um conceito diverso e plural de “mulher”, de forma a entrecruzar o gênero com outras

categorias como raça/etnia, geração e sexualidade.

Em seu artigo 2o, a referida lei contempla o “princípio da não discriminação para o gozo dos

direitos fundamentais inerentes à pessoa humana”, não permitindo que nenhum marcador, como

classe, etnia, sexualidade e identidade, impeçam o exercício desses direitos fundamentais (Campos,

2011, p. 176).

3



Ademais, ao utilizar o conceito de gênero para definir a violência doméstica praticada contra

as mulheres, a Lei Maria da Penha não restringe sua aplicação à mulher enquanto ser biológico.

Portanto, “as mulheres ‘trans’ são protegidas pela Lei. Essa proteção não se limita a identidade

sexual, mas engloba também a identidade de gênero” (Campos, 2011, p. 179).

Com efeito, Scott (1995, p. 86), em sua definição de “gênero”, aponta que um dos elementos

constitutivos de tal conceito é a dimensão subjetiva, que diz respeito aos elementos da identidade

subjetiva dos sujeitos e sujeitas, que interagem com as relações sociais. Como a identidade de

gênero também diz respeito à autopercepção e à forma como pessoas se expressam socialmente,

fica claro que mulheres trans também se encontram incluídas no conceito de “mulher”, para efeitos

da Lei Maria da Penha, já que “entende-se que a vivência de um gênero (social, cultural)

discordante com o que se esperaria de alguém de um determinado sexo (biológico) e uma questão

de identidade (...)” (Gomes de Jesus, 2012, p. 8). Não restam dúvidas, portanto, quanto à aplicação

da Lei Maria da Penha aos casos de violência doméstica praticadas contra mulheres trans, já que as

mesmas se enquadram, subjetivamente e socialmente, na definição de gênero feminino.

No entanto, não se pode negar que os deslocamentos discursivos propostos pela teoria

feminista e conquistados pela Lei Maria da Penha são constantemente objeto de disputa política

(Campos, 2011, p. 6). Apesar de ter surgido em um contexto influído pela Lei Maria da Penha, a

Lei do Feminicídio traz consigo um retrocesso em relação às mulheres enquanto sujeitas do direito

à vida livre de violências, ao dispor que a pena do crime de homicídio é aumentada quando este é

praticado “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”. Tal substituição da categoria

“gênero” pela categoria “sexo” não representa somente uma falta de técnica na elaboração do texto

da lei, mas constitui-se como verdadeira manobra legislativa para restringir a aplicação da norma

aos homicídios praticados apenas contra mulheres enquanto seres biológicos (Elias; Machado,

2016, p. 14).

Entendemos que houve, com a aprovação da Lei do Feminicídio, uma regressão discursiva,

consubstanciada em uma tentativa de afirmar que a violência praticada contra as mulheres estaria

ligada intrinsecamente aos cromossomos e à anatomia genital tradicionalmente entendida como

feminina, reforçando uma ideia universal, binária e globalizante das identidades e papeis sociais.

Retornando ao conceito de gênero proposto por Scott, é possível afirmar que a dimensão

normativa também figura como um dos componentes do gênero enquanto elemento constitutivo das

relações sociais. Os conceitos normativos, expressos fortemente pelas teorias jurídicas, assume

4



tipicamente a “forma de uma oposição binária que afirma de forma categórica e sem equívoco o

sentido do masculino e do feminino” (Scott, 1995, p. 86).

Para trabalhar as relações do direito com as questões de gênero, assumimos como norteadora

a concepção defendida por Smart, segundo a qual “o direito tem gênero”. Dizer que o Direito tem

gênero significa admitir que o Direito atua muito mais que um regulador de identidades de gênero

pré-constituídas, funcionando também como próprio criador dessas identidades. Segundo a autora,

adotar tal concepção significa abandonar a procura por fixar as identidades de gênero “a sistemas

rígidos de significados” e compreender que tais identidades são criadas através de discursos, dentre

os quais figura o discurso jurídico (Smart, 2000, p. 38-49). Dessa forma, deve-se entender que não

há um “sujeito” anterior à lei que o representa, mas sim sujeitos criados pelo próprio poder jurídico.

(Butler, 2003, p. 18-19).

Nesse sentido, é importante assumir o papel ativo do Direito não somente na construção de

um conceito de “mulher” em contraposição ao “homem”, mas também na construção discursiva de

um “tipo de mulher”. Assim, no discurso jurídico, além de se constituírem como um dos lados de

uma diferenciação binária anterior (homem e mulher), as mulheres representam também outros

dualismos, que se apresentam, por exemplo, como “bondosa e assassina”, “adorável e virtuosa”, ou

mesmo a “mulher legítima e a mulher não legítima”. Observa-se, portanto, que o Direito pode

contribuir para definir e perpetuar estereótipos de gênero, já que atua como regulador de identidades

que são criadas e adotadas pelos indivíduos por meio do discurso jurídico (Smart, 2000, p. 40-43).

Dessa forma, mesmo quando concebido como instrumento de enfrentamento à violência de gênero,

o Direito muitas vezes é construído e aplicado visando a proteção apenas de um segmento de

mulheres, ou seja, aquelas que se enquadram no conceito de “mulher” apontado como modelo em

uma sociedade.

No caso da Lei 13.104, é possível observar exclusão e discriminação na própria elaboração

da lei, já que as/os legisladora/es optaram por substituir o termo “gênero feminino” por “sexo

feminino”, em uma clara tentativa de excluir da proteção da lei as mulheres trans que, teoricamente,

não pertenceriam à categoria de sujeitas do sexo feminino. Vislumbra-se, nesse caso, a construção

de um dualismo entre “mulher legítima” e “mulher ilegítima” por parte do Direito, ou seja, uma

divisão entre “tipos de mulheres” que podem ou não figurar como vítimas de feminicídio (Smart,

2000, p. 43).

É importante que lancemos uma crítica a respeito do caráter limitador da própria definição

tradicional de feminicídio, segundo a qual as mortes de mulheres devem ser vistas como violência

5



“universal e estrutural, que fundamenta-se no sistema de dominação patriarcal presente em

praticamente todas as sociedades do mundo ocidental” (Russel e Redford apud Pasinato, 2011, p.

230). Conforme observa Pasinato (2011, p. 237), no cenário atual de violência contra as mulheres, é

possível que observemos uma rede de opressão muito mais complexa, onde as relações de gênero

são tidas como formas de circulação de poder na sociedade, o qual, por sua vez, se expressa através

das mais diferentes relações sociais. Assim, “é necessário que essas relações de gênero sejam

consideradas como dinâmicas de poder, e não mais como resultado da dominação de homens sobre

mulheres, tomadas como posições fixas, estáticas, polarizadas” (Pasinato, 2011, p. 230).

Além disso, não é possível se atribuir um significado fixo ao “feminicídio” com a pretensão

de que tal significado se amolde a todas as mortes de mulheres ocorridas em diversas situações e em

diferentes locais do mundo. Também não é possível que utilizemos apenas o “gênero” como

categoria de análise dos feminicídios, deixando de lado fatores importantes como classe social,

nacionalidade, raça e etnia (Pasinato, 2011, p. 232).

Há uma latente necessidade de uma discussão sobre interseccionalidade entre gênero e

outros marcadores sociais, já que existem diferentes experiências de ser mulher e a própria noção de

“gênero” não pode ser separada das intersecções com tais marcadores (Butler, 2003, p. 20). Dessa

forma, devemos lançar mão de uma análise da categoria legal que evite generalizações que excluem

a realidade vivida por diferentes mulheres.3 Afinal, conforme sugere Butler (2003, p. 18), a

“mulher” enquanto “sujeito” não é mais compreendida em termos estáveis ou permanentes.

Assim, mesmo que seja possível identificar um traço comum entre todos os feminicídios,

qual seja, o fato de serem resultado da desigualdade de poder entre os gêneros e do controle sobre a

vida e os corpos das mulheres (Brasil, 2016, p. 35), é ainda preciso evitar que seja atribuído um

conceito universalizante à categoria feminicídio, levando-se em conta as particularidades e os

diferentes marcadores sociais que estão presentes em cada um dos locais e contextos onde ocorrem

as mortes de mulheres.

Por uma proposta hermenêutica de aplicação da Lei do Feminicído às mulheres trans

3 Nesse sentido, é importante observar que o documento “Diretrizes Nacionais Feminicídios” (2016, p. 35), elaborado

pela Secretaria de Políticas para Mulheres e pela Secretaria Nacional de Segurança Pública, em parceria com a ONU

Mulheres, também traz como necessária a análise da interseccionalidade para identificar e compreender a situação de

risco em que as vítimas de feminicídio se encontram.

6



A opção das/dos legisladoras/es pelo termo “sexo feminino” na definição legal do

feminicídio tem provocado incertezas na comunidade jurídica, bem como o surgimento de diversas

posições acerca da possibilidade, ou não, de incidência da qualificadora do feminicídio em casos de

mortes de mulheres trans. Pretendemos realizar, neste tópico, a partir de um estudo da interpretação

da norma penal, uma defesa da possibilidade de que tais mulheres também sejam contempladas pela

lei n° 13.104.

Importante assinalar que a interpretação da norma jurídica, enquanto meio de “concreção do

preceito jurídico”, pode ser realizada através de diversos métodos ou processos (Prado, Carvalho,

Carvalho, 2014, p. 149).

O método filológico, literal ou gramatical consiste em buscar a real vontade da norma, ou

seja, a ratio legis, por meio da análise dos vocábulos utilizados na lei escrita (Prado, Carvalho,

Carvalho, 2014, p. 149-150). Portanto, deve-se voltar, de início, ao principal significado literal da

expressão “sexo feminino” constante na redação da Lei do Feminicídio, qual seja, “conformação

particular que distingue o macho da fêmea, nos animais e nos vegetais, atribuindo-lhes um papel

determinado na geração e conferindo-lhes certas características distintivas”. Observa-se, ainda, nas

consultas aos dicionários, que o termo “sexo” pode ser utilizado não somente para classificar as

pessoas entre “macho” e “fêmea”, mas também como sinônimo dos próprios órgãos genitais

externos dessas pessoas (Ferreira, 2010, p. 1927).

A relação indissociável comumente feita entre “sexo” e características biológicas dos seres

não se limita aos conceitos trazidos pelos dicionários. Em muitos dos estudos feministas, por

exemplo, observa-se comumente uma dissociação necessária entre os termos “sexo” e “gênero”, na

qual o primeiro é empregado para se referir a características biológicas, enquanto o segundo é

utilizado para definir as expressões sociais daquelas decorrentes. De acordo com Koyama, essa

separação entre sexo e gênero foi uma poderosa retórica utilizada para desconstruir os papéis de

gênero compulsoriamente determinados. No entanto, essa divisão fez com que as feministas de

outrora questionassem apenas parte do problema, permitindo que a naturalização de uma “essência”

masculina ou feminina continuasse se perpetuando. Por outro lado, parte das teóricas feministas

sustentam que tanto o sexo quanto o gênero são socialmente construídos e que a própria distinção

entre sexo e gênero é definida de acordo com critérios de conveniência (Koyama, 2003, p. 4).

A construção social do sexo biológico é mais que uma observação abstrata: é uma realidade

vivida por muitas pessoas intersexo. Pela sociedade não prever a existência de pessoas

cujas características anatômicas não se encaixam em masculino ou feminino, essas pessoas

são constantemente mutiladas por profissionais da medicina e manipulados a viver

conforme o sexo determinado (KOYAMA, E., 2003, p. 4, tradução livre).

7



Fausto-Sterling aponta que as discussões públicas e científicas que tendem a considerar o

sexo como algo real e o gênero como algo construído, na realidade, estão reproduzindo falsas

dicotomias. A autora afirma que o sexo também é construído socialmente, e também cita como

prova disso a manipulação médica dos próprios marcadores mais visíveis e exteriores do gênero,

quais sejam, os órgãos genitais. Ela observa, ainda, que a pesquisa científica em torno da natureza

envolve um processo de construção do conhecimento, de forma que os cientistas definem seus

argumentos e instrumentos de forma particular, influenciando socialmente na forma do debate e da

análise, de modo que estes são inteiramente limitados socialmente (Fausto-Sterling, 2002, p. 77-78).

Haraway (2000, p. 91-96), ao considerar os organismos biológicos como dispositivos de

comunicação e os corpos como mapas de poder e identidade, entende que elementos como gênero, a

sexualidade, quanto a corporificação, são elementos reconstituídos na história.

Com efeito, Butler (2003, p. 24-26) questiona a necessidade de uma base biológica para se

afirmar a existência do gênero, afirmando, para tanto, que o caráter imutável do sexo é contestável.

Segundo a autora, “talvez o próprio construto do ‘sexo’ seja tão culturalmente construído quanto o

gênero”, já que o gênero designa também a própria produção dos conceitos de sexo. Dessa forma, o

sexo não é apenas causa, mas também efeito do gênero. A autora em questão critica a ideia de tomar

o corpo como um meio passivo onde se insere significados culturais, já que o corpo, em si mesmo, é

também uma construção (Butler, 2003, p. 27).

Portanto, mostra-se plenamente possível uma discussão (e desconstrução) a respeito da

suposta diferenciação de conceito entre os termos “sexo” e “gênero”. Ao se borrarem as fronteiras

entre os dois termos, surge a possibilidade de que mulheres trans possam estar inseridas no conceito

filológico ou literal do próprio termo “sexo feminino”, presente na redação da Lei 13.104.

Mesmo que se entenda que os termos “sexo” e “gênero” são essencialmente distintos, e que,

portanto, não pode haver uma fungibilidade entre eles, ainda é possível lançar mão de outras formas

ou métodos interpretativos para se concluir que as mulheres trans também estão incluídas na Lei do

Feminicídio.

Como bem observa Prado (2012, p. 219), o processo interpretativo, ainda que literal, não

pode ignorar a ratio legis. Pelo contrário, tal processo deve ser sempre realizado com o fim de

desvendar a finalidade almejada pela norma. Toda lei é posta com a finalidade de satisfazer

determinadas necessidades, e a melhor interpretação é aquela feita no sentido de atender a esses

desígnios.

8



Dessa forma, vale resgatar a ideia de que a Lei do Feminicídio surge, incialmente, por meio

do Projeto de Lei do Senado no 292, de 2013, proposto pela Comissão Parlamentar de Inquérito

instaurada para investigar a situação da violência contra as mulheres no Brasil. Tal proposta por

parte da CPMI surge diante da constatação de que havia um alarmante número de mulheres mortas

por violência de gênero no país, e havia uma omissão, por parte do Estado, a respeito do problema.

A gênese da proposta que defende a inclusão do feminicidio no Código Penal Brasileiro, como uma

nova qualificadora, descreve-o como forma extrema de violencia de genero que resulta na morte das

mulheres.

Portanto, a partir de uma interpretação teleológica e histórica, é possível se concluir que a

Lei do Feminicídio é proposta com a vontade e com a finalidade de enfrentar a forma máxima de

violência de gênero observada no Brasil, qual seja, a morte dessas mulheres. É nesse cenário de

violência resultante da dominação e ódio para com as mulheres, pelo fato de serem mulheres, que a

Lei do Feminicídio encontra sua razão de ser.

Além disso, conforme trabalhado no item anterior, a Lei do Feminicídio surge em um

contexto influenciado pela Lei Maria da Penha, a qual expressa a vontade de não excluir nenhuma

mulher de seu âmbito de aplicação, buscando garantir o direito de que todas as mulheres vivam sem

violência de gênero. Nesse sentido, por meio de uma interpretação sistemática, pode-se concluir

que, ao restringir as vítimas de feminicídio às mulheres do “sexo feminino”, a Lei do Feminicídio

estaria indo de encontro ao conceito amplo de “mulher” inserida pela Lei Maria da Penha em nosso

ordenamento jurídico. Se o ordenamento jurídico garante o direito de viver sem violência a todas as

pessoas do “gênero feminino”, mas, por outro lado, restringe esse direito às pessoas do “sexo

feminino” quando se trata especificamente das mortes causadas por razões de gênero, há um claro

desrespeito à unidade conceitual de tal ordenamento.

Portanto, a partir de uma interpretação lógico-sistemática, é possível se concluir que a Lei

do Feminicídio deve expressar uma vontade que esteja de acordo com o sistema de normas a qual

ela integra. Afinal, é a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) quem oferece o conceito normativo de

violência doméstica resgatado pela Lei 13.104/15 (Lei do Feminicídio) e que, ao mesmo tempo,

institui uma interpretação normativa do conceito de mulher que se sobressai à lógica descritiva do

Direito Penal. Dessa forma, a Lei do Feminicídio não pode apresentar restrições e retrocessos em

relação às disposições já positivadas no ordenamento jurídico a respeito da violência contra as

mulheres. Conclui-se, mais uma vez, que a vontade da Lei do Feminicídio é qualificar as mortes de

9



mulheres praticadas em razão do gênero feminino, em conformidade com os direitos trazidos pela

sua precursora Lei Maria da Penha.

Pode surgir o argumento de que nada do que está na lei pode ser desconsiderado, e que foi a

vontade legítima dos legisladores que o termo “gênero”, presente no projeto de lei original, fosse

substituído pelo termo “sexo”. Contudo, a esse respeito, deve-se levar em conta que, atualmente,

prevalece a teoria objetiva da interpretação da lei, segundo a qual deve ser buscada, durante o

processo interpretativo, “não a vontade pessoal de um indivíduo, mas a vontade geral da

comunidade, consubstanciada na lei”. Uma vez promulgada, a lei “destaca-se do legislador e passa

a ter existência própria e consistência autônoma” (Prado, 2012, p. 220).

Dessa forma, ainda que os legisladores tenham alterado o texto da Lei do Feminicídio, ela

continua a expressar sua vontade autônoma, a qual, conforme demonstrado através de uma

interpretação teleológica, histórica e lógico-sistemática, consiste em enfrentar a forma mais extrema

de expressão da violência de gênero.

Portanto, utilizando-se do recurso da interpretação jurídica pelos meios teleológico, lógico-

sistemático e histórico, é possível concluir que a finalidade buscada pela Lei do Feminicídio foi a de

qualificar os homicídios praticados em um contexto de violência de gênero contra as mulheres.

É possível, ainda, que o entendimento de que as mulheres trans se encontram incluídas na

Lei do Feminicídio seja alcançado sob uma perspectiva de interpretação extensiva. As formas de

interpretação da norma podem ser classificadas, ainda, em relação a seus resultados, como

declarativa, restritiva ou extensiva.

A interpretação extensiva busca “harmonizar o texto legal com a sua finalidade”, ampliando

o alcance da norma jurídica. Afinal, como aponta Bitencourt, “nem sempre é feliz a expressão

usada pelo legislador. Acontece algumas vezes que ele diz menos ou mais do que pretendia dizer”

(Bitencourt, 2013, p. 196).

Insta esclarecer, aqui, que a interpretação extensiva não se confunde com analogia,

tampouco com interpretação analógica. Esta última, também chamada de “argumento analógico”, é

uma espécie de interpretação extensiva e consiste em um meio indicado pela própria norma para

que seu preceito normativo seja estendido a situações semelhantes. A interpretação analógica se dá,

portanto, através expressões ampliativas presentes no próprio texto da lei. Já a analogia é forma de

integração diz respeito a estender a aplicação de uma norma a casos análogos que não estejam

contemplados no texto legal, já que “nenhuma legislação, por mais abrangente e completa que seja,

é capaz de contemplar todas as hipóteses que a complexidade da vida social pode apresentar ao

10



longo do tempo”. Sendo assim, ao surgir um fato novo, não contemplado legalmente, o aplicador da

lei deve se utilizar do recurso da analogia para suprir a lacuna legal (Bitencourt, 2013, p. 197). Para

que haja a analogia, portanto, é necessário que haja uma hipótese de ausência de vontade da lei, que

precisa ser integrada. No processo de interpretação extensiva, por outro lado, não há ausência de

vontade, pelo contrário, a vontade da lei existe, mas precisa ser buscada e revelada pelo intérprete

da lei (Prado, Carvalho, Carvalho, 2014, p. 155).

A analogia é vedada na hipótese de aplicação de lei penal incriminadora. Isto porque, em

respeito ao princípio da legalidade, é inadmissível que sejam definidos novos crimes e novas penas

por outros meios que não sejam a lei penal. Assim, costuma-se dizer que o recurso da analogia só

pode ser utilizado em bonam partem, isto é, para integrar as lacunas com normas que sejam mais

benéficas ao réu. Já a interpretação extensiva pode ser aplicada a “todas as espécies de normas,

inclusive as de caráter penal”, já que visa tão somente reintegrar a vontade legislativa já existente

(Prado, Carvalho, Carvalho, 2014, p. 154).

Portanto, não deve ser considerado válido o argumento de que a aplicação da Lei do

Feminicídio às mulheres trans se constitui como uma analogia in malam partem e, que, por isso,

deve ser considerada ilegal. A extensão da aplicabilidade da qualificadora do feminicídio para as

mortes praticadas contra qualquer mulher em razão do gênero feminino pode ser realizada através

de uma simples interpretação extensiva da norma. Não se trata de aplicar a norma a um caso

análogo não previsto em lei, mas sim estender o alcance da norma de acordo com sua própria

vontade, por meio de um processo interpretativo.

É importante que se faça a ressalva de que, mesmo os processos meramente interpretativos

da norma devem ser realizados dentro do limite da legalidade. Não se deve transpor os limites

assinalados pela lei, e sim fazer um exercício de interpretação para se chegar até eles. No entanto,

apesar de o abandono do teor explícito da norma se constituir, potencialmente, como um perigo

para a segurança jurídica, uma reinterpretação e extensão desse teor é justificável “em face de mal

maior, comprovado: o de uma solução contrária ao espírito dos dispositivos examinados em

conjunto” (Maximiliano apud Prado [et. Alie], 2014, p. 150).

Sendo assim, a inadequação da expressão “sexo feminino”, ante os objetivos buscados pela

Lei do Feminicídio, justificam que a norma deva ser objeto de uma correção interpretativa.

Entende-se a readequação do termo não se constituiria como perigo para a segurança jurídica, pois

seria justificável em face do mal maior em que estão inseridas as mulheres trans, qual seja, o de

serem mortas por violência de gênero e enfrentarem a invisibilidade de tais mortes em nosso

11



ordenamento jurídico. Deixar de aplicar a qualificadora do feminicídio a esses homicídios seria dar

uma solução contrária ao espírito do ordenamento jurídico, já que este prevê o dever de prevenir e

coibir a violência de gênero praticada contra todas as mulheres.

Conclusão

Foi possível observar que a supressão do termo “gênero” do texto da Lei do Feminicídio,

além de representar uma manobra legislativa para limitar o alcance da lei a apenas um “tipo de

mulher”, também significou um retrocesso legal e discursivo em relação ao conceito de violência de

gênero praticada contra as mulheres, positivada originalmente pela Lei Maria da Penha.

No entanto, ao contrário da definição limitadora e excludente de “feminicídio” trazida pela

redação da lei n° 13.104, entendemos que a categoria em questão deve ser trabalhada a partir de

uma perspectiva de gênero, que traga para o debate as diferentes circunstâncias e contextos em que

as mulheres se encontram, bem como os diversos marcadores sociais que as atravessam.

Por fim, sustentamos que, a partir de um exercício de interpretação teleólogica, lógico-

sistemática e histórica da Lei do Feminicídio, é possível se chegar à conclusão de que a real vontade

da norma é qualificar os homicídios praticados contra as mulheres em um contexto de violência de

gênero. Sendo assim, entendemos que a Lei 13.104/2015 deve incidir nos casos de feminicídios

praticados com violência de gênero contra mulheres trans.

Referências

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 19. ed. São Paulo: Saraiva,

2013.

BRASIL. Senado. Comissão Parlamentar Mista de Inquérito – CPMI. Disponível em

<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=130748&>. Acesso em: 04/11/2016.

BUTLER, Judith. Problemas de gênero: feminismo e subversão da identidade. Trad. Renato

Aguiar. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.

CAMPOS, Carmen Hein de. Disposições preliminares – artigos 1o, 2o, 3o e 4o. In: CAMPOS,

Carmen Hein de. Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva juridico-feminista. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 173-183.

CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Sobre o feminicidio. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciencias

Criminais, n. 270, Maio/2015.

HARAWAY, Donna J. Manifesto ciborgue: Ciência, tecnologia e feminismo-socialista no final do

século XX. In: HARAWAY, Donna; KUNZRU, Hari; TADEU, Tomaz. Antropologia do ciborgue:

As vertigens do pós-humano. 2a ed. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2000.

12



ELIAS, Maria Ligia G. Granado; MACHADO, Isadora Vier. A Lei Maria da Penha completa nove

anos: e possivel trilhar caminhos para alem de sua dimensao simbolica? Boletim do Instituto

Brasileiro de Ciencias Criminais, São Paulo, n. 281, abr. 2016. p. 14-15.

FAUSTO-STERLING, Anne. Dualismos em duelo. Cadernos Pagu, Campinas, n. 17/18,

2001/2002. p. 9-79.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5a. ed.

Curitiba: Positivo, 2010.

JESUS, Jaqueline Gomes de. Orientações sobre identidade de gênero: conceitos e termos. Brasília,

2012.

KOYAMA, Emi. The transfeminist manifesto. Disponível em: <http://eminism.org>. Acesso em: 07

maio 2016.

PASINATO, Wânia. Feminicídios e as mortes de mulheres no Brasil. Cadernos Pagu, n. 37, jul-dez

de 2011, p. 219-246.

PRADO, Luiz Regis; CARVALHO, Érika Mendes de.; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de

direito penal brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

PRADO, Luz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1o a 120. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

SCOTT, Joan. Genero: uma categoria util para analise historica. Educação e Realidade, Porto

Alegre, v. 20, n. 2, 1995. p. 71-99.

SMART, Carol. La teoría feminista y el discurso jurídico. In: BIRGIN, Haydée. (Org.) El derecho

en el género y el género en el derecho. Buenos Aires: Biblos, 2000..

Femicide Law and trans women: dialogues between the instability of the category "woman"

and the juridical discourse

Astract: The paper is proposed to analyze the text of the Brazilian law no 13.104/2015, taking as a

basis the necessity to work on the matter of feminicide in the light of a recognition of plural women

and gender intersectionality with other social categories. For this purpose, this work examine the

problematization of the fact that the term "female gender" was deleted from the law’s original text,

with the subsequent replacement by the term "female sex". It is held that this legislative option has

the aim to exclude from the scope of aplication of the law all the women who, supposedly, would

not be targeted in the hegemonic and biological definition of "woman", those who are commonly

denominated as trans women. In this way, it is understood that this legal text establishes a fixed and

essential conceptualization of the subject "woman" in the legal discourse, contributing to prevent

the access of several women to the legal mechanisms intended to cope the most extreme form of

gender violence. The intention in this work is to sustain that the category "woman" cannot be taken

as predefined, fixed and stable. The proposal is the analysis of the Femicide Law from a gender

perspective and a not-essencial view of feminine identities. And, as a consequence, to support a

legal hermeneutics that allows the application of the law in favor of trans women.

Keywords: Femicide. Trans Women. Gender. Intersectionality.

LEI DO FEMINICÍDIO E MULHERES TRANS: DIÁLOGOS ENTRE A ...€¦ · No ano de 2015, entrou em vigor...

Documents

Transcript of LEI DO FEMINICÍDIO E MULHERES TRANS: DIÁLOGOS ENTRE A ...€¦ · No ano de 2015, entrou em vigor...