Direito PenalParte VIII – Teoria do DelitoItem 4 – Teoria do Tipo Penal

Subjetivo

1.Generalidades

Do Tipo Penal Subjetivo

Tipo Penal Subjetivo

▣ O estudo do tipo penal subjetivo leva em conta o vínculo da naturezapsicológica entre a conduta humana e o resultado consequente.

▣ Para haver responsabilidade penal, a consequência lesiva ao bem jurídico deveser prevista e desejada pelo agente ou, apesar de não querida, ser efeito de um atoimprudente que poderia ser evitado.

2.Crime Doloso

Tipo Penal Subjetivo

Crime Doloso

▣ O dolo é elemento subjetivo comum a todos os tipos penais.□ Todas as condutas tipificadas em lei possuem modalidade dolosa, ao contrário da

culpa, que requer previsão expressa.

▣ Dolo é a consciência e vontade de praticar os elementos do tipo objetivo.□ É composto de:▪ Um elemento cognitivo;▪ Um elemento volitivo.

Crime Doloso

▣ O dolo é elemento subjetivo comum a todos os tipos penais.□ Todas as condutas tipificadas em lei possuem modalidade dolosa, ao contrário da

culpa, que requer previsão expressa.

▣ Dolo é a consciência e vontade de praticar os elementos do tipo objetivo.□ É composto de:▪ Um elemento cognitivo;▪ Um elemento volitivo.

Crime Doloso

▣ Elemento Cognitivo□ Cognição: ao agente decidir pela prática do crime, elabora processo cognitivo, que

tem início pela escolha dos meios necessários e o resultado a ser atingido.▪ Ex.: quando decidi matar alguém (art. 121), o agente elege uma vítima e decide o

meio pelo qual a matará (tiro, facada, asfixia, veneno, etc.).□ A consciência exige certo domínio sobre os atos praticados, que inclui, principalmente, os

riscos do comportamento.▪ O conhecimento é pressuposto da vontade, de forma que não se pode conceber

vontade vazia de conteúdo.

Conhecer os elementos do tipo não é conhecer a

descrição exata do crime

Basta que o agente tenha conhecimento aproximado do significado jurídico ou social dos elementos típicos

Crime Doloso

▣ Elemento Cognitivo□ Para responder por homicídio, o agente não precisa conhecer a letra do art. 121,

mas sim ter consciência de que sua conduta é capaz de retirar a vida de alguém.□ O resultado lesivo, além de desejado, deve ser previsto ou previsível.▪ Ex.: no crime de homicídio, saber que, em decorrência de seu

comportamento, é provável que alguém possa morrer ou se ferir.□ Além da previsibilidade, o resultado deve ser desejado ou, pelo menos, reconhecido

como inevitável ou necessário.▪ Ex.: quando alguém deseja matar uma pessoa mediante explosão em área de

grande circulação, o dolo elemento cognitivo do dolo abrange a probabilidadede matar a vítima, o desejo de sua morte e a probabilidade de que outraspessoas no local sejam feridas ou morram como efeitos prováveis ounecessários do comportamento.

Crime Doloso

▣ Elemento Volitivo□ Tem o seu conteúdo na premissa psicológica da vontade, ou seja, querer a realização

do tipo objetivo.▪ Ex.: quando o agente quer matar seu inimigo, e como tal, aciona o revólver ou

desfere várias facadas, deve responder porque o tipo objetivo foi realizado edecorreu de sua vontade.

□ Em alguns casos, embora não deseje diretamente, o resultado, o agente assume posturapsíquica na qual está de acordo com a possível realização do tipo objetivo.▪ Essa circunstância de aprovação interna da realização do tipo objetivo é equivalente

ao querer sua realização.▪ Art. 18. “Diz-se o crime▪ I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;”.

Crime Doloso

▣ Espécies de dolo□ O dolo não se apresenta de forma única.□ A doutrina reconhece três espécies de dolo, considerando as diferentes

manifestações de consciência e vontade do agente. Vejamos cada uma delas.□ Dolo Direto▪ Quando o agente tem a consciência do risco de sua conduta e deseja o resultado lesivo e

o fim diretamente proposto como um dos meios para obter esse fim.▪ Pode assumir graus diferentes de acordo com a finalidade última do

comportamento típico, pois um dos resultados pretendidos pode ser, também,meio para chegar a outro evento.

Crime Doloso

▣ Espécies de dolo□ Dolo Direto▪ Dolo direto de 1º grau• Tem como conteúdo o fim proposto pelo autor, entendido como pretensão dirigida

ao fim ou ao resultado típico.• Considera-se a descrição do resultado típico e verificar se esse era o objetivo final

do agente. Ex.: a morte da vítima no homicídio, a subtração da coisa no furto, etc.

• O dolo direto de 1º grau leva em consideração a finalidade última do agente, afinalidade principal de sua conduta, sem considerar os resultados necessários. Ex.: quando alguém explode a casa da vítima para mata-la, o dolo direto

de 1º grau é a morte dessa pessoa; a destruição da casa e eventuais lesõesa terceiros não integram essa espécie de dolo.

Crime Doloso

▣ Espécies de dolo□ Dolo Direto▪ Dolo direto de 2º grau• A consciência sobre os resultados necessários para atingir determinado fim e a vontade

de seguir adiante.• Age com dolo direto de 2º grau quando assimila certas consequências de sua

conduta como necessárias para atingir determinado fim principal. Ex.: dono de um navio que o explode em alto-mar, com a tripulação a

bordo, com a finalidade de receber o valor do seguro. Age com dolodireito de 1º grau quanto à fraude patrimonial e com dolo direto de 2ºgrau quanto às mortes das vítimas.

Pablo Escobar, César GaviriaTrujillo e o voo Avianca 203

Crime Doloso

▣ Espécies de dolo□ Dolo Eventual▪ O agente tem consciência do risco criado por seu comportamento, considera seriamente

a realização do tipo e se conforma com o resultado lesivo.▪ Sabe da ofensividade da conduta e se mostra indiferente à ocorrência do resultado.• O resultado é previsível e o agente não se importa se ele vier a ocorrer.• Ex.: “é provável que eu atropele alguém se atravessar o sinal vermelho, mas eu não me

importo se atropelar, desde que eu chegue mais rápido ao meu destino.”.

A quer matar B e instala uma bomba em seu carro. A sabe que C, motorista de B,

certamente será atingido pela explosão e que há risco de que

pedestres o sejam – “Paciência!”, diz ele. A bomba explode, vindo a morrer B, C e

os pedestres D, E e F.Quais as espécies de dolo?

3.Crime Culposo

Tipo Penal Subjetivo

Crime Culposo

▣ A culpa é “...uma ação que causa uma lesão de bens jurídicos, em consequência danão observância da diligência juridicamente imposta.” (Hans Welzel).

▣ “Há crime culposo quando o agente, violando o cuidado, a atenção ou a diligênciaa que estava adstrito, causa o resultado que podia prever, ou que previu, supondo,no entanto, levianamente, que não ocorreria.” (Heleno Cláudio Fragoso).

▣ O decisivo, no crime culposo, reside na violação ao dever objetivo de cuidado.

Crime Culposo

▣ É fundamental o desvalor da ação, e não do resultado, pois o que se pune é aconduta mal dirigida, que se destina a um objetivo penalmente irrelevante, quasesempre lícito.□ Ex.: quando alguém dirige um veículo, a finalidade da conduta (se deseja ir a

algum lugar) é irrelevante; é na escolha dos meios de forma descuidada que ocondutor comete o delito (quando deixa de observar o cuidado devido).

▣ A culpa vincula o resultado ao comportamento do agente, pois este desrespeitou odever de cuidado.□ O que funda a punição do crime culposo é o comportamento proibido pelas regras de

prudência, que exigem cuidado do agente em relação ao bem jurídico.

Crime Culposo

▣ Princípio da legalidade□ A culpa se constitui em espécie aberta à tipicidade em razão da infinitude de condutas

reais e sem fins delitivos.□ Art. 18, parágrafo único. “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por

fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”.▪ Não basta a violação ao dever de cuidado, é necessária a previsão legal de

existência da modalidade culposa do crime.▪ Ex.: não há furto culposo, falsidade ideológica culposa, corrupção culposa, etc.

Crime Culposo

▣ Princípio da proporcionalidade□ O grau de reprovação da conduta culposa é sempre menor que o de uma ação

dolosa.□ Assim, o tratamento legal da culpa deve ser menos severo que o dolo.

▣ Princípio da culpabilidade□ O CP não conceitua o crime culposo, como o fez com o doloso (art. 18, I).□ Limita-se o CP a descrever as modalidades de culpa: imprudência, negligência e

imperícia (art. 18, II).□ Sendo a culpa a violação ao dever de cuidado, como delimitar qual o limite da exigência

de cuidado a alguém? Como afirmar que alguém violou ou não ou não um dever decuidado?

“Imaginemos os exemplos [...] em que houve um acidenteautomobilístico. No primeiro exemplo, o motorista era um habilidosopiloto de corrida e, caso tivesse utilizado suas habilidades especiais,poderia ter evitado o acidente. No segundo caso, o motorista era pessoaidosa e de visão fraca; caso o motorista fosse pessoa com reflexospadrões e visão não prejudicada, poderia igualmente ter evitado oacidente. A questão que se coloca, em poucas palavras, é: quando daaferição da culpa, deve-se exigir o “mais” de quem “pode mais” e/ou o“menos” de quem “pode menos”, ou deve-se exigir o “meio termo”mesmo de quem “pode mais” ou “pode menos”?

“Hans Welzel defende o critério de generalização, eis que generaliza a medidaobjetiva do tipo de injusto: capacidades individuais diferentes não sãoconsideradas no tipo de injusto, devendo-se exigir o “cuidado objetivo geral”mesmo de quem “pode mais” ou “pode menos”. Assim, no caso do piloto decorrida, como ele possui capacidade individual superior, a imprudência exigiriamenos de quem pode mais que a medida geral: o piloto não estaria obrigado autilizar suas habilidades especiais para evitar o acidente, pois, segundo Welzel,não se pode exigir de uma pessoa o que não é exigido das outras. Já no exemplodo motorista idoso, como ele possui capacidade individual inferior, aimprudência exige mais de quem pode menos: o idoso deveria ter atençãoredobrada ao dirigir o carro, sob o argumento de que a capacidade de agirconforme o direito é problema de culpabilidade, e não do tipo...

“Uma corrente minoritária, mas que ganha força nos últimos anos, conhecidacomo individualização, defendida principalmente por dois alunos de Welzel,Günther Stratenwerth [...] e Günther Jakobs [...] individualiza a medidaobjetiva de injusto, de forma que as diferenças entre tal medida e a capacidadeindividual devem ser consideradas no tipo de injusto. Assim, no caso do motoristapiloto de corrida, como ele possui capacidade individual superior, a imprudênciaexigiria mais de quem pode mais que a medida geral: o piloto estaria obrigado autilizar suas habilidades especiais para evitar o acidente que poderia serimpedido caso ele utilizasse tais habilidades. Já no caso do motorista idoso, comoele possui capacidade individual inferior, a imprudência exigiria menos de quempode menos que a medida geral: seria atípica a conduta do idoso se ficassecomprovado que outro idoso com o mesmo problema na visão também nãopudesse evitar o acidente.

“Cremos que nenhuma das duas correntes é adequada. A generalização, porexigir menos de quem pode mais e mais de quem pode menos, acaba por criarsituações paradoxais, como exigir do piloto de corrida que ele use menos desua capacidade para evitar a lesão ao bem jurídico, como que premiando aincúria em detrimento do bem jurídico a ser lesionado por ela. Aindividualização, a seu turno, ao exigir menos de quem pode menos, tambémdeixa a descoberto bem jurídicos importantes, ao nivelar por baixo o dever decuidado exigido por pessoas que possuem condições individuais inferiores,quando justamente tais pessoas é que deveriam ter maior cuidado ao exerceratividades para as quais possuem capacidade reduzida.

“A corrente mais adequada, cremos, é aquela [...] que combina o rigordos critérios da generalização e da individualização, exigindo mais dequem podem mais (no plano superior) e também exigindo o mais dequem pode menos (no plano inferior). Se a capacidade individual ésuperior à exigência do tipo, o autor deve empregar essa maiorcapacidade para evitar a lesão ao bem jurídico. Se a capacidadeindividual é inferior à exigência do tipo, prevalece a medida do tipo.Assim, as críticas feitas no parágrafo anterior restam superadas e obem jurídico é protegido de forma integral.

Felipe A. F. Vianna

Crime Culposo

▣ Elementos da culpa□ Inobservância do dever de cuidado▪ O autor deve estar ciente de que sua conduta cria um risco ao bem jurídico.• Ex.: na direção de veículo, o agente cria risco ao bem jurídico quando

transita em velocidade excessiva, na contramão, ao avançar sinal de trânsito,fazer conversões proibidas, etc.

▪ Todo dever de cuidado é estudado no caso concreto, pois não existe um deverde cuidado geral e universal.

□ Previsibilidade objetiva do resultado▪ Somente se pode atribuir o resultado culposo ao agente se o resultado era previsto

ou, ao menos, previsível.▪ O autor deve ser capaz de prever a realização do risco no caso concreto.▪ Acontecimentos repentinos, inesperados ou além dos padrões de normalidade não

podem ser atribuídos ao sujeito.

Motorista que trafega dentro das normas de trânsito atropela pedestre que repentinamente tenta atravessar

a pista pode ser punido?

Crime Culposo

▣ Elementos da culpa□ Resultado involuntário▪ Não existe crime culposo sem resultado, seja esse resultado um dano ou perigo ao

bem jurídico.▪ A consequência da conduta deve ser, necessariamente, a lesão ou perigo de lesão a um

bem jurídico.▪ Ex.: homicídio culposo (art. 121, §3º) ou incêndio culposo (art. 250, §2º).

Crime Culposo

▣ Modalidades da culpa□ Art. 18. “Diz-se o crime:▪ II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou

imperícia.”.□ Imprudência: ato comissivo, ação positiva que não deveria ter sido praticada e resultou

em consequência lesiva.▪ Ex.: brincar com arma de fogo municiada; guiar em excesso de velocidade, etc.

□ Negligência: ato omissivo, deixar de fazer algo que gera um resultado lesivo.▪ Ex.: pais que permitem que o filho brinque com uma faca; condutor que não

repara os freios ou pneus malconservados, etc.□ Imperícia: falta de habilidade necessária para a prática de conduta, com consequências

lesivas ao bem jurídico.▪ Ex.: o cidadão sem conhecimentos técnicos que tenta socorrer um atropelado

e, em razão de manobra errada, agrava seu quadro.

Crime Culposo

▣ Espécies de culpa□ Culpa consciente: o agente considera possível a realização do tipo, porém confia que isso

não ocorrerá.▪ O resultado é previsto.▪ Faz parte da consciência do agente a violação do dever de cuidado, o resultado lesivo

e a confiança na sua não ocorrência.□ Culpa inconsciente: o agente não considera possível a realização do tipo, embora tal

consideração fosse exigível.▪ O resultado não é previsto, mas era previsível.▪ Faz parte da consciência do agente apenas a violação do dever de cuidado.

Crime Culposo

▣ Espécies de culpa□ Na culpa consciente, a censura penal deve ser maior quando considerada a mesma

violação do dever de cuidado.▪ Ex. 1: na saída da faculdade, o condutor, vendo acadêmicos atravessando a

rua, imagina que devido a sua habilidade ao volante, conseguirá desviar detodos eles, embora trafegue acima do limite de velocidade.

▪ Ex. 2.: na saída da faculdade, um condutor que trafegava em alta velocidadenão percebe os alunos atravessando a rua, pois estava absorto em pensamentossobre seus problemas pessoais.• Considerando o tráfego em alta velocidade como violação ao dever de

cuidado, a antevisão do acontecimento pelo condutor 1 deve ser maisgravemente considerada na dosimetria da pena.

4.Dolo Eventual v. Culpa

ConscienteDistinção

Distinção entre Dolo Eventual e Culpa Consciente

▣ A doutrina desenvolveu dois grandes grupos de teorias:□ Teorias volitivas: consideram a vontade do agente.▪ O dolo fica caracterizado quando o sujeito conhece o perigo de seu comportamento

para o bem jurídico e, mesmo assim, aceita ou admite a lesão.▪ A aceitação ou admissão da lesão equivalem a “querer” o resultado lesivo.

□ Teorias normativas: se fundamentam na cognição.▪ O que revela o dolo são os dados externos para deduzir o comportamento do autor no

momento da conduta.▪ Não é importante a atitude interna do sujeito, e sim se ele tinha em conta o perigo de

seu comportamento.▪ “Não interessa se o autor levou a sério um perigo conhecido, o que interessa é se ele

conhece um perigo que deveria ser levado a sério.” (Rolf Herzberg).

Homicídio praticado por motorista envolvido em racha?

Homicídio praticado por motorista embriagado?

Distinção entre Dolo Eventual e Culpa Consciente

Teorias Volitivas Considerações

Teoria do consentimento

a) Define o dolo eventual pela atitude de aprovação do resultado típicoprevisto como possível.

b) “Caracteriza-se o dolo [...] eventual, quando este pratica ato do qual podeevidentemente resultar o efeito lesivo (neste caso, morte), ainda que não estivessenos seus desígnios produzir aquele resultado, mas tendo assumindo claramente,com a realização da conduta, o risco de provocá-lo” (STJ, REsp 912.060)

Teoria da indiferença

a) Há dolo eventual quando o agente é indiferente aos possíveisresultados típicos.

b) “Para que seja caracterizado o dolo eventual, é imperiosa a comprovação de queo condutor obtinha a previsão do acontecimento e indiferença quanto aoresultado lesivo.” (STJ, REsp 1.629.607).

Distinção entre Dolo Eventual e Culpa Consciente

Teorias Cognitivas Considerações

Teoria da representação

a) Basta a representação da possibilidade de que a conduta é adequadapara produção de um resultado para se afirmar o dolo eventual.

b) “O dolo eventual não é, na verdade, extraído da mente do autor, mas sim, dascircunstâncias. Não se exige uma declaração expressa do agente” (STJ, REsp249.604)

Teoria da probabilidade

a) Há dolo eventual quando o agente considera o resultado lesivo muitoprovável e, apesar disso, atua.

Dolo Eventual

Culpa Consciente

5.Elementos Subjetivos

EspeciaisDo Tipo

Elementos Subjetivos Especiais do Tipo

▣ Também chamados de dolo específico.

▣ Denotam um fim especial de agir, quando o agente realiza o tipo com certa edeterminada intenção.

▣ Art. 159. “Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquervantagem, como condição ou preço do resgate”.

▣ Art. 319. “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, oupraticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimentopessoal.”.

6.Crimes Preterdolosos

Tipo Penal Subjetivo

Crimes Preterdolosos

▣ Há o dolo de atingir um resultado lesivo, porém, o resultado concreto extrapolaaquilo que o agente pretendia.□ Dolo quanto ao antecedente, culpa quanto ao consequente.

▣ Ex.: Art. 129, §3º. “Se [da lesão corporal] resulta morte e as circunstânciasevidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”.□ Existe dolo de provocar a lesão na vítima, mas seu resultado concreto é a morte.□ O agente desfere um soco no rosto da vítima, para machucá-la, mas a pessoa

perde o equilíbrio com o golpe e cai, batendo com sua cabeça no chão, vindo afalecer em razão do impacto.

▣ Art. 19. “Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente queo houver causado ao menos culposamente.”.

7.Mens Rea

Elemento subjetivo na Common Law

Mens Rea

▣ A common law, como regra, não faz separação clara entre os conceitos dedolo ou culpa, se utilizando do conceito genérico de mens rea (menteculpada).□ “Actus non facit reum nisi mens sit rea.” (o ato não é culpado a menos que a mente

seja culpada).

▣ Mens rea é o o elemento mental da intenção de uma pessoa de cometer um crimeou conhecimento de que a ação ou omissão ação de uma pessoa faria um crime sercometido.

Mens Rea

▣ A common law, como regra, não faz separação clara entre os conceitos dedolo ou culpa, se utilizando do conceito genérico de mens rea (menteculpada).□ “Actus non facit reum nisi mens sit rea.” (o ato não é culpado a menos que a mente

seja culpada).

▣ Mens rea é o o elemento mental da intenção de uma pessoa de cometer um crimeou conhecimento de que a ação ou omissão ação de uma pessoa faria um crime sercometido.

Mens Rea

• Ação ou omissão voluntária

Actus reus

• Elemento subjetivo

Mens rea• Actus reus +

mens rea

Crime

Mens Rea

▣ A definição de Mens rea fica a cargo das legislações estaduais (ou federal),com grande variação entre elas.

▣ Em 1962, o American Law Institute (ALI) publicou o Model Penal Code(MPC), após dez anos de debates.□ O MPC é um texto com objetivo de estimular e ajudar as legislaturas estaduais

dos EUA a atualizar e padronizar suas leis penais.□ Embora não seja direito positivo, é bastante influente na jurisprudência e na

própria revisão da legislação. Mais de metade dos estados americanos járevisaram sua legislação se utilizando pesadamente do MPC.

Mens Rea

▣ Seção 2.01 do MPC.□ “(1) Uma pessoa não é culpada de uma ofensa exceto se sua responsabilidade é baseada em

uma conduta que inclui um ato voluntário ou a omissão de executar um ato do qual erafisicamente capaz.

□ “(2) Os seguintes não são atos voluntários para os fins desta seção:▪ (a) um reflexo ou convulsão;▪ (b) um movimento corporal durante a inconsciência ou sono;▪ (c) conduta durante a hipnose ou resultante de uma sugestão hipnótica;▪ (d) um movimento corporal que de outra forma não seja produto do esforço ou

determinação do autor, seja de forma consciente ou habitual.”.

Mens Rea

▣ Seção 2.02 do MPC.□ “(1) Requisitos mínimos da culpabilidade. Exceto nos casos da seção 2.05 [Strict liability,

responsabilidade objetiva] a pessoa não é culpada de uma ofensa exceto se ele tiver agidopropositalmente, conscientemente, imprudentemente ou negligentemente, conforme a leipode exigir, com respeito ao objeto material dessa ofensa.

□ (2) Modalidades de culpabilidade definidas.▪ (a) Propositalmente• Uma pessoa age propositalmente em relação ao objeto material de uma ofensa quando: (i) se o objeto envolver a natureza de sua conduta ou resultado dele, seu objetivo

consciente é engajar-se na conduta dessa natureza ou causar tal resultado; e (ii) se o objeto envolver as circunstâncias presentes, ele está ciente da existência de

tais circunstâncias ou ele acredita ou espera que eles existam.

Mens Rea

▣ Seção 2.02 do MPC.□ (2) Modalidades de culpabilidade definidas.▪ (b) Conscientemente• Uma pessoa age conscientemente em relação ao objeto material de uma ofensa quando: (i) se o objeto envolver a natureza de sua conduta ou a circunstâncias presentes, ele

está ciente de que sua conduta e de que a natureza ou as tais circunstâncias existem;e

(ii) se o objeto envolve um resultado de sua conduta, ele é ciente de que épraticamente certo que sua conduta causará tal resultado.

Mens Rea

▣ Seção 2.02 do MPC.□ (2) Modalidades de culpabilidade definidas.▪ (c) imprudentemente.• Uma pessoa age de forma imprudente em relação a um objeto material de uma ofensa

quando ele desconsidera conscientemente que um risco substancial e injustificável aoobjeto material exista ou resulte de sua conduta. O risco deve ser de tal natureza e grauque, considerando a natureza e o propósito da conduta do ator e as circunstânciasconhecidas por ele, seu desrespeito envolve um desvio grosseiro do padrão de condutaque um cumpridor da lei pessoa observaria na situação do ator.

Mens Rea

▣ Seção 2.02 do MPC.□ (2) Modalidades de culpabilidade definidas.▪ (d) negligentemente.• Uma pessoa age negligentemente em relação a um objeto material de uma ofensa

quando ele deve estar ciente de que um risco substancial e injustificável ao objetomaterial exista ou resulte de sua conduta. O risco deve ser de tamanha natureza e grauque a falha do ator em percebê-lo, considerando a natureza e propósito de sua condutae as circunstâncias conhecidas por ele, envolve um desvio grosseiro do padrão decuidado que uma pessoa razoável observaria na situação do ator.

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