Processo Cautelar -1º Bimestre
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROCESSO CAUTELAR – LIVRO III DO CPC (ARTS. 796 A 889)
Cap. I - Das disposições gerais – arts. 796 a 812
Cap. II - Dos procedimentos cautelares específicos – arts. 813 a 889
Seç. I – Do arresto – arts. 813 a 821
Seç. II – Do seqüestro – arts. 822 a 825
Seç. III – Da caução – arts. 826 a 838
Seç. IV – Da busca e apreensão – arts. 839 a 843
Seç. V – Da exibição – arts. 844 a 845
Seç. VI – Da produção antecipada de provas – arts. 846 a 851
Seç. VII – Dos alimentos provisionais – arts. 852 a 854
Seç. VIII – Do arrolamento de bens – arts. 855 a 860
Seç. IX – Da justificação – arts. 861 a 866
Seç. X – Dos protestos, notificações e interpelações – arts. 867 a
873
Seç. XI – Da homologação do penhor legal – arts. 874 a 876
Seç. XII – Da posse em nome do nascituro – arts. 877 a 878
Seç. XIII – Do atentado – arts. 879 a 881
Seç. XIV – Do protesto e da apreensão de títulos – arts. 882 a 887
Seç. XV – De outras medidas provisionais – arts. 888 a 889
NOÇÕES GERAIS
1. RAZÃO DE SER E FUNÇÃO DAS MEDIDAS
A construção doutrinária em torno das medidas cautelares
possui como fundamento um fato incontestável da realidade jurídica: a
existência do processo.
Sabemos, no entanto, que a concreção do processo
comum, de rito ordinário, exige tempo suficiente e capaz de garantir
às partes litigantes a plenitude dos princípios inerentes ao devido
processo legal (contraditório e ampla defesa – art. 5o., LIV da CF/88).
Disso decorre, pois, uma assertiva que até pode parecer paradoxal,
mas é certo que a duração do processo se converte em uma garantia
dele, porque acrescenta o valor segurança na aplicação do direito.
Em outras palavras, a função essencial do direito, que é
“dar a cada um o que é seu” somente é alcançada por meio de um
processo declarativo, ou seja, de declaração de certeza jurídica,
conquistado após a análise e valoração do debate jurídico travado nos
autos.
No entanto, a obtenção dessa certeza jurídica demanda um
lapso de tempo que pode frustrar o resultado do pronunciamento
judicial, já que abre a possibilidade de o réu praticar atos que
dificultem e até mesmo impeçam a efetividade da sentença final que
porventura venha a reconhecer legítima a pretensão do autor.
E é exatamente neste ponto que emergem os grandes
conflitos do processo civil. É possível conquistar a efetividade da
justiça em curto espaço de tempo sem ofender as garantias
constitucionais do processo? A satisfação tardia de uma prerrogativa
legal não constitui verdadeira denegação de justiça? A prestação
jurisdicional rápida é excludente da segurança jurídica que por vezes
só se alcança em um processo longo o bastante para permitir que as
partes lancem todos seus argumentos? Como, afinal, obter uma
decisão justa num razoável espaço de tempo? A necessidade de fazer
depressa está em conflito com a necessidade de fazer bem?
Sabemos, pelo menos, no dizer do professor HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR, que “é indispensável que a tutela jurisdicional
dispensada pelo Estado a seus cidadãos seja idônea a realizar, em
efetivo, o desígnio para o qual foi engendrada, pois de nada valeria
condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se esta já inexistir ao
tempo da sentença; ou garantir à parte o direito de colher um
depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver morta,
quando chegar a fase instrutória do processo; ou, ainda, declarar em
sentença o direito à percepção de alimentos a quem, no curso da
causa, vier a falecer por carência dos próprios alimentos”.
Daí a célebre advertência de GIUSEPPE CHIOVENDA, e que
justifica a existência de um processo justo e rápido: “a necessidade de
servir-se do processo para obter razão não deve reverter em dano a
quem tem razão”.
Demonstrado, assim, que o processo comum ordinário
padece de vícios graves, já que não garante a eficácia do próprio
resultado que produz, e levando em conta que a justiça não se pode
dar ao luxo de regular situações e decidir conflitos de modo
simplesmente teórico ou pragmático – sem eficácia positiva e tangível
– indispensável a concepção de outro instrumento jurídico, capaz de
solucionar a falta de aptidão do processo comum ordinário em resolver
os litígios com celeridade.
Daí a razão de ser das medidas cautelares. A tutela
cautelar é o instrumento destinado a eliminar o risco do
processo ineficaz, mediante a incidência de uma constrição
judicial acautelatória adequada na esfera jurídica do
demandado: a satisfação da pretensão albergada na sentença
final.
De outro dizer, as medidas cautelares têm por finalidade
uma espécie de cristalização da situação das partes até o momento
em que se produza a decisão definitiva que solucione o litígio.
A impossibilidade prática de acelerar o andamento do
processo principal até o ponto de se obter, de um dia para o outro, a
decisão definitiva e, por outro lado, a necessidade de que se tome,
provisoriamente, determinada providência para afastar um perigo
iminente de dano, é que fazem surgir o processo cautelar.
A função da tutela cautelar deriva, então, da necessidade
de se assegurar o resultado útil e profícuo do processo principal. Neste
sentido, a tutela cautelar é uma tutela de segurança, pois seu objetivo
primordial consiste em garantir e assegurar a satisfação do bem da
vida da ação principal.
As providências cautelares vêm para conciliar o interesse
da celeridade com o interesse da ponderação. Entre o fazer depressa,
com o risco de fazer mal, e o fazer bem, mas muito tarde, as
providências cautelares propõem-se a fazer depressa, dando ensejo a
que o problema da justiça intrínseca da decisão seja resolvido com
calma e reflexão, mediante o rito ordinário. Permitem que o processo
principal funcione devagar e com segurança, porque preparam as para
que a decisão definitiva, quando for proferida, tenha a mesma eficácia
prática que se fosse proferida instantaneamente.
2. FINALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES
Podemos dizer que as medidas cautelares têm dupla
finalidade: 1) defender os direitos subjetivos garantindo sua eficácia; e
2) consolidar a seriedade da função jurisdicional.
1) É o direito subjetivo do credor que, constatando que o
devedor pratica qualquer artifício fraudulento, a fim de
fraudar a execução (art. 813, II, b, do CPC) vale-se da
medida cautelar de arresto; é o direito subjetivo daquele
que, tendo fundado receio de rixas ou danificações na
propriedade que está sendo disputada (art. 822, I, CPC),
utiliza-se da medida cautelar de seqüestro; é o direito
subjetivo da mulher que, sabedora que seu consorte
está dilapidando o patrimônio comum do casal, requer a
medida cautelar de arrolamento de bens (arts. 855 e
segs.), a fim de conservar a higidez patrimonial e sua
meação.
2) Permitindo ao credor a garantia plena da eficácia da
sentença que lhe é favorável, ainda que tardia, as
medidas cautelares renovam e consolidam a seriedade
da função jurisdicional do Estado-juiz, que passa a ter
condições de efetivar a tutela jurisdicional oferecida ao
cidadão.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROCESSO CAUTELAR
3. EVOLUÇÃO DA TUTELA CAUTELAR
É certo afirmar que o direito romano já estabelecia algumas
medidas preventivas, no entanto, não possuía uma visão autônoma do
processo cautelar, que somente surgiria na doutrina alemã,
responsável por buscar estruturar a sistematização dessa classe de
medidas.
De todo modo, foram os grandes processualistas italianos do
século XX que cunharam elaborações mais científicas acerca da
autonomia e unidade conceitual do processo cautelar, reservando a ele
lugar de destaque no direito formal, e posicionando-o como um
terceiro gênero processual, entre o processo de cognição
(conhecimento) e o de execução.
Merecem destaque as teorias de GIUSEPPE CHIOVENDA, PIERO
CALAMANDREI e FRANCESCO CARNELUTTI.
3.1. CHIOVENDA
As medidas cautelares já são consideradas ação. “O poder
jurídico de obter uma dessas medidas é, por si próprio, uma forma de
ação (ação assecuratória); e é mera ação, que não se pode considerar
como acessório do direito acautelado, porque existe como poder atual
quando ainda não se sabe se o direito acautelado existe”1.
Ainda segundo o doutrinador, as medidas cautelares são
“medidas provisórias (traço característico) que correspondem à
necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico
(função que desempenham)”2
Realmente, quanto ao traço característico as cautelares são
provisórias, pois dura determinado lapso de tempo, até que outra
providência (principal, de conhecimento ou execução) venha substituí-
la – arts. 806; 807; 808 do CPC.
Por outro lado, no que se refere à função que desempenham,
o magistério de Chiovenda foi incompleto, já que não basta afirmar
que a medida cautelar tem por finalidade remover o receio do dano.
Existem medidas, que se concedem no decorrer do processo para
evitar um temor de dano jurídico, que não são medidas cautelares
propriamente ditas (interdição de um imóvel que ameaça ruir, por
exemplo, como medida provisória que não é de natureza cautelar).
Faltou a esta teoria, então, referir que o receio de dano jurídico
deve advir do perigo de demora na obtenção da tutela
jurisdicional principal, estando ligado, portanto, ao retardo da
providência jurisdicional definitiva.
3.2. CALAMANDREI
Elaborou talvez o que seja o estudo mais perfeito e acabado
sobre a tutela cautelar.
Para ele, o interesse específico que justifica a emanação de
qualquer providência cautelar reside no fato de que “o interesse surge
sempre da existência de um perigo de dano jurídico, derivado do
1 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 2, p. 273.2 Op. cit., p. 274.
retardo de uma providência jurisdicional definitiva (periculum in mora).
Quer dizer, o que justifica a providência cautelar é a necessidade de
obviar o perigo de dano que resultaria da demora na outorga da
prestação jurisdicional definitiva”3.
Calamandrei aponta ainda o caráter instrumental da medida
cautelar: Há, portanto, nos provimentos cautelares, mais do que o
objetivo de aplicar o direito, a finalidade imediata de assegurar a
eficácia do procedimento definitivo que servirá por sua vez a exercer o
direito. A tutela cautelar é, em comparação ao direito substancial, uma
tutela mediata. Mais do que fazer justiça, serve para garantir o eficaz
funcionamento da justiça.
Se todos os provimentos jurisdicionais são um instrumento de
direito substancial que, através destes, se cumpre, nos provimentos
cautelares verifica-se uma instrumentalidade qualificada, elevada ao
quadrado. A tutela cautelar é meio predisposto para o melhor
resultado do provimento definitivo, que por sua vez é um meio para a
aplicação do direito: é portanto, em relação à finalidade última da
função jurisdicional, instrumento do instrumento.
3.3. CARNELUTTI
Desenvolveu quatro concepções a respeito das medidas
cautelares.
Inicialmente entendeu que a medida cautelar produzia a
“sistematização de fato durante a lide”4. Tal conceito foi abandonado à
medida que o autor constatou que nem sempre o que se necessita é a
manutenção do estado de fato, mas, justamente, sua modificação
como forma de assegurar a proteção do processo e do possível direito
da parte.
3 CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000. p. 35.4 CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Padova: CEDAM, 1933, v. II, p. 60.
Depois, passou a concebê-la como uma “composição provisória
da lide”5. Os danos que se busca evitar são prevenidos por meio de
uma composição provisória da lide, pela apreciação provisória da
situação em litígio que tem por escopo evitar que o processo principal
chegue muito tarde.
Posteriormente este entendimento foi substituído pelo de que o
processo cautelar “serve à tutela do processo, como instrumento não
só para garantir os meio do processo definitivo como para garantir a
utilização prática do processo definitivo”6. Carnelutti acrescenta,
então, um outro ingrediente à posição anterior: o da eficácia do
processo principal. A medida cautelar não só compõe a lide como
também assegura o resultado eficaz da tutela jurisdicional definitiva.
Por fim, aperfeiçoou sua teoria concluindo que a finalidade das
medidas cautelares é assegurar “o equilíbrio inicial das partes”, isto é,
a tutela cautelar destina-se a “evitar, no limite do possível, qualquer
alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa derivar da duração
do processo”7. É a função litisreguladora desempenhada pela tutela
jurisdicional cautelar.
4. NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA CAUTELAR
Hodiernamente já se admite que as cautelares possuem
importância vital ao processo civil, afastando a antiga concepção
alemã no sentido de que tais medidas seriam simples apêndice da
execução forçada.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ensina que a posição verdadeira das
medidas cautelares “é a de um tertium genus, entre a cognição e a
execução, participando da natureza de ambas as funções, mas
5 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: CEDAM, 1936, v. I, p. 205.6 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del nuevo proceso civil italiano. Barcelona: Bosch, 1942, p. 63.7 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e proceso. Napoli: Morano, 1958, p. 356.
gozando de autonomia, graças aos fins ou objetivos peculiares da
cautela”8.
Não há dúvida, pois, que as medidas cautelares possuem
natureza jurisdicional, porquanto implicam atividade dos organismos
do Estado encarregados de prestar a tutela jurídica, e o fazem na
presença de uma situação controvertida ou litigiosa.
O legislador brasileiro reconhece no processo cautelar o “terceiro
gênero” de que trata HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Ele (o processo
cautelar) contém a um só tempo as funções do processo de
conhecimento e de execução mas não se confunde com nenhum deles
porque tem por elemento específico a prevenção.
5. CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES
Várias são as classificações das medidas cautelares, vez que
cada autor possui classificação própria e pessoal do assunto.
No que tange às medidas cautelares, assume importância o
elemento comum que possa identificá-las (efeitos, fim, etc.). Vejamos
algumas classificações:
5.1. CLASSIFICAÇÃO DE CALAMANDREI
a) Providências instrutórias antecipadas, destinadas a
assegurar a prova, como as vistorias, justificações, inquirições e
depoimentos antecipados, exibição de coisas e documentos, etc;
b) Providências destinadas a assegurar o resultado prático
de uma futura execução forçada, cujo objetivo primordial é o
de evitar a dispersão dos bens sobre que deve incidir a
execução, como o arresto, o seqüestro, o arrolamento de bens,
etc;8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 18a. ed. São Paulo: LEUD, 1999, p. 55.
c) Providências que decidem provisoriamente uma situação
controvertida, com as quais se procura evitar o advento de um
dano irreparável em razão da demora na obtenção da
providência definitiva, como ocorre no depósito, no atentado, na
posse provisória de filhos, na separação provisória de cônjuges,
na interdição ou demolição de prédio, etc;
d) Providências cuja finalidade consiste na imposição de
uma caução, que são dirigidas a assegurar os eventuais danos
que a concessão de outra medida cautelar possa eventualmente
acarretar para a parte contrária.
5.2. CLASSIFICAÇÃO DE CARNELUTTI
a) Processo cautelar inibitório: quando a medida visa impedir a
mutação de uma situação, como é o caso do seqüestro;
b) Processo cautelar restitutório: quando a medida procura
eliminar uma alteração da situação já ocorrida, como é o caso do
atentado;
c) Processo cautelar antecipatório: quando a medida importa a
antecipação da mutação provável ou possível da situação das
partes, como nos alimentos provisionais e na separação
provisória de cônjuges.
5.3. CLASSIFICAÇÃO DE MARCO TULIO ZANZUCHI
Esta classificação leva em conta o objetivo visado:
a) Medidas que visam assegurar um estado de fato com vistas à
futura execução forçada ou à cognição (e.g., arresto, seqüestro);
b) Medidas que visam a pôr em prática preventivamente certas
providências que, realizadas mais tarde, careceriam de
oportunidade e que, em suma, tendem a dar satisfação
antecipada ao direito controvertido (e.g., alimentos provisionais);
c) Medidas que tendem a assegurar preventivamente a igualdade
em que as partes devem ser mantidas no processo ou a
conservar a situação que devem gozar pelo fato de estar na
posse da coisa que se discute ou a retificar, por razões de
interesse social aquela que, em última análise, poderia redundar
em prejuízo de uma das partes (e.g., cauções, obras de
conservação).
5.4. CLASSIFICAÇÃO DE LEO ROSENBERG
Para o autor, a tutela cautelar compreende:
a) O arresto, como meio de assegurar futura execução por quantia
certa;
b) Medidas provisionais de segurança para garantir a realização de
um direito, diverso da dívida em dinheiro (e.g., seqüestro);
c) Medidas cautelares para regular um estado provisional, diante
de uma relação jurídica controvertida (e.g., alimentos
provisórios, guarda de incapazes, separação de cônjuges, etc.)
5.5. CLASSIFICAÇÃO DE RAMIRO PODETTI
Criou uma classificação muito prática e objetiva, fundada na
conjugação entre a finalidade e o objeto sobre o que deva incidir o
provimento cautelar:
a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam
a garantir uma futura execução forçada (arresto) e as que
apenas procuram manter um estado de coisas (arrolamento de
bens);
b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo
providências relativas à guarda provisória de pessoas (posse
provisória dos filhos) e as destinadas a satisfazer necessidades
urgentes (alimentos provisionais);
c) Medidas para assegurar provas, compreendendo
antecipação de coleta de elementos de convicção a serem
utilizados na futura instrução do processo principal.
5.6. CLASSIFICAÇÃO DE HUMBERTO THEODORO JÚNIOR
Separa as medidas cautelares em contenciosas e não
contenciosas.
O exercício do poder cautelar pode ser provocado, e quase
sempre o é, dentro do exercício do direito de ação, gerando, assim,
procedimento contencioso, em tudo semelhante ao do processo
principal (arresto – art. 820 do CPC; seqüestro - art. 822 do CPC; busca
e apreensão - art. 839 do CPC).
Porém, as medidas cautelares podem, também, acontecer em
clima isento de qualquer litigiosidade entre as partes, no plano da
tutela de prevenção (produção antecipada de provas por meio de
vistoria ad perpetuam rei memoriam - art. 846 do CPC; depósito
espontâneo de bem litigioso - arts. 798 e 799 do CPC).
Há, pois, medidas cautelares de cunho administrativo ou
voluntário e medidas cautelares realmente contenciosas ou
jurisdicionais.
CRÍTICAS: 1) Toda medida cautelar é necessariamente contenciosa,
porque pressupõe a existência dos requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora, que obrigatoriamente dão ensejo à formação da
lide cautelar; 2) nem toda medida contenciosa prevista no Livro III do
CPC é necessariamente cautelar, já que ausentes os pressupostos do
fumus boni iuris e do periculum in mora. Por exemplo, os alimentos
provisionais pressupõem contenciosidade e, não obstante isso, não são
medidas cautelares, mas sim medidas de índole satisfativa, ou seja,
não há necessidade da existência ou co-existência de dois processos,
pois o processo de alimentos provisionais basta por si mesmo.
Outros exemplos de medidas satisfativas estão nos arts. 839 e
segs. do CPC (busca e apreensão); e no art. 888, VIII (interdição ou
demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro
interesse público). Estes pressupõem contenciosidade, mas não são
medidas cautelares propriamente ditas, visto seus caracteres de
satisfatividade da providência.
5.7. CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS
Calmon de Passos distinguiu, no Livro III do CPCV, as seguintes
providências:
a) “medidas cautelares, provimentos que o juiz emite para
satisfação de pretensões cautelares, que se caracterizam por
pretenderem assegurar o resultado útil de um processo em curso
ou a ser ajuizado;
b) medidas provisionais, aquelas que ele efetiva inclusive de
ofício, com vista ao atendimento de atribuições que se incluem
em seu dever de prover sobre a boa marcha do processo e sobre
as coisas e pessoas necessárias à formação de seu
convencimento ou necessárias para sua constrição, ou para
atendimento do seu dever de prover sobre interesses de sujeitos
postos pelo ordenamento sob tutela judicial; em suma deveres
que se inserem no seu ofício de juiz e estão relacionados,
instrumentalmente, com o seu dever maior de prestar sua
atividade jurisdicional;
c) medidas outras, para as quais se poderia indicar a
denominação comum de medidas substanciais, a falta de
outro nome ou por incapacidade nossa de encontrar o adequado,
em que o juiz provê sobre interesses materiais dos sujeitos,
conexamente relacionados a interesse outro seu, principal,
também de natureza substancial, ou desprovidos dessa
conexidade”9.
São exemplos de a): o arresto o seqüestro e as várias cautelares
inominadas previstas nos arts. 798 e 799 do CPC.
São exemplos de b): as obras em coisa litigiosa; as decisões a
respeito da guarda de filhos; a venda antecipada de bens penhorados,
quando submetidos ao risco de deterioração; o afastamento do menor
autorizado a casar sem o consentimento dos pais.
São exemplos de c): os protestos e interpelações; algumas
modalidades de cauções e notificações para fins de produção de
efeitos no campo do direito material.
Em resumo, “na medida cautelar, no interesse da parte e para
resguardo de sua função jurisdicional, o juiz assegura a efetividade de
sua futura prestação jurisdicional. Na medida provisional, adimplindo
dever jurídico que o ordenamento lhe impõe, o juiz provê sobre
pessoas ou coisas, instrumental (processo) ou tutelarmente (direito
material). Nas medidas substanciais, no interesse de determinado
sujeito de direito, o juiz provê, instrumentalmente, com vista a
assegurar faculdades ou poderes desse sujeito, relacionados ou não
com outro direito, dito principal, de que ele é titular”10.
O mestre baiano ainda trata da classificação da tutela cautelar
segundo a posição processual e, abominando a terminologia de
processo cautelar preparatório – já que não visa preparar ou aparelhar
o titular da pretensão dos meios de que necessita para fazer valer sua
pretensão em juízo -, distingue-a em ANTECEDENTE (se proposta antes
da ação a qual visam assegurar o resultado útil – processo cautelar
antecedente) e INCIDENTE (ou precedente, aquelas ajuizadas quando
já em curso o processo principal).11
9 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil, v. X, t.I, n 58. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 58-59.10 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Op. cit., p. 59. 11 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Op. cit., p. 71-72.
5.8. CLASSIFICAÇÃO ADOTADA PELO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
O CPC faz clara opção por duas importantes classificações:
a) medidas cautelares nominadas ou típicas: são as ações
cautelares reguladas sob a denominação de procedimentos
cautelares específicos (arts. 813 a 889 do CPC);
b) medidas cautelares inominadas ou atípicas: decorrentes da
norma genérica do art. 798 do CPC, que consagra o poder
cautelar geral do juiz (e.g. medida cautelar visando suspender
processo de execução; medida cautelar para impedir que nome
do devedor não seja incluído no SCPC ou SERASA antes do
julgamento final dos embargos à execução; medida cautelar de
sustação de protesto de título; medida cautelar para decretação
de indisponibilidade de bens, para prevenir futura indenização).
A segunda classificação divide as medidas cautelares conforme o
momento em que são deferidas (art. 796):
a) medidas preparatórias: conforme nomenclatura do art. 800,
são as que antecedem à propositura da ação principal. Melhor
qualifica-las de precedentes ou antecedentes;
b) medidas incidentes: são as que surgem no curso do processo
principal, como incidentes dele.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROCESSO CAUTELAR
6. CAUTELARIDADE E SATISFATIVIDADE
ART. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30
(trinta) dias, contados da data da efetivação da medida
cautelar, quando for concedida em procedimento
preparatório.
ART. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no
art. 806.
As tutelas de urgência – que visam possibilitar soluções urgentes
a determinadas necessidades, por intermédio da cognição sumária -
podem ser divididas em tutelas de urgência definitivas e tutelas
de urgência provisórias.
As tutelas de urgência definitivas, como o próprio nome
indica, levam a uma solução definitiva da controvérsia (medidas
liminares, mandado de segurança, ações de rito sumário).
A tutela de urgência provisória, por sua vez, propicia
soluções transitórias, e pode ser subdividida em tutela cautelar e
tutela antecipatória.
A confusão que há entre cautelaridade e satisfatividade reside na
má interpretação dos conceitos das espécies de tutela jurisdicional. É
a tutela provisória que poderá ser efetivamente acutelatória
ou satisfativa/antecipatória.
A tutela antecipatória é espécie de tutela provisória que
possui função satisfativa, já que através dos efeitos da tutela final
permite-se a fruição do bem da vida pretendido através do processo. A
tutela antecipatória satisfaz por antecipação. Antecipa, adianta a
sentença definitiva, realizando desde logo a pretensão.
A tutela cautelar também é espécie de tutela provisória, mas,
aqui, o valor perseguido e tutelado é o da segurança e da
preventividade, necessária para evitar a ocorrência de dano em razão
da demora do processo comum ordinário.
As medidas cautelares não podem ter um fim em si mesmas.
Não servem à parte, servem ao processo principal, sendo sua
existência provisória e dependente desse outro processo principal.
As cautelares, então, não são medidas satisfativas, já que sua
finalidade não é a satisfação do direito substancial da parte, atuando
apenas para servir ao processo principal, este sim satisfativo.
Em conclusão, é a tutela provisória pode ser satisfativa, jamais a
tutela cautelar, esta sempre provisória (o seqüestro desaparece e é
substituído com a ação para entrega da coisa; o arresto desaparece e
é substituído pela penhora na a ação de cobrança).
IMPORTANTE: há entendimento doutrinário no sentido de que em alguns
casos, como, por exemplo, na separação de corpos ou busca e
apreensão de menor, a medida é satisfativa, pois não se faz necessário
propor uma ação principal. No entanto, mais acertado é entender que
essas medidas cautelares satisfativas não existem, tratando-se apenas
de ações cognitivas que se valeram do procedimento cautelar. Com o
advento das Leis 8.952/94 e 10.444/02 (que alterou a redação dos
artigos 273 e 461 e inclui o art. 461-A no CPC, a divergência sobre a
existência de cautelares satisfativas tende a encerrar, já que tais leis
criaram ou aperfeiçoaram o instituto da tutela provisória definitiva.
7. REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR
São requisitos específicos de qualquer medida cautelar o FUMUS
BONI JURIS e o PERICULUM IN MORA.
O fumus boni juris é a fumaça do bom direito. Se caracteriza
através da probabilidade da existência do direito.
O periculum in mora é o perigo da demora. Este representa
a probabilidade da ocorrência de prejuízo ou dano ao requerente.
O art. 801 do CPC traz, ademais, os requisitos da petição inicial
da medida cautelar. Desse modo, a petição inicial deverá conter:
I - A autoridade judiciária, a que for dirigida – deve-se
especificar um órgão judiciário (Juízo, Tribunal, etc.).
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da XX Vara Cível
da Comarca de Cabrobó;
II - O nome, o estado civil, a profissão e a residência do
requerente e do requerido – mencionar especificadamente
quem são as partes, sua qualificação completa e endereço
(Zelão, brasileiro, solteiro, agricultor, portador da cédula de
identidade n. 111111, inscrito no CPF/MF sob o n. 11111111-11,
residente e domiciliado neste Município de Cabrobó, na Rua
Principal, 1111, CEP 11111-111);
III - A lide e seu fundamento – a lide é o conflito de interesses
que demandou a busca da tutela jurisdicional. Na cautelar a
lide é tanto aquela a que se refere a medida acautelatória em
si, quanto aquela que se travará na ação principal. Desde já é
importante estabelecer e comprovar a viabilidade da ação
principal cuja segurança da eficácia da tutela final será
assegurada pela cautelar. É dispensável nas cautelares
incidentais, já que o direito de ação já foi comprovado pelo seu
exercício efetivo (art. 801, par. ún.);
IV - A exposição sumária do direito ameaçado e o receio da
lesão – são exatamente o fumus boni juris e o periculum in
mora. Na exposição sumária do direito ameaçado o autor
da medida deve demonstrar que possui interesse a ser tutelado
na ação principal, e que esse interesse há de ser resguardado
por meio de um instrumento próprio, até a solução definitiva da
contenda judicial principal. O receio da lesão advém da
demora da sentença definitiva, inconveniente que poderá
inviabilizar o direito substancial do autor;
V - As provas que serão produzidas – aqui devem ser indicadas
as provas referentes ao próprio fundamento da medida
cautelar. Demonstrar que os pressupostos da lide são reais e
verdadeiros, comprovando-se o interesse na solução eficaz e
útil da causa principal e o receio da lesão em razão do
periculum in mora (Em visita à residência do Requerido, o
Requerente pôde constatar sua real pretensão em se desfazer
do único bem que integra seu patrimônio, ao deparar com uma
enorme placa de VENDE-SE diante de sua residência, conforme
fazem prova as inclusas fotografias do local (docs. 01 a 01J).
Dita intenção, de alienar in totum seu patrimônio e com isso
inviabilizar por completo a futura execução do crédito que
favorece o Requerente, pode, ainda, bem ser comprovada
através da leitura dos inúmeros anúncios veiculados na seção
de classificados dos mais importantes jornais que circulam
nesta Capital, que dão conta, ademais, que o Requerido
pretende vender seu patrimônio por preço vil (docs. 02 a 02E)).
Devemos incluir ainda, como requisitos indispensáveis da petição
inicial, o pedido certo e determinado (Diante do exposto, requer
seja decretado o imediato arresto do bem objeto da presente medida
cautelar...) o pedido de citação do réu (Requer a citação do
Requerido para, querendo, contestar os termos da presente ação, sob
pena de revelia...); e o valor da causa (Dá-se a causa o valor de
R$XXXXX).
IMPORTANTE: o valor da causa na ação cautelar deve corresponder ao
valor da causa principal (no arresto o valor da dívida; no seqüestro o
valor do(s) bem(ns); na caução o valor da garantia). No entanto, se a
cautela buscada se refira apenas a uma porção do interesse visado na
ação principal, deve o valor da causa ser calculado em função do risco
a ser prevenido (na garantia dos frutos do imóvel litigioso, obviamente
não utilizaremos o valor total do imóvel, mas sim a soma dos valores
auferidos pelo detentor da coisa ao exercer a fruição – valor dos
aluguéis, por exemplo).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
PROCESSO CAUTELAR
8. LIMINAR
ART. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após
justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu,
quando verificar que este, sendo citado, poderá torna-la
ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente
preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos
que o requerido possa vir a sofrer.
LIMINAR – em sentido lato, é tudo aquilo que se situa no início de
alguma coisa, na porta, no limiar. Processualmente, é o provimento
judicial emitido in limine litis, no limiar da lide.
A medida liminar pode ser conceituada como o provimento
administrativo cautelar, pelo qual o juiz deve deferir o pleito requerido
pela parte autora antes da citação da parte ré, sempre que houver
indícios de que tal citação poderia redundar na ineficácia da medida
cautelar.
Liminar é, então, aquela medida concedida antes da oitiva da
parte contrária, portanto inaudita altera parte.
IMPORTANTE: A redação do art. 804 sugere que a liminar deve apenas
ser concedida quando houver receio de que a parte dificultará a
execução da medida cautelar se citada, o que é uma interpretação
limitada da lei. Na verdade, a liminar pode (e deve) ser concedida
sempre que os requisitos específicos da cautelar – fumus boni juris e
periculum in mora – estiverem presentes em conjunto com um
terceiro, a análise do periculum in verso, ou seja, a possibilidade do
deferimento da liminar causar mais dano à parte requerida do que visa
evitar a requerente (evitar que a concessão da liminar seja mais
gravosa ao réu do que a não concessão ao autor).
De todo modo, presentes os requisitos mencionados e havendo a
necessidade urgente da medida que se busca, pouco importa se a
parte contrária poderia frustra-la ou não caso citada. O que vale é a
análise da urgência da medida, independentemente do
comportamento da parte contrária. Ex. sustação de protesto em que,
geralmente, concede-se a medida requerida liminarmente.
Pode o juiz exigir, para concessão da liminar, uma
CONTRACAUTELA, mediante a exigência de que a parte requerente
preste caução real ou fidejussória, garantia esta que visa ressarcir a
parte adversária dos danos porventura causados pela concessão da
medida sem sua oitiva, ou justifique a viabilidade de seu pleito em
uma audiência de justificação, em que o juiz poderá ouvir o
requerente, testemunhas, peritos, etc., para ter certeza de que a
medida tem de ser deferida sem o estabelecimento do contraditório,
que se dá com a citação válida do réu.
IMPORTANTE: A Lei 8.437/92 determina que não se admitirá liminar nas
ações cautelares contra o Poder Público para liberação de recursos,
inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação,
concessão de aumento ou extensão de vantagem a servidores.
Contudo, tal lei deve ser interpretada com parcimônia, evitando-se
situações injustas e atos lesivos aos direitos do cidadão.
9. PODER GERAL DE CAUTELA
ART. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos,
que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o
juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma
parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da
outra lesão grave e de difícil reparação.
ART. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para
evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de
determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e
depósito de bens e impor a prestação de caução.
O art. 798 comprova que os chamados “procedimentos
cautelares específicos” (art. 813 e segs.) são meramente
exemplificativos, já que a necessidade específica de tutela cautelar da
parte pode demandar da jurisdição provimento que não foi
antecipadamente previsto pelo legislador. São as CAUTELARES
INOMINADAS ou ATÍPICAS.
Entre elas, temos a sustação do protesto cambiário; suspensão
provisória de deliberações sociais em assembléias de sociedades
comerciais ou civis; proibição de dispor.
As hipóteses do art. 799 também são exemplificativas. Não há
limitação quanto à propositura de medidas cautelares inominadas,
basta que haja a necessidade do provimento e este não transponha
os limites da provisoriedade, já que, como toda cautelar, visa única e
exclusivamente garantir a utilidade e eficácia prática do provimento
satisfativo futuro (sentença da ação principal).
10. ATOS DO PROCEDIMENTO CAUTELAR GERAL OU COMUM
O procedimento comum do processo cautelar é cabível em
relação a todas as medidas inominadas (arts. 796 e segs) e a algumas
ações cautelares nominadas (arts. 888 e 889):
1. PETIÇÃO INICIAL (art. 801), em que o autor poderá requerer a
concessão da medida liminar;
2. DECISÃO INICIAL DO JUIZ – poderá deferir ou indeferir a
medida liminarmente; determinar a realização de audiência de
justificação ou prestação de caução (art. 804) ou mandar citar o
réu e postergar a apreciação da medida. Se a petição for inepta,
o juiz poderá indeferi-la imediatamente ou determinar que o
autor adite-a (art. 284);
3. CITAÇÃO – concedida ou não a medida liminar, o requerido será
citado para contestar a ação no prazo de 5 dias, contados da
juntada nos autos do mandado de citação ou do cumprimento da
medida cautelar se concedida liminarmente ou após justificação
prévia (art. 802). Caso o requerido não tenha tomado
conhecimento da medida já cumprida (seqüestro de um imóvel),
será então citado para os termos da ação cautelar pelas formas
prevista em lei (oficial de justiça, carta, hora certa, edital);
4. CONTESTAÇÃO – o requerido, após citado, poderá apresentar
contestação, na qual exporá os fatos impeditivos, modificativos
ou extintivos do direito do autor e toda e qualquer defesa
admitida em direito. Não pode, contudo, oferecer reconvenção.
Oferecida a defesa, e havendo necessidade de produção de
prova oral, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.
Caso o requerido não conteste o pedido, presumir-se-ão
verdadeiros os fatos alegados na inicial, devendo o juiz julgar o
feito em 5 dias (art. 803). Pode o demandado, em sua
contestação, requerer a substituição da medida cautelar
inicialmente pretendida por outra menos gravosa (art. 805).
5. JULGAMENTO – feita a citação e apresentada ou não a
contestação o juiz poderá (i) julgar antecipadamente o pedido,
ainda que o requerido tenha apresentado contestação, e caso
não haja necessidade de produção de prova em audiência; (ii)
designar audiência de instrução e julgamento, caso tenha sido
ofertada defesa e haja provas a serem produzidas em audiência;
(iii) designar audiência, ainda que não apresentada contestação,
mas seja o direito invocado indisponível (relativo a menores, por
exemplo). A decisão cautelar, liminar ou final, será executada
mediante mandado judicial, e os autos da ação cautelar, em
regra, ficarão apensados ao do processo principal.
IMPORTANTE: o processo cautelar deve, necessariamente, ser
sentenciado. Alguns juízes, na prática, deixam de proferir sentença
após a concessão da medida cautelar, deixando para faze-lo em
conjunto com a ação principal, o que não se pode permitir, já que a
sentença é imprescindível para a interposição do recurso de apelação,
sem efeito suspensivo (art. 520, IV).
IMPORTANTE: Nos termos do art. 806 do CPC, o prazo para propositura
da ação principal – quando antecedente a medida cautelar – é de 30
dias contados da efetivação da medida cautelar, sob pena de perda de
sua eficácia. O prazo conta-se da data do primeiro ato constritivo,
como, por exemplo, o arresto de um dos bens do demandado, se este
possuir vários (RSTJ 20/403). Nas tutelas de urgência satisfativas
(indevidamente denominadas cautelares satisfativas) como o protesto,
a notificação, a produção antecipada de provas, em que não há
constrição de bens, inexiste a obrigação de propositura da ação
principal no prazo referido, conforme já entendeu o STJ (RSTJ 96/422).