EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … · brasileira, casada, servidor público,...
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA DO
JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Com aplicação vinculante ao Incidente de Uniformização de jurisprudência: adicional por tempo de serviço (quinquênio) Art. 129, Constituição de São Paulo: tratamento equivalente à sexta-parte, dada a identidade entre os benefícios. STF: RExt 563.708, repercussão geral. Matéria afeta ao exame de fundo, reservado ao MM Juízo de origem, pena de supressão de instância (Enunciado 104, Fonaje). Pedido provido em parte,
IVONILDE DE JESUS SILVA MIRANDA,
brasileira, casada, servidor público, portador da Cédula de Identidade RG n° 128963876,
SSP/SP e CPF/MF sob o n° 022.096.158-10, residente e domiciliado na Rua Jurandir Pais
Leme, 346, Jardim Centenario, São Paulo — SP, 08430,380, neste ato representada pela
associada da ASSOCIAÇÃO PAULISTA DOS BENEFICIÁRIOS DA SEGURIDADE E
PREVIDÊNCIA — APABESP, inscrita no CNPJ n° 18.001.601/0002-65, com sede na Rua
Marques de Itu, n° 61 — 9° andar, filial que utiliza o nome de fantasia CEPAASP — Centro
Paulista de Apoio aos Aposentados e Servidores Públicos, atuando por representação, nos
termos do artigo 5°, incisos XVII, XXI, XXXIV, alínea "a" e LXX, alínea "b", da
Constituição Federal,vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, via de seu
procurador e advogado que esta subscreve (Documento anexo), com fundamento nos
artigos 282 e seguintes, todos do Código de Processo Civil, propor,
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AÇÃO ORDINÁRIA
em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO pessoa jurídica de direito
público interno, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 46.379.400/0001-50, com sede na capital de
nosso Estado, na Rua Pamplona, n° 227, Bela Vista, São Paulo - SP, CEP 01405-000, pelas
razões fáticas e jurídicas a seguir aduzidas:
I - PRELIMINARMENTE
Conforme decisão proferida pela Turma de
Uniformização dos Juizados Especiais do Estado de São Paulo no processo sob o n°
0000187-23.2013.8.26.9000, foi sedimentado e reconhecido o posicionamento referente à
base de cálculo dos qüinqüênios.
Segundo interpretação contida no referido
acórdão, especificamente no Recurso Extraordinário sob o n° 563.708, foi reconhecido e
atrelado repercussão geral/efeito vinculante quanto à aplicação dos vencimentos integrais
também a sexta-parte, ou seja, reconhecido o direito à equivalência de tratamento.
Destaca-se ainda, que esta decisão só reafirmou o
posicionamento jurisprudencial dos nossos tribunais, afim de que ocorresse a inclusão dos
vencimentos integrais tanto no cálculo da sexta parte, quanto dos qüinqüênios.
Por fim, requer a aplicação ao presente caso, do
efeito vinculante, com base na decisão da Turma de Uniformização Jurisprudencial, como
medida de mais clara justiça!
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II - DOS FATOS
IVONILDES DE JESUS SILVA MIRANDA é
servidora pública do Estado e, vêm a juízo pleitear o recálculo de seus adicionais temporais
— Quinquênios e Sexta Parte, que atualmente estão sendo pagos pela Ré a menor, com base
em legislação derrogada.
A legislação que vem sendo utilizada pela Ré,
contra a qual se insurge , é o artigo 127, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do
Estado de São Paulo (Lei n° 10.261, de 28/10/1.968).
Vejamos:
(...)
"Artigo. 127 — O funcionário terá direito, após cada período de 5
(cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo
de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o
vencimento ou remuneração, a que se incorpora para todos os
efeitos."
(...)
Com o advento da Constituição do Estado de São
Paulo de 1989, ficou assegurado aos servidores públicos estaduais uma nova metodologia
de cálculo para fins de apuração dos valores devidos a título de adicionais, ou seja, o
cálculo dos adicionais deve considerar os vencimentos integrais, a totalidade da
remuneração percebida.
Ressalta-se que salvo as de caráter eventual, tais
como aquelas devidas a título de restituição de horas extras, diárias, restituição de imposto
de renda, entre outros.
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Vejamos a redação exibida pelo referido artigo:
"Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o
percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no
mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a
sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de
efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos
os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta
Constituição."
- Para dirimir eventual interpretação contrária ao
espírito da norma, foi editada a Lei n° 6.628, de 27 de dezembro de 1989, que em seu artigo
18, determinou que os qüinqüênios sejam calculados sobre "os vencimentos", no plural.
(...)
"Artigo 18 - O adicional por tempo de serviço de que trata o artigo
129 da Constituição Estadual será calculado, na base de 5% (cinco
por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos,
do salário ou da remuneração, não podendo ser computado nem
acumulado para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o
mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do
artigo 115 da Constituição do Estado."
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Além da referida Lei, é de se notar o que dispõe o
artigo 11, I, da Lei Complementar Estadual n°. 712/93, que o adicional por tempo de
serviço - qüinqüênio será calculado sobre o valor dos vencimentos, vedado tão somente o
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seu cômputo para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo titulo ou
idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI, do artigo 11 da mesma Constituição:
(...)
"Artigo 11 - A retribuição pecuniária dos servidores abrangidos pelo
Plano compreende, além dos vencimentos ou salários, na forma
indicada no artigo 9° desta lei complementar, as vantagens
pecuniárias abaixo enumeradas:
1 - adicional por tempo de serviço, de que trata o artigo 129 da
Constituição do Estado, que será calculado na base de 5% (cinco por
cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos, não 2 o podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de
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concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico u..1 o z (3)
fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma (r) o E a) c.)
Constituição". e-)
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O dispositivo citado, ao utilizar o vocábulo E O
"vencimentos" no plural, deixou claro o intuito do legislador de fazer o adicional Er) n1-
qüinqüenal incidir sobre a totalidade dos vencimentos, sem qualquer ressalva, restrição ou '6 o 2 -C) O (i)
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Ademais, no mesmo sentido do posicionamento g .a
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supracitado, têm reiteradamente entendido o Superior Tribunal de Justiça, conforme se o -o c
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pode verificar da Ementa do Recurso Especial n° 104.654, de Relatoria da Min. Maria a) -(1.)
Thereza de Assis Moura, a seguir transcrita: R ui
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"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. G 2
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL POR TEMPO DE 03 °- W CV
SERVIÇO. LEI ESTADUAL N° 10.261/68. ART. 129 DA E rn • o
CONSTITUIÇÃO PAULISTA. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA
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280/STF. JUROS MORATORIOS. ART. 1°-F DA LEI N° 9.494/97. 6% o
AO ANO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 0_ O .0, O 2 E. O
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DECISÃO
O Tribunal a quo, acerca da base de cálculo do Adicional por Tempo
de Serviço estabelecido no artigo 127 da Lei Estadual n" 10.261/68,
assim estabeleceu: "O artigo 127 da Lei n° 10.261/68 estabelece o
adicional por tempo de serviço, após cada período de cinco anos, o
qual é calculado sobre o vencimento ou remuneração no percentual de
5%. Por outro lado, o artigo 129 da Constituição Estadual assegura
ao servidor público estadual "o percebimento do adicional por tempo
de serviço" e "a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos
vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos
para todos os efeitos". o z o Em razão do referido dispositivo apresentar problemas de redação, L7"J
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dando a impressão que somente a sexta-parte é que deveria ser w o z 2
calculada sobre os vencimentos integrais, foi editada a lei n° 6.628, de u) o rt • c•-)
27 de dezembro de 1989 — posterior à promulgação da Constituição
(is Estadual — cujo artigo 18, ao regulamentar o artigo 129 aludido, i cn O ui determinou que os qüinqüênios sejam calculados sobre "os 0_— • Cs1
vencimentos", no plural. r a) E O
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O dispositivo constitucional citado, ao utilizar o vocábulo ,E3 o -o u,
"vencimentos" no plural, acrescido do adjetivo "integrais", deixa o) o 03 claro o intuito do legislador de fazer o adicional qüinqüenal incidir 03 C O
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Assim, trata-se de conferir aplicabilidade ao artigo Lr) u,
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temporais sobre o valor total dos vencimentos excluída as verbas de natureza eventual. ao ao (NI a) E V) • O O -o (I) co O a) U o o (o
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II — DA INCIDÊNCIA SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS — PREJUÍZO
MENSAL
Conforme a legislação em comento, os adicionais
temporais deveriam incidir sobre os vencimentos integrais, entretanto vem recebendo a
menor o valor dos adicionais qüinqüenais desde sua criação até a presente data.
Ou seja, a metodologia de cálculo atualmente
utilizada desobedece o disposto na Constituição Estadual e mais, interfere diretamente na
renda mensal d (Planilha de Cálculo Anexa).
Acrescenta-se ainda que, como fator meramente
exemplificativo das perdas sofridas, destaca-se a diferença apontada nos demonstrativos de
pagamento d que ora trazemos aos autos.
Vejamos a metodologia atualmente utilizada pelo
Estado para fins de apuração dos adicionais:
QUINQUÊNIOS:
DISCRIMINAÇÃO PERÍODO VENCIMENTOS
Salário Base 02/2014 R$ 338,40
Adicional Quinquênio 02/2014 R$ 67,68
Total R$ 406,08
METODOLOGIA DO CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO
(QUINQUENIOS):
Salário Base (R$ 338,40) = R$ 338,40
R$ 338,40 X a porcentagem do n° de adicionais (20%) = R$ 67,68
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Agora, se pegarmos o mesmo demonstrativo de
pagamento, e elaborarmos novo cálculo, seguindo a orientação do artigo 129 da
Constituição Bandeirante, teremos o seguinte resultado:
DISCRIMINAÇÃO PERÍODO VENCIMENTOS
Sal ário Base 02/2014 R$ 338,40
Adicional Quinquênio 02/2014 R$ 244,09
Gratificação Executiva 02/2014 R$ 620,60
Adicional Insalubridade - EFP 02/2014 R$ 261,49
Total R$ 1.464,58
METODOLOGIA DO CÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO
(QUINQUENIOS):
Salário Base (R$ 338,40) + Gratificação Executiva (R$ 620,60) + Adicional Insalubridade -
EFP (R$ 261,49) = R$ 1.220,49
R$ 1.220,49 X a porcentagem do n° de adicionais (20%) = R$ 244,09
Diferença de R$ 176,42
SEXTA PARTE
DISCRIMINAÇÃO PERÍODO VENCIMENTOS
Salário Base 02/2014 R$ 338,40
Adicional Quinquênio 02/2014 R$ 67.68
Sexta Parte 02/2014 R$ 67.68
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METODOLOGIA DE CALCULO DA SEXTA-PARTE:
Salário Base (R$ 338,40 ) + Adicional Tempo de Serviço - 20% (R$ 67.68) = R$ 406,08
R$ 406,08 --:-- por 6 (seis) = R$ 67,68
Agora, se pegarmos o mesmo demonstrativo de
pagamento, e elaborarmos novo cálculo, seguindo a orientação do artigo 129 da
Constituição Bandeirante, teremos o seguinte resultado:
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DISCRIMINAÇÃO PERÍODO VENCIMENTOS
Salário Base 02/2014 R$ 338,40
Adicional Quinquênio 02/2014 R$ 67,68
Sexta Parte 02/2014 R$ 171,11
Gratificação Executiva 02/2014 R$ 620,60
Total R$ 1.197,79
METODOLOGIA DO CÁLCULO DA SEXTA-PARTE:
Salário Base (R$ 338,40) + Adicional Tempo de Serviço - 20% (R$ 67,68) + Gratificação
Executiva R$ (620,60) = R$ 1.026,68
R$ 1.026,68 --:-- por 6 (seis) = R$ 171,11
Diferença de R$ 103,43 Lr) td
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Por fim, é evidente que sofre perdas com relação co o_
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III - DO DIREITO
O atual texto da Constituição Bandeirante, veio a
colocar um ponto final nas discussões que pairavam acerca da forma de cálculo dos
adicionais temporais.
Neste sentido, vejamos a doutrina de José Afonso
da Silva', que tratando da matéria, nos explica de forma didática:
"A questão que se apresenta ao intérprete está em saber se a
liberdade da lei vai até o ponto de estabelecer adicionais progressivos
ou diferenciados para cada período aquisitivo. A resposta é positiva,
pois o inciso XIV do art. 37 da CF se limita àquelas duas vedações
que destacamos supra, quais sejam: (a) o adicional de um período não
será computado ao padrão de vencimento para integrar a base de
incidêcia do adicional do período sucessivo; (h) o adicional não será
cumulado com outro acréscimo pecuniário para o fim de concessão de
acréscimos os ulteriores. Somente isso é que a norma constitucional
em questão proíbe. Logo, tal norma não proíbe adicionais
progressivos ou diferenciados em função de cada período de
aquisição."
No mesmo sentido Diógenes Gasparini:
"Vencimento e vencimentos são expressões próprias do regime
estatutário e sempre estão referidas a cargo. Vencimento tem
acepção estrita e corresponde à retribuição pecuniária a que faz
jus o servidor pelo efetivo exercício do cargo. É igual ao padrão ou
valor-de-referência do cargo fixado em lei. Nesse sentido, a
retribuição é sempre indicada por essa palavra (vencimento),
grafada no singular. Vencimentos têm sentido lato e corresponde à
/11, Comentário contextua] à Cconstituição: 6'. edição, Malheiros Editores.
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retribuição pecuniária a que tem direito o servidor pelo efetivo
exercício do cargo, acrescida pelas vantagens pecuniárias
(adicionais e gratificações) que lhe são incidentes. Compreende o
padrão e as vantagens do cargo ou as pessoais." (Direito
Administrativo, Saraiva, 3° Ed., 1.993, pág. 133).
Vejamos a doutrina de Hely Lopes Meirelles:
"Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão de
funcionário emprega o vocábulo no singular — vencimento; quando
quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o
termo no plural — vencimentos." (Direito Administrativo Brasileiro,
RT 14° ed., pág. 396).
Exsurge cristalina dos ensinamentos doutrinários
a idéia de que o artigo 129 da Constituição Estadual garante aos servidores públicos
estaduais, o cálculo dos adicionais temporais sobre a totalidade de seus vencimentos.
O cálculo dos adicionais temporais sobre os
vencimentos integrais deve compreender todas as gratificações e adicionais percebidos, vez
que pagas mesmo na inatividade.
Nesse sentido, vejamos o posicionamento do
Desembargador BORELLI THOMAZ:
"A Lei Complementar n° 898, de 13 de julho de 2001, ao criar
cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária e determinar
qual seria o vencimento, também instituiu gratificação por
atividade de escolta e vigilância (GAEV) a quem ocupasse cargo da
classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária (art. 12),
fixando-a em 22,70% sobre o valor do nível VI.
Foi além no seu § 1° ao determinar que não se daria perda da
GAEV mesmo em casos de afastamento, que elenco (férias, licença-
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prêmio, gala, nojo, júri, tratamento de saúde, faltas abonadas,
serviços obrigatórios, licença por adoção, por paternidade e
outros), recaente sobre o 13° salário e terço constitucional de
férias, recaindo sobre ela os descontos previdenciários. Permitiu,
ainda, incorporação proporcional por época da aposentadoria.
Ora, com a devida e necessária licença de entendimentos outros e
mesmo de julgamento que antes eu possa ter proferido, entendo
haver razão no pedido dos autores, afinal a referida gratificação
veio com defeito de origem, a descaracteriza-la da natureza que
haveria de ter fosse mesmo propter laborem.
Imagine-se, como é do mau vezo da administração, depois de
referir qual seria o vencimento, criar gratificação a professores
quando ministram aulas, para magistrados quando judicam, para
médicos quando atendem seus pacientes, para cozinheiros quando
cozinhem, para promotores de justiça quando façam seus misteres
ministeriais etc.
O absurdo não é a referência, mas sim é absurdo criar dita
gratificação para agente de escolta e vigilância por ele fazer
escolta e vigilância.
Veja-se que, mesmo afastado, como se viu, a gratificação
continuará sendo paga ao agente e, nesses afastamentos, por óbvio,
não se estará fazendo escolta e vigilância.
Então, com a máxima vênia, não é o excerto do sempre festejado
LOPES MEIRELLES posto na r. sentença acerca de não haver
contrato entre servidor e administração que haverá de ser
realçado. Tampouco é o entendimento do não menos festejado
CELSO ANTONIO acerca de nada impedir a Administração
Pública de reestruturar o sistema de retribuição de seus servidores
que vem em socorro do conceito de gratificação entendido na
origem.
Ainda com a máxima Vênia, é impossível interpretar-se, no art. 12
da Lei Complementar 898/2001 algo que se expresse ou represente
gratificação. E não se cuida de gratificação por não caracterizar
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retribuição por especial desempenho dos servidores, a caracterizar,
deveras, apenas composição nos salários dos agentes, embora sob
rubrica 'gratificação':
Aqui sim de boa cabida lição de Hely Lopes Meirelles de serem as
gratificações vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos
servidores que estão prestando serviços comuns da função em
condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade
(gratificação de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores
que reúnam as condições pessoais que a lei especifica
(gratificações especiais).
A GAEV, de fato e de direito, apenas foi concedida sob o nome de
gratificação, mas representou, isso sim,composição do vencimento
(vencimento, não vencimentos). Essa circunstância não passa,
deveras, de disfarçar o valor total do vencimento (vencimento, não
vencimentos).
De toda pertinência, então, precisa ensinança de JOSÉ AFONSO
DA SILVA, que, mutatis mutandis, ensina o dispositivo corta o vezo
meio maroto de rever vencimentos de servidores na atividade por
meio de alteração (transformação ou reclassificação) de sua escala
de referências numéricas, elevando-as, de tal sorte que a melhoria
não fosse extensiva aos inativos. Essas alterações agora beneficiam
igualmente os aposentados e pensionistas.
Conclui-se estar a busca dos autores legalmente amparada para
lhes ser reconhecida a correta composição de seu vencimento
(vencimento, não vencimentos), por não haver razão alguma da
GAEV para que eles façam o que devem fazer em seu cargo e
função, sem que haja qualquer situação anômala, anormal,
complicada, diferente, difícil, diversa, especial, esquisita, estranha,
especiosa a autorizar pagamento diferenciado por gratificação.
Em verdade, há expresso indicativo dos autores sobre prejuízo
causado pela situação nova, criada pela Lei Complementar
901/01,que não vêm em busca de aumento nos vencimentos, mas
sim de correção de distorção.
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Por isso, tenho como melhor interpretação para situações como a
em análise decisão do E. Supremo Tribunal Federal a fixar que,
embora o servidor público não tenha direito adquirido à
inalterabilidade do regime jurídico no que toca à composição de
seus vencimentos, a alteração dever preservar a sua remuneração,
como . ficou julgado no Recurso Extraordinário n° 211.903/SC-
Agr.Reg.Relator o Ministro MARCO AURELIO':
Os benefícios concedidos com nome de
gratificação, possuem caráter jurídico distinto, com claro aspecto de aumento de
remuneração, razão pela qual devem ser considerados no vencimento, e por conseqüência
sobre eles incidirem os adicionais temporais.
"Não se lê nem se interpreta, em qualquer das Leis
Complementares que criaram essas mercês algo que expresse ou
represente mesmo gratificação.
São gratificações que, de fato e de direito, apenas são concedidas
sob esses nomes, mas representam aumento nos salários.
Conclui-se estar a busca dos autores legalmente amparada, para
serem reconhecidas as gratificações e adicionais como concessão
de aumento salarial, não com a natureza que o nome deles
poderia indicar." (TJSP, Apelação n° 824.298.5/5-00, 13° Câmara
de Direito Público, Rel. Borelli Thomaz, D.J. 19/11/2008.)
A pretensão ao recálculo dos adicionais
temporais, já foi inclusive objeto de apreciação pela Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, que editou a Orientação Normativa n° 07, autorizando os Procuradores a não
recorrerem das decisões que reconhecerem o direito à sexta-parte sobre os vencimentos
integrais, vejamos:
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"Considerando a jurisprudência firmada sobre a matéria e a proposta
formulada pela Procuradoria Judicial no Proc. Adm. PJ n° 1124/2004
(GDOC n° 18593-384009/2005), que contou com a aprovação do
Senhor Procurador Geral do Estado, ficam os Procuradores do
Estado da Área do Contencioso autorizados a não interpor recurso de
apelação, recurso especial e recurso extraordinário contra decisões
judiciais que reconheçam, em favor de servidores públicos, o direito à
incidência da sexta-parte sobre todas as verbas efetivamente pagas,
exceto as eventuais. Esta autorização não abrange questões
subsidiárias, tais como prescrição, incidentes processuais, etc., as
quais, quando discutidas na mesma ação, deverão ser objeto de
análise individualizada das Chefias". (DOE de 1 Ago 2006 — p. 39)
Destarte, o reconhecimento do direito pleiteado ao
recalculo dos adicionais temporais é indene de dúvidas.
IV - DO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS
1. POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE NOSSO ESTADO
No mesmo sentido da doutrina, encontra-se
também já pacificada a questão por nossos Tribunais; no particular caso da sexta-parte
resultou, inclusive, incidente de Uniformização de Jurisprudência de n°. 193.485-1/6-03:
"A sexta-parte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos
vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais
as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais."
(Turma Especial da Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, relator Leite Cintra, j. 17.05.1.996).
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No que toca aos qüinqüênios, importante trazer à
colação trecho do relatório proferido pelo Desembargador José Roberto Peiretti de Godoy,
nos autos da Apelação Cível n°. 817.301-5/4, de 26 de novembro de 2008.
Vejamos:
"Em anteriores julgamentos deste relator asseverou que o
adicional por tempo de serviço deve incidir tão somente sobre
salário-base.
Entretanto, é entendimento majoritário deste Egrégio Tribunal no
sentido da incidência do quinquênio sobre salário-base e outras
verbas que integram, de forma regular e habitual, os vencimentos
do servidor.
Destarte, curvo-me ao referido entendimento, o qual é
acompanhado por esta Câmara.
O Artigo 129 da Constituição Estadual não estipulou a base de
cálculo do adicional por tempo de serviço, devendo, portanto,
buscá-la na legislação infraconstitucional.
O artigo 127 da Lei 10.261/68, reza sobre o adicional por tempo de
serviço:
`O funcionário terá direito, após cada período de 5 (cinco) anos,
contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço,
calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento ou
remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos.'
A palavra 'vencimento' vem definida no artigo 108 do Estatuto dos
Funcionários Públicos Civil do Estado de São Paulo, a saber:
Artigo 108 — Vencimento é a retribuição paga ao funcionário
pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao valor do
respectivo padrão fixado em lei, mais as vantagens a ele
incorporadas para todos os efeitos legais.'
Vê-se, portanto, que o vencimento ou remuneração do servidor
público não é constituída apenas do salário base, mas de outros
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componentes (adicionais, gratificações e verbas indenizatórias),
conforme se extrai da doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
'A regra que tem prevalecido, em todos os níveis de governo, é a de
que os estipêndios dos servidores públicos compõem-se de uma
parte fixa, representada pelo padrão fixado em lei, e uma parte
que varia de servidor para outro, em função de condições
especiais de prestação de serviço, em razão do tempo de serviço e
outras circunstâncias previstas nos estatutos funcionais e que são
denominadas genericamente, de vantagens pecuniárias; elas
compreendem, basicamente, adicionais, gratificações e verbas
indenizatórias.' (in Direito Administrativo.; São Paulo: Atlas, 20a
edição, 2.007, p. 491)."
Em suma, tem-se que o adicional por tempo de
serviço deve incidir sobre todas as gratificações e vantagens pecuniárias constantes dos
demonstrativos de pagamento, salvo as verbas eventuais.
2. POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
A controvérsia estabelecida nestes autos já foi
objeto de pacificação perante o Superior Tribunal de Justiça, ficando sedimentado naquela
casa que o "repique" é proibido, contudo, nesta demanda não se pretende o "repique", mas
apenas a integração na base de cálculo dos adicionais, dos vencimentos.
Vejamos:
AgRg no RECURSO ESPECIAL N° 702.292 - CE (2004/0158360-2)
RELATOR: MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
AGRAVANTE: ERNESTO DE PINHO PESSOA
ADVOGADO: ERNESTO DE PINHO PESSOA JUNIOR
AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ UFC
PROCURADOR: FERNANDO SANTOS CHRISÓSTOMO E
OUTRO(S)
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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO
FEDERAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE
CÁLCULO. INCIDÊNCIA RESTRITA AO VENCIMENTO BÁSICO -
IMPOSSIBILIDADE DE SUPERPOSIÇÃO - INEXISTÊNCIA DO
DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECLAMADO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
STJ.
1. A Constituição da República proíbe a concessão de vantagens em
repique, gerando o chamado "efeito cascata", não sendo outro o
sentido da jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte
Superior.
"AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP N" 425.050
— RS (2008/0159560-0)
RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
AGRAVANTE: ANAHI LOPES SCHUCH E OUTROS
ADVOGADO: GLÊNIO LUÍS OHLWEILER FERREIRA E OUTRO(S)
AGRAVADO: UNIÃO
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
INCIDÊNCIA DO REAJUSTE DE 28,86% SOBRE A RAV
(RETRIBUIÇÃO ADICIONAL VARIÁVEL). VEDAÇÃO APENAS DO
BIS IN IDEM. AUSENTE O AVENTADO DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. ARESTO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA
COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA
SÚMULA 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Os acórdãos paradigmas decidiram que, em obediência à coisa
julgada, é devido o índice de 28,86% sobre a RAV (Retribuição
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Adicional Variável) porque, como gratificação, tem natureza
remuneratória e integra os vencimentos do Servidor Público. A seu
turno, o acórdão embargado, longe de excluir a RAV do âmbito de
incidência do reajuste, incluiu-a também, negando tão-só o bis in idem
que ocorreria se, aplicados os 28,86% na sua base de cálculo,
novamente se fizesse incidir tal percentual sobre o montante
encontrado.
3. A par de inexistir similitude fática entre os acórdãos confrontados,
igualmente não há interpretações distintas sobre a mesma tese
jurídica. Em casos tais, em que não se verifica exegeses opostas sobre
idêntica questão de direito, impossível se constatar o dissídio
pretoriano ensejador dos Embargos de Divergência.
4. O aresto objurgado se encontra em harmonia com a orientação
jurisprudencial pacifica deste Sodalício, o que atrai a incidência da
Súmula 168/STJ, segundo a qual não cabem Embargos de
Divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no
mesmo sentido do acórdão embargado .
5. Agravo regimental desprovido."
3. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Também nossa Suprema Corte possui o mesmo
entendimento, como se vê de voto da eminente Ministra ELLEN GRACIE, nos autos do
agravo regimental n° 527.521/SP; vejamos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO. ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO E DA
SEXTA-PARTE. EFEITO CASCATA. OFENSA AO ART. 37, XIV,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA NA
ESPÉCIE.
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I. A Carta da República, em seu art. 37, XIV, trata da ocorrência do
denominado "efeito cascata", ou seja, quando um acréscimo
pecuniário se incorpora à base de cálculo de outro sob o mesmo
título ou idêntico fundamento. Na espécie, não ocorre o referido
efeito, pois as vantagens advêm de fundamentos diversos.
2. Agravo a que se nega provimento.
V - DA JUSTIÇA GRATUITA
A Constituição Federal assegura no artigo 5°,
XXXV, o direito ao acesso à justiça. , servidora pública inativa sofre mês a mês prejuízos
em seus vencimentos, restando-lhes a via judicial como única alternativa para acionar a Ré.
Cabe salientar ainda, que as verbas pretendidas são de natureza alimentar.
Conforme declaração em anexo, é hipossuficiente
e também arrimo de família, por isso, não pode suportar os encargos oriundos do processo,
sem prejuízo próprio e de sua família, fazendo jus, portanto, aos benefícios da assistência
judiciária gratuita, com a isenção de todas as custas e despesas processuais, bem como
honorários de sucumbência 2.
Acerca do conceito de pobreza, atualmente vários
são os fatores determinantes, pois o simples fato de ser servidora pública não afasta, de per
si, sua condição de hipossuficiente.
Neste sentido, vale destacar lição de Mauricio
Vidigal em sua obra "Lei de Assistência Judiciária Interpretada" (Editora Juarez de
Oliveira):
2 Lei n° 1.060/50, art. 2°, parágrafo único e 4°.
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"Vêm sendo acolhidos pedidos de funcionários públicos (JTJ,
171/201, relator TOLEDO SILVA, e RT, 708/88, relator DONALDO
ARMELIN), ensinando-se nessa última decisão que "Não se excluem
dessa garantia os funcionários públicos, por serem assalariados do
Estado e por terem emprego fixo, vez que ocupam cargos ou exercem
funções mediante pagamento de vencimentos".
Ainda, segundo o mesmo doutrinador, "Prejuízo
para o sustento próprio ou da família sucederá quando suportar o custo do processo vier a
impedir que o interessado tenha acesso à necessidade vital básica indicada no artigo 7°,
inciso IV da Constituição Federal. Se qualquer desses bens não puder ser utilizado em
virtude das despesas processuais, haverá motivo para a concessão do benefício.
Evidentemente, a estimativa de gastos com eles deve ser moderada, não se autorizando o
cômputo de desejos de luxo..."
Referido Desembargador cita, ainda, as lições do
Prof. MOACIR AMARAL DOS SANTOS, ao dizer "a idéia de necessitado é mais ampla
que a de miserável, aproximando-se da de pobre".3
Assim, na conformidade da lei e das declarações
que seguem inclusas, requer a concessão da Justiça Gratuita.
VI - DO PEDIDO
Por todo o exposto, requer:
(a) a citação, através do Sr. Oficial de Justiça, da Ré pessoa jurídica de direito
público interno, inscrita no CNPJ/MF sob o n° 46.379.400/0001-50, com sede
Ob. Cit. Lei de Assistência Judiciária Interpretada, ed. Juarez de Oliveira, pág. 13-14
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na capital de nosso Estado, na Rua Pamplona, n° 227, Bela Vista, São Paulo -
SP, CEP 01405-000, para, querendo, apresente defesa no prazo legal;
(b) o recalculo dos adicionais temporais - qüinqüênios e sexta parte a fim de
que incidam sobre a integralidade dos vencimentos, nos termos do artigo 129 da
Constituição Estadual e inclusão das verbas: GEA - GRAT . ESPECIAL DA
ATIVIDADE, GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA, GRATIFICAÇÃO GERAL-
LC 901/2001, ADICINAL INSALUBRIDADE - EFP
(c) ao pagamento das diferenças pretéritas, contadas do mês de Agosto de 2010
a Agosto de 2015, com correção monetária e juros moratórios pertinentes, no
valor de R$ 19.354,61 (dezenove mil trezentos e cinquenta e quatro reais e
sessenta e um centavos);
(d) seja aplicado a este processo o efeito repetitivo em face do posicionamento
jurisprudencial dos Tribunais Superiores quanto à aplicação dos "vencimentos
integrais" no cálculo dos qüinqüênios.
(e) seja a presente ação julgada inteiramente procedente, com a consequente
condenação da Ré;
(f) seja provado o alegado por todos os meios possíveis de prova em direito,
como documental, testemunhal e pericial;
(g) e que ao final ocorra a sua condenação ao pagamento de honorários
sucumbenciais, em valor não inferior à 20% (vinte por cento) da condenação,
por ser medida da mais clara e consentânea Justiça!
Por ser pessoa pobre, na acepção legal do termo,
requer lhe seja concedido o benefício da assistência judiciária gratuita, em conformidade
com o artigo 4° da Lei n° 1.060/50, com redação alterada pela Lei n° 7.510/86 c.c. art. 5°,
inc. LXXIV, da CF/88.
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Por envolver o pedido prestações vincendas,
requer sejam apostilados os títulos, como consectário lógico da procedência.
Cumpre esclarecer que o valor dado a causa
refere-se a 12 (doze) prestações vincendas d, somado as prestações vencidas (tudo em
conformidade com o que dispõe o art. 2°, §2°, da Lei n°. 12.153/2009).
Requer, por fim, sejam todas as publicações do
feitas EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado SHEILA CRISTINE GRANJA
OAB/SP 347.395, com escritório na Rua João Adolfo, 118— 1° andar, Anhangabaú, São
Paulo-SP.
Dá-se a presente ação, para efeitos fiscais, o valor
de R$ 22.771,02 (vinte e dois mil, setecentos e setenta e um reais e dois centavos).
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 21 de Agosto de 2015
SHEILA CRISTINE GRANJA
OAB/SP 347.395
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES 1' VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA Viaduto Dona Paulina, 80, Compl. do Endereço da Vara « Nenhuma informação disponível » - Centro CEP: 01501-020 - São Paulo - SP Telefone: (11) 3242-2333 - E-mail: sp 1 [email protected]
SENTENÇA
Processo n°: 1034660-19.2015.8.26.0053 Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Gratificações e Adicionais Requerente: Ivonildes de Jesus Silva Miranda
Requerido: Fazenda do Estado de São Paulo
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Luiza Barros Rozas
Vistos.
Relatório dispensado, nos termos do artigo 38 da Lei n° 9.099/95.
DECIDO.
O feito comporta o julgamento antecipado da lide, pois a questão dc mérito é
unicamente de direito, prescindindo de instrução probatória, nos termos do art. 330, inciso 1,
primeira parte, do Código dc Processo Civil.
O dispositivo maior a ser analisado para o deslinde da presente ação é o artigo 129
da atual Constituição do Estado de São Paulo que dispõe: "Ao servidor público estadual é
assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por
qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais,
concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos
os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição."
O vocábulo vencimentos significa todas as verbas e parcelas remuneratórias pagas
a qualquer título ao servidos. Na lição de Hely Lopes Meirelles, os vencimentos devem abranger
padrão c vantagens conferidas ao servidor ("Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 1990, pg.
392").
O Tribunal de Justiça dc São Paulo, quanto à expressão "vencimentos integrais"
constante do mencionado dispositivo da Constituição Estadual, tem entendido que tais
vencimentos "integrais", base de cálculo da sexta parte e do quinquênio, devem compreender o
padrão e as vantagens incorporadas, não aquelas meramente eventuais ou transitórias.
Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL
QUINQUÊNIO INCIDÊNCIA SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS EXCLUSÃO APENAS
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES 1 a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA Viaduto Dona Paulina, 80, Compl. do Endereço da Vara « Nenhuma informação disponível » - Centro CEP: 01501-020 - São Paulo - SP Telefone: (11) 3242-2333 - E-mail: sp 1 [email protected]
DAS VANTAGENS EVENTUAIS. O adicional por tempo de serviço incide não apenas sobre o
padrão do cargo, mas também sobre as demais parcelas componentes dos vencimentos,
entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens efetivamente recebidas,
salvo as eventuais. Inteligência do art. 129 da Constituição Estadual. Pedido julgado
improcedente. Recurso provido. (TJ-SP. 9' Câmara de Direito Público. Des. Rel. Décio
Notarangcli. Julgado cm 17/09/2015)
"Funcionários públicos estaduais. Recálculo da sexta parte, fazendo incidir sobre
os vencimentos integrais, incluindo vantagens e gratificações. Artigo 129 da Constituição
Estadual. Sexta-parte incidente sobre parcelas dos vencimentos que estão definitivamente
incorporadas, e não àquelas meramente transitórias ou modais. Recursos voluntário e oficial
providos, ficando improvido o recurso dos autores" (TJ-SP. 3a Câmara dc Direito Público, j.
11.11.2003, Rcl. o Des. ÁLVARO LAZZARINI).
Assim, faz jus, portanto, o autor à percepção do quinquênio e sexta parte sobre as
verbas declinadas na inicial sobre as quais não recaiu o beneficio, salvo eventuais.
Sobre as verbas mencionadas na inicial, convém salientar que:
A Gratificação Especial de Atividade GEA foi atribuída em razão das
condições de trabalho c das características intrínsecas da Unidade, tendo em vista a especificidade
que envolve a prestação de assistência médico-hospitalar (artigo 20, caput), revestindo-se dc
aumento geral de vencimentos, devendo compor, em consequência, a base de cálculo do
quinquênio e sexta-parte.
Entretanto, a Gratificação Especial de Atividade GEA foi absorvida pela
Gratificação Executiva, por força da Lei Complementar n. 1157/2011, a qual vem sendo paga
regularmente à autora, de modo que a referida gratificação só deve compor a base de calculo do
quinquênio c sexta-parte até o advento da Lei Complementar n. 1157/2011.
As Leis Complementares Estaduais n° 797/95 (que instituiu a Gratificação
Executiva) c a n° 901/01 (que instituiu a Gratificação Geral), não contemplam situação alguma
em que seu cabimento esteja condicionado ao exercício em condições extraordinárias no que
concerne às particularidades dc cada função. Assim emerge, dc forma muito clara, a natureza de
vantagens gerais; aumentos gerais disfarçados que, sob pena dc fraude ao preceito do art. 129 da
Constituição do Estado, hão de incluir a base do quinquênio e sexta-parte.
Contudo, saliente-se que Gratificação Geral deve integrar a base de cálculo do
quinquênio c da sexta-parte até o advento da Lci Complementar Estadual n° 1.157/2011, que
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA DE SÃO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES 1a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA Viaduto Dona Paulina, 80, Compl. do Endereço da Vara « Nenhuma informação disponível » - Centro CEP: 01501-020 - São Paulo - SP Telefone: (11) 3242-2333 - E-mail: spl [email protected]
determinou sua absorção pela Gratificação Executiva.
O Adicional de Insalubridade é pago aos funcionários c servidores da
Administração Centralizada c das Autarquias do Estado, pelo exercício, em caráter permanente,
em unidades ou atividades consideradas insalubres, sendo verba que, em essência, depende dc
circunstâncias específicas para o seu percebimento, ou seja, um local de trabalho que exponha o
servidor a agentes nocivos à saúde. Trata-se, portanto, dc vantagem pemuneratória vinculada a
condições excepcionais (propter laborem), tendo caráter transitório e eventual, razão pela qual
não integra a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço, quando o servidor estiver na
ativa.
Isto posto e pelo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE
PROCEDENTE a presente ação c extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art.
269, inciso 1, do Código dc Processo Civil, para que a ré proceda ao rccálculo do quinquênio c
sexta parte da autora dc forma que incida sobre a Gratificação Executiva, a Gratificação Especial
de Atividade GEA e a Gratificação Geral, salientando-se que Gratificação Especial de
Atividade GEA e a Gratificação Geral só devem compor a base de calculo do quinquênio c
sexta-parte até o advento da Lei Complementar n. 1157/2011, que determinou sua absorção pela
Gratificação Executiva, bem como a pagar à autora as diferenças atrasadas, a serem apuradas
mediante simples cálculo aritmético.
Para a atualização monetária e incidência dos juros moratórios, aplica-se, a partir
da vigência da Lei Federal n° 11.960, de 29 de junho de 2009, o disposto na atual redação do
artigo 1° - F da Lei n° 9.494/1997, bem como o disposto na Lei n° 12.703/12, a partir de sua
vigência.
Custas e honorários indevidos na forma do artigo 54 da Lei n° 9.099/95.
P. R. I.
São Paulo, 01 de outubro de 2015.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL
Processo n. 1034660-19.2015.8.26.0053 Vara: ia VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA BANCA: 11-A Encabeçante: Ivonildes de Jesus Silva Miranda
Secretaria/Órgão/Entidade onde se dará o cumprimento: Secretaria da Saúde
I. Data da distribuição do processo de conhecimento: 31/08/2015 II. Prazo-cumprimento 30 III. A decisão transitou em julgado? ( X ) Sim ( ) Não IV. Conteúdo do Apostilamento:
( X ) Recálculo da sexta parte e dos adicionais quinquenais: "Recálculo da sexta-
parte dos vencimentos e dos adicionais quinquenais, de forma a incidir sobre os
vencimentos integrais, salvo sobre parcelas eventuais, nos termos do art. 129 da
Constituição Estadual, a partir de 05/10/89 ou a partir de quando completou o tempo
aquisitivo, se posterior a essa data".
Obs: Em virtude de decisão judicial, a autora teve reconhecido o direito ao recálculo do
quinquênio e da sexta-parte sobre a gratificação executiva, a gratificação especial de
atividade — GEA e a gratificação geral, salientando-se que a Gratificação Especial de
Atividade — GEA e a Gratificação Geral só devem compor a base de cálculo do quinquênio
e da sexta-parte até o advento da LC n° 1157/11.
São_,P,aulo, 11 de março de 2016. /
e,-.--!f-- ---, , - } CLAUDIO P RPM° CABRAL DE MELO
Procurador do Estado
OAB/SP N° 335.557
Rua Maria Paula, 67, lo Andar, Bela Vista, São Paulo-SP 2015 01 262996
SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE COORDENADORIA GERAL DE ADMINISTRAÇÃO
CENTRAL DE PROTOCOLO EXPEDIÇÃO E ARQUIVO
TERMO DE APENSAMENTO
Nesta data, atendendo à solicitação da CRH/GGP/Centro de
Legislação de Pessoal, apensamos ao processo n° 001/0941/262.996/2015
o processo n° 001/0001/001.417/2016.
Devidamente providenciado, encaminhe-se a unidade supra.
CGA/CPEA/PROTOCOLO
24/03/2016
fRettani Diretor-I
CGA/CPEA/PROTOCOLO
GGP/CLP
ORLANDO D DIRE
DOiERNANDES TECNICO II
SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE COORDENADORIA DE RECURSOS HUMANOS
GRUPO DE GESTÃO DE PESSOAS CENTRO DE LEGISLAÇÃO DE PESSOAL
PROCESSO N°. 001/0941/262.996/2015 (AP N°. 001/0001/001.417/2016)
INTERESSADO: IVONILDES DE JESUS SILVA MIRANDA
ASSUNTO: AÇÃO ORDINÁRIA
Encaminhem-se os autos ao Centro de Controle de Recursos
Humanos para que seja providenciada a competente Portaria, DECLARANDO, à vista de
decisão judicial transitada em julgado, constante do Processo n.° 1034660-19.2015.8.26.0053
( 1 a Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública - Foro Central/SP), PJ/F. n° 2015.01.262996
e AP. n° 001.0001.001417/2016, que IVONILDES DE JESUS SILVA MIRANDA, RG
12896387-6, classificada no DRS I - Grande São Paulo, faz jus ao " recálculo do quinquênio
e sexta parte da autora de forma que incida sobre a Gratificação Executiva, a
Gratificação Especial de Atividade GEA e a Gratificação Geral, salientando-se que
Gratificação Especial de Atividade GEA e a Gratificação Geral só devem compor a base
de cálculo do quinquênio e sexta-parte até o advento da Lei Complementar n. 1157/2011,
nos termos do artigo 129 da Constituição Estadual, a partir de 05/10/89, ou a partir de
quando completou o tempo aquisitivo se posterior a essa data. Deverá ser respeitada a
prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação que ocorreu em 31/08/2015."
CLP, em 13 de abril de 2016.
JM