Intensivo Delegado de Polícia Civil Noturno - Área Judiciária CARREIRAS JURÍDICAS

Damásio Educacional

MATERIAL DE APOIO

Disciplina: Penal Especial Professor: Paulo Henrique Fuller

Aulas: 05 e 06 | Data: 09/20/2014

ANOTAÇÃO DE AULA

SUMÁRIO PARTE ESPECIAL – CRIMES EQUIPARADOS OU ASSEMELHADOS AOS HEDIONDOS RESTRIÇÕES Lei 8072/90 – continuação da aula passada RESTRIÇÕES (continuação da aula passada) II – Fiança Lei 8.072/1990, Art. 2º, § 1º - regime inicial-fechado. Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º: progressão. Lei 8.072/1990, Art. 2º, § 3º: prisão ou liberdade para recorrer em decretação de sentença. Lei 8.072/1990, Art. 2º, § 4º: prazo diferenciado para prisão temporária em hediondos ou crimes equiparados. LIVRAMENTO CONDICIONAL REQUISITOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIMES HEDIONDOS E ASSEMELHADOS PRÓXIMA AULA: LIVRAMENTO NA LEI DE DROGAS

RESTRIÇÕES Lei 8072/90, art. 2º – continuação da aula anterior. II – Fiança CF, art. 5º, inciso 43 – já proclamava hediondos e assemelhados como inafiançáveis. Portanto, CF e lei proíbem apenas a fiança que é meio de se obter liberdade provisória. Entretanto, cabe a liberdade provisória sem fiança. O art. 310 do CPP que trata das possibilidades do juiz quando da comunicação do flagrante – o delegado comunica o juiz em até 24 horas, o juiz pode pegar a prisão em flagrante e:

1. Relaxar (se a prisão foi ilegal) ou: 2. Converter em preventiva, ou. 3. Conceder liberdade provisória:

a. Com fiança: pagar b. Sem fiança: pode impor a proibição de frequentar alguns lugares, obrigação de se apresentar

periodicamente na delegacia, etc.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal;

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

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III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Conclusão: a CF e a Lei, ao vedar a fiança, veda um meio de chegar À liberdade provisória. A fiança é uma das diversas cautelares da prisão, do art. 319, VIII, CPP, e não é permitida em crimes hediondos e equiparados. Mas o juiz ainda pode conceder liberdade provisória da espécie “sem fiança”, com medidas cautelares diversas, ou seja, impor qualquer cautelar que não seja a fiança encontradas no art. 319, I a VII e IX, além do art. 320.

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou casos de semi-imputável. (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). VIII - fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). § 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

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Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

O art. 321 CPP diz que se não houver requisitos da preventiva o juiz deve conceder liberdade provisória podendo impor cautelares diversas da fiança.

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Tanto a CF quanto a lei não impedem a liberdade provisória como um todo, mas apenas a fiança como meio para sua obtenção, no caso de crimes hediondos. Sem fiança, em hediondos, só por decisão judicial se pode conceder. A autoridade policial só poderia conceder liberdade por fiança, mas no caso de hediondo isso é vedado ao delegado. Observação – Lei de Drogas: Art. 44, caput, Lei 11/343/2006: diz que o tráfico é insuscetível de fiança e liberdade provisória, ou seja, quis dizer “liberdade sem fiança”, quis vedar a liberdade provisória como um todo. Entretanto, a Lei não pode fazer isso porque fera a Constituição. Se não cabe liberdade provisória em hipótese alguma, só sobra a opção de prisão preventiva do art. 310 CPP, ficando automática a prisão, antes do trânsito em julgado, e isso só pode ser feito se tiver função de prisão cautelar, caso contrário é antecipação de pena, tratar como culpado quem é presumidamente inocente, viola a presunção de inocência, é inconstitucional. Por isso, o STF, declarou inconstitucional o art. 44 na parte que veda liberdade provisória sem fiança (julgado HC 104339). Como fundamentos do supremo, temos que:

1. A proibição absoluta de liberdade provisória torna automática a prisão preventiva apenas com base na tipologia do crime (ser tráfico de drogas) independentemente da necessidade cautelar da prisão no caso concreto, violando assim o princípio da presunção de inocência do art. 5º inciso LVII da CF.

2. Além disso, haveria violação da separação de poderes, pois cabe ao juiz avaliar a necessidade da prisão cautelar no caso concreto (e não ao legislador no plano abstrato).

Lei 8.072/1990, Regime inicial fechado - Art. 2º, § 1º. Também declarado inconstitucional, não pode mais ser imposto – pela decisão do STF HC 111840. O regime inicial também integra a individualização das penas, que abrange a dosimetria e também o regime inicial, é papel do judiciário, não cabe ao legislador, que generaliza, não individualiza, impedindo o juiz de aplicar pena singular no caso concreto. O STF entendeu que a imposição legal de regime inicial fechado viola o princípio da individualização das penas, que abrange não somente a sua dosimetria ou quantificação, mas também a determinação do regime inicial para cumprimento, foi violado o princípio da individualização das penas. Ademais, também viola o princípio da separação dos poderes, pois cabe ao juiz a determinação do regime inicial no caso concreto para o indivíduo singular (e não à lei a generalização do regime inicial, é função do juiz individualizar o regime inicial ao indivíduo em concreto). Assim, o juiz volta a observar a regra geral (já que a regra especial foi declarada inconstitucional) do art. 33 § 2 do CP, que afirma o juiz dever fixar a pena com base nos critérios: quantidade da pena conjugado com primariedade ou reincidência (CP, art. 33, § 2º).

Reclusão e detenção.

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Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) regime fechado à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto à execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto à execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Observação: a lei de tortura 9455/97, no art. 1º § 7º, tem uma norma idêntica: regime inicial sempre fechado. Não foi apreciada neste HC, mas mesmo assim, por “arrastamento” ou “reflexo” desta outra também ficou inconstitucional por reflexo. REQUISITOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIMES HEDIONDOS E ASSEMELHADOS Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º: progressão Estabelece progressão de regime em hediondos e equiparados. Regra geral da LEP – Lei de Execução Penal, art. 112, caput:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

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Requisito objetivo: cumprimento de uma fração de pena para ter direito à progressão, ou seja, pelo menos 1/ da pena no regime anterior, mas no caso de crimes hediondos é elevado para 2/5 se primário e 3/5 se for reincidente - pelo STJ basta reincidência simples, ou seja, em qualquer crime. Exemplo: o sujeito foi condenado por furto simples, já não é primário, e ao sair da cadeia comete um estupro, um crime hediondo, é reincidente no estupro (embora o crime anterior seja furto), e agora ele está sujeito a 3/5 de cumprimento de pena para depois pedir progressão de regime. Observação: quem se refere à reincidência específica em hediondos e equiparados é o art. 83. inciso V do CP, que trata do livramento condicional. Portanto, não confunda com livramento condicional, que fala na reincidência específica. Em 2007 é que foi incluída a elevação de 1/5 a 3/5 pela Lei 11.464/2007. Antes disso estavam sujeitos à fração de 1/6 do CP. Portanto esta nova lei não pode alcançar fatos anteriores a 29 de março de 2007, pois é mais severa e não pode retroagir (Súmula 471 do STJ). Muda o requisito objetivo para progressão do regime. Requisito subjetivo: ainda aplica o Art. 112 da LEP, pois a lei de hediondos é silente. Assim, é exigido, durante o cumprimento da pena, bom comportamento carcerário, obtido por meio de atestado emitido pelo diretor do estabelecimento prisional. Observação: o Art. 112 da LEP não exige mais a realização de exame criminológico para avaliação do requisito subjetivo. Entretanto, o juiz pode exigir tal exame em virtude da gravidade do caso concreto, e não pela natureza do crime (ser hediondo) que seria uma condição geral que só a lei pode exigir de modo abstrato. Assim, prevalece nos tribunais superiores que o juiz pode determinar a realização, ainda que não prevista em lei, de exame criminológico, como condição para aferir o requisito subjetivo da progressão de regime, desde que o faça em decisão fundamentada nas circunstâncias e peculiaridades do caso concreto (e não com base na mera gravidade abstrata do crime) – segundo a súmula vinculante 26 do STF, além da súmula 439 do STJ para crimes em geral. Pergunta: há como o juiz conceder progressão da LEP em crimes hediondos: Resposta: sim. A Lei de Organização Criminosa (12.850/2013) nos seu art. 4º § 5º permite ao juiz conceder progressão de regime com dispensa do requisito objetivo (cumprimento de uma dada fração de pena) como forma de premiar a colaboração prestada depois da sentença. Ele pode cumprir um único dia de pena, colaborar e progredir. Lei 8.072/1990, Art. 2º, § 3º: prisão ou liberdade para recorrer em decretação de sentença Dá uma orientação para quando o juiz profere sentença condenatória recorrível – deve decidir de maneira fundamentada se o réu pode recorrer em liberdade ou se será decretada ou mantida a prisão preventiva, pelo CPP 312. A lei dos hediondos só repete o art. 387 § 1º do CPP. O critério é a necessidade ou não da prisão preventiva; se não for necessária, o réu terá o direito de recorrer em liberdade. Lei 8.072/1990, Art. 2º, § 4º: Prazo diferenciado para prisão temporária em crimes hediondos ou equiparados. Se hediondo ou equiparado, o delegado pede 30 dias, senão pede 5 dias.

Regra geral: Lei 7960/1989, lei de prisão temporária, art. 2º, caput: máximo de 5 dias, permitida uma única renovação por igual período, portanto pode chegar até 10 dias.

Regra específica para crimes hediondos e equiparados. O juiz pode decretar prisão temporária por 30 dias, admitida única renovação por mais 30 dias, podendo, portanto chegar até 60 dias.

Portanto, enquanto o furto admite prisão temporária por 5 § 5 dias, o latrocínio, por ser hediondo, admite prisão temporária por até 30 + 30 dias. LIVRAMENTO CONDICIONAL É uma antecipação da liberdade. Entretanto, exige mais requisitos, CP, art. 83.

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Requisitos do livramento condicional Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990). Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

É exigido o cumprimento de:

Mais de 1/3 da pena

Mais de metade se for reincidente em crimes dolosos O inciso V da lei de crimes hediondos diz que se o crime for hediondo ou equiparado, o sujeito vai ter que:

Requisito positivo (tem que estar presente): ter cumprido mais de 2/3.

Requisito negativo (não pode estar presente): não ser reincidente específico em crimes dessa natureza (basta que seja hediondo ou assemelhado para configurar reincidência).

Exemplo: o sujeito praticou um latrocínio, é hediondo, cabe livramento após cumprir mais de 2/3 da pena. Após ser libertado, dentro de 5 anos ele pratica um estupro, que também é hediondo, e agora não cabe livramento por configurar reincidência específica entre dois hediondos. Exemplo 2: o sujeito cometeu tortura, hediondo, foi condenado. Cabe livramento se cumprir mais de 2/3. Mas antes dos 5 anos que purificariam a condenação anterior, ele comete um estupro, e não vai haver livramento por haver um crime equiparado a hediondo. Exemplo 3: o sujeito foi condenado por furto simples, e quando solto, antes de completar os 5 anos da purificação, ele comete estupro; ele é reincidente, mas não é reincidente específico em hediondo ou equiparado, portanto cabe livramento condicional. PRÓXIMA AULA: LIVRAMENTO NA LEI DE DROGAS Questões. Delegado de Polícia/ Mato Grosso do Sul Assinale a alternativa que preenche corretamente a lacuna do texto abaixo: O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de ___________sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

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A) 5 (cinco) dias. B) 12 (doze) dias. C) 10 (dez) dias. D) 8 (oito) dias. E) 15 (quinze) dias. Delegado de Polícia/SP.

O juiz, de ofício, poderá determinar;

a) a interceptação das comunicações telefônicas.

b) a revogação do livramento condicional, ouvido o liberado.

c) a decretação da prisão temporária.

d) a decretação da prisão preventiva.