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1. Constituição X Processo: a CF/88 é o pano de fundo de profundas transformações no processo. Fala-se num modelo constitucional de processo, na construção de um novo processo civil, a partir da compreensão do direito à tutela jurisdicional qualificada (adequada, tempestiva e efetiva) dos direitos, nos moldes da melhor interpretação do art. 5º, XXXV, da CF/88. O atual modelo, por outro lado, não deve desprestigiar as garantias constitucionais ligadas ao devido processo legal, em especial o contraditório e a ampla defesa.

2. O novo processo civil: influenciado por valores como efetividade e celeridade, este novo processo civil (resultado de inúmeras reformas ainda inacabadas) é reflexo do Estado Constitu-cional (neoconstitucionalismo). De modo geral, busca satisfazer a máxima chiovendiana de que o processo deve dar, a quem tem um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter. O processo é visto como instru-mento de realização das diversas modalidades de direito material, em especial dos direitos fun-damentais, não admitindo dilações indevidas. O juiz tem postura mais ativa, comprometendo-se com os resultados da jurisdição. Prestigiam-se a tutela preventiva (ex.: inibitória) e as tutelas sumárias (ex.: cautelar), sem prejuízo da tutela reparatória clássica. Há, para fins de satisfa-ção dos direitos, um só processo, que admite providências de conhecimento, execução e de urgência (processo sincrético).

3. Tutelas diferenciadas: outra nota caracte-rística são as tutelas diferenciadas, que fogem do figurino da tutela comum ordinária (clássica). Por vezes, visam reduzir o tempo necessário à certeza do direito (ex.: títulos extrajudiciais, tutela monitória, julgamento imediato de mérito do art. 330 do CPC). Em outras oportunidades, promove técnicas que combatem os efeitos nocivos do tempo sobre o processo, acelerando providências sumárias. Nessa última perspec-tiva, o novo processo civil acolhe as tutelas de urgência (e de evidência).

1. Conceito: são modalidades de tutelas diferenciadas, submetidas, normalmente, à

cognição sumária, que permitem a adoção provisória de medidas conservativas ou satisfativas, com o fim de acelerar providências materiais para debelar os males do tempo sobre o processo. Visa, portanto, evitar o dano proporcionado pela demora do pro-cesso (dano marginal). Combate o tempo-inimigo. Envolve providências emergenciais, em atenção ao perigo da demora. Mas não só. Alcança também a necessidade de medidas rápidas, para tutelar o direito evidente (ex.: liminar possessória ou a tutela do art. 273, §6º, do CPC). De modo amplo, pode-se falar em tutela de urgência, que abrange tanto as tutelas de evidência quanto as emergenciais.

2. Fundamento constitucional: art. 5º, XXXV, da CF/88, que faz menção expressa a situações que envolvam ameaça a direito. Conseqüência prática: inconstitucionalidade, segundo circunstâncias do caso concreto, de normas restritivas de liminares ou medidas de urgência (ex.: Lei 9494/97).

3. Liminares: não devem ser confundidas com as tutelas de urgência. O termo liminar significa qualquer providência concedida no início, na porta, no limiar do processo. Fora deste momento inicial, as medidas de urgência, tecnicamente, não são liminares (ex.: tutela antecipada concedida após a defesa ou na sentença). A utilização do termo liminar é de pouca serventia, pois diz respeito ao momento e não à natureza da medida.

4. Espécies: tutela cautelar e tutela antecipada.

5. Algumas características5.1. Cognição sumária: não exigem juízo de certe-za. A sumariedade da cognição conduz a juízos de verossimilhança e probabilidade. O juiz pode decidir sem exame profundo do direito material, afirmando apenas o provável. Alerta: a tutela de urgência também pode ser deferida quando já exaurida a investigação probatória e o juiz estiver convicto do di-reito (ex.: tutela antecipada concedida na sentença) ou ainda mediante tutela sumária do direito evidente (ex.: art. 273, §6º, e art. 928, ambos do CPC).5.2. Provisoriedade: até em razão da cognição sumária, as decisões concessivas de tutelas de urgência são provisórias, de modo que podem ser revogadas ou modificadas a qualquer momento. Por tal razão, não ensejam a produção de coisa julgada material. Alerta: caminha-se, no futuro, para a construção de uma tutela de urgência satisfativa e autônoma, por meio de medidas como a estabili-zação da tutela antecipada.5.3. Referibilidade: sempre garantem a efetividade

de outra tutela jurisdicional. Há, pois, uma referibilidade, que não é necessariamente a um outro processo, mas sempre a uma outra tutela (definitiva). Vale lembrar que, hoje em dia, até mesmo a tutela cautelar pode ser prestada no próprio processo sincrético (art. 273, §7º, do CPC), sem que se exija referência a outro processo principal.5.4. Aceleração de providências práticas: as tutelas de urgência sempre permitem inovação na situação existente no plano do direito mate-rial, antes do tempo próprio. Algumas vezes, asseguram a tutela final sem satisfazer, como ocorre com as medidas cautelares; outras ve-zes, satisfazem provisoriamente, no todo ou em parte, o direito material (tutela antecipada).5.5. Imediata executoriedade: não admitem procrastinação ou retardamento na executorie-dade das decisões que as concedem. A urgência impõe efetivação imediata das providências determinadas. Link Acadêmico 1

6. Alguns princípios processuais: aplicação específica6.1. Princípio da tutela efetiva e tempestiva: decorre da inafastabilidade da jurisdição, que garante o acesso a uma ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV, da CF/88). Diante do risco provável de que a tutela jurisdicional não se efetive, lança-se mão de medidas de urgência para garantir a futura execução ou mesmo antecipar os efeitos da decisão final. Daí a íntima ligação entre tutelas de urgência e o direito constitucional a uma tutela efetiva e célere (ver também art. 5º, LXXVIII, da CF/88).6.2. Juiz natural: garante o julgamento pela autoridade competente (art. 5º, LIII, da CF/88). A afronta a tal postulado traz conseqüências graves. No processo civil, são nulos os atos decisórios emanados de juízo absolutamente incompetente (art. 113, §2º, do CPC). Tal rigor é mitigado nas tutelas de urgência, admitindo-se que, por amor à efetividade, juízo absolutamente incompetente defira medida de urgência, sub-sistindo esta apenas se houver a ratificação pelo juízo natural.6.3. Motivação: como garantia do Estado Democrático de Direito, as decisões judiciais devem ser motivadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF/88), até como meio de permitir a interposição de eventual recurso. Não se admite, por exemplo, menção genérica à presença ou ausência dos requisitos legais das tutelas de

O Novo Processo Civil e as Tutelas de Emergência

Tutelas de Urgência:Aspectos Gerais

PROCESSO CIvIL TUTELAS DE URGêNCIA

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urgência, sem real exame dos mesmos. Isso equivale à ausência de motivação, que nulifica o ato judicial. Admite-se, contudo, fundamentação concisa.6.4. Demanda: nas tutelas de urgência há uma evidente mitigação do princípio da adstrição da decisão ao pedido, que proíbe que o juiz decida fora dos limites do pedido. Nota-se uma espécie de poder geral de urgência, que permite ao juiz, dentro da proporcionalidade, conceder medida sumária diversa da que foi pedida. São, portanto, amplos os atuais poderes atribuídos ao juiz para prestar tutela de urgência.6.5. Contraditório: como fator de legitimação das decisões judiciais, minimiza os riscos de-correntes da atividade judicial. O processo deve viabilizar um diálogo permanente entre o juiz e as partes. As decisões devem ser construídas. Alguns já o compreendem como princípio da não-surpresa, impondo que as partes sejam ouvidas antes da tomada de qualquer decisão. A regra, portanto, é o contraditório antecipado (“ex ante”), devendo preceder à decisão. Quanto às tutelas de urgência, admite-se que o contraditó-rio seja transferido para um momento posterior, concedendo-se a medida “inaudita altera parte”. Lícito, pois, o contraditório diferido (“ex post”), com a ressalva de que, sempre que possível, o diálogo deve anteceder a decisão.6.6. Proporcionalidade: é considerado postula-do mais fácil de compreender do que definir. O devido processo legal substancial exige decisões razoáveis e proporcionais. É princípio que orien-ta a hermenêutica constitucional, promovendo a harmonização de conflitos entre princípios constitucionais. A só existência das tutelas de urgência já decorre de uma harmonização entre os postulados da efetividade e da segurança jurídica. A proporcionalidade tem grande valor para as tutelas de urgência, permitindo que as decisões reputadas desproporcionais possam ser controladas em seu conteúdo.6.7. Fungibilidade: representa uma manifesta-ção do princípio da instrumentalidade das for-mas. De um lado, justifica a concessão judicial de medida diversa da pedida. Pode haver, p. ex., a concessão de medida inominada quando au-sentes os requisitos da cautelar específica pos-tulada. Diante do art. 273, § 7ºdo CPC, também é permitida a fungibilidade entre as espécies de tutelas de urgência, podendo-se conceder tutela cautelar incidentalmente no processo principal, nos moldes da tutela antecipada. Predomina, ainda, a idéia de que tal regra é uma via de mão-dupla, admitindo também a concessão de tutela antecipada postulada via processo cautelar. Não importa o meio, mas a prestação de uma tutela de urgência efetiva. Link Acadêmico 2

1. Noções iniciais e conceito: foi a primeira modalidade de tutela de urgência admitida no direito pátrio, coexistindo com a tutela de

conhecimento e de execução (vide Livro III do CPC). Tem uma finalidade própria, ligada à efetivação da tutela jurisdicional definitiva. A tutela cautelar, sem satisfazer o direito material, visa garantir o resultado útil da tutela de conhecimento ou de execução. Tem, portanto, a função de proteger, assegurar, prevenir a efetividade da tutela final, retirando de situação periclitante as pessoas, as provas e os bens envol-vidos no processo, sem maiores incursões no direito das partes. Combate, portanto, o tempo-inimigo, os riscos à prestação final de uma tutela adequada, tempestiva e efetiva (art. 5º, XXXV, da CF/88).

2. Histórico: foi estruturada, de início, para ser pres-tada via processo autônomo. Recebeu tratamento legislativo privilegiado (livro próprio), ao contrário de outros países. Por reinar com exclusividade, serviu, com o tempo, de veículo para todas as tutelas de urgência, admitindo-se, por razões práticas, as cautelares satisfativas. Hoje, assume lugar definido: serve para acautelar, não satisfazer. Não obstante, pode aparecer incidentalmente no processo sincré-tico (ex.: art. 273, §7º, e art. 266, ambos do CPC). Pode, como de praxe, ser também veiculada via processo autônomo. Nesta hipótese, seguirá, a depender do caso, o procedimento comum ou ritos específicos.

3. Cautelar X tutela antecipada: são espécies do gênero tutela de urgência, sendo, portanto, provisó-rias, sumárias e fungíveis. Contudo, só a segunda é satisfativa. Para a maioria, há diferenças quanto às exigências legais.

4. Principais características4.1. Tutela o interesse processual: como dizia Carnelutti, a cautelar serve à tutela do processo e não ao direito material. Garante apenas a utilidade do provimento final, por meio de providências con-servativas. Não se destina à atuação das normas do ordenamento jurídico substancial, mas à garantia da tutela final.4.2. Instrumentalidade/Referibilidade: como serve à tutela definitiva, o provimento cautelar não é um fim em si mesmo. É meio, instrumento de efetividade processual. Detalhe: não se deve dizer, na linha clássica, que a cautelar é sempre um instrumento de outro processo, mas de outra tutela, pois pode ser concedida incidentalmente no processo principal, sem exigir referência a outro processo autônomo.4.3. Objetivos próprios (autonomia): ainda que a autonomia procedimental tenha sido mitigada, a tutela cautelar continua com objetivos próprios, que independem do direito material. Fala-se numa pretensão autônoma à segurança. Daí porque os resultados da medida cautelar em nada afetam a pre-tensão final, exceto quando, por razões de economia processual, acolhe-se decadência ou prescrição do direito do autor (art. 810, 2ª parte, do CPC).4.4. Provisoriedade: como toda tutela de urgência, as cautelares são provisórias, existindo, no máximo, até o momento da prestação da tutela definitiva. Têm uma existência limitada no tempo. Ademais, a medida cautelar pode ser substituída (art. 805, CPC), revogada ou modificada (art. 807 do CPC).4.5. Cognição sumária: não se submete a cognição exauriente, exigindo apenas um exame superficial

da prova. A urgência não permite maior aprofun-damento no exame do direito. Exige apreciação apenas do “fumus boni juris” e do “periculum in mora”. Resultam, portanto, procedimentos mais céleres e curtos que o tradicional.

5. Outras características5.1. Forma-se uma relação acessória, pois a tutela cautelar é dependente da tutela final (art. 796, CPC), só existindo em função e tendo em vista esta última, sem prejuízo da finalidade própria da cautela;5.2. O processo cautelar, quando manejado, será autuado em apartado e apensado ao processo principal (art. 809, CPC), embora a tramitação procedimental seja independente.

6. Classificação: as cautelares podem ser: 6.1. Preparatórias (antecedem a propositura da ação principal) ou incidentais (no curso ou mesmo no bojo da ação principal); 6.2. Nominadas ou típicas (seguem procedimento previsto no CPC) e inominadas ou atípicas (baseadas no poder geral de cautela do juiz - art. 798 do CPC).

7. Competência: o juízo competente para a cautelar é o mesmo da ação principal (art. 108 do CPC). Se for preparatória, o juízo fica prevento para conhecer da futura ação principal, exceto nas meramente conservativas de direitos (ex.: protestos, notificações, interpelações etc.). Interposto o recurso, a medida será requerida diretamente no tribunal (art. 800, parágrafo único, CPC). Como já dito, em situações de manifesta urgência, admite-se a concessão de medida cau telar por juízo absolutamente incompetente, fican do a providência sujeita a uma posterior aprecia ção do juiz natural.

8. Poder geral de cautela do juiz: aspectos iniciais8.1. Noções gerais e conceito: tem base nos arts. 798 e 799 (rol exemplificativo) do CPC. Há situações cotidianas que pedem atuação cautelar do Judiciário e não se incluem no rol das medidas cautelares típicas. Daí a previsão do poder geral de cautela do juiz, que autoriza a concessão de medidas cautelares diversas para debelar situações de perigo não antecipadas pelo legislador. Em suma, o poder geral de cau-tela é aquele que permite o ajuizamento amplo de ações cautelares inominadas, assim como que providências cautelares sejam deferidas incidentalmente (art. 273, §7º, do CPC).8.2. Admissibilidade e mérito: quando postuladas via ação autônoma, as cautelares inominadas exigem provocação (princípio da demanda - art. 2º do CPC), submetem-se aos pressupostos processuais de existência e vali-dade, às condições gerais da ação (legitimidade “ad causam”, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), além de possuírem causa de pedir (“fumus boni juris” e “periculum in mora”) e pedido próprio. O pedido é o mérito da cautelar, consubstanciando-se numa pretensão à segurança da tutela final. Há, pois, mérito na cautelar, embora não se possa falar em coisa

Tutela Cautelar:Teoria Geral e Ação Cau-

telar Inominada

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julgada material ou possibilidade de rescisória, consoante posição majoritária. Por outro lado, o pedido incidental de medida cautelar é mais simples e feito nos moldes do pedido de tutela antecipada (art. 273, §7º, do CPC).8.3. Limites: o poder geral de cautela, embora amplo, não é ilimitado tampouco arbitrário. São seus principais limites: 8.3.1. a medida inominada tem que ser necessária, provisória e proporcional; 8.3.2. não pode ser mais ampla ou dissociada da tutela final definitiva; 8.3.3. não deve ser satisfativa, o que não significa defender o culto ao formalismo (assim: se for feito pedido satisfativo via ação cautelar, o juiz deve aplicar a fungibilidade e promover a adap-tação procedimental); 8.3.4. não deve substituir o procedimento de medida cautelar típica (ex.: se, pela via da ação cautelar inominada, pede-se medida identificada com o seqüestro, esta será aproveitada, mas deverá seguir o rito dos arts. 822 e seguintes).8.4. Poder cautelar genérico: alguns autores defendem que o poder geral de cautela - conju-gando-se os arts. 797 e 798 do CPC - autoriza o juiz a conceder, quando necessário, medidas cautelares “ex officio”, a partir de um verdadeiro poder cautelar genérico. Entende-se que, em casos excepcionais, o juiz poderá determinar, de ofício, medidas cautelares incidentais (no bojo de uma ação judicial). Outros, contudo, restringem aos casos expressamente previstos em lei (ex.: art. 1001 do CPC).

9. Procedimento da ação cautelar inomi-nada9.1. Petição inicial: deve seguir os requisitos do art. 801, combinados com o art. 282, ambos do CPC. Exigem-se, pois, pedido, valor da causa e requerimento de citação. Nas cautelares preparatórias, deve-se fazer referência à ação principal, pois é preciso identificar a lide principal e seus fundamentos (art. 801, III, do CPC).9.2. Medida cautelar “inaudita altera parte”: quando houver urgência tamanha que não su-porte esperar o procedimento mais célere das cautelares, cabe pedir medida cautelar “inaudita altera parte” (sem ouvir o requerido), que se comporta como uma antecipação da tutela cau-telar, mas não da tutela final. Detalhe: condição para tal pleito é que o réu, sendo citado, possa tornar ineficaz a medida, não sendo suficiente o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”. Contra o Poder Público vigem as limitações impostas pela Lei 8.437/92, que podem, à luz do caso concreto, ser afastadas, em homenagem ao direito à tutela efetiva.9.3. Contracautela: pode o juiz, diante dos ris-cos da liminar e da responsabilidade objetiva do requerente (art. 811 do CPC), exigir contracau-tela, consistente em caução real ou fidejussória, a fim de garantir eventuais prejuízos advindos da concessão da medida. A contracautela não precisa de pedido da parte (o juiz pode agir de ofício) e não exige as formalidades dos arts. 826 a 838 do CPC.9.4. Citação: deverá ser promovida pelo reque-rente, que precisa estar atento aos riscos do art.

811, II, do CPC.9.5. Defesa: o prazo é de cinco dias, aplicando-se os arts. 188 e 191, do CPC. Não se admite a reconven-ção, mas apenas contestação e exceções de incom-petência relativa, impedimento e suspeição. Podem incidir os efeitos da revelia (art. 803 do CPC).9.6. Audiência de instrução: é esporádica, pois normalmente enseja julgamento antecipado. Se existir, deverá envolver apenas a prova da aparência do direito e do perigo da demora. Cabe tentar a conciliação (art. 125, IV, do CPC).9.7. Sentença e recurso: a sentença cautelar não elimina o conflito, somente examina a pretensão à segurança, a não ser quando reconhece a decadên-cia ou prescrição do direito do autor, por razões de economia processual. Desafia apelação recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, IV, do CPC). A sentença somente faz coisa julgada formal, segundo a maior parte da doutrina.9.8. Efetivação: a efetivação da cautela é imediata, admitindo-se a utilização dos meios coercitivos e executivos do art. 461, §§ 5º e 6º, do CPC, como a multa periódica. A efetivação corre por conta e risco do requerente, que responde objetivamente pelos prejuízos (art. 811 do CPC).

10. Possibilidade de alteração: diante da proviso-riedade e fungibilidade, é ínsita à tutela cautelar a possibilidade de, a qualquer tempo, o juiz modificar (ampliar, reduzir ou trocar) ou revogar (tornar sem efeito) a providência concedida, pois as situações de risco são altamente mutáveis. A maioria da doutrina exige que sejam noticiados fatos novos para ensejar a alteração. Outra possibilidade é a substituição, de ofício ou a requerimento das partes, da medida cautelar deferida pela prestação de caução ou outra medida menos gravosa para o requerido (art. 805 do CPC).

11. Substituição (art. 805) X contracautela (art. 804): a referida substituição não se confunde com a contracautela, pois esta é prestada pelo requerente e não anula a medida deferida, mas soma-se a ela para garantir eventuais prejuízos. Já a substituição da providência cautelar significa que a caução ou outra medida menos gravosa irá tomar o lugar da cautelar concedida, que deixará de existir.

12. Eficácia e extinção: as medidas cautelares, de regra, conservam sua eficácia, desde sua efe-ti va ção até a prestação da tutela definitiva, perdu-rando, salvo decisão judicial em contrário, durante a suspensão do processo (art. 807, parágrafo úni co, do CPC). Normalmente se extinguem com o fim da relação processual onde prestada a tutela definitiva (art. 808, III, do CPC). Extingue-se também quando: I) não proposta a ação principal no prazo de trinta dias, contados da data da efeti vação da medida, e não de sua concessão; II) não houver a efetivação, por desídia do requerente, da medida cautelar deferida, no prazo de trinta dias. Importante: extinta a medida, não é possível reiterar o pedido, salvo por novo fundamento (art. 808, parágrafo único, do CPC). Link Acadêmico 3

1. Considerações iniciais: ao prever proce-dimentos cautelares específicos, o CPC não se vale de boa técnica. Promove verdadeira miscelânea, ao tratar de procedimentos verda-deiramente cautelares (ex.: arresto e seqüestro), além de outros que exigem rito mais célere, mas não possuem natureza propriamente cautelar (ex.: alimentos provisionais) ou mesmo conten-ciosa (ex.: protestos, notificações, justificação etc.). Há, ainda, alguns de natureza híbrida, com feição cautelar ou satisfativa (ex.: busca e apreensão). A todos se aplicam, naquilo que couber, as disposições gerais do processo cautelar, já estudadas.

2. Peculiaridades: é preciso atenção à expressão “naquilo que couber”, isto porque al guns procedimentos específicos não seguem o re gime jurídico da tutela assecuratória. Em certos casos: não há necessidade de ajuiza-mento de ação principal; não há prevenção da competência; inexiste cognição sumaria; há satisfação do direito, apesar de seguirem rito cautelar; há definitividade etc. É o que ocorre com medidas urgentes satisfativas, como a do art. 888, VIII, do CPC.

3. Tratamento específico: ante a limitação de espaço, nem todas as cautelares nominadas serão detalhadas. Daremos especial atenção às seguintes medidas de urgência: o arresto, o seqüestro, a busca e apreensão, a produção antecipada de prova, os alimentos provisionais e o atentado.

4. Arresto4.1. Noções gerais e finalidade: trata-se de genuína cautelar, pois viabiliza o resultado útil de processo que envolve obrigação de pagar, assegurando futura penhora. Com o arresto, há a apreensão judicial provisória de bens indeterminados e penhoráveis (de qualquer natureza) do devedor, impedindo dilapidação do patrimônio deste e, assim, favorecendo a penhora e satisfação futura de eventual direito de crédito. Combate, pois, uma possível insol-vência deliberada do devedor, apta a frustrar o pagamento de débito. Segue basicamente o procedimento das cautelares inominadas, com as poucas ressalvas dos arts. 813 a 821, todos do CPC.4.2. Requisitos: são rigorosos, a saber: 4.2.1. pro va literal da dívida líquida e certa (“fumus boni juris”); 4.2.2. demonstração de uma das situa ções do art. 813 do CPC (“periculum in mora”). Vê-se, assim, a necessidade de um credor qualificado e um devedor desqualificado. Para o credor, não importa se a dívida não é exigível, bastando seja líquida e certa (com o abrandamento do art. 814, parágrafo único, do CPC). Se ajuizada sem satis fação dos requisitos, o juiz pode aplicar a fungibili dade e receber como cautelar inominada ou, se for o caso, como busca e apreensão, impedindo a alienação injustificada de bens.Procedimentos

Cautelares Específicos

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4.3. Outros aspectos: não se confunde com o arresto do art. 653 do CPC, que é medida executiva (para o caso da não localização do executado que possua bens). Pode ser medida preparatória ou incidental. Alerta: o arresto se converte em penhora, mas só na fase executiva, e não automaticamente com a procedência do pedido principal, apesar da dicção do art. 818 do CPC. Prazo para o ajuizamento da principal: conta-se do vencimento da dívida, se este for posterior aos trinta dias previstos no CPC (art. 806). Há, ainda, regra própria em caso de arres-to requerido em sede de liquidação extrajudicial (art. 46, parágrafo único, da Lei 6024/74). Link Acadêmico 4

5. Seqüestro5.1. Noções gerais e finalidade: também é cautelar genuína, pois visa garantir a efetividade de processo voltado à entrega de coisa, preser-vando determinado bem. Na verdade, impõe a apreensão judicial do bem litigioso, impedindo a dilapidação, destruição ou extravio do mes-mo, a fim de que possa ser entregue em bom estado após a prestação da tutela final. É da sua essência a nomeação de depositário (arts. 824 e 825 do CPC). Ex.: cabe diante de risco de destruição de bem do casal a ser objeto de futura partilha em ação de divórcio.5.2. Requisitos: 5.2.1. interesse na preserva-ção da situação de fato (“fumus boni juris”); 5.2.2. perigo concreto de dilapidação, destruição ou extravio do bem litigioso, como nas hipóteses exemplificativas do art. 822 do CPC (“periculum in mora”).5.3. Outros aspectos: não se confunde com o arresto, já que, diferente deste, envolve bens determinados e certos, garante processo que cuida de obrigação para entrega de coisa (e não de pagar quantia certa), além de não se trans-mudar em penhora. Não obstante, aplica-se, no que couber, as normas sobre o arresto (art. 823 do CPC). Outra nuance é a importância do bem seqüestrado, não havendo muita margem para a fungibilidade da medida. Link Acadêmico 5

6. Busca e Apreensão6.1. Noções gerais e finalidade: tem, em regra, natureza cautelar e completa o rol das cautelares de apreensão. É medida complexa, que pressupõe a procura (busca) e a entrega de coisa, documento ou pessoa (apreensão). Muitas vezes, tem por fim garantir o resultado útil de tutela final que dependa da referida medida assecuratória. Incluem-se no seu objeto as coi-sas móveis e pessoas incapazes (menores ou interditos). Cabe, ainda, em matéria de direitos autorais (vide art. 102 da Lei 9610/98 e art. 842, § 3º, do CPC). Alerta: sem apego ao purismo, cumpre reconhecer que a presente medida de urgência também pode ser satisfativa e definiti-va, como na busca e apreensão de filho menor em poder de terceiros, seguindo apenas o rito da cautelar (RT 627/101). Nesse caso, não há ação principal a ser ajuizada.6.2. Requisitos: o requerente deverá trazer

as razões justificativas da medida, além de expor a ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado (art. 840, CPC). Se indispensável, admite-se a justificação prévia dos requisitos em segredo de justiça (art. 841 do CPC). Concedida a medida, liminarmente ou na sentença, há outras exigências procedimentais (arts. 841 a 843 do CPC).6.3. Outros aspectos: o termo busca e apreen-são é bastante equívoco. No Brasil, significa: I) ato processual de efetivação de sentença impositiva de obrigação de dar ou de execução para entrega de coisa (arts. 461-A e 625 do CPC); II) ato pro cessual de efetivação da cautelar de arresto e seqüestro; III) ato processual do incidente de exibição de documen-to ou coisa (art. 362 do CPC); IV) ação autônoma, como ocorre na busca e apreensão de bens aliena-dos fiduciariamente (art. 3º do Decreto-Lei 911/1969) ou na ação ajuizada por guardião para apreender menor tirado indevidamente de seu poder (art. 1634, VI, do CC); V) medidas de urgência, cautelar ou não, como no caso ora examinado. Link Acadêmico 6

7. Produção antecipada de prova7.1. Noções gerais e finalidade: é medida que permite a realização de prova oral ou pericial antes da fase própria. Pode ser preparatória ou incidental, mas sempre anterior à instrução. Sua finalidade é garantir a existência da prova para utilização no momento próprio, quando houver perigo de perecimento. Qualquer das partes pode requerer e o juiz se limita a homologar a prova regularmente produzida.7.2. Requisitos: a fumaça do bom direito decorre da pertinência da prova para a pretensão à tutela final e de sua legalidade. Já o perigo da demora decorre dos riscos ao interrogatório ou prova tes-temunhal (ver o rol exemplificativo dos arts. 847 e 848 do CPC), ou ainda ao exame pericial (art. 849 do CPC).7.3. Outros aspectos: a prova antecipada é cha-mada “ad perpetuam rei memoriam”. Admite-se, também, a inspeção judicial antecipada. Cabe contestação, p. ex., para alegar a desnecessidade da antecipação. Pode ser usada como prova em-prestada. Detalhe: não exige ajuizamento de ação principal em trinta dias ou menção à lide principal e seu fundamento. Discute-se, ademais, se previne a competência da ação principal, prevalecendo tese contrária. Descabe condenação do requerido em honorários advocatícios.

8. Alimentos provisionais8.1. Noções gerais e finalidade: tal medida con-figura, para muitos, hipótese de tutela de urgência satisfativa e sumária. Tem o objetivo de antecipar a fixação de obrigação alimentar ainda não definida. Segue as regras das cautelares inominadas, exceto quanto à competência, que é sempre do juiz de pri-meiro grau (art. 853 do CPC). Persiste até a fixação final dos alimentos, não podendo ser cumulada com os provisórios.8.2. Requisitos: demonstração superficial da obri-gação (“fumus boni juris”) e os riscos da ausência da antecipação dos alimentos (“periculum in mora”). Deve-se enfrentar também o binômio necessidade/possibilidade do alimentante.

8.3. Outros aspectos: diferem dos alimentos provisórios (art. 4º da Lei 5478/68), pois estes demandam prova pré-constituída da condição de credor e os provisionais independem desta prova. Cabe nas ações de investigação de paternidade cumulada com alimentos, ante a ausência de prova do parentesco. Alerta: não há perda de eficácia se a ação de alimentos de-finitivos não for proposta, posto que os alimentos não podem ser repetidos. Podem ensejar prisão civil. No mais, perderam muito em importância diante da admissibilidade, cada vez maior, da tutela antecipada de soma em dinheiro. Link Acadêmico 7

9. Atentado9.1. Noções gerais e finalidade: chama-se atentado a alteração ilícita na situação de fato, ocorrida no curso do processo. Cabe medida cautelar de atentado para, diante do referido ilícito (ver art. 879 do CPC), promover o retorno das coisas ao “status quo ante”. A inovação ilíci-ta pode envolver o objeto (bens) da tutela final ou sua prova (RT 728/254). Por força do poder geral de cautela, mesmo à míngua de previsão legal expressa, cabe a concessão da medida cautelar “inaudita altera parte”. A finalidade da ação é ordenar o restabelecimento do estado anterior, suspender a causa principal e proibir de se falar nos autos da ação principal até a purga-ção do atentado. Pode, ainda, o juiz condenar o responsável nas perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado (nesta parte, faz coisa julgada material).9.2. Requisitos: é preciso provar a alteração ilícita no estado de fato (“fumus boni juris”) e o prejuízo para o interesse da outra parte (“peri-culum in mora”).9.3. Outros aspectos: é sempre incidental e a competência será do juízo originário, mesmo se a causa estiver no tribunal. Parte da doutrina, com razão, critica esta cautelar, pois o juiz, nos próprios autos principais, com apoio nos arts. 461, 461-A e 14 do CPC, tem poderes suficientes para ordenar o restabelecimento das coisas ao estado anterior, independente-mente de medida própria. Para alguns (minoria) sequer seria uma ação cautelar, mas ação de conhecimento de natureza inibitória cumulada com ressarcimento de danos, que segue o rito célere da cautelar.

1. Conceito e natureza: é modalidade de tutela de urgência que permite a satisfação provisória, no todo ou em parte, da pretensão deduzida em juízo ou de seus efeitos. Assim, se o autor pede “x”, poderá ter, antecipadamente, “x” ou qualquer de seus efeitos. Daí a natureza provisória e satisfativa do direito material. Difere da cautelar, que garante sem satisfazer, pois satisfaz de modo antecipado. Aparta-se do jul-gamento imediato de mérito (art. 330 do CPC), pois este permite decisões definitivas, sujeitas à coisa julgada material. Por fim, discrepa do julgamento liminar de demanda repetitiva (art.

Tutela Antecipada(Art. 273 do CPC)

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285-A do CPC), que também é definitivo e não provisório.

2. Finalidades: servir de antídoto contra os males da demora da fase de conhecimento; redistribuir os ônus do tempo no processo; pres-tigiar a parte que provavelmente tenha razão; autorizar a tutela do direito evidente; permitir a prática imediata de atos executivos.

3. Cabimento: em qualquer processo ou fase judicial, mediante simples pedido, não ficando, como outrora, limitado a alguns procedimentos especiais (ex.: ações possessórias). Nas ações declaratórias e constitutivas, por exemplo, não se admite a antecipação do pedido principal, mas é possível a concessão antecipada de qualquer efeito mandamental ou executivo. Ex.: pedido antecipado de sustação do protes-to na ação em que se pretende desconstituir cambial.

4. Principais características4.1. Cognição sumária: é espécie de tutela sumária, pois não impõe exame aprofundado do direito. Exige apenas um juízo de probabi lidade da existência deste. Tutela a parte que prova-velmente tem razão. Para muitos, a cogni ção é mais rígida do que a exigida na tutela cau te lar.4.2. Provisoriedade: daí decorre que tem existência limitada no tempo, até a prestação da tutela final. Ademais, não se trata de decisão definitiva, pois pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada (art. 273, §4º, do CPC). Esta característica pode vir a ser relativizada, caso seja aprovado projeto de lei que permite a estabilização da tutela antecipada e cria uma tutela urgente sa-tisfativa (antecedente ou incidental), com ampla possibilidade de se tornar definitiva.4.3. Caráter incidental: pressupõe, atualmen-te, um processo já iniciado, sendo concedida incidentalmente. Se, em razão da urgência, for utilizada a via cautelar, deve o juiz examinar a tutela antecipada e promover a adaptação do procedimento.4.4. Ampliação dos poderes do juiz: para fins de efetivação de qualquer tutela antecipada, são amplos os poderes do juiz, que pode se utilizar, quando necessário e proporcional, das medidas coercitivas e executivas do art. 461 do CPC.4.5. Responsabilidade objetiva: a efetivação da tutela antecipada corre por conta e risco do beneficiário da medida, que responderá objetivamente pelos prejuízos causados. Deve ser utilizado, por extensão, o sistema do art. 811 do CPC. Pode, também, ser manejado o sistema de contracautelas (ver arts. 804 e 805 do CPC).

5. Legitimidade ativa: pode ser postulada por quem deduz pretensão em juízo. Inclusive o réu, se este formular pedido próprio (ex.: ações dúplices, reconvenção ou ação declaratória incidental). Há menção expressa a requerimento da parte no “caput” do art. 273 do CPC. Não obstante, pairam dúvidas se pode o juiz, de

ofício, conceder a medida, ou se esta pode vir a ser solicitada pelo MP, na qualidade de “custus legis”.

6. Objeto: antecipa-se o que foi pedido (total ou parcialmente) ou qualquer efeito da postulação. No máximo, consegue-se a totalidade do pedido, daí a vinculação com este ou seus efeitos, não se admitin-do tutela de urgência relativa a algo completamente dissociado do pedido.

7. Requisitos principais7.1. Prova inequívoca que convença da veros-similhança da alegação: deve ser sempre pre-enchido. Ante a expressão prova inequívoca, pode parecer que se exige prova irrefutável dos fatos e do direito, que proporcione um juízo de certeza. Na verdade, exige-se apenas juízo de probabilidade. A prova inequívoca serve apenas para convencer que a alegação é verossímil. Predomina a idéia de que se exige mais do que simples “fumus boni juris”. A prova deve ser mais robusta.7.2. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação: permite a concessão de tutela antecipada em situação de emergência, desde que também exista o primeiro requisito. Nesses casos, exige-se o perigo da demora, de forma idêntica à tutela cautelar. Poderá ser concedida sem ouvida da parte contrária, em atenção à urgência, transportando-se o contraditório para fase posterior do procedimento.7.3. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu: permite concessão de tutela antecipada independente de qualquer risco de dano, ainda que não seja dispensado o juízo de probabilidade. Pode ter lugar quando a defesa for apenas formal (sem consistência), um expediente meramente protelatório. Faltar, em suma, boa-fé. Importante: só há de ser admitida após a resposta da parte ré.7.4. Perigo de irreversibilidade do provimento final: comporta-se como requisito negativo, já que tal perigo não deve existir (art. 273, §2º, do CPC). Pri-vilegia, na verdade, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88), sendo de bom tom que possa haver reversibilidade ao estado anterior. Algumas vezes, contudo, os efeitos fáticos dos provimentos de urgência são absolutamente irreversíveis (ex.: determinação de cirurgia cardíaca ou transfusão de sangue). Nesses casos, em homenagem à propor-cionalidade, admite-se a tutela do direito provável em detrimento do menos provável. Faz-se um juízo de mal maior, autorizando-se a prestação de uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva (art. 5º, XXXV, da CF/88).

8. Controle da atividade judicial: é feito com base no princípio da proporcionalidade. O juiz deve prestigiar a tutela efetiva, mas privilegiar sempre a medida menos gravosa ao devedor. Daí a necessi-dade da motivação, que serve de parâmetro para fundamentar eventual recurso. Este normalmente o agravo de instrumento, já que não há interesse para o agravo retido.

9. Fungibilidade: diante do art. 273, §7º, do CPC, pode-se conceder tutela cautelar incidentalmente no processo principal, como se tutela antecipada

fosse, caso presentes os requisitos da primeira. Há, pois, uma fungibilidade entre as medidas, permitindo-se trocar uma por outra. É que a prática demonstrou que, por vezes, não é fácil identificar qual a adequada. Domina, ademais, a tese de que tal regra é uma via de mão-dupla, admitindo a concessão de tutela antecipada postulada via processo cautelar. Não importa o meio, mas a prestação de tutela de urgência efetiva. Apesar de não ser pacífico, tem-se que não é preciso haver dúvida objetiva para a fungi-bilidade das tutelas de urgência, diferentemente da fungibilidade recursal.

10. Efetivação: permite providências imediatas, independentes de certeza jurídica. É exceção ao dogma da “nulla executio sine titulo”. Será provisória (ver art. 475-O do CPC) e nos próprios autos, lembrando-se de que a parte beneficiada responde objetivamente por eventuais prejuízos. Ademais, os poderes de efetivação das deci-sões urgentes são amplos, admitindo-se o uso dos meios coercitivos e executivos do art. 461, §4º e 5º, do CPC (ver art. 273, §3º, do CPC).

11. Algumas aplicações específicas11.1. Tutela de evidência ou prioritária: nem sempre a tutela de urgência se impõe ante uma situação emergencial (perigo da demora). Algumas vezes a tutela rápida do pretendido se justifica em atenção à evidência do direito. É o que ocorre quando um dos pedidos ou o pedido único é incontroverso (art. 273, §6º, do CPC). Se não há discussão, a probabilidade de êxito é tamanha que permite a antecipação dos efeitos da tutela. Resta dúvida se tal caso - identificado como um reconhecimento jurídico parcial do pedido - impõe decisão interlocutória ou jul-gamento definitivo de parte do mérito, abrindo porta, com isso, para a execução definitiva da parte antecipada. Prevalece a tese de que com-porta apenas efetivação provisória (art. 475-O do CPC), submetendo-se às regras desta. Outro exemplo de tutela de evidência é a prestada na ação possessória (art. 928 do CPC).11.2. Tutela antecipada na sentença: a tutela antecipada pode ser concedida em qualquer fase do processo, inclusive na sentença. Em tal caso, é permitida a medida conquanto já exista cognição exauriente, pois a prova já foi produzida. Detalhe: tal sentença, pelo princípio da singularidade, desafia um só recurso: a ape-lação, mas a parte (capítulo) onde foi concedida a tutela de urgência não se submete ao efeito suspensivo.11.3. Antecipação da tutela recursal: tem base nos arts. 527, III, e 558, ambos do CPC. Pode o relator, diante de relevante fundamentação e do risco de lesão grave ou de difícil reparação, antecipar o que se pretende com o recurso. Daí se falar em antecipação da tutela recursal. Na prática, consiste em dar efeito ativo (no caso de decisão negativa no primeiro grau) ou suspensivo à decisão impugnada pelo recurso. Como é dirigido ao tribunal (art. 800, parágrafo único, do CPC, por extensão), há casos em que o pleito se faz necessário antes da subida dos

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autos ao segundo grau, pelo que se admite a tutela antecipada por via autônoma, instruindo-se o pedido com as peças necessárias.11.4. Tutela antecipada contra a Fazenda Pública: se existem situações (art. 1º da Lei 9494/97) onde se impede tutela antecipada contra a Fazenda Pública, é porque, ao menos fora delas, a medida é permitida em face do Poder Público. Ademais, até tais restrições, no caso concreto, podem ser afastadas para prestigiar a efetividade. Importante: a decisão que concede a tutela antecipada não é defini-tiva e admite efetivação imediata, não estando sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do CPC). Tampouco este constitui óbice para a medida em face do Poder Público, pois se aplica à sentença e impede a coisa julgada e não os efeitos da tutela, os quais podem ser antecipados. Sempre que possível, deve-se ouvir a Fazenda Pública antes do exame da tutela de urgência.11.5. Tutela antecipada de soma em dinheiro contra o Poder Público: é hipótese controverti-da em face do sistema de precatório (art. 100 da CF/88). Por força do atual modelo constitucional, normalmente tal tutela antecipada não dispensa o precatório, nem mesmo no crédito alimentar, apenas adiantando sua expedição. Em casos particulares, contudo, quando presentes valores fundamentais (ex.: vida, saúde etc.), sequer há necessidade do precatório, podendo o juiz exigir da Fazenda Pública, com os meios do art. 461, §§ 5º e 6º, do CPC, imediatamente a entrega de soma em dinheiro. Link Acadêmico 8

1. Tutela inibitória: é modalidade de tutela dife-renciada que visa à prevenção de ilícitos futuros, individuais (art. 461 do CPC) ou coletivos (art. 84 do CDC). Tem o fim de impedir a prática, a repetição ou a continuação de um ato ilícito. Enfim, combate ameaça de violações futuras a direito. É bastante empregada em face de direitos personalíssimos (ex.: honra, imagem, vida privada etc.) e de direitos difusos e coletivos (ex.: meio ambiente, saúde, educação etc.), que não têm natureza patrimonial, exigindo uma atuação preventiva (“ex ante”), bem mais adequada que a simples reparação de danos (indenização). Permite, pois, a tutela da ameaça (art. 5º, XXXV, do CF/88) aos chamados novos direitos.

2. Algumas características: é preventiva (vol-tada para o futuro); é tutela do ilícito e não do dano; é prestada via processo sincrético (onde há conhecimento, execução e tutela de urgên-cia); independe de prova do dano, assim como do dolo ou culpa do agente; permite amplos poderes ao juiz (art. 461, §§ 5º e 6º, do CPC); envolve obrigações de fazer ou não fazer (art. 461 do CPC e 84 do CDC) e de entrega de coisa (art. 461-A do CPC).

3. Aspecto importante: não é espécie de tutela de urgência, pois não é provisória e sumária. Na verdade, impõe o ajuizamento de ação principal, submetida a cognição exauriente (embora parcial), já que voltada à busca de um provimento que, de-finitivamente, previna o ilícito. Não obstante, como quase nunca os ilícitos esperam o tempo normal de um processo, é da sua essência a previsão da antecipação dos efeitos da tutela inibitória (art. 461, §3º, do CPC).

4. A tutela inibitória antecipada: aplica-se à ante-cipação da tutela inibitória (art. 461, §3º, do CPC) o mesmo regime jurídico da tutela antecipada gené-rica (art. 273 do CPC). Desse modo, ambas têm a mesma natureza, finalidade, características etc. Não obstante, há aspectos específicos relativos: à legiti-midade, aos requisitos, à prova, dentre outros.

5. Legitimidade: não há exigência de requeri-mento das partes. Assim, prevalece a tese de que pode ser concedida de ofício pelo juiz e ser requerida até por quem não é parte, como o MP na condição de “custus legis”.

6. Requisitos: exige relevante fundamentação (pro-babilidade do ilícito) e justificado receio de ineficácia do provimento final. Não cabe examinar perigo de dano, já que não há tutela do dano, mas do ilícito. No mais, à tutela inibitória antecipada aplicam-se os requisitos da tutela do art. 273 do CPC, podendo ser concedida quando houver pedido incontroverso ou abuso do direito de defesa, por exemplo.

7. Prova: questão intrigante envolve a prova ne-cessária à concessão de tutela antecipada para inibir a prática de um ilícito que ainda não ocorreu. Em princípio, exige-se prova objetiva e concreta da ameaça, como no interdito proibitório. Em alguns casos, contudo, é particularmente difícil a prova de algo que não ocorreu no mundo dos fatos. Nessas situações, a doutrina admite que o juiz reduza o módulo da prova, concedendo a tutela antecipada ainda que os elementos de prova sejam mais frágeis (ex.: indícios) do que os necessários para firmar um juízo de probabilidade.

8. A demanda e o juiz: o juiz tem liberdade para conceder providência antecipada diversa da pedida, a fim de garantir o bem da vida postulado. Se o juiz verificar que o ilícito temido ocorreu, ainda assim poderá determinar providência apta a inibir sua repetição. Também pode o juiz aplicar a fungibilidade entre as tutelas de urgência (ex.: quando o autor usar a via cautelar como veículo da tutela antecipada, movido pela falta de elementos suficientes para ajuizar sua ação principal).

9. Efetivação9.1. Noções gerais: o juiz pode se valer de medidas coercitivas e executivas. Deve escolher sempre a menos gravosa.9.2. Medidas coercitivas: a principal é a multa coer-citiva, que pode incidir por dia, hora, mês ou por ato de descumprimento. Pode ser fixa ou progressiva. Não se confunde com a multa do art. 14, parágrafo único, do CPC. Seu valor é instável, podendo o juiz

Antecipação daTutela Inibitória

(Art. 461, §3º, do CPC)

Outras Tutelasde Urgência

A coleção Guia Acadêmico é o ponto de partida dos es-tudos das disciplinas dos cursos de graduação, devendo ser complementada com o material disponível nos Links e com a leitura de livros didáticos.

Processo Civil – Tutelas de Urgência –2ª edição - 2009

Coordenador:Carlos Eduardo Brocanella Witter: Professor universitario e de cursos preparatorios ha mais de 10 nos, Especialista em Direito Empresarial; Mestre em Educacao e Semiotica Juridica; Membro da Associacao Brasileira para o progresso da Ciencia; Palestrante; Advogado e Autor

Autor:Marcus Aurélio de Freitas Bastos, Promotor de Jus-tiça, Especialista em Direito Processual Civil e Direito Público, Mestre em Direito Constitucional, Professor de Processo Civil.Marcus Vinícius, Juiz de Direito, Especialista em Proces-so Civil, Professor de Processo Civil.A coleção Guia Acadêmico é uma publicação da Memes Tecnologia Educacional Ltda. São Paulo-SP.Endereço eletrônico: www.memesjuridico.com.brTodos os direitos reservados. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta publicação, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da editora. A violação dos direitos autorais caracteriza crime, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

modificá-lo ou até reduzir o montante. Ademais, deve incidir sobre a pessoa física do agente público que descumpriu a decisão. Outro meio coercitivo é a interdição de direitos (ver, por analogia, o art. 24 da Lei 8884/94). No que toca à prisão civil por descumprimento de decisão judicial, prevalece a doutrina que não a admite como medida coercitiva, pois a CF/88 proíbe a prisão civil, salvo as hipóteses previstas no art. 5º, LXVII, da CF).9.3. Medidas executivas: são as do art. 461, §5º, do CPC (rol exemplificativo). Alguns defen-dem até a possibilidade de intervenção judicial, por analogia ao art. 69 da Lei 8884/94.

10. Extensão: o art. 461, §3º, do CPC também se aplica às demais tutelas do art. 461 do CPC (ex.: tutela de remoção do ilícito, ressarcitória na forma específica etc.).

Compreensão: tanto no CPC (ex.: ações pos-sessórias, embargos de terceiros etc.) como em legislação extravagante (mandado de se-gurança, ação civil pública etc.) existem tutelas de urgência com aplicação específica, que não cabem ser tratadas neste breve resumo, por limitações espaciais.