INFLUÊNCIA DA DOUTRINA NA LEGISLAÇÃO E NA DECISÃO JUDICIAL

A influência das obras dos juristas se torna mais palpável e decisiva no ensino do direito nas universidades, onde o papel do estudante são os livros e códigos, onde a verdadeira cultura do bacharel deve ter, além da prática, o fundamento sólido do conhecimento doutrinário.

Além disso, Orlando Gomes assim descreve a influência da doutrina: (1º) pelo ensino ministrado nas Faculdades de Direito; (2º) sobre o legislador; (3º) sobre o juiz. Pelo ensino, formam-se os magistrados e advogados, que se preparam para o exercício dessas profissões pelo conhecimento dos conceitos e teorias indispensáveis à compreensão dos sistemas de direito positivo. Inegável, por outro lado, a influência da obra dos jurisconsultos sobre os legisladores, que, não raro, vão buscar, no ensinamento dos doutores, os elementos para legiferar. E, por fim, notável a sua projeção na jurisprudência, não só porque proporciona fundamentos aos julgados, como porque, através da crítica doutrinária, se modifica frequentemente a orientação dos tribunais.

NA LEGISLAÇÃO

A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico, oferecendo valiosos subsídios ao legislador, na elaboração das novas leis. Dessa forma, é nítida a influência da doutrina na legislação, porque o legislador, muitas vezes, vai buscar, no ensinamento dos doutores, os elementos para legiferar. Realmente, a concepção do direito como um fenômeno lacunoso justifica a ação legislativa e estabelece limites para a função jurisdicional, permitindo, além disso, ampliar o papel da doutrina, que pode ser considerada colaborada na função legislativa de colmatação das lacunas, p. ex., com a sua teoria do risco ou com a cláusula rebus sic stantibus . Se o ordenamento é um fenômeno em movimento, portanto mutável, não sendo

rigorosamente orgânico, mas lacunoso, o jurista tem o dever de comentá-lo, visando auxiliar o legislador nas renovações e inovações normativas.

Se o legislador compete atualizar o direito positivo, a tarefa de investigar os princípios e institutos necessários é própria dos juristas, para o fim de modernizar o direito. Além disso, os teóricos do direito influenciam na norma costumeira, pois quando não há norma reguladora da conduta, a sociedade vai gerar automaticamente o costume, onde os juristas, intuindo tal necessidade, antecipam-se à consciência jurídica da coletividade. É a doutrina que constrói noções gerais, conceitos, classificações, teorias e sistemas, exercendo portanto, função essencial na elaboração, reforma e aplicação do direito. Os códigos muitas vezes são elaborados pelo trabalho de consulta a doutrina dos jurisconsultos, ou por eles próprios, como é o caso do CC/2002, e do novo projeto do CPC.

É preciso salientar ainda que os projetos de códigos são,as vezes, elaborados:

a) com a doutrina dos jurisconsultos, o que se passou com o Digesto, relativamente aos iurisprudentes romanos, e com o Código de Napoleão, no que atina aos escritos do ilustre Pothier;

b) por obra de alguns juristas, tal o nosso projeto que deu origem ao novo Código Civil, ou mesmo de um só grande mestre de direito, como aconteceu com Huber, autor do Anteprojeto do Código Civil Suíço, e com Clóvis Beviláqua, autor do Projeto do Código Civil brasileiro de 1916.

(exemplo)

JUIZ – DECISÃO JUDICIAL

A atividade doutrinária de sistematização e interpretação das normas beneficia o trabalho dos advogados e juízes, tanto a arte de postular em juízo quanto a de julgar requerem o conhecimento do direito, podendo ser base científica do raciocínio jurídico. A doutrina proporciona os fundamentos do julgado, em razão da indeterminação semântica dos vocábulos contidos nas normas cuja delimitação é dada pelo cientista, bem como em razão da interpretação doutrinária, pois o juiz é obrigado a julgar fixando em cada caso os conceitos existentes da norma. Assim, a decisão judicial possui uma alta conotação doutrinária.

Ante o moderno entendimento sobre a formação da decisão judiciária, deve o órgão judicante lançar mão de uma técnicaargumentativa ou tópica que atenda, realmente, às necessidades de adequação das normas as certas situações; para tanto deverá utilizar-se dos topoi (pontos de vista) ou lugares, ou seja, de esquemas argumentativos que resumem os argumentos persuasivos mais gerais, que podem ser por ele empregados para solucionar os problemas que se lhe apresentem.

Assim sendo, o juiz necessita para decidir uma interpretação doutrinária. Logo, o magistrado é obrigado a julgar fixando em cada caso sub judice os conceitos existentes na norma, mediante a tópica e a doutrina, sendo que esta ultima fornece a base que lhe servirá

de apoio na aplicação do direito. A decisão judicial possui, indubitavelmente, uma alta conotação doutrinária. Aqui, escreve Carlos Coelho de Miranda Freire, a influência da doutrina jurídicaé total, pois se fundamenta não só na razoabilidade da doutrina entendida como justa pelo magistrado, que nos fundamentos de sua decisão defende o bom senso e brilho da opinião emitida por um ou vários juristas e que se enquadra como uma luva à questão, mas também na confiança fundada na autoridade que o autor , ou autores, de uma doutrina inspira.

Como se vê, os magistrados utilizam a doutrina jurídica ao prolatar suas decisões, para justifica-las ao dar solução razoável aos problemas que lhes são apresentados, sempre baseados no critério da justiça. A escolha da norma aplicada pelos órgãos judicantes é indicada, na maioria das vezes, por ensinamentos doutrinário-jurídicos, transmitidos por juristas de prestígios, em seus comentários ao direito positivo, onde apresentam suas interpretações e a sistematização jurídica. Por tal razão a doutrina é, sem dúvida, um ponto de apoio ao Judiciário em sua função de distribuira justiça, visto que todo juiz procura dar sentenças bem fundamentadas e justas, para que não venham a sofrer ulterior modificação ou reforma na segunda instância.

Poder-se-á até mesmo dizer que tal influência da doutrina jurídica nas decisões judiciais está, implicitamente, autorizada pelo direito positivo, ante a proibição do non liquet, ou da denegação de justiça, pois é dever do magistrado decidir todo e qualquer caso a ele submetido, mesmo havendo lacunas na lei.

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