[LCOORDENADORES

FIÁVIA HOlANDA é Doutoranda e Mestre em Direito Tnbutdno pela Pontiffcia Universidade Católica de São Paulo (PUOSI’) Especialista em Direito Tnbuiárlo Internacionalpela Universidad de Salamanca (USAL) Professora nos cursos de Pós-graduação da Fundação Getulio Vargas (FGV) Instituto Brasileiro de Estudos Tributárlos (IBET) PontificaUniversidade Católica de São Paulo (PUCISP/COGEAE); Escola Superior de Advocacia daOAWRj. Representante da Câmara de Comércio Brasil Holanda (DUTCHAM). Graduadaem Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Autora de diversos artigos publicados em jornais, revistas e livros. Advogada. E-mali: <flavla@lhlawcom.br>.

RICARDO MEDINA SALtA é Fundador e Diretor Primeiro Secretário do Instituto Brasileiro de Direito da Construção (IBDIC). Vice-presidente do Comit€ de Direito da Constmçâo da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OABISP). Conselheiro daCâmara de Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia. Professor de Arbitragem eProfessor-Coordenador de Direito da Construção e lnfraestrntura no Centro de ExtensãoUniversitárlaflnstltuto Internacional de Ciencias Sociais (CEUIIICS). Autor do livro Arbitragem e Administração Pública - Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai (Quartier btin,2014). Formado em Direito pela Univçj4çi 4Ø,faulo. Pôs-graduado em GestãoEmpresarial e Negócios pelo Complexo Damdsiá dÇêsús. Mestre em Direito Internacionalpela Universidade de São Paulo. E-mali: crm@lob-svmfa.eom.br>.

A NOVA LEI DA

ARBITRAGEM BRASILEIRA

1.

TU1ELAS DE URGENCIA NA LEI DE

ARBITRAGEPvI REFORMADA

Me;tre eu? Direito Processual Ckil pela Fac uldade de Direito da Uoversidade de São Paulo.Mestre cru Direito lL.AL.’ pela Columbia Law School. NY LUA. Especialista cru Direito

Processual Civil pela PUC-SP

RESUMO: este artigo trata dos principais aspectos do regime jurídico aplicável às tutelas de urgência na Lei de Arbitragem (Lei n9.307/1 996) depois de sua recente reforma (Lei n 13.129/2015).O texto foi dividido em duas partes. Na primeira, analisa-se a evolução legislativa brasileira com relação à competência dos árbitrospara concessão de tutelas de urgência desde o Código Buzaid atéa reíorma da Lei de Arbitragem. Na segunda parte, examinam-se aextensão e os limites da competência dos árbitros para a concessãode tutelas de urgência.

PALAVRAS-CHAVE: Tutelas de urgência. Lei de Arbitragem. Reforma. Competência dos árbitros. Carta arbitral.

ABSTRACT: This article addresses the main aspects of the legal regime applicable to the urgent measures under the Arbitration LawiLaw n9 9.307/96) after Is recent reform (Law n 13.129/201 5).The text is divided ino lwo seclïons. Th e íirst section analysis lhedevelopment oÍ lhe Brazilian legal system governing the arbitrators’ jurisdiction to grant urgent measures from lhe Buzaid Code tothe Brazilian Arbitralion Law’s reiorm. The second part examinesthe scope and limits oí the arbitralors’ jurisdiction lo grani urgentmeasures.

KEYWORDS: Urgenl measures. Arbitration Law. Reform. Arbitrators’ ju risdiction. Arbitral lelter.

GusTwo SANTOS KutrszA

Bacharel eu? Direito e Mestre em Direito Interoar lona1 pela Fac uk/ade de Direito daUniversidade de São Paulo.

MATEUS AlkioR CARRETuR0

154 ANovateiçUrasIlelra

_______ _______

Coordeawkns: Flávia HobndalRicardo Medina SalIa

1. INTRODUÇÃO

A promulgação da Lei dc Arbitragem (Lei n9 9.307/1996; “Lei de Arbitragem” ou “IÀRB”) em 1996 foi crucial para consolidação da arbitragem4,t

no Brasil. Em conjunto com a adesão à Con4enção de Nova lorque sobre6

Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras em 200

(Decreto ti2 4.311/2002), a Lei de Arbitragem criou o arcabouço jufldicnecessário para que o Brasil conquistasse seu lugar entre as principais juri&

dições favoráveis à arbitragem (arbitration-fricndiy) no mundo.

A recente reforma da Lei de Arbitragem (Lei n2 13.129/15) representaa primeira revisão direta da legislação brasileira de arbitragem em 19 anos.

Trata-se de uni marco relevante para todos os usuádos da arbitragem nóBrasil A reforma não alterou o nucleo do regime vigente, mas promover

algumas alterações importantes. Em paralelo a revisões formais para

nhar a Lei de Arbitragem às alterações legislativas que ocorreram desde sui-s

entrada em vigor, o principal propósito da revisão foi posilivar o entendi- ;:

mento da jurisprudência sobre algumas questões relevantes que não foramresolvidas por completo no texto original da lei.

E esse é justamente o caso do regime aplicável às medidas de urgé4j

ciat. O tema não foi disciplinado de forma clara no texto original da 1411Essa opção legislativa trouxe dúvidas e divergências na doutrina e na juriq,

prudência. Por isso mesmo, a revisão da disciplina aplicável às tutelas deurgência foi um dos principais focos dos redatores da reforma, O objetivo

deste artigo t examinar o regime jurídico aplicável às medidas de urgência

na Lei de Arbitragem reformada.

O texto foi dividido em duas partes. Na primeira, analisa-se à evc!’

ção legislativa brasileira com relação à competência dos árbitros para cmicessão de tutelas de urgência em dois períodos: (1 .a) desde o Código BuzLaté a Lei de Arbitragem; e (1 .b) depois da reforma da Lei de Arbitragcm. Na

1. No presente artigo, os termos medidas de urgência e tutelas de urgência :indistintamente Esses termos têm o significado definido por CANDIDO RANGEL n-”- ,

NAMARC& “tal locução medidas urgentes engloba tanto as cautelares, que wsaa assegurar meios para a eficiência elo processo mediante o proveitoso exercício djurisdição (provas e bens), quanto as antecipatórias da própria tutela jurisdidc& r:cuja finalidade é oferecer desde logo ao demandante (antecipar-lhe) a fruição de bes 4ou situações jurídicas a que possivelmente poderá ter direito (CPC artigo 27?).” (ti

arbitragem na teoria geral do processo, 550 Ibulo: Malheiros, 2Ol3.p. 228.)

_________

Tunt.s Vi IIRCtNØ,. n tu ai ARmnucu.t Ruo 155o Samos Kuksza e MaicusAI,,, Canei&o

segunda parte, examinam-se a extensão e os limites da competência dos árbilros para concessão dc tutelas de urgência cm dois momentos processuaisdistintos: (2.a) antes da constituição do tribunal arbitral: e (2.b) durante oprocesso arbitral.

COMPETÊNCIA DOS ÁRBITROS PARA A CONCESSÃO DE TUTELAS DE URGÊNCIA

A tese de que os árbitros possuem competência para a concessão dc’tutelas de urgência é amplamente aceita no meio arbitral internacional atualmente1 Pode-se dizer que esse movimento iniciou-se com a Lei Modeloda Uncitral3 sobre arbitragem comercial internacional, que serve como ver

dadeiro guia para revisão e atualização das legislações nacionais sobre oàs unto’. Desde a sua primeira versão, em 1985,já havia a previsão expressa

de competência dos árbitros:

Artigo 17. A menos que as iitcs acoiden, dcfrnnu clifcirntc. o 1iibunal Arbitral pode, a pedido de unta pwie. ordenar a qualquer delas que tome as iniciasdc urgência que o Tribunal Arbitral considerar neccssdrias em iria«lo ao objetodo litígio?

De acordo com )t?IMN O. M. trw Lot’KAS A. Misuns; SUIAN MICIIAII KRÕII. “ii isnotv wkklv recognized that the arbitration tribunal it’Ül often be the best forum todetermine tIni appropriateness of spc’cific interim measures for each case” (Com’parative international commerc ial arbitrado,,, lhe Hague: Kluwer Law Internalionai, 2003, par. 23-14, p. 588).A ideia de uma Lei Modelo origina-se, de um lado, na aceitação da importânciada arbitragem como método para solução de litígio e, de outro lado, na constatação de que leis nacionais muito díspares podem ocasionar incertezas e, aofim, írcar o desenvolvimento do instituto. A respeito, da criação de instrumentosde so(t lati- e o papel da Unrilrai. v. F1AIn Di tu GAnRuI, The advantages of soilIaw in international commercial law: lhe role of UNIDROFE UNCITRAL, and lheHague Conferente, in &ooklyn lournal of lnternational Lati-, vol. 34. n. 3. 2009.p. 655.BARROcAS, MANUII R Manual de arbitragem. Coimbra: Almedina, 2013. p. 241;StnAsT,LN BissoN. Arbkrage international et measures provisoires. Tese de doutorado, Universlté de Lausanne, 1998. p. 56 e 55.

Eis a redação original: “Unless otherwise agreed by lhe parties, the arbitration tribunal may. aI lhe request ai a part» order any pany lo take such interim measureoiprotection as the arbitration tribunal may consider necessary in respect oi thesubject-matter oi flue dispute.”

2.

:t

\ Nh,v,i 43 (Li ArIitragem i3rs,iiirr,

— ( crcr;,,Irir, 1 ,ivía Io!aiiil,i/Rii .irdr, M,’dina 5aM,,

A Lei Modelo da Uncitral Foi adotada, de forma integral ou com adaptaçõcs. por 69 países e 99 jurisdições, o que contribui para grande harmonização sobre o assunto das tutelas de urgência arh,traisC.

No Brasil, todavia, a competência dos árbitros para a eonetssão dc tutelas de urgência sempre Foi tema bastante polêmico. Sem nenhuma duvida,esse é um dos assuntos mais discutidos na dout ina arbitr lista brasileira naúltima década pela sua importância prática. Para a devida compreensão dotema, porém, é essencial verificar a evolução historica lo assunto.

a [ri Ir

O instituto da arbitragem está presente no ordenamento positivobrasileiro desde a Constituição Imperial de 1821 (artigo 160), passando.dentre outras previsões, pelo Código Comercial de 1850 (artigos 20 e291), Código Civil de 1916 (artigo 1,037 e ss.), Código de Processo Civilde 1939 (artigo 1.031 e ss.) e Código de Processo Civil de 1973 (artigo1.072 e ss.).

No entanto Foi apenas com promulgacio do Codigo dc Piocc soCivil dc 1973 que apareceu, pela primeira vez, a disciplina das tutelas de urgência. O artigo 1086 desse diploma estabelecia que ao árbitro era proibi-cio “decretar medidas cautela:rs”, enquanto o artigo 1.087, previa que, casofossem necessárias medidas cautelares, o árbitro as solicitaria à autoridadejudiciária competente para a homologação do laudo:

Artigo 1.0Sf’. O Juízo arbitral pode ton ai d poiiiiento das partes, ouvir (estima—nbas e ordenar a realização de pra ia Mas lbc C ckfc so

empregar medidas coercitivas, quei cm ti a ‘ pai fts, qa , contt lei cir s,

11 dcc reta r i n edidas cautelares.

Ai tígo 1.087. Quando for necessdria a aplicação das medidas mencio,mudcis nosiilii)ICiï)5 1 e 11 cio artigo antecedente, o juízo arl,itiïl as solicitara ã itijioridade

judiciciricz coiiipctt’illc pata a Iic’iiiologacao do latido.

6. Segundo iníormações disponíveis em 19 de julho de 2015 no websfie da instituição: <http’.llwwwuncitral.org/uncitral/en/uncitraLlexts/arbitrahon/l 98SModelarbi tration status. html>.

7. PAULA, Alexandre de. Código de processo civil anotado. rol. IV, São Paulo. RT,1977. p. 383.

Ti.: HLAS 0f. iJE’:IN [A NA 1 O DE AkH[rv\ç,iia R [Oi[.iAi)r

da,s,avr, S[,i,Ios KtiI,sz[i ir M.ic-us Ain,c,ri ( irroteiri,1 .7

A doutrina que escreveu sobre arbitragem àquela época, naturalmente, era praticamente unãnime ao alinnar que ao árbitro era vedada a concessão de tutelas de urgência”. Pontes de Miranda, em seus Coineiztühos, nãodeixava nenhuma dúvida sobre a sua posição ao afirmar que ‘não se podeconferir ao arbitro o poder de tomar medida cautclai nem medida coercitiva””.De acordo com o autor, não seria permitido ao arbitro eomuwt as pattcs apena de confesso” ou determinar “qualquer das medidas cautelares” previstasdo artigo 796 ao artigo 889 do Código de Processo Civil de [97310,

Exceção à regra podia ser encontrada em Clóvis cIo Cottto e Silva.Discorrendo sobre o artïgo 1.086 do Código de Processo Civil, no ano dc1982, o autor já percebia a diferença entre “julgamento da medida cm si, e suaexecuÇão”, deixando claro o seu posicionamento de que “o Poderjudicidrionão tem cogn ição sobre a opoi tuniclade da medida, uma vez que, sobre isso, ojri izo arbitral detëm plen ii mtde de competCnc ia”

Posteriormente, em 1993, o mesmo posicionamento Foi expressamentc defendido por Carlos Alberto Carmona na sua tese dc doutorado, reafirmando que o árbitro não possuía poder de coerção (imperium), mas quecabia a ele a concessão da medida cautelar a ser executada pelo juiz’2.

Embora os argumentos jurídicos cxpostos por Clóvis do Couto e Silvae Carlos Alberto Carmona fossem absolutamente corretos, não há comonegar que a posição defendida àquela época era contra legein. A escolha dolegislador foi infeliz e atécnica, mas a letra da lei era clara: ao árbitro eradefeso decretar tutelas de urgência.

Em 1996, a Lei de Arbitragem foi Finalmente promulgada, representando marco essencial para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil. Mais

8. BARROS, lamilton de Moraes e. bmentá rios ao Código de Processo CiviL rol.IX, Rio de laneiro: Forense, 1986. p. 502.

9 Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. vol XV. Rio deJaneiro: Forense, 1976. p. 308-309.

10. MIRANDA, Pontes de, op. cii., rol. XV p. 308-109. Cí. ainda FlAsmilioN 1)1 MORA1SBARRoS, com a ressalva de que este ultimo autor entendia a pena de cunies

so como sançao .e não coerçãoi, passível de ser apiicada pelo árbitro iop. cii.,p. 502).

12

11. SILVA, Clóvis do Couto e. Comentários ao Código de Procasso Civil, São Paulo:RT, 1982, rol. XI, t. II, n. 695, p. 604-606.CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro, São Paulo:Malheiros, 1993. p. 108-1 09.

A Nov ii ti,1 Arhiiragt m llrasik ri

( oortlt e iriort s i iv i i ii iii nd eRir 1 rtiri M d ri 5 ti

do que a lei ideal, procurou-se a lei possivel em uma epoca na qual poucosconheciam e praticavam a arbitragem’3 talvez porque a comissão responsavel pela elaboração do antepiojeto de lei procurou “não estabelecet chsuplmaiadicalpaia a aibitiagem””, o regramento das tutelas ele urgência (conserva—uvas ou antecipadas) aquela epoca não pode merecer maior a[ençãoi

O artigo 22, § 42, da LeL de Arbitragem, por sua vez, sem primar muitopela clareza, estabelecia que

§ 49 Ressalvado o disposto no § 2, havendo nec essidadc de incdidas eoeic Uivasou cautelai es, os ai butos podei ao solk fla las ao Pode r juclie iai to que sei ia,oi iginalmc nte, conipe tente pai a julgar a causa

A redação acima mencionada estava longe de seguir o mesmo padrãodas legislações daquela epoca, noiadamente daquelas inspiradas na Lei Modelo da Uncitral Esse fato, naturalmente, deu origem a profunda dwergêneia doutrinaria sobre os poderes dos arbitros Em resumo, pode-se dizer quesurgiram três principais correntes doutrinarias

A primeira corrente, formada principalmente logo depois da entradaem vigor da Lei de Arbitragem, entendia que o artigo 22, § 49, não previaa competência do arbitro para a concessão de tutelas de urgência e que,portanto, a competência seria exclusiva dos juizes Ilumberto Theodorojrafirmava que “as mcdidas limmaics cocicuivas, sejam cautelaies ou de antecipação de tutela, não cabem aos arbitws, mas aos juizes tegulares do PoderJudicianoiõ De forma semelhante, Paulo Furtado e Uadi Lammêgo Bulosdefendiam que “não pode o ai bitro, ou o ti ihunal, decietai medulas coercitivas,ou pwcessar ejulgai ações co utelaies”

A segunda corrente tambem entendia que a Lei de Arbitragem nãoconcederia competência ao arbitro para a concessão de tutelas de urgência.

13 ARMONA, Carlos Alberto Arbitragem e processo, São Paulo Atlas, 2009 p 9 e ss

14 CARMONA, Carlos Alberto, op cmt, p 9

15 Pedro Batista Martins Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do arbitroIn MARTINS, Pedro Batista, LEMES, Selma M Ferreira, ARMONA, Carlos Alberto Aspectos fundamentais da lei de arbitragem Rio de laneiro Forense, 1991

p 357

16 jUNIOR, 1 lumberto Theodoro A arbitragem como meio de solução de controvérsias, Resista Forense, Rio de janeiro, n 353, p 113, 2001

17 BULOS, Uadi Lammêgo, FURTADO, Riulo Lei de arbitragem comentada 2 cdSão Paulo Saraiva, 1998 p 97

Tut 1. t.AS DE 1.) RUiNUA NA i.. t er Atei RADEM Ri reRMAi:,A 1 9Otisiavo Sanios Kuiesza e Mucos Aimoró carreieirr,

No entanto, em razão da “omissão legislativa”, as partes poderiam conceder(direta ou indiretamente) essa competência aos árbitros. Defendiam essaposição, por exemplo, Paulo Cezar Pinhero Carneir&° eJosé Carlos de Ma

19galhaes

A terceira corrente, por sua vez, entendia que a Lei de Arbitragem,mesmo diante da redação pouco elogiável do artigo 22, § 42, outorgavacompetência aos árbitros para concessão de tutelas de urgência. Medianteinterpretação sistemática, parcela significativa da doutrina entendia que o

órgão julgador competente para decidir o mérito da demanda possuía competência também para analisar a necessidade ou não das tutelas de urgên

cia20. Afinal, se “o árbitro detém plenos poderes para julgar ocaso e, assim, pôrfim ao conflito, com muito mais razão terá ele o direito co dever de determinaro remédio cautelar que se faça imperativouui.

Ao examinar a redação do dispositivo legal agora revogado, Cândido Rangel Dinamarco mencionava que ela seria duplamente defeituosa. Oprimeiro defeiio seria a confusão entre medidas eoerciüvas e eonstritivas.Coerção, em processo civil, significa atos de pressão psicológica e sua atuação ocorre sobre o espírito do sujeito, não sobre seu corpo ou patrimônio.

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinhero. Aspectos processuais da nova lei de arbitragem.ln: CASELLA, Paulo Borba. Arbitragem: a nova lei brasileira (9.307/96) e a praxeinternacional. São Paulo: LTr, 1997. p. 311.

MAGALHÃES, José Carlos de. A tutela antecipada no processo arbitral, Revista deArbitragem e Mediação, São Paulo: RT, ano 2, n. 4, p. 11 e 55., jan./mar. 2005.

ÁRMONA, Carlos Alberto. Árbitros e juizes: guerra ou paz? In: LEMES, SelmaFerreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista, op. cit., p. 428 e sS.

PioRo BAtuTA MARTIN5, op. cit., p. 364. E acrescenta o autor: “por estarem os árbitros afeitos ao caso concreto, possuem maior conhecimento da matéria e dosanseios das partes, das dificuldades e dos interessem conflito, tornando-se maiscapacitados para apreciar o pleito incidental”, Cl. ainda, dentre outros, CiAvioVAI ENÇA Fiioo. Tutela judicial de urgência e a lide objeto da convenção de arbitragem. Estudos de Arbitragem, Curitiba: luruá, 2009, passim; S1RE;Io Brvtuois,Medidas coercitivas e cautelares no processo arbitral. ln: Piuvo BAnSTA MARTIN5;

josr MARiA RossANi GAcciz (coord.). Rellexões sobre arbitragem - in memoriam doDesembargador Gáudio Vianna de Lima, São Paulo: LTr, 2002. p. 279; SuMA LiMis. A inteligência do artigo 19 da Lei de Arbitragem (instituição da arbitragem)e as medidas cautelares preparatórias, Revista de Direito Bancário e do Mercadode Capitais, São Paulo, ano 6, n. 20, p. 417, abr./jun. 2003; jou FicuriRA IR. Arbitragem, jurisdição e execução, p. 220-223; Se7Nu Bieiji, Arbitragem e tutelas deurgência. Revista do Advogado, São Paulo: RT ano 26, n. 87, p. 103, sei. 2006.

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1 60A Nova 1 ai da Arblir:igi’rn flr,iiIcHr.i - . flu. %s 1’! LJc;(NLi’ * Iii ni MlI:IRMrM Ri uawn

1 611 ,,unkr,adnms: Fiávia 1 ioian,hikic ‘rito xi,’,ijr,,, S.iii. (aisi,iv,, Sinios Kuiesz, MiI,’tjs ,\inu,ró (.arrciciro

Ao árbitro seria vedado. portanto, exercer constrições - e não coerções. Osegundo dcfeito seria a referência legal a “medidas coeicilivas ou cautelaics”,como se esses conceitos Fossem diretamente relacionados e opostos. A ideiadc constrição n to esta inum imente hgada a dc cautcl tridade Urna wtelacautelar pode ser constnuv t (corno e o caso do arrcsto cio sequcstro dabusc e aprecnsao) tuas tambum pode não o ser (como c o caso da preservaçao de provas) incxistindo rclaçao direta entre os dois conceitos’2

De [ato a razão estavi com a tcrecjra corrente, c frio apcnas pclosmoti os dcscritos acim 1

eEm primeiro lugar, a análise dc legislações estrangeiras é capaz de

demonstrar, com segurança, que quando a legislação nacional de arbitragem, por qualquer motivo, deseja limitar o campo da competência do ár—bitro para tutelas de urgência, normalmente. o [az de Forma expressa. Ë o

caso, por exemplo, da legislação italiana, cujo artigo 818 do Codice di Pra

cedttra Chile estabelece que os drbitros não podem concedeu sec(Iit’stlO, nem

outros piïvimen(os cautelares, salvo disposicão contrdria de lei”2.

Em segundo lugar, a Lei de Arbitragem nunca condicionou a competência aos árbitros à maniFestação expressa de vontade das partes. Diferentemente cio que ocorre com o lEnglish Arhítration Act dc 1996, cujo artigo

39(1) prevc como essenciil mani[cstaçio expiessi dc ontade das partes

22 DINAMARCO, Candido Rangel op Cli fl 89, p 230

23 ParI um ex ime m as aprofundado do assunto, cf MAli es AiMORI CARRiTi iva Tute

/ s dc urgc neta e procusso arbztr II (Mestrado em Direito Proc ssual) raculdade deDireito, Universidade de SSo Paulo (FADUSP) S5o Paulo 201 3 n 5 2 1, p 85 e 55

24 [is redaç5o do artigo 39(1) que rcquer a manifestaço ( xprcss das partes paraque o árbitro possa conceder lutelas de urgência; “The partk’s are free lo agreelhat lhe tribunal sha/l have pon-er lo order on a provisional baçis anv re/iei which8 ivou/d liave power lo grant in a final award’. Deve-se mencionar, todavia, quepara outros tipos de medidas há previsão de competência no artigo 38t2) e para—gratos seguintes: (2 Hniess ot/ieflvise agreecl bv lhe parties lhe tribunal l;as theiollowing powers. ti) Pie tribunal may arder a elairnani (o pravide security forlhe cosis oÍ lhe arbftration i. ...i. (4 lhe tribunal may give direc tinas in relalion toany property ivhich is lhe subfrcl oÍ fite proceedings ar as lo iviiich any questiOflariscs in lhe proceedings and tvhich is owned bv or is in ihe possession af a parl’lo lhe proc eedings La. (Ç) Pie tribunal mm direct that a parly ar ivilness shall beexamined cm oaih or aíflrmalion, and may for !hat purpose aclminister any necessire oath ar taLe any nccessarv afhrmation. (6) The tribunal mm’ give directions loa parly ibr lhe preservation lar 8 te purposes aí lhe procuedings ofany evidence inbis custody ar contrai.”

para a concessão de competência ao árbitro, na Lei de Arbitragem não haviacm nenhum momento a necessidade de a parte realizar um opt in.

Em terceiro lugar, há inúmeras vantagens quando o órgão investidode jurisdição para a resolução definitiva do litígio também decide pedidosdc tutelas provisórias2’. 1.cvando-sc todos esses aspectos ao realizar a interpretação sistemática e teleológica da lei, conclui-se que a Lei de Arbitragem,de fato, é fonte de competência aos árbitros para tutelas de urgência.

O entendimento doutrinário acima acabou também confirmado pordecisões judiciais. O precedente mais importante sobre o assunto é do Superior Tribunal de justiça, de lavra da Mm ..Nancy Andrighi, eliminandoqualquer dúvida sobre a competência dos árbitros para a concessão de tutelas de urgência:

O 1iibunal Arbitral ë competente para processar ejulgar pedido cautelarforni ulado pelas pa ites, limitando—se, porêtn, ao deferimento da tutela,estando impedido de dar cumprimento as medidas de natuirza coetcitii’a,as quais. havendo restslência da pane em acolhe, a detenninacão cio(s)drbitm(s), deverão ser executadas pelo Poder Judicici rio, a quem se reserva o poder de imperiu [11,

Como se pode perceber, o entendimento doutrinário e jurisprudcncial no que diz respeito ãs tutelas de urgência arbitrais consolidou-se aolongo dos últimos anos,

E. Refornaa da. Lei de Arbiira.gern

Em 26 de maio de 2015,0 presidente em exercício sancionou a Lei n213.129/15, que reformou a Lei de Arbitragem. Em função das claras virtudes da Lei de Arbitragem existente, o objetivo da comissão foi de Fortalecera arbitragem como método de resolução de disputas. cm vez dc começar umprojeto ignorando as conquistas do passado.

25. Para um exame mais aprofundado do assunto, Ci. Mui is Aixuvt C.ss’RiTi RO, 0/).

ci!., n. 5.3, p. 90 O 55.

26. STl, R[sp n2 1297974/Rl, Rol. Ministra Nancv Ancirighi, Terceira Turma, julgariaem 12.06.2012, DIe 19.6.2012. Logo em seguida, STJ, AgRg-MC n 1 9.226/MS,3 T., Rei. Mm. Massami Uyeda, ReIt pio Ae. Mm. Nancy Andrighi, julgado em21.06.2012, D)e 29.06.2012.

1 í. -‘\ NnvJ lei Arlilr,iie:n iir,,iie,ri-

-

( (JOtCb’t1-i(t)t’> idviJ i-ijlirid i.-Ric ardi, &ii’dina S.,lI,,

Dentre as principais alterações a Lei n [3 129/15 resolveu consolidaras conquistas doutrinarias e jurisprudenciais no campo das tutelas dc urgência. Neste aspecto, a disciplina das tutelas dc urgência manteve-se firmedesde o anteprojeto. passando pelo Projeto de Lei cio Senado n. 406, de2013, e pelo Projeto dc Lei n. 7.108, dc 2014, de forma incólume. Ao final,

a redação legal foi a seguinte:

Artigo 22—A. Antes de instituída a arbitragem. as partes poderão reco; ter ao

Poder judiciário pata a concessão de iiieclidci ciiiitclai ciii de urgência.

Parcig;aío único. Cessa a efieácici dci medida cíiutclar ou de uigéncia se a partcntcrtssddla não lei ;ucrer cl iiistitiikão da cubiiicigcni tio prazo de 30 (itinta)

dias, contado da data dc cjetivacão da respeci iva decisão.

Artigo 22—B. Instituida a arbitrageni, caberá aos árbitros mantei; modificat ouic’vogai a medida cautelar ou de urgência ctisicedida pelo Poclerfncliciano.

Parágrafo tático. Esta,iclt, jd instituida a arbitiogein, a iiieclicla ccutulelcir ou dcuitgêsucia será t-etjtterida direuirnciztc aos árLitixs.

Como sc pode perceber o artigo 22-A transforma em lei i possibi

hdidc de as partes se socorrerem do Poder Judiciario para a concessão detutelas de urgência antecedentes. É bem verdade que o artigo poderia sermais completo, seguindo a sugestão da Lei Modelo da Unietral com suasrevisões de 2006, mas a redação assegura previsibilidade para a fase pré-aibitral quc e quando a grande maion dos pedidos dc tuteb dc urgcnciaocorre Alcm disso o legislador não se utilizou da melhor tccnica legislativaao mcncion ir ‘medida cautel ir ou dc urgênci i uma ez que iqucla e espécie do gênero a que esta perLencc, mas essa redação em nada prejudica adisciplina legislativa.

No artigo 22-A, parágrafo único, o legislador seguiu a disciplina jáconsagrada no Codigo dc Processo Ciwl itual quc foi mantida no novoCodigo dc Processo Civil tambem, de apresentação da demanda principalno prazo dc 30 dias (CP01973, artigo 806; NCPC. artigo 308). Uma vezconcedida e efetivada a tutela de urgência, o autor precisa demonstrar, noprazo dc 30 (trinta) dias, que tomou todas as providências necessárias à Finalidade de instituir a arbiti igem (em especi il apresentou o requerimentode instauracao de arbitragem nas arbttragcns institucionais) nos termosdo irtigo 22-A paragrafo unico da 1 ci dc Arbitragem Não c preciso que otribunal arbitral esteja constituído no prazo de 30 dias, até mesmo porqueesse ato não depende exclusivamcnte do autor.

iii \t Lc,r,, i;- 1 p Ac,:,,e,c.r-,,

Sinto,. K,les,, e Motins ,\i,,tr( (,,rrcttirc,1 bá

O artigo 22-B e seu parágrafo único, da Lei de Arbitragem reformada, não deixa nenhuma dúvida de que a competência os árbitros possuemcompetência para a concessão de tutelas de urgência e que, portanto, qualquer medida concedida anteriormente pelo Poder judiciário pode ser revista pelo árbitro. [lá diversas outras questões a serem consideradas sobre oassunto, porém, conforme será visto no itcm 2(b) abaixo. Assim, questõessobre competência para a concessão de tutelas de urgência Ficam superadase outras questões polêmicas sobre o assunto podem ser analisadas.

EXTENSÀO E [IMlTES D’\ COMPETENCIA DOS ÁRBiTROS PALA,CONCESSÃO DETUTE[AS DE URGÊNCIA

Este tópico do artigo analisa a extensão e limites aplicáveis à competência dos árbitros para concessão de tutelas de urgência no novo regimeda Lei de Arbitragem. Não existe na doutrina convergência sobre quais sãoas limitações aplicáveis à competência dos árbitros, até mesmo pela classiFicação heterogênea realizada pelos autores’. Para Fins deste artigo, optou—-se por examinar esse tema cm dois momentos processuais distintos a)anteriormente à constituição do tribuna] arbitral; e h) durante o curso doprocessual arbitral.

A, base anterior a cijns(itci báu riu tribunal arbitral

O amplo reconhecimento da competêncIa do árbitro para, em regra,conceder tutelas de urgência não pode ofuscar o lato de que a via arbitral também possui limitações inerentes ao próprio instituto da arbitragemcorno método dc resolução de disputas. Por isso, não é adequado ignoraro papel relevante que as cortes estatais exercem mesmo quando as partesconcordam em submeter seu litígio à jurisdição arbitral.

Na estrutura das cortes estatais o orgão jurisdicional adcquado c permanente e, portanto, já existe ao tempo do Fato ocorrido para surgimentodo litígïo. Demonstração bastante enfática dessa aFirmação esiã na garantia dojuiz natural, vedando a constituição de julgadores postfactun?°.

27 Rira um exame ai iis aprofundado do assunto, d Mui is Aiuont C \KRiTI RO, opdi., n. 5.5, p. 103 e ss.

28, TARZIA, Giuseppe. [meamenti de? processo cRi/e di cognizione. -1. cd. Milano:Giufírõ, 2009. p. 8 e ss.

1 A Nov 1 di Arbiimg m Ar isik ir

E OOrrtE ti ,ifort E i i,lSki iDiand vRit irdE) M( diu, 5 iii

Por sua vez, no campo prLvado, o tribunal arbitral não e um orgãopermanente, que esta sempre a disposição das partes no momento em queeventual pretensão surgir, ou seja, os tribunais arbitrais são criados a posteuon e em função da necessidade de solução de um determinado htigio29.

Antes de todos os arbitros aceflarem o encargo, não ha propriamentetribunal arbitral constituido (IÀRB, artigo 19)3D Naturalmente, iampouco haorgão jurisdicional para a concessão de tutelas de urgência Trata-se de umamitação material a possibilidade de concessão dessas medidas pelos arbitros3i

A constituição do tribunal arbitial pode levar dias, semanas ou atemesmo meses Dependendo do modo escolhido pelas partes para a indicação dos arbitros, assim como eventuais impugnações que podem ser apresentadas sobre os arbitros indicados pelas partes ou pela instituição arbitral,a consequência natural (justificada ou injustificadamente) e a demora naconstituição do tribunal arbitral

Mesmo quando não existia o artigo 22-A, da Lei de Arbitiagem, esclarecendo que “[aluies de instituida a aibztiagem, as panes podrido tecor—

rei ao Podei Judiciai w pwa a concessao de medida cautelai ou de uigéncia”,

tnexistia duvida de que caberia ao juiz exercer verdadeiro papel de auxiliopara a prestação da tutela jurisdicional, sob pena dc verdadeira denegaeãode justica

A corte estatal geralmente e o umco orgão capaz de analisar e se foro caso, concedera tutela de urgência pleiteada pela parte32 Enquanto nãoconstituido o tribunal arbitral, a competência pode ser tranquilamente exer

29 ALCAMI, Rosa Lapiedra Medidas cautelares en ei arbitraje comercial internacional Valencia Tirant lo hlanch, 2008 p 161 A escolha da via arbitral comometodo de resolução de conflito pode ser anterior (clausula compromissoria) ouposterior (compromisso arbitral) ao surgimento do litigio, mas obviamente a constituição do orgão julgador sera sempre posterior

30 LARES, artigo 19 “considera se instituida a arbitragem quando aceita a nomeaçãopelo arbitro, se for unico, ou por todos, se forem vanos

31 BLACKAE3Y, Nigel, PARTASIDLS, Consiantine, RLDFERN, Alan, 1 IUNTER, Martin.Redfern and 1 iumter on internationai arbitra tion, 5 cd New York Oxford, 2009ni714,p 445

32 Não se pode ignorar a existência, em algumas instituições arbitrais, do mecanismo privado do arbitro de emergência Sobre o assunto, ci MAli us AiMoRi CARRITuuo, op cit, cap 8, p 200 e ss

TE., TELAS [:,E ii TECE NICA NA t..i, DE Atii LAACEM REEORuADA

Ou suivo 53 nos Ku esza e Ma ieus A rn(,ré Carrcteiro165

cida pelo juiz: quando est periculum in mora incompetentia non attenditur.’3

Conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de justiça, a competência

do árbitro não precisa ser observada “em situações nas quais o Juízo Arbitralesteja momentaneamente impedido de se manifestar”31.

Na prãtica, porém, nem sempre as cortes estatais compreendem a

questão de forma correta. No caso Nike v. SBF, por exemplo, a 1 Cãmara

Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de justiça do Estado de São

Paulo afirmou, diante do caso concreto, que a “Nihe não fez prova de recusa da Cãmara Arbitral ou qualquer dificuldade para que fosse provocada a

chamada da recorrida aos drbitros, pelo que não caberia (falta de interesse) derecorrer ao Judiciário”3’.

No entanto, ao que tudo indica, apesar de a Nike ter requerido o início daarbitragem, o tribunal arbitral ainda não estava constituído, Como o tribu

nal arbitral ainda não estava constituído e os juízes negaram-se a analisar opedido de tutela de urgência da Nike, houve verdadeiro vácuo de jurisdiçãoem desfavor do jurisdicionado por bastante tempo. Como um dos autores

deste artigo teve oportunidade de observar, “pode-se constatar que a Nike

ficou injustcadamente prejudicada, sem verdadeiro reconhecimento da possibilidade de análise da sua tutela de urgência arbitral (repita—se: para concessão

ou ftjeição), pelo menos do dia 25.10.2012 (data de propositura da demanda,,36

antecedente) ate o dia 24.01.2013

Nesse contexto, o novo artigo 22-A, da Lei de Arbitragem, deve ser

recebido de forma bastante positiva. Ao colocar de [orma expressa que aspartes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de tutela deurgência antes de instituida a arbitragem, o legislador permite que o autorprecise apenas alegar, sob as penas da lei, que ainda não houve a aceitação

33. Posins ui MIRANDA informa que esse adágio foi extraído originariamente do direitolusitano, por construção de SiivrsTkí GOMIS MORAIS das Ordenações Filipinas (op.cit., t. XII, p. 59).

34. ST1, REsp n° 1 .297.974/Rj, ReI. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgadoem 12.06.201 2, Dje 19.06,2012.

35. TJ-SF, l Cãmara Reservada de Direito Empresaria, cautelar n 0242417-67.2012.8.26.0000, Des. Enio Santarelli Zuliani, 23 de abril de 2013.

36. cARRETEIRO, Mateus Aimoré. comentário ao caso Nike Licenciamentos Lida.v. 5SF comércio de Produtos Esportivos Lida., Tribunal de Justiça de São Paulo,Medida cautelar n 0242417-67.2012.8.26.0000, 23 de abril de 2013. RevistaBrasileira de Arbitragem, São Paulo: lOS CSAr, 2013, vol. X, n. 40, p. 115.

( o,,riJr,;iiiori’ç 1 ifliii Ii,t.iiuLiiRii anjo SIi,iiinia Salta (;ust; Si uns Ku lis,. Lia ‘os A si w Car reis i o,b i

A Ncwa 1 ci da Arbllragcm IIrai leira [ Ti: ‘i 4 ;n t ‘RW Nt 1% *% 111111 Arni: mc 1 M Ri row, .

do encargo pelo árbitro único ou tribunal arbitral, conforme o caso. Afirma-

-se alugar (em vez de pwvar) porque não é possível ao interessado lazerprova de [ato negativo (pmhatio diaboiica).

8, Durante o processo aro; trai

Neste tópico, serão abordadas as principais questões relativas à con

cessão de medidas urgentes no curso cio processo arbitral. Depois da instau

ração da arbitragem (LARB, artigo 19), a competência para concessão de

tutelas de urgência passa ao tribunal arbitral37. Assim prescreve o parágrafoúnico cio artigo 22-B da Lei de Arbitragem38, que consolidou o entendimento de que os árbitros são os julgadores naturais das medidas de urgéncia3.

1. Obstáculos à concessão de tutelas urgentes no início cio processoarbitral

Dada o caráter emcrgencial das tutelas urgentes, é natural que elas

sejam perseguidas logo no início do processo arbitraL O [ato de a medidaurgente ser requerida nesse estágio ïnicial pode trazer dois obstáculos.

O primeiro esta relacionado à eventual objeção à própria jurisdição

do tribunal, o que normalmente ocorre (ou deveria ocorrer) no ii icio do

processo arbitral (LARB, artigo 20). Aqui surge a pergunta: os rbt os podem conceder tutelas de urgência mesmo na penclência de decisao a respeito de objeção à sua jurisdição? A resposta é necessariamente positiva Naose esta aqui a defender que o tribunal arbitral deva ignorar impugnação a‘ua jurisdtcao. Diante da urgência da tutela perseguida, os árbitros podem

37. &\RMONA, Carlos Alherlo. Arbitragem e processo, p. 323; WALD,Arnoldo, Novosrunios para a arbitragem no Brasil. Revista cio Direto 8am iírio, r/o Mercado rio Capios e dá Arbstrai,’eni, vol. 14, p. 351, 2001; NANNI, Giovanni [time e GUÍLHARDI,Pedro. Medidas cautelares depois de instituída a arbitragem: reflexões à luz da refor—rua (la lei de arbitragem. Revista de Arbitrarem e Aiedihçáo, vol. 45. p. 1 28, 201 .

38. tARB, artigo 2213: “Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros mantec modiflcarou revogar a meciida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Iudiciá rio. Parágrafo único. Fstando /á instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgênciaser requerida diretamente aos árbitros.”

.39. &\RMONA. Carlos Alherio. Arbitragem e nrocesso, p. 210. liiisN E). M. Usv; LoiRAS A. MISTH.is, SJii,\.N Mii i )i’. op.cit., p. 588: “lIlt is noiv ivkiely recognizec)that tlw arbitration tribunal will ohen be the best fortim to determine 11w appropriateness oí specific interim measures for each case.”

conduzir uma análise prima facic e, se convencidos da sua jurisdição (aindaque de modo precário), estão sim autorizados a apreciar e eventualmenteconceder a tutela urgente requerida.15

Outra dificuldade que pode surgir caso a tutela de urgência seja requerida no início do procedimento, ainda antes de ambas as partes teremapresentado suas pretensões, diz respeito a potencial extrapolação dos limites da demanda e/ou da convenção de arbitragem, o que é vedado no processo arbitral (LARB, artigo 32, me. IV). Para se evitar essa violação, caberáao tribunal arbltral verificar a existência de vínculo razoável entre a medidaurgente e o objeto da demanda - delineado, se não no termo de arbitragem,ao menos no requerimento de instauração.4’

II. Flexibilidade das tutelas de urgência no processo arbitral

Ao contrário do Código de Processo Civil, a Lei de Arbitragem nãoprevê regras específicas sobre o procedimento a ser adotado pelas partespara requerer as medidas de urgência no processo arbitral, tampouco estabelece os requisitos necessários para que tutelas sejam concedidas pelosárbitros. E [az sentido que seja assim.

Na arbitragem, prevalece a autonomia da vontade das partes. Elas podem disciplinar o procedimento aplicável às medidas de urgência (1) naprópria convenção de arbitragem; (ii) valendo-se dos dispositivos previstosnos regulamentos arbitrais (em sua maioria, e accriaciamcnte, lacônicos aesse respeito para garantir a flexibilidade do processo); ou (iii) construir oprocedimento em conjunto com o tribunal arbitral (p. ex., ao firmar o termo de arbitragem), desde que respeitados os princípios do devido processolegal (MRB, artigos 19. par., 21, § 22)42

Especificamente quanto aos requisitos necessários para concessão dasmedidas urgentes, entende-se que os árbitros não estão sujeitos às regras

4(3. Ai Yrsiiirxvsv, Provisional meaçures in interna tional commercial arbitration, lheHague: Kluwer Law lniernational, 2005, par. 5-28, p. 176; ILtIAN D. M. Lrw; Lo;SAS A. MISTFI Is; Sii AN Mv 1 Ao Ks(n j, (4). cit., par. 23-68, p. 605; Griv Bosu. lnternationai commercial arbitration. 2. cd. Alphen aan den Rijn: Wol[ers Kluwer,2014, vol. II. p. 1991: “lAj tribunal is able to issue provisional measures notmvithstanding diu e.\istence oí a jurischctionai rhallenge and nor witbstandinq_jhe táci(lial dw tribunal lias not rish’rl no tiOs cjifleggs” sem realce no original)

41. CARRETEIRQ, Mateus Aimoré, op. cii., p. 218.42. CARRETEIRO, Mateus Aimoré, op. cd., p. 215.

16% A Nova ei dii Arbilragem (ir,,sileir,

Coordrn;,,Joreç: [liivia loanda!Ricardo Medina S,,IL,

previstas na lei processual do local da sede (lcxfori)43. Assim. tribunais ar

bitrais sediados no Brasil não precisam nccessarianwnte exigir os requisitos

do_fumas bmu dais e do periculuni iii mora, previstos no Codigo de Processo

Civil (em especial, artigo 273) para concessão ele medidas urgentes - embo

ra seja muito comum que o íaçamt4.

A fim de manter a flexibilidade do processo arbitral, os regulamen

tos das principais cãmaras arbitrais’’ e as legislações arbitrais normalmente

também não prcveem os rcquisitos necessários à concessão de tutelas de ur

gência A Lei dc Arbitragem scgue essa 1mb i Por consequência os irbitros

costumam ter liberdade para estabelecer 05 Pressupostos neccssarios a luz

das especihcidides da tutela perseguida e do direito material em disputa4”

Apesar dessa flexibilidade na definição dos requisitos necessários à

concessão de medidas de urgência (que não se confunde com discríciona

riedade. que só existiria em urna arbitragem por equidade)’ na prática,

os árbitros costumam exigir que a parte interessada na tutela de urgência

prove (O rïsco de dano grave ou de difícil reparação caso a tutela não seja

concedida; (ii) urgência da tutela; e (iii) inexistência dc pré-julgamento do

mérito (reversihilidade).

A flexibilidade do processo arbitral tamhcm acaba rcllcttda na forma

do ato processual utilizado pelos arbitros para conceder a tutela urgente Os

árbitros, por vezes, se valem de ordens processuais, decisões interlocutórias

ou mesmo de sentenças para julgar os pedidos urgentes. De fato, é comum o

43. LEW, Julian O. ‘Á.; MISTELIS, LoukasA.; KRÕLL, Steian Michael, op. dl., par. 23-34,

p. 594: Ao arbitration tribunal vith lÊs seat lo Germany. for exampk’, may be em

powered tu order ao Loglih 1)731’ treezing order blocking die assets o! one oÍ the

part/es ,vbile a German court carmo! make sucli ao urder”

44. Cu os Ai ai oro CARu0NA. Arbitragem e processo, p. 323.

45. O artigo 21Ç)do Regulamento do ICDR-AAA que disciplina a concessão de me

didnis de urgcncia lustn essi ibordigem propositadimente v igi das omans

rbitrais 41 th requ st o! iny prty É/ir tobunil may tik vdntevcr ;ntcrtm

measures ii deems necessary, ioc/uding injunctive rei/e! and measures for the pro

tect/oo or onservation oipropertv.”

46. O\RRETEIRO, Mateus Aimoré, 0/3. cit., p. 229.

47. BORN, Can’, op. cii., voE U, p. 1.979, nota 1 92: “luís ipoderes discricionárioslwou!d be contrary lo the expectations ofthe parties. except where tliey have agreed

tu arbitration ex aequo ei bono, and tu lhe adjudicatory character o! arbitration.”

48. Gani Bono, op. cii., voo li, p. 1.980.

[Ir iinctNos NA 1. o i•a. Aos 5AUiM Rsrossrai:,a

GOstavo Si o los Ku lesta e Miii ens A no ,ré c::, rrelsr (o169

uso indiscriminado dos termos “preliminao’ award”. “interlocuto,y award”,“ínterim award, etc. para se referir às decisões referentes a medidas de urgência’.

Contudo, independentemente do nome dado à decisão que julga atutela urgente. no direito brasileiro, dita decisão não tem natureza de sentença “‘. Isso porque as medidas de urgência são, por suas próprias características, necessariamente pmvisôrias e temOrd rias, não produzem coisa julgada material e estão sujeitas à posterior revisão pelos próprios árbitros* Ocritério relevante aqui está na (ausência de) definitividade do provimento.Se o provimento não é definitivo, não tem natureza de sentença2.

lii. Tutelas de urgência ex offico?

Em princípio, prevalece o entendimento de que não seria admitidaa concessão de tutelas dc urgência por iniciativa própria dos árbitros. Agrande maioria das legislações (aí incluída a Lei Modelo da UncitralY3 e regulamentos arbitrais’ preveem o requerimento de urna das partes para queo tribunal possa conceder a medida. E mesmo nos casos omissos, entende--se que não seria possível a concessão de tutelas de ofício pelos árbitros emrespeito ao princípio da autonomia processual das partes’.

49. SANCHEZ, Gurii IRMI Canooso. Sentenças parciais no processo arbitral. Dissertação Mestrado em Direito Processual). Faculdade de Direito, Universidade de SãoPaulo (FADLISP). São Riulo, 2013, p. 74.

50. FOUCI ARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuei; GOLDMAN, Berthold. Internatiooai &ammcrciai Arbitra lion. The 1 lague: Kluwer Law lnteroational, 1 999. par.13 S2, p. 736: “lTlhe characterization oia ciecision as ao aivarc/ does not dependon lhe termíno!ogy empioyed l Lhe arbitrators. itis determioeci soMy by fie natem o! lhe ciedsion /i se/!”

51. CARRETEIRO, Mateus Aimoré, op. cit., p. 244.52. SANCHEZ, Canooso, op. cli,, p. 75.

53. Lei-Modelo da Uncitral, artigo 1 7(1): LJnless otherwíse agreed by the part/es, thearbitral tribunal may, gj/jjreuestofap,jt grant ínterim measures.” (sem realceno original)

54. Em sentido contrário, prevendo expressamente a possibilidade de concessão demedidas urgentes ex oficio, artigo 39t3i do Regulamento ICSID: “rhe tribunalrna’ also recommencl provisional measures 00 lis ois’o ioítiativp or recommer,drneasures other t/iari those specitíecl in a requesr. li niay ai aoy time mudit’ orrecoLe its recommendat/ons’ {sem realce no originali

55. YESI[IRMAK, A, ui. cii., p. 165-167.

1 7(1 A Nov d AriHiragr ni ilrasilt

( oort/t O 8108 1 ivi,i IoLinda/R,t iriio M(dirI 55 la

F mesmo dihcd imaginar hipotese em que determinada parte tenhainteresse em tutela de urgência e simplesmente mantenha-se inerte, deixando de requerer ao tribunal tutela que lhe seria benefica (tecttus necessanapara im pedir a consumação de risco grave e iminente) Isso sem mencionarque, caso concedida a medida ex offzcw pelos arbitros, a parte beneficiadapor da pode se er obrigada a ressarcir os prejuizos decorrentes da sua [rui

,6çao, embora sequer a tenha requerido

Apesar desses obstaculos, não se pode excluir totalmente a possibthdade cxccpcwnahssima de que os arbitros sejam autorizados a concedertutela urgente por iniciativa propria”, tal como autorizado aos juizes noprocesso estatal’8 No entanto, se no foro judicial essa hipotcsc e rara, noprocesso arbitral e ainda mais dificil se imaginar uma hipotese em que essamedida extrema seria justificavel’°

IV Tutelas de urgência ex parte?

A possibilidade de concessão de tutelas de urgência sem a oitiva daparte contraria no processo arbitral esta longe de ser pacifica6° O fato de

56 CARRET[lRO, Mateus Aimore, op cit, p 220

57 Mswo Vnu’s defende a autoridade do tribunal arbitral para con(eder medidasurgente de oficio “Admitido o interesse cio orgão jurisdicional na obtenção deresultado utd quanto a sua atividade, seja para assegurar o não desaparecimentodas circunstâncias [ancas, seja para assegurar o cumpnmento de eventual decisãocondena tona, jpjga vel ues.ashitrLtem apeçicrririsdicion,ilaraionc&errnçjjacayjelarja4ependentemenjgdjretierimentojírparie Cumpre ao(s)arbitro(s) zelar pelo atingimento de resultado util as partes com a decisão proíerida E, assim, e lhe(s) deíerido o poder geral de cautela “(sem realce no original)(Reflexões sobre a tutela cautelar na arbitragem Revista Brasileira de Arbitragem,São Paulo, n 7 p 36, jul /set 2005)

58 Josi Roin oro uos SAios Si u vi i Tutela cautelar e tutela antecipada, São tuloMalheiros, 2011 p 384

59 G\RRETEIRO, Mateus Aimore, op cii, p 220

60 L[W lulian D M, MISTELIS, Loukas A, KROLL, Stefan Michael, op cit, p 2508-9“Despite its arguable practical unhty there is substanual controversy surrounding anarbitral tnbunaLs ex parte consideration of a request íor provisional measures As discussed above, mosi national laws and institutional arbitration rules guarantee ali parties an opportunity to be hearcl as well as equabty oí treatment - and ex parte grantsoírehe[run strongly counter to hese reqwrements Some institutional rules go furthe&and appear to expressly forbid ex parte provisional rehef Many commentatorsconclude that ex parte provisional reheí is beyond the power of aibural tribunaIs”

ToscAs os: URGiNOA NA is:, oF ARoSRAGFM Rrrossssos 1 7o usiavo Sa flos Ku lesta e Mal eus A rnnré C, rreiei Os

a maioria das legislações e regulamentos arbitrais ser silente com relação aessa possibilidade aumenta a polêmica em torno do tema.

Há muitas vozes na doutrina interna0 e estrangeira82 contrárias à concessão de tutelas urgentes inauclita altera parte em sede arbitral na ausênciade autorização prévia das partes. As principais jtistifieativas apresentadaspelos opositores à concessão de tutelas urgentes ex parte pelos árbitros são(1) não há necessidade real, na via arbitral, de medidas ex parte, pois essasnunca Foram vistas na prática e porque as decisões dos árbitros são geralmente cumpridas voluntariamente e a sua concessão “pelas costas” da parteprejudicada só criaria resistência e dificultaria o cumprimento voluntário;(ii) inexistência de recurso contra a decisão que concede a tutela urgente;(iii) incompatibilidade com a natureza eonsensual da arbitragem; (iv) incompatibilidade com o principio do devido processo legal (ampla deFesa econtraditório); Qv) medidas ex parte, principalmente de caráter antecipatório, normalmente exigem a análise prévia do mérito da disputa e prejudicam a análise futura do caso pelo tribunal arbitraL; (vi) algumas tutelasde urgência são irreversíveis e a gravidade da decisão é aumentada por tersido ex parte; (vii) dificuldades de os árbitros imporem sanções à parte quemanipulou fatos e documentos que formaram o racional da concessão damedida; e (viii) risco de imposição dc sanções profissionais aos árbitros éaumentado em razão de a medida ter sido proferida ex parte0.

A despeito desses argumentos, há situações em que o simples conhecimento do pedido de tutela urgente pela parte contrária é capaz de tornar a

61. A título de exemplo, jost CARlos ur MAOAi i Ais. A tutela antecipada no processoarbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, São Riulo: RT, vol. 4, p. 11: “INloprocesso arbitral, salvo se a convenção o autorizar - no processo judicial é a leique autoriza - a tutela antecipada somente poderá ser concedida após audiêneia da parte contrária, A concessão da medida liminarmente, todavia, se assimprevisto na convenção arbitral, não implica o descumprimento do princípio cIocontraditório, pois a parte afetada deverá pronunciar-se sobre ela, devendo ser-lheassegurado esse direito.”HOUTTE, HansVan. Ten reasons against a proposal for ex parte interim measuresofprotection in arbitration, Arbitration lnternational, vol. 20, n. 1, p. 85-95, 2004.

HOUTTE, Hans Van, op. cit., p. 85 e ss. Apesar de o título do artigo fazer mençãoa dez motivos contrários à concessão de medidas de urgência ex parte, neste artigo são apresentadas apenas as oito razões principais. Para uma crítica mais aprofundada sobre cada um desses fundamentos, cf. ARRETElRO, Mateus Aimoré.Tutelas de urgéncia e processo arbitral, p. 223-6.

62

63

é\ iNt(V,1 it’i ihi :\rhiini);eii HU,IsiiCfli

( oorkv:acio,is. ,‘j,i 1 ki;flh(IaRftaftit Siiiliii,i Siiii

medida completamente ineficazTM. A todo sentir, em alguns casos, o elemento surpicsa e essencial para o sucesso da tutela dc urgcncia (ex , revelaçãode segredo industrial, destruição de provas, dissipação de bens dc.). Nessashipóteses, somente medidas cv parte são capazes de tutelar adequadamente

a parte interessadah

Diante disso, não parece justi[icável que as partes não possam requerer

medidas urgentes ex parte aos árbitros, ainda que não haja previsão expressaiutorizando a medida na lcx aibitn ou no regulamento arbitral Permitir aconccssio de medLdas maudtta afLua pcus no foro arbitral c girantir que aspartes. inseridas em situações de extrema urgência ou com necessidade de

elemento surpresa, possam tutelar seus direitos sem ter que socorrer às cor

tes judiciais, o que privilegia sua vontade de resolver disputas na arbitragem

e resguarda o provimento arbitral Final’1’.

Apcsar disso, cabem duas rcssalvas Primeiro dado que as tutelas

cv paitc apresentam uma restrição ainda que tcmporana ao principio docontraditório, que ã um dos princípios inFormadores cio processo arbitral

(LARB, 21, § 2), a concessão de medidas desse tipo deve se dar com muita

cautela e apenas cm situações extremas. Urna vez concedida e eFetivada a

medida, deve-se restabelecer imediata;ncntc o contraditório e, depois de ou

vida a paric contra a qual a medida foi coneedida o tribunal arbitril tem o

dcvcr de rLapreciar sua decis ioõ7 Segundo para Fins de total transparência

64. BORN, Gary, op. cii., p. 2508: ‘ This tvpe oí relia/is particular4’ appropriate where

a party’ couid suÍfer serious clamage sinijily tbrough a sirnde, rapidlv-completedac

doo by lis counterparty - for exampie. r alling a leitar aí credit, transternng neededs cunty or propc rty ia dnrd partic s or di stroym critica! e ,ck nce” Ni ii Bi c KA

iv, Cossisiisi PSRTASIOIS Ai AS Ri ou RN MART1N 1 Ir 511 R, op cii, par 7 22 p 447,

Çucli rcquircnicnt loitivi di pirte idversi] m iy dc prive rntcrim mc iscircs aíibeir c’ílectiveneSs. A pariy which is (o 1w beard beihre interim measures can he

eniarc ad may haia suflicieni time ta hustrate tliesc’ measures. In such a situauan

ii mav be advísable [ar a party lo ga ciirectiy la the state caurts for Pie interím

measures, provided this optiun is aval/ah/e. iheir interim relieírnay be granft’d and

enforc cd ex parte, 1iavin hcard only one partv.’’

65 cARRLTEIRO, M teus Aimor, op cii p 221, lei is D M Li iv Lei KAS A Misjttis,

Sri iA.. Mii 1 IA] 1 Kkoi 1 op cii p 606 7 li miy be impossibk ar caunterproductivelo rnform the ot/u r pirt ibout thc p nding iiii hmc ni ar a straintng ardcr sincettus rniglit al/ow ii lo take actian dm1 would negafe 1/te e[íectivc’ness aí dia arder.’.

66. ÇÀRRETE1RO, Mateus ,\imoré, ap. dl., p. 226.

67. KARRER, Pi RRi A. interim measures ssued bv arbitral tribunais and lhe courts:

iess theory, please, in: Ai Bi RT IAS \:Ax ins Biu teci.), (neernationat arhitration and

‘1 ‘1 tRíX 4 ii O] Ai:í’ris(.ii]

(_,iistavr, Sai,tos Kii csia e Sl,,ieiis Ainuirt (irrt•iç-jrj1 / .5

todas as comunicações a parte devem ser registradas e preservadas para futura consulta pela parte prejudicada pela concessão da medida de urgência.TM

Apoio do Poder Judiciário na efetivação das medidas concedidaspelos árbitros

Em regra, as decisões dos árbitros possuem um peso natural sobre aspartes. Por conta disso, as tutelas de urgência deferidas pelos árbitros sãonormalmente cumpridas de forma voluntdriaTM, Como observa SciiwAirrz,partes que desejam ser reconhecidas pelos árbitros como bons cidadãos,prejudicadas por seus adversários, geralmente não desejam desaFiar ordensdadas por aqueles que eles pretendem convencer da justiça de seus pedidos

A voluntaricdic]c das pirtcs e normalmente induzida pelos irbitrospela imposição desançoes pdo eventual descumprimento das tutelas urgcntes conccdidas° Existe umi gama extensa de sanções quc os arbitraspodem impor à parte prejudicada pela medida urgente. As principais são

natianal courts: Pie nevar encling siar’, ICO\ Condress Serias, New Dcliii, Theii igue ki uwer t iii Internilioni 1, 2001 vol 10 p 107 108 H ntcrim mc urcsshauld he granted ix pirie only [ar thc short ,ntcrvil rcqwrcd ia canduci i hciring ar i tckphone coníercncc ia rcich i ckcision an dnt hisis

68 Ai] Yisn a sflK, 013 cl pir 5 96 p 22469. LEW Julian D. M.: MISTELIS, Loukas A.: KW5LL, Siedin Michaei, ap. cii., par. 23-

83, p. 609; GAS’v Boas, ap. cit., vai. li, i 2018: Au YLs]eR,aAa, 0/3. cii., par 6-2,p. 238; ANDarA CAR] i vsms, /a tutela cautelare nell’arbitraro internaziariale, Pado—va: CEDAM, 2006, p. 486; Siii’u s i3oso, t a naiure des mesuras conservatoireset prai isoires’ in CC (cd ) Mcisurc s canvc rvaiuirc s ci prai isaires cm m flicrcd’arbieragcm mternictanil, Piris CC Services, 1993 p 17, TouMAsio, icx fari eFuieli c miei ire nel l’irbitrito commerci ik i ntern,zionaie l?c v isti ck li irhitnuoMiiano Ciuffre ino 9 1999 p 28

70. Conforme afirma Eai a So iu\Rr/: “la principaie saurce da pouvoir de caercitioncies arbitres réside dans larbitrage d/O )ls c’xercent sur Ia [and do diÍÍérend entrelas partias. Das partias charchant Si’ presc’ntc’r clei’am ias arbitres cantina debons citoycns v;rtimc s de leur ldvcrsalft nc vauclwnt pas cn gcncral 7 iirc Ti dcsmstruct,ans quc kur danncnt ceux qu is vculcnt convamcrc dc Ti jusncc de lcurcause (cl Pritique ei experince dc ii Cour dc li CCI In iCC (cd) Mc asurc.scanserv loircs ei /3/ai isoirc s cm rnaticr (1 irbttragc inft rnacian ti Rins CC Serices 1993 p 59i

71. KOJOV1Ç, lijana. Couri enfarcemeni ai arbitral decisians on provisional reiief:how final is provisional?, Jaurnal a[ Internatianal Arbiiratian, Kiuwer Law Interna—iiaq’i 2001 p 512

‘,j A Nov iii da ‘\ri,itrag ru iirasrir ira

ooni ir ulan ç Iavu,r liii ind ,/Rirardo Mi diui iila

(i) multas coercitivas permdicas ou fixas72 (que exercem papel similar asastremtes cio Loro judicial)’3, (ri) inferëncia negativa (adveise infetence), comumente aplicaria na praxe arbitral contra a parte que se nega a cumprirtutela de urgência relacionada a preservação ou exibição de documento’4,(tu) maior alocação de despesas (em sentido amplo)’’ do processo arbitral aparte recalcitrante , e (ix) danos processuais, que se traduzem na imposição de multa por hugância de ma-fe (LARB, artLgo 27)

Contudo, nem sempre as decisões são cumpridas voluntariamente,nem mesmo com a imposição de sanções pelos arbitros Em outras hipoteses a natureza coercitiva (rectius constntiva) da medida exige a mtervenção da autoridade judicial, dada a falta de poder de imperio dos arbitros’7.

72 BAPTISTA, Linz Olavo Arbitragem Comercia/e Internacional São Paulo Magister,2011 p 224 “Quando aplica multa com carater de astreunte para levar uma partea cumprir determinada providência u adotar certa conduta determina da emordem procedimental, o arbitro exerce plenamente sua junsdição L a recusa daparte multada em pagar a multa que levara o arbitro a exercer a faculdade de promover sua execução Esse exemplo, 1/Listra mas não esgota o elenco das medidasde natureza urgente que o arbitro pode tomar, e serve para exemplificar que nemtodas as determinações dos arbitros estão despidas de dentes”, CANumo RANCIL

DINAMriu o, op cit, p 228 “Sempre no plano das decisões, e tambem licito ao arbitro cominar multas para o caso de descumpnmento voluntario das medidas queimpõe (astreintes) as quais constituirão como sempre um penhor da efetividadesdas decisões ;unsdicionais (CPC, artigo 46/, § 4 e 5°)

73 Sobre o tema das astreintes no processo civil brasileiro, cf Ci liiliRMi A51ARAi, Asastreintes e o processo civil brasileiro, São Paulo Livraria do Avogado, 2010, n3 1, p 47 e ss

74 ABBUD, Andre Soft law e produção de provas na arbitragem internacional SãoRiulo Atlas, 2014 p 131 e ss

75 CARMONA, Carlos Alberio, Arbitragem e processo, p 373

76 YESILIRMAK, Au, op cit, par 6 9

77 DINAMARCO, Cândido Rangel, op cit, p 228 “O arbitro dispõe de poder suficiente para conceder medidas urgentes de toda natureza a sabe6 todas aquelasque em um processo perante o Poder Judiciario poderiam ser concedidas pelojuiz togado (cautelares e antecipatorias de tutela) Mesmo quando se trate de umamedida cuja efetivação implique constrição sobre pessoas ou bens, a partir da instauração da arbitragem a competência para concede las e do arbitro, não do juizE o caso de buscas e apreensões, eventuais arrestos, impedimentos de atividadesnocivas, deslázimento de obras etc (CPC, artigo 46/, 5) mpre com a res

(sem realce no original)

ix Uic.ÍNcIA NA ii Di.. ARBrIRACFNi Rr:i:ORMADA —

Cii novo Sa ulan Ku asia e Mal aos Ai maré correia ri]/ ‘

Nesses casos, entra em cena o Poderjudiciário, que atua comofinv de apoiopara execução das medidas de urgência deferidas pelos árbitros.

O direito brasileiro adotou o modelo de assistência, no qual a efetivação judicial das decisões dos árbitros ocorre mediante concessão de cxcquatur. O juiz, que possui imperium, determina, com base na decisão doárbitro, os atos materiais de execuçãoS. O contato entre árbitros e juízos áfeito por meio da carta arbitral (LARB, artigo 22-C).’9

A carta arbitral foi expressamente prevista no artigo 237, mc. l’v donovo Código de Processo Civil (Lei n. 13,105/2015; “NCPC”), que prevêque a carta arbitral será expedida “para que órgão do Poder udiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de atoobjeto de pedido de cooperação judiciária fonnulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória”. No regime do NCPC, acarta arbitral deve atender, no que couber, aos mesmos requisitos cabíveisàs demais cartas previstas na lei processual e ser instruída “com a convençãode arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação dafruição” (artigo 260, § 2). Os atos processuais relativos ao cumprimento dacarta arbïtral serão praticados em segredo de justiça desde que a confidencialidade da respectiva arbitragem seja comprovada em juizo (NCPC, artigo189, mc. IV; LARB, artigo 22-C, pari.

Ainda antes da reforma da Lei de Arbitragem, prevalecia o entendimento de que os árbitros deveriam pedir auxílio ao Poder Judiciário (ematenção ao antigo artigo 22, § 42) pela expedição de um oficio°0, que acabou

78.DINAMARCO, Cândido Rangel, op. cá,, p. 230: “A ausência de poderes de constrição sobre pessoas ou coisas impede os árbitros de produzir por si próprios a efetivação das medidas urgentes que concedem, quando portadoras de constriçõescomo essas. Para buscar tais resultados cumpre-lhes deprecar ao juiz togado arealização de medidas que eles próprios não podem realizar (IA, artigo 22, § 42),”

79. Quando a medida deve ser executada por autoridade judiciária localizada emjurisdição diferente daquela em que foi profericla a medida arbitral de urgência,a solicitação de assistência ao Poder judiciário deverá ser feita mediante cartarogatória. A respeito, v. ANoRf Auntio, /-lomo/ogação de sentenças arbitrais estrangeiras, p. 239 e ss.

80. ARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem eprocesso, p. 325; AiixANoRr CÁMARA, Dasrelações entre a arbitragem e o Poder judiciário, Revista Brasileira de Arbitragem,Porto Alegre: IOB CBAr, ano 2, n. 06, abríjun. 2005, p. 11; SioNo BLNLTI, op. cit,, p.104; Ai ExANORE CAIRAMOY, Das relações entre o tribunal arbitral e o Poder Judiciáriopara a adoção de medidas cautelares, Rio de janeiro: Lumen juris, 2012. p. 91.

1 7 (A Nnva L cicia Arhltr.IKcrn flraHc’ir,i ri’ ii iii 1 HCINI A 1H iii AKn’rR.LM Ru OR%i iI

1 —- (r,r,r,h-,u,rh;rc’s i-l,ivi,, 1 I,,!,,,id,uRrarcIc, .ie(hna Sitia CtjsIa:o S:,nios Kulesz,, e M,,fl’us Ainiur,j ( arreleirci

/

sendo denominado de carta arbitral na revisão da ler’. Embora a solicitação de auxilio às cortes judiciais seja prerrogativa do tribunal arbitral,entende-se que a chstribuição da carta arbitral ao Poder judiciário pode ser[(Ata tanto pelos propnos ubitros (com o iuxiho di instituicão arbitral nasirbitragens institucionais) ou sc nccessario pela propi ia partc intercssadaNo viso o tribunal arbitral expede a carta arbitral c autoriza a partc interessada a [tear encarregada dos atos necessarios para distribuição cio pedido deauxilio da mesma forma que ocorre com as cartas prcc Hortas e rogatonasem processos estatais

Importante ressaltar que o juiz chamado a auxilnr n i efetivaço dastutelas de urgência concedidas pelos árbitros, exerce mero exercício de de-libação, sendo vedada a revisão judicial das tutelas arbitrais de urgência82.

Essa conclusão decorre do artigo 16 da Lei de Arbitragem cuja redação im

pede a revisão de decisões arlitrais pelo Poder judiciáriot”.

Apesar disso, o juiz não está obrigado a dar cumprimento a toda equalquer ordem advinda de um tribunal arbitral. No processo estatal, conquanto seja vedado ao juiz depreeado rever o mérito da decisão do jufzodepreeante. permite-se que o cumprimento da carta precatória seja recusido por questoes formiis (CPC artigo 209Y’t Essa mesma logica se apitei as cartas arbitrais (N( P( artigo 267) Explic i C \IIMONA que eabera aojuiz verificar se a conw nçao cli whttragem e regulai se os dados ;ecehidos

jR nnztcin—Ihe avaltai (sunpft fim malim ate) se a sohci taçao preenche os rcqui—

silos que levarão ao seu cumpi imenlo ‘ DiNAMixiteo adiciona quc a par desse

controle formal o juiz tambcm deve wahar se a medida cuja efeuvacão se

81 TOSTES, Michele Lyn Tutch dr urgcncia e arbitngrn m inismos dc icessoà justiça: orna análise do comportamento do F’oder Judina rio na concessão demedidas urgentes relacionadas a processos arbitrais: as anli—suii injunctions. Dis—serIação de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio delaneiro, 2009. p, 77.

32. FIGUEIRA IR., bel .Arbitragern, jorisdicão e execução, São Paulo: RT, 1999. p.123: “Ao Estado-juiz não e conferido pelo sistema qualquer poder para rever oumodliíicar a decisão conceçssva da tutela emergencial proit’ridi em juízo arbitral.”

83. MARTINS, Pedro Batista. Apontamentos sobre a lei de’ arbitragem, Rio de Janeiro:

Forense, 2008. p. 365.

84. STI, CC n° 76879/PB, Rei Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção,julgado em 13.082008, Die 25.08.2008; STJ, CC n°63940/SE Rei. Ministro Cas

tro Meira, Primeira Seção, julgado em 12.09.2007, Di 08.0.2007. p. 198.

85. GARMONA, Carlos Alberto, Arbitragem e processo, p .326.

pede não contém algu iiia i ncgu Unidade substancial, como uma possível ex! ia—iolacão dos limites o)yeiivos ou sutyetivos da convenção dc arbitragem 011 dopetitu iii deduzido pelatite os árbitros etc.

VI. Situações excepcionais de acesso direto ao Poder Judiciário

Em princípio, a lei de Arbitragem prevê a competência exclusiva dosárbitros para concessão de medidas urgentes no curso da arbitragem (LARB,artigo 22-B, par.)3’. Contudo, entende-se que há situações excepcionais emque a parte interessada pode requerer a medida de urgência ao Poder Judiciário depois de instituido o processo arbitral83.

Obviamente, dada a excepcionalidade da situação, as cortes judiciaisdevem enfrentá-la com muita cautela. A cooperação estatal á essencial paraos casos em que realmente exista extrema urgência, mas pode ir de encontroà vontade das partes se mal utilizada, As cortes estatais, portanto, precisamexercer essa competência excepcional com extremo cuidado e devem rejeitar pedidos abusivos3”. Do mesmo modo, uma vez assegurada a necessidadeurgente de conceder a tutela perseguida, fica’’a matéria obrigatoriamentesujeita à rcapreeiação pelo tribunal arbitral (L’\RB, artigo 22-B).

Há várias hipóteses vislumbradas pela doutrina em que a atuação doPoder Judiciário se faz necessária para conceder tutelas de urgência no curso do processo arbitral. Neste artigo, serão tratadas as três principais.

DINAMARCO, Cândido Rangel, op. cii., p. 231, E complementa o autor: “Nessashipóteses, e outras ele igual gravidade, em que realiza um juízo de mera delibação,o juiz negará cumprimento ao pedido. Em principio não poderá reavaliar os requi-silos substanciais para a concessáo da medida, látos, provas etc, porque a decisãodo árbitro é soberana a esse respeito, por imposição da autonomia ela arbitragemlidem)

87. ROCHA, Caio Cesar Vieira. Medidas cautelares e urgentes na arbitragem: novadisciplina normativa, Arbitragem e Mediação: reforma da legislação bras1leira.Luis Ft u’r Sxi o-siSo e! aI. (coord.). São Paulo: Alias, 201 5. p. 55.

88. NANN-i, Giovanni [Itore; GUILI ARDI, Pedro, op. cit., p. 128. iii -IN D. M. Liw;LoiK\s A. Misi, is; STI ,rx Mc, u K,i , op. cii,, par. 23-126; p, 623: “in any case(fie court shall ac É onfv if or (o the extent (ha! lhe arbitral tribunal, and anv arbitralor odier institution or person vested bv the parties tvitb potver in that regarei, liasno poiver or is unable for lhe time being to ad effectively.”

89. YESILIRMAK, A, O/T di., P 79: “Covas should have lhe power lo grant provisional measures but tliev slioold exercise utmost caution in exercising such power andshould deny oppressive and vexatious applications.”

- 86.

1 “II A Noval da Arbiirag ni Brasilt ira/

Coorrk O iilon s tavia ioland i/Rirardo Mi dinaS

A primeira dessas hipoteses esta relacionada a autonomia da vontadedas partes Entende-se que as partes são livres para excluir as tutelas deurgência da jurisdição do tribunal arbitral Assim como as partes podempactuar a atribuição de competência aos arbitros para tutelas de urgênciaarbitrais, podem acordar a sua resu ção ou exclusão’9 Ainda que a ia aibitn (como a Lei de Arbitragem) ou o regulamento arbitral escolhido pelaspartes preveja expressamente a competência dos arbitros para conceder medidas urgentes no curso da aibitragem, nada impede que as partes excluamessa possibihdade91 traia-se de verdadeiro opt-out da jurisdição dos arbi

rtros para tutelas de urgência Nessa hipotese, as partes estarão livres para sesocorrerem do Poder Judiciario caso seja necessano a concessão de algumatutela urgente no curso do processo arbitral

A segunda hipotese diz respeito a impossibilidade momentânea de otribunal arbitral, depois de sua constituição, conceder a medida de urgência de forma O) tempestiva, dada a indisponibilidade dos membros tribunalarbitral; ou (ti) cfetiva, dada a extrema urgência da medida perseguida’12

Quanto a impossibilidade de profenr medida tempestiva, e raro, masnão impossivel, que o tribunal arbitral ou algum de seus integrantes estejaausente ou indisponivel justamente quando a parte necessita da tutela urgente91 Exemphficativamente, pode-se mencionar caso em que a indicaçãodo arbitro foi impugnada, houve a renuncia do arbttro ou ate mesmo casos

90 ARMONA, Carlos Alberto Arbitragem e processo, op cit p 326, P11100 BATISTAM\RTiNs, Apontamentos sobre a lei de arbitragem, op cii, p 246, RA1AH Aisis,Devido processo legal na arbitragem, in Raian MAU iAO, Arbitragem no Brasilaspectos juridicos relevantes, São Rlulo Quartier Latin, 2008 p 409

91 Foi O IAOO GAII iARi) Goi OMAN, op eU, par 1319, p 717-718, Pi oo BATISIA Mso—TINS, Apontamentos sobre a lei de aibnragem, op cd p 246, GARY B0SN, op cit,vol II, p 2434 “Oícourse, as with most other aspects of international arbitration,the parties remam free to alter 1/ia general approach by agreeing that the arbitratoi s shall not have tbe powe or shal/ have only hmited power lo grant provisionalmeasures” Cm sentido contrario, Mvuio Vnu4, op ai, p 34 ‘Ainda que se

admita a autonomia da vontade das partes para a rerlação da convenção de arbitragem, invalida sera a previsão que pretenda cmdir o poder juradicional doarbitro retirando lhe o poder de conceder medidas caute/ares A opção pelo juízoarbitral implica, necessariamente, a outorga de poderes jurisdicionais para a tutelacautelar”

92 ROCI IA, Caio Cesar Vieira, op ai, p 65

93 NANNI, Giovanni Ettore, GUILI IARDI, Pedro, op cit, p 129

DE t.JRCiNCJA NA Di: Ari rEAGEM RrroRMAr),s 1 9O usiavo Sa O os Ku azo e Ma ieus A moré ái rei,Íro/

de doença grave ou morte dele. Pode ocorrer, ainda, de a instituição arbitralou o árbitro estar de férias ou totalmente inacessível por qualquer motivo.

Como se sabe, os árbitros não se dedicam exclusivamente à atribuiçãode julgar. A grande maioria dos profissionais selecionados para atuar comoárbitro tem outras ocupações. Além disso, ao contrário do que ocorre noforo judicial, que conta com juizes dedicados exclusivamenie aojulgamento dos processos que lhe são submetidos, ïnclusive em regime de plantão, oprocesso arbitral não tem esse aparelhamento94.

Assim, em sede arbitral, o acesso aos árbitros se torna momentaneamente inviável em algumas circunstãncias específicas. É possível, apesar deraro, que uma medida de urgência precise ser apreciada justamente nessaseircunstãncias de indisponibilidade9’. Nessas hipóteses, entende-se que aparte tem direito a perseguir a tutela de urgência no Poder Judiciário90.

Com relação à impossibilidade de concessão de tutela efetiva, esta hipótese está relacionada a medidas de extrema urgência que não podem esperar toda a sequência de atos processuais a serem praticados no processoarbitral até que a tutela urgente seja finalmente apreciada e deferida pelotribunal arbitral97. Nesses casos, a despeito de o tribunal estar constituído

AHALl, Francisco José. Medidas de urgênda na arbitragem e o novo regulamentodo CAM-CCBC. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 33, p. 271-286, SãoPaulo: RE ahr.-jun. 2012, p. 282-3: “Da mesma forma, e igualmente em caráterestritamente excepcional, poderá acontecer de o árbitro estar indisponível no instante em que se mostrar necessária a tutela de urgência (por exemplo, em c.lecorrência de ausência temporária por viagem ou tratamento médico - e não será umcritério temporal, mas circunstancial).” Prooo BATaTA MARTINS, O Poder judiciárioe a arbitragem. Quatro anos da Lei n9 9.307/1 996 (1° Rute), Revista de DireitoBancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Riulo: R 2000, vol. 9,p. 324: “JN]as raras situações em que, mesmo/á constituído o Tribunal Arbitral, aurgência requerida para a medida será efetivamente prejudicada pela impossibilidade [ática de o tribunal se reunir em exíguo espaço de tempo.”

FILHO, Clávio Valença. Tutela judicial de urgência e a lide objeto de convençãode arbitragem, Revista Brasileira de Arbitragem, vol. 7, 2005, p. 28: “De outrolado, casos há em que o árbitro simplesmente não poderá intervir ou não poderáfazê-lo com a mesma efetividade de um juiz estatal. A possibilidade de denegaçãode justiça resultante de tais situações é contrária ao direito fundamental de acessoà justiça, em tudo atentatória à ordem pública e ao artigo 9, XXXV da CF/l988, oque permite a restituição momentânea da jurisdição de urgência ao juiz estatal,”

BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, AIan; HUNTER, Martin,op. cii., p. 447: “In situations oí extreme urgency where third parties need to be

96

97

94. ldem.

95.

(/ 11i lo —, (uM.wt, Sinto, kiili’s:,i e Miii isAmoréCjrretc.jr,,1 Oh A Nuv,i 1 cl il.i ArhhrnItc!rn flmsllolra ‘li (II L .Ki.R is lu tu ArnuIw,(M RtIoR4%Az .

e disponível, eventual decisão tornada pelos árbitros pode não ser efetivaporque proíerida a destempo. Ao passo que, no Poder Judiciário, a mesmatutela tem chances de ser obtida em questão de horas. Por razões óbvias, aurgência aqui não pode ser simplesmente a mesma necessária à concessãode tutela de urgência. E preciso que ela seja cx(itina . Caso assim não fosse,a exceção passaria a ser a regra, de forma totalmente invertid’a e indesejada.

A terceira e última hipótese analisada neste artigo diz respeito às tutelasurgentes direcionadas a terceiros, que não integram o processo arbitral (aindaque sej im stgnatartos da clausula comprou issorn com base na qual a arbitngem Foi instaunda) Os poderes dos athtnos p iri prolenr mecheks de ur—genc 1 s io hmit idos as partes da arbitragem O ido o carater consensual quereveste ‘i arlttrigem (em atenção io principio di iutonomia privada e da relatividack dos contratos) e possivel concluir que um (nbunal não pode dctct minar atos unntssrvos ou omzssn os a tucuros qiu nao suo pai Us da ai hiti agem’

Exemplo tipico dessa hipotese ocorre quando a medida de urgênciase volta diretamente contra um terceiro garantidor (ex uma instituiçãofinanceira em um contrato acessorio de fianç-i bane iria) O garantidor, quenao e parte di convenção dc arbitragem nem do processo arbitral «lo estalegalmente obrigado a cumprir a dccisio dos arhitios1° Nesses casos, a

int-oiverl or ivhere tliere is a strong possibiiity !hat a party ir/li nol voluntardy execi;tc lhe lribr,,iai ordeç íbero may be mie option boi (o ideniiíy the appropriaieState ouri and mal,e de apphca!ion íbero.

98. DONOVAN, Donald Francis. The ailocation o( auihority between couris and arbitral tribunais tu order interim measures: a survey oi jurisdictions, lhe work afUNCITRAL and a model proposal, in: Ai IIIKT IAS vAN DI 5 IliRi) (crI.) .,Nea’ HorLzonsin Intornational Qommerciai Arbitration anel Bevond, IC&\ Congress Sonos, The1 Iauge: Kluwer Law International, 2005, rol. 12, p. 238: “tini/Lo a court,an arbitra! tribunal is no! a standing budy and mav taLo !onger to convenu to role upon areqoes!. Wiiere diu tribuna! cannot act quickly etinugli ia provido etIective relieipari/es sliould have lhe option ai applying direrily lo lhe courts.”

99. 13L,\CK7\I3Y, Nigel; PARTASIDES, Constantino; REDFE RN, AIan; 1-IUNTER, Martin,op. cii., p. 94.

100. LIAM Julian D.M.; MISTELIS. Loukas A.; KR(5LL, Stefan Michael, up. cii, p. 594. G.ainda G.’s op. ci!., rol. 2, p. 2/45:”An arbitrator generah!y cair (and wil/)arder provisional rneasures oniy agaínst ihio parties en the’ arbilrarion, Ele or she wíllnot hiave the power to ordec lár example, attachiment ar preservation oípropertyhLkl b 1 dure! p irty Gi0vANNI Enoni N ssi Pi aia, ni si ui op ci! p 132

101 BLACKAKY Nigel PARTASIDES Consianiin R[DFERN AI]n 1 IUNTER, Mirtin,op ml p ir 7 19 p 445 ‘A third party arde, lar imple addressrd lo a bank

parte interessada deverá a se socorrer do Poder Judiciário para obtençãode unia medida de urgência que produza efeitos diretos sobre o garantidor,obrigado por lei a cooperar com as autoridades judiciais (a título de exemplo, CPC, artigo 341).

1. ON(IUSÃO

A reforma da Lei de Arbitragem significou grande avanço à disciplinadas tutelas de urgência arbitrais. Muito embora a Lei n. 13.129/15 só tenhaconsolidado o que a doutrina arbitralista já defendia há bastante tempo,fato é que a previsão legal especiFica elimina discussões antigas e confere

maior segurança ao instituto. Com a sedimentação de conceitos básicos,abre-se espaço para a evolução do instituto e para que a doutrina e juris

prudência possam se preocupar com outras questões polêmicas. Ainda hámuito a ser estudado no campo das tutelas de urgência arbitrais e espera-se

que este breve artigo seja mais um convite ao debate.

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A ordem publica na homologação de sentenças estrangeiras In Processo eConstituição Estudos em homenagem ao Professor Jose Carlos Barbosa MoreiraSão Paulo Revista dos Tribunais, 2006 p 213

r CARTA ARB!TRAL

FRANcisco MAIA NETO

Graduado em Engenharia Civil e Direito pela urMr, Pos graduado em Engenharia Economirapela Fundação Dom abral, onde e professor convidado Membro da lista de arbitros

de carnaras arbitrais em MC, SI’ RI e DF Integrante das Comissões de Juristas do SenadoFederal e do Mmisteno da Justiça para elaboração da lei de Mediação e reforma da Lei de

rbitragem (2073) Vice Presidente do CREA/MG (7992/199 3) Secretario Geral da Comissãode Conciliação Mediação e Arbitragem e menibro da Comissão de Direito Imobiliano e

Urbinistico do conselho rederal da OAB (1011/2015) Vir e Presidente Jundico da CMISfCOVI/MG (1012/2016)

RESUMO: a carta arbitral é inovação necessaria, introduzida pelaLei n 13 105, novo Código Civil Brasileiro, e pela Lei n 13 129,que altera a Lei de Arbitragem, responsável por regulamentar a forma de comunicação entre os jufzos arbitral e estatal

PALAVRAS-CHAVE: Comunicação Carta Arbitral JurisdiçõesCooperação

ABSTRACT: the arbitral letter is a necessary innovation, introducedby Law n 13 105, the new Brazilian Civil Code, and by Law n°13 129, which amends the Arbitration Law, responsible for regulating the way of communication between the state and arbitrationjudgments

KEYWORDS: Communications Arbitral Letter Jurisdiction Cooperation

INSTRUMENTOS DL CONIUNIC4CÂO [NTRE INSflNClS juRISDICIONAIS

Entre osjuizos, quando um orgão jurisclicional solicita o cumprimen

to de determinado ato processual a outro, nosso ordenamcntojundico adotou um instrumento, denominado carta, diferenciada em trës modalidades,carta rogatorta, carta precatona e carta de ordem