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Direito PenalParte VI – Norma Penal

1.Norma Penal

Teoria de Binding

Teoria das Normas de Binding

Teoria das Normas (Karl Binding)• O agente não atua contrariamente às diferentes leis

penais, mas sua atuação é precisamente conforme a leipenal.• O agente “realiza o tipo penal, é dizer, não viola em nada a lei

penal.”.• O que o agente transgride é a proposição que prescreve o

modelo de conduta legal adequado precedente ao comandolegal.


Teoria das Normas (Karl Binding)• A lei exprime a conduta que merece pena em razão da

violação do comando normativo.• A lei que pune o homicídio não diz “é proibido matar”, e

sim que matar alguém é punido com uma pena de 6 a20 anos (art. 121, caput).

• Não se pode, pois, identificar lei e norma.


Teoria das Normas (Karl Binding)

• A norma não provém da lei, pois é anterior, preexiste emrelação a ela.

• O sistema penal possui uma dinâmica de controle que nãose esgota na pena enquanto intimidação (norma secundária),mas que possui como fator de motivação a própria lei em si,em sua imperatividade racional (norma primária).



• Se a norma existe, como ela é criada? Quais suas fontes?• O desenvolvimento a partir da própria lei;• As necessidades do legislador;• A investigação das normas do direito escrito;• Considerações da história do direito.


Teoria das Normas (Karl Binding)• O desenvolvimento a partir da própria lei• O legislador elege os bens jurídico-penais;• Após tal seleção, os insere em normas penais, ameaçando

as condutas com sanções em um tipo legal de crime;• O tipo legal parte da norma penal, e esta se faz do bem jurídico.• Ex.: tipo legal “matar alguém”, norma primária “não

matar” (art. 121).


Teoria das Normas (Karl Binding)• As necessidades do legislador• Ao formular proibições que deseja ver observadas

individualmente, o legislador é obrigado a dizerexatamente o que exige das pessoas e o que reclama delas.

• Disso resulta o conteúdo e a forma das leis penais:• Forma: uma ordem;• Conteúdo: uma proibição ou mandado (ação a ser

realizada ou omitida).


Teoria das Normas (Karl Binding)• A investigação das normas do direito escrito• No direito positivo há inúmeras regras escritas,

podendo elas serem encontradas em certas leis nãopenais ou que possam ser deduzidas das leis penais.

• Em uma mesma lei ou em outra lei se encontram,parcialmente, normas com correspondentes disposiçõespenais.


Teoria das Normas (Karl Binding)• Considerações da história do direito• O autor faz referência ao direito romano, à história da

lei germânica e ao Decálogo, que representava umanorma com mandados e proibições



• A norma se desenvolve “mediante a transformação daprimeira parte de nossas proposições jurídico-penais em umaordem: não realizar a ação descrita ou bem atuar como se exige”.

• “A norma precede conceitualmente à lei penal, pois esta ameaça atransgressão da norma com uma pena ou a declara não punível.”

Coação moral irresistívelAgente viola a lei penal, mas não a norma penal,

que lhe é preexistente

2.Classificação

Da Norma Penal

Classificação da Norma Penal

▣ Os diferentes tipos de norma penal resultam das diferenças de seusconteúdos.

▣ Normas penais incriminadoras□ Função de proibição: proíbem modificação da ordem jurídica mediante conduta

humana.▪ Ex: furto (art. 155), contém a proibição “não subtrair”.

□ Função de mandado: determinam uma indispensável modificação da ordemjurídica mediante conduta humana.▪ Ex.: omissão de socorro (art. 135) contém o mandado “prestar assistência”.


▣ Normas penais não incriminadoras□ Aquelas que tornam lícitas determinadas condutas, afastam a culpabilidade do

agente, erigem causas de isenção de pena, esclarecem conceitos e fornecemprincípios gerais para a aplicação das normas penais incriminadoras.

□ Podem ser:▪ Permissivas;▪ Complementares;▪ Explicativas.


▣ Normas penais não incriminadoras□ Permissivas▪ Justificativas• Afastam a ilicitude da conduta proibida e estão previstas em lei penal (art. 23)

ou extrapenal (art. 5º, IV, da CRFB, p. ex.);• Tornam lícita (permitidas) a conduta típica.

▪ Exculpantes• Eliminam a culpabilidade do agente e podem ser encontradas tanto na parte

geral do CP (art. 26, caput, p. ex.), quanto em sua parte especiais (art. 140,§1º; art. 181).

• Podem retirar o caráter criminal do fato ou diminuir o juízo de reprovabilidade (ofato continua a ser crime, mas a pena deve ser reduzida).


▣ Normas penais não incriminadoras□ Complementares▪ Fornecem princípios gerais para a aplicação da norma penal incriminadora.• Ex.: art. 1º (legalidade), art. 5º (territorialidade), art. 7º

(extraterritorialidade), etc.


▣ Normas penais não incriminadoras□ Explicativas▪ Procuram esclarecer ou explicitar o conteúdo de outras normas penais.• Ex.: art. 327 (conceito de funcionário público); art. 150, §4º (conceito de“casa”); art. 36 da Lei nº. 9.605/1998 (conceito de pesca).

▪ Na parte geral do CP, vislumbramos vários exemplos:• Art. 10. “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses

e os anos pelo calendário comum.”.• Art. 11. “Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos,

as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.”.• Art. 12. “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei

especial, se esta não dispuser de modo diverso.”.


▣ Normas penais não incriminadoras□ Complementares▪ Fornecem princípios gerais para a aplicação da norma penal incriminadora.• Ex.: art. 1º (legalidade), art. 5º (territorialidade), art. 7º

(extraterritorialidade), etc.

Tempo do Crime

▣ Conhecer o tempo do crime é relevante para definir a lei penal a seraplicada e qual tratamento será dispensado ao acusado.

▣ A lei brasileira adotou a teoria da atividade:□ O crime é considerado praticado no momento da conduta do agente,

independentemente de quando se verifica seu resultado.□ Art. 4º. “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro

seja o momento do resultado.”.□ “Nos crimes de ação, o momento de realização dos atos de execução é o momento do crime, e

nos crimes de omissão, o exato instante em que surge o dever de agir, permanecendo inerte oautor.” (Paulo Busato).

3.Estrutura

Da Norma Penal Incriminadora

Estrutura da Norma Penal Incriminadora

▣ “A norma penal consta de dois elementos: o preceito ou hipótese fática e aconsequência ou sanção.” (García-Pablos de Molina).□ Preceito: descreve a conduta contrária à norma penal;□ Sanção: pena cominada pelo legislador e que será aplicada pelo julgador em caso

de descumprimento do preceito.

“O enunciado legal que pune uma conduta com umapena deve ser interpretado como forma decomunicação de duas normas distintas: de umanorma proibitiva dirigida ao cidadão – normaprimária – e de uma norma dirigida ao juiz que oobriga a impor uma pena – norma secundária.

Santiago Mir Puig

NP(x) P(x) ^ S(x)


▣ Norma penal em branco□ A hipótese fática que compõe o tipo legal é incompleta ou imprecisa, carecendo

de complementação para se ter o sentido completo da proibição ou mandado.□ Binding a comparou com corpos errantes a procura de almas.□ Ex.: art. 33 da Lei nº. 11.343/2006 (tráfico de drogas), completado pela Portaria

nº. 344/1998-SVS/MS.□ Origem▪ Atribuída a Binding, pois a Constituição Alemã autorizava às instâncias de

categoria inferior (estados ou municípios) legislar em âmbito penal e serpreencher com leis particulares.

▪ Edmund Mezger ampliou o conceito, inserindo-a na teoria do tipo e adiferenciou dos tipos penais fechados (que não necessitam de complementaçãoexterna).


▣ Norma penal em branco□ Características▪ Objeto da complementação não pode ser geral (todo o tipo), mas apenas a

parcela dele.▪ Objeto deve estar relacionado à atualização legislativa (contribuir com o

legislador naquilo que lhe faltar conhecimento específico).▪ Um início da descrição da conduta proibida é tarefa que incumbe ao legislador.▪ Complemento da norma deve ser exceção e o legislador deve se utilizar, ao máximo,

de tipos penais fechados.


▣ Norma penal em branco□ Classificação▪ Sentido amplo: complemento decorre de fonte de idêntica hierarquia;▪ Sentido estrito: complemento decorre de fonte de hierarquia diferente.


Heteróloga HomólogaHomovitelina

HomólogaHeterovitelina

ConceitoComplemento dado por fonte não legislativa de

hierarquia inferior

Complemento dado por outro dispositivo de lei

penal

Complemento dado por outro dispositivo de lei

extrapenal

Exemplo

a) Art. 33 da Lei de Drogas

b) Art. 268 (infração de medida sanitária

preventiva)

a) Art. 338 (reingresso de estrangeiro

expulso)b) Homicídio culposo

de trânsito (art. 302 do CTB)

a) Art. 178 (emissão irregular de

conhecimento de depósito

b) Art. 237 (conhecimento prévio de impedimento

para casamento)


▣ Norma penal em branco□ Complemento de norma penal não incriminadora▪ As normas penais não incriminadora, muitas vezes, também precisam ser

complementadas para preenchimento de seu conteúdo.▪ Ex.: o CP reconhece quatro justificantes (art. 23), mas apenas o estado de

necessidade e a legítima defesa são definidas legalmente. O estritocumprimento do dever legal e exercício regular de direito necessitam docomplemento de outras normas para serem reconhecidos no caso concreto.

Policial que Prende em Flagrante (art. 303 do CPP)

Comete crime de sequestro (art. 148)?

Desforço Imediato (art. 1.210 do CC)

Configura lesão corporal (art. 129)?


▣ Norma penal em branco□ Necessidade de existência da norma complementar para fins de tipicidade▪ O fato proibido é formado pela soma da hipótese fática e de seu complemento

efetivado por outro diploma.▪ Não há como admitir a materialização da conduta típica se, ao tempo da conduta,

não existia uma norma complementar editada.▪ “Como é sabido, a norma penal em branco, como é o inciso V do art. 1º do Decreto-lei

nº 201/67, tem a descrição da conduta típica formada a partir de descriçãonormativa do tipo penal em branco acrescida de regulação efetivada por outro diplomalegislativo [...]. Em atenção ao princípio da legalidade, e da própria reserva legal, não acomo admitir a materialização do injusto típico se, ao tempo da conduta não havianorma municipal a ser vulnerada.” (STF, Inq 1.915, Rel. Min. SepúlvedaPertence, j. 05/08/2004).


▣ Norma penal em branco□ Cláusulas abertas em normas complementares▪ Há ofensa ao princípio da legalidade quando a própria norma complementar

se apresenta com cláusulas abertas?▪ Ex.: “produtos impróprios para o consumo”.• Art. 7º da Lei nº. 8.137/1990. “Constitui crime contra as relações de consumo: IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma,

entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo; Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.”.

• Art. 18, §6°, do CDC. “São impróprios ao uso e consumo: III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se

destinam.”.


▣ Norma penal em branco□ Norma penal em branco não se deve confundir com:▪ Elemento normativo do tipo: o tipo é exato, sendo as normas utilizadas apenas

para auxiliar a interpretação e compressão.• Ex.: a expressão “alheia” no crime de furto (art. 155).

▪ Tipos penais abertos: complementados pelo juiz com por meio de juízo de valor.• Ex.: crimes culposos, cuja violação ao dever de cuidado será valorada pelo

juiz no caso concreto.▪ Normas penais incompletas: o legislador remete à punição do fato típico à pena

revista em outro dispositivo.• Ex.: art. 304 (uso de documento falso).

4.Destinatários

Da Norma Penal

Destinatários da Norma Penal

▣ Sujeitos comuns: a população como um todo, em especial aqueles queresponderão a um processo criminal.

▣ Sujeitos técnicos: o defensor e o promotor, que serão convidados àinterpretação penal.

▣ Sujeito judicial: decidirá, por meio de procedimento intelectual, se aconduta praticada ou omitida está ou não compreendida no âmbito danorma penal incriminadora.

5.Características

Da Norma Penal

Características da Norma Penal

▣ Caráter coercitivo: manifesto na cominação de sanção (preceito secundário)para aqueles que praticar o preceito primário (conduta proibida).

▣ Geral, impessoal e abstrata: atinge a todos, indistintamente.

▣ Imperativa: o agente violador não pode alegar seu desconhecimento;

▣ Obrigatória e autoritária: praticada a conduta criminosa, em tese, o agentereceberá uma pena correspondente, pois estava obrigado a não a praticar.

6.Interpretação

Da Norma Penal

Interpretação da Norma Penal

▣ “A interpretação é talvez problema que mais interessa ao jurista, pois está na basede todos os outros [...]. Interpretar as leis é a primeira tarefa do jurista, do teóricocomo o prático.” (Manuel de Andrade).

▣ “Interpretar a lei é o primeiro problema do jurista em face do direito positivo.”(Aníbal Bruno).

Interpretar

É desvelar o conteúdo, sentido e alcance da norma jurídica

Técnicas de Interpretação da Norma Penal

▣ Como se deve interpretar a letra da norma penal? Quais as técnicas parainterpretação dos vários elementos que compõem o dispositivo penal?

▣ Interpretação gramatical□ “A letra da lei nunca deve ser sobrepassada estando em jogo a imposição de uma pena.”

(Ordeig Gimbernat).□ Meio empregado para a “identificação do significado literal das palavras que compõem

a norma penal em seu sentido comum ou técnico, os quais, muitas vezes, sequer coincidem.”(Paulo Busato).

□ É o ponto de partida de todo o processo interpretativo e segue duas regras básicas:▪ A lei não possui palavras inúteis;▪ As expressões contidas na lei possuem conotação técnica, não vulgar.


▣ Interpretação gramatical□ Linguagem comum▪ O termo “violência”, empregado em diversos tipos penais, em sua concepção

ordinária significa “agressão física”.• Ex.: art. 352 (evasão mediante violência contra a pessoa). Se o fugitivo

prende na cela o carcereiro, comete o crime?□ Linguagem técnica▪ “Dívida consolidada” (art. 359-A), “inscrição em restos a pagar” (art. 359-B),“operações de crédito” (art. 359-E), etc.

▪ Art. 267. “Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:• Pena - reclusão, de dez a quinze anos.”.


▣ Outras técnicas argumentativas□ A letra da lei não deve ser descartada, mas, por vezes, ela pode resultar em

dificuldades.□ Ex.: Art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006. “Nos delitos definidos no caput e no § 1o

deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversãoem penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, nãose dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”.▪ “É estranha, pois não diz nada” (Guilherme Nucci).

□ Busca da intenção legislativa original (interpretação histórica + teleológica):▪ Leitura do projeto de lei, da exposição de motivos, emendas, etc.▪ “Cuja conduta se caracterize por ausência de habitualidade e pelo caráter não

profissional” (Projeto de Lei do Deputado Paulo Pimenta perante a CCJR).


▣ Outras técnicas argumentativas□ Interpretação sistemática▪ Valer-se de outras normas do sistema jurídico para elucidar o sentido de certas

expressões.▪ Interpreta-se a norma penal segundo sua relação com normas diversas.• Ex.: conceito de organização criminosa previsto na Convenção das Nações

Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Decreto Legislativo nº.231/2003).


▣ Outras técnicas argumentativas□ Interpretação doutrinária▪ Decisões judiciais não devem se afastar das “soluções científicas”.▪ “O ato de aplicar a lei não comporta situação de egoísmo” (Vittorio Grevi).▪ “Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior

Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daquelesque não são ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não mesubmeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido,porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual,para que este Tribunal seja respeitado. [...] Esse é o pensamento do Superior Tribunal deJustiça e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos.Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém.” (STJ, AgRg EResp279.889, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14/08/2002).

Na prática a teoria é outra?Se ela é, não deveria ser!


▣ Outras técnicas argumentativas□ Resultado da interpretação▪ Extensão do alcance da norma (interpretação ampliativa)• A lei diz menos do que queria (lex minus scripsit, plus voluit), sendo necessário

alargar seu alcance.• Ex.: Art. 312 do CTB. “Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico

com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquéritopolicial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir aerro o agente policial, o perito, ou juiz: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.”. Acidente com bicicleta, caminhão, moto, trator, etc.?


▣ Outras técnicas argumentativas□ Resultado da interpretação▪ Restrição do alcance da norma (interpretação restritiva)• A lei diz mais do que queria (lex plus scripsit, minus voluit), sendo necessário

reduzir seu alcance.• Ex.: Art. 304 do CTB. “Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de

prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justacausa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir

elemento de crime mais grave.”. Qualquer veículo ou apenas automotor?

Interpretação da Norma Penal conforme a Constituição

▣ Apenas o intérprete judicial é legalmente autorizado a analisar einterpretar a conduta que se adequa ao modelo abstrato previsto nanorma.□ “O juiz penal está totalmente sozinho diante da lei.” (Francesco Palazzo).

▣ O trabalho de alcançar o sentido e valor correto da incriminação precisaser realizado sem perder de vista os princípios informadores do DireitoPenal.

▣ Vejamos alguns exemplos de como esses princípios podem informar oprocesso de interpretação da norma.


▣ Princípio da dignidade penal□ A proteção penal se circunscreve a determinados bens jurídicos e a

determinadas condutas ofensivas (fragmentariedade).□ Esse princípio “...é de tudo coerente com um corolário interpretativo consistente

definitivamente a uma obrigação de interpretação restritiva.” (Francesco Palazzo).□ Correta extensão da interpretação penal▪ Acolher a literalidade de um termo em toda sua extensão não significa que o

julgador esteja se valendo de analogia incriminadora.▪ Ex.: “saúde”, no crime de lesão corporal (art. 129), abrange tanto a saúde física

quanto psíquica.

Pegadinhas e trotesPodem configurar o crime do art. 129?


▣ Princípio da dignidade penal□ Interpretação penal contra o sentido gramatical▪ É possível o agente ser favorecido por meio de interpretação contra o sentido

literal do texto legal, desde que haja razão material para tanto.▪ Ex.: Art. 249. “Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob

sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial:• Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro

crime.• § 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime

de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ouguarda.”.

• E se for a mãe?


▣ Princípio da necessidade penal□ O Direito Penal somente incide quando outras formas de tutela não são

suficientes a amparar o bem jurídico de maneira eficaz (subsidiariedade).□ “A regra da interpretação derivada da subsidiariedade constituiria puro e simples limite

operante ab externodo âmbito de aplicação do preceito.” (Francesco Palazzo).□ Como o magistrado deve buscar o limite da norma penal redigida pelo legislador?

“Mesmo os textos aparentemente maisclaros não estão isentos de necessidadede explicação, pois o seu verdadeiroalcance pode ficar aquém ou além dasletras.

Nelson Hungria


▣ Princípio da necessidade penal□ Atos preparatórios e atos de execução▪ Art. 14. “Diz-se o crime:• II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à

vontade do agente.”.• Em que momento se encerram os atos de preparação e se iniciam os atos de

execução? Ex.: um dos irmãos, depois da perda dos pais, resolve matar o outro para

ficar com a totalidade da herança. Para isso, compra uma arma, sematricula em escola de tiro e passa a seguir o outro, como forma deaprender seus horários e caminhos cotidianos.

Já podemos falar em crime tentado?


▣ Princípio da necessidade penal□ Furto cometido com destruição de obstáculo▪ Art. 155, §4º. “§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é

cometido:• I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”.

▪ Ex.: Quebrar a vitrine de uma loja para furtar um tênis, destruir um cofre parasubtrair o dinheiro, romper a porta da garagem para subtrair um veículo.

▪ É se o obstáculo à subtração reside na própria coisa?• Ex.: o agente que furta o vidro do automóvel para furtar o próprio veículo (o

vidro faz parte da coisa subtraída).

Punir mais gravemente o autor que quebra o vidro e

furta um pen drive que estava no carro do que aquele que

furta o carro em si?


▣ Princípio da necessidade penal□ Furto cometido com destruição de obstáculo▪ “Não se mostra razoável considerar o furto qualificado quando há rompimento do vidro

do veículo para a subtração do som automotivo, e considerá-lo simples quando orompimento se dá para a subtração do próprio veículo, razão pela qual deve se dar igualtratamento a ambos, considerando-se-os, portanto, como furtos simples.” (HC 153.472,Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29/8/2012).

▪ Esse entendimento torna inútil a qualificadora:• Se o obstáculo é inerente à coisa, ela não incide, pois o objeto no qual incide a

violência (vidro do carro) “deve” ser diverso do objeto do furto (carro); se éexterno à coisa (vidro do carro em relação ao pen drive), ela não incide porquestões de proporcionalidade.

Não há sentido em se considerar furto simples!

Aquele que quebra o vidro para furtar o próprio carro, leva consigo também o pen drive que nele

estava (externo à coisa sobre a qual se exerceu violência)!


▣ Princípio da necessidade penal□ Furto cometido com destruição de obstáculo▪ A lei não criou distinção em relação à exterioridade ou não do objeto para fins de

incidir a qualificadora.▪ Há furto qualificado se o agente quebra o vidro do veículo para subtrair bens

que nele se encontrem ou o próprio veículo!• Se o dono do veículo fechou seus vidros ao sair, é porque deseja dificultar

possível ofensa ao patrimônio que nele se encontra; se os deixasse aberto,não haveria destruição do obstáculo (vidro), pois a subtração se deu por umprocedimento “normal”.

▪ Se a lógica do Direito Penal é proteger mais eficazmente o bem jurídico que osdemais ramos do Direito, o intérprete não pode retirar sua intervenção egraduação quando ocorra ofensa relevante ao bem jurídico.


▣ Princípio da proporcionalidade penal□ Proibição de excesso▪ A norma penal incriminadora deve cumprir sua finalidade sem a necessidade

de previsão de penas excessivas.▪ Não se discute a necessidade de punir, e sim o arbítrio do legislador quando da

cominação das penas.


▣ Princípio da proporcionalidade penal□ Proibição de excesso

Extorsão mediante sequestro

• Art. 159• 8 a 15 anos

Homicídio

• Art. 121• 6 a 20 anos



Estupro de vulnerável

• Art. 217-A• 8 a 15 anos

Estupro

• Art. 213• 6 a 10 anos



Homicídio e lesão corporal grave

• Art. 121 (6 a 20 anos)• Art. 129, §2º (2 a 8

anos)

Envenenamento de água potável

• Art. 270• 10 a 15 anos


▣ Princípio da proporcionalidade penal□ Proibição de proteção deficiente▪ A declaração de inconstitucionalidade da Lei nº. 11.105/2005, no que toca à

regulamentação de pesquisas envolvendo células-tronco embrionárias,segundo o Min. Gilmar Mendes, representaria um problema, e não solução,pois, um tema relevante ficaria em um vácuo normativo.

▪ Lenio Streck aponta como violador desse princípios as disposições quepermitem a extinção da punibilidade de crimes contra a ordem tributária(e/ou crimes financeiros em geral) pelo pagamento dos tributos devidos (ex.:O (mero) parcelamento do débito oriundo de crimes contra a ordem tributáriae previdência extingue a punibilidade (art. 9º, §2º, da Lei nº. 10.684/2003; art.168-A, §2º; art. 6º da Lei nº 12.382/2011).


▣ Princípio da proporcionalidade penal□ Proibição da ofensividade▪ Os juízes devem realizar interpretação restritiva da razão da proteção do bem

jurídico, exigindo que a conduta gere ao menos perigo potencial ao bem jurídicoprotegido.• Ex. 1: o motorista que dirige embriago em rua deserta deve responder pelo

crime do art. 306 do CTB?• Ex. 2: a testemunha que mente em juízo sobre fato não relevante para a

prolação da sentença, deve responder pelo crime do art. 342?▪ Também não devem converter crimes de dano em crimes de perigo.▪ Igualmente não podem deixar suas convicções morais influenciarem na

interpretação da norma penal.• Ex.: “...a prática de sexo grupal é ato que agride a moral e os costumes minimamente

civilizados...” (TJ/GO, AC 25.220-2, Rel. Des. Paulo Teles, DJ 02/08/2004).

6.Concurso Aparente

Entre Normas Penais Incriminadoras

Concurso Aparente de Normas Penais Incriminadoras

▣ Ocorre sempre que um fato possa ser enquadrado, a princípio, em mais deuma norma penal incriminadora.

▣ O conflito é apenas aparente, não se tratando de um conflito efetivo(concurso de crimes, que será estudado mais adiante).

▣ Como não pode haver bis in idem, é necessário aplicar apenas uma normaao caso.

▣ O desafio é saber qual das normas aplicar. Alguns princípios existem paraguiar o jurista nessa questão.

Princípio da Especialidade

▣ Lex specialis derrogat lex generalis (lei especial derroga a lei geral).

▣ Norma especial é aquela que, referindo-se ao mesmo fato criminoso,contém todos os elementos típicos da norma penal geral e, ao menos, um elemento amais, seja ele de natureza objetiva ou subjetiva.□ Apresenta uma singularidade que a distingue da norma penal geral, motivo pelo

qual terá preferência para resolução do conflito, por melhor se aproximar da figuraconcebida pelo legislador.

▣ Em regra, a norma geral está no CP e as especiais nas leis extravagantes.No entanto, há normas específicas também no CP.


▣ Concurso entre normas penais do CP e da legislação especial

1) Homicídio culposo de trânsito (art. 302 do CTB)

2) Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº. 11.343/2006)

3) Dano ambiental (art. 62, I, da LCA)

1) Homicídio culposo(art. 121, §3º)

2) Contrabando (art.334-A)

3) Dano (art. 163)

É especial em relação ao crime de


▣ Concurso entre normas penais de leis especiais

1) Supressão de tributo mediante omissão de operação em livro fiscal (art. 1º, II, da Lei nº. 8.137/1990)

2) Retenção de documento de identificação (art. 3º da Lei nº. 5.553/1968)

1) Omissão dedocumento contábilobrigatório antes oudepois de decretadaa falência (art. 178 daLei nº. 11.101/2005)

2) Retenção de títulode eleitor (art. 295do CE)



▣ Concurso entre normas penais do CP

1) Homicídio privilegiado ou qualificado (art. 121, §§1º ou 2º)

2) Infanticídio (art. 123)3) Certidão

ideologicamente falsa (art. 301)

4) Peculato (art. 312)

1) Homicídio simples(art. 121)

2) Homicídio (art. 121)3) Falsidade ideológica

(art. 299)4) Apropriação indébita

(art. 168)



▣ Especialidade presumida□ A especialidade do tipo penal extravagante é presumida, em regra, pois a lei não o

diz expressamente.▪ Ex.: associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº. 11.343/2006) em relação ao

crime de associação criminosa (art. 288).

▣ Especialidade expressa□ Quando o próprio legislador formula expressamente a especialidade.▪ Ex.: fraudes ou abusos na fundação ou administração de sociedade por ações,

se o fato não constitui crime contra a economia popular (art. 177, caput e §1º).


▣ Consequência da estrutura lógica determinante da relação de especialidade□ Quem comete o tipo especial também comete o tipo geral.□ Quando não for possível provar a presença do elemento especializante, há

desclassificação para o crime geral.▪ Ex.: se não se consegue provar a influência do estado puerperal, a mãe que

mata o filho não responde pela norma especial (art. 123), e sim pela geral (art.121).

Princípio da Subsidiariedade

▣ Lex primaria derrogat legi subsidiaria (lei primária derroga a lei subsidiária).

▣ Pode se verificar em duas situações:□ Quando distintos graus de ofensa previstos em diversas normas penais incriminadoras

referidos ao mesmo bem jurídico;□ Quando a norma penal primária contém outros interesses atingidos além do previsto na

normal penal primária.


▣ Ofensa em graus diversos ao mesmo bem jurídico□ Ex.: para lucrar mais dinheiro, o dono do circo retira a rede de proteção dos

trapezistas. Ao perceber que teve sucesso, querendo ainda mais lucros, coloca opalhaço no globo da morte com os motociclistas. Em determinado dia, ostrapezistas caem e morrem e o palhaço quebra sua perna, ficando impedido deandar por 15 dias.

Além dos homicídio e lesão corporal grave, responderá também pelo Perigo para a vida

ou saúde de outrem (art. 132)?


▣ Ofensa em graus diversos ao mesmo bem jurídico□ Relação de primariedade-subsidiariedade entre as normas penais incriminadoras

quando elas protegem os bens jurídicos em diversas estágios:▪ Inicial: infração de perigo do art. 132;▪ Final: infração de dano (art. 121 e 129).

Transmissão dolosa de DSTArt. 131 ou 129, §2º, II?

Agente dispara com intenção de matar, mas erra o alvo

Art. 132 ou 121?


▣ Pluralidade de bens jurídicos na norma penal principal□ Ex.: um zelador, ciente de que outros veículos estavam estacionados na garagem,

danifica com material inflamável o automóvel do morador que o havia insultado.No entanto, o fogo se alastra para outros carros.

□ Em princípio, responderia pelo dano qualificado (art. 163, parágrafo único, II),mas, como se verificou perigo coletivo, responde pelo crime de incêndio (art.250, §2º, II).▪ O bem jurídico protegido pela norma subsidiária (patrimônio) também é protegido

pela norma primária, mas esta também protege a vida e integridade física das pessoas.


▣ Subsidiariedade expressa□ A aplicação da norma subsidiária está condicionada à não aplicação da norma a ela

preferível.□ A norma principal pode ou não estar definida pelo legislador.▪ O caráter subsidiário de outra norma é individualmente determinado.• Ex.: favorecimento real, art. 349 (“fora dos casos de coautoria ou de receptação”).

▪ O legislador insere no texto cláusula do tipo “se o fato não constitui crime maisgrave”.• Ex.: art. 132, 154-A (invasão de dispositivo informático), art. 238 (Simulação

de autoridade para celebração de casamento), etc.


▣ Subsidiariedade tácita□ É excluída de forma implícita a aplicação da norma subsidiária ao caso, porque

ela é integrante da descrição de outra e mais grave norma incriminadora.

art. 260, caput (perigo de desastre ferroviário) e seu §1º

(desastre ferroviário)

art. 163 (dano) e art. 155, §4º, I (furto qualificado pelo

rompimento de obstáculo)


▣ Consequência da estrutura jurídica determinante da relação de subsidiariedade□ Caso não seja reconhecido o crime primário, a norma penal primária passa a

prevalecer.□ Aplica-se a norma penal subsidiária quando não houver outra melhor, mais

abrangente.□ Ex.: Art. 15 do CP. “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou

impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”.▪ Zelador pensa em arrombar a porta do apartamento de um morador que é seu

desafeto, para furtar os bens do interior. Porém, logo após roubar a porta,desiste voluntariamente de continuar a empreitada criminosa.• Responde só pelo dano à porta (art. 163).

Subsidiariedade nos casos em que a norma subsidiária é mais

grave que a primária?Ex.: Art. 15 do ED e 147?

Princípio da Consunção

▣ “Major absorbet minorem” (o maior absorve o menor).

▣ “Existem, na lei penal, tipos mais abrangentes e tipos mais específicos que, porvisarem à tutela de bens jurídicos diferentes, não situam numa perfeita relação degênero para espécie (especialidade), nem se colocam em posição de maior ou menorgrau de execução de crime (subsidiariedade).” (Assis Toledo).

▣ Comete-se um delito que é estritamente funcional para outro e maisgrave delito, sendo que este absorve aquele.


▣ Crimes complexos□ A lei considera como elemento ou circunstância de um crime fatos que, por si

mesmos, constituem crime.▪ Ex. 1: art. 157 (roubo) = art. 155 (furto) + art. 146 (constrangimento ilegal) [ou

art. 147 (ameaça)].▪ Ex. 2: art. 159 (extorsão mediante sequestro) = art. 148 (sequestro) + art. 158

(extorsão ).▪ Em ambos os casos, os crimes contra a liberdade constituem fases normais da

realização dos crimes contra o patrimônio (instrumentos).

▣ Crimes não propriamente complexos□ Resultam da junção de um fato lícito com um crime.▪ Ex.: art. 213 (estupro) = relações sexuais + art. 146.▪ O art. 213 é mais abrangente que o art. 146.


▣ Atos tipicamente acompanhantes□ Realizam-se paralelamente ao tipo de delito prevalente, pela mesma conduta qualificada

segundo a norma consuntiva ou por conduta diversa, mas normalmente a ela vinculada.▪ Ex. 1: no exemplo do zelador que arromba a porta para furtar, o delito de

dano (art. 163) é subsidiário, mas e a violação de domicílio (art. 150)?• Aplica-se a consunção, pois é um ato que acompanha o crime patrimonial. É um

instrumento à prática dele.• Não há relação de gênero e espécie (especialidade) e nem tutelam o mesmo

bem jurídico (subsidiariedade).▪ Ex. 2: quem imputa falsamente à alguém a prática de crime, causando a

instauração de IP contra ele, necessariamente pratica um crime, menos grave,contra a honra deste (art. 138), mas responderá por um crime contra aadministração da justiça (art. 339, denunciação caluniosa), pois a calúnia foi ummeio para a prática deste crime.


▣ Diversidade de bens jurídico tutelados□ Em todos os exemplos, os bens jurídicos tutelados são diversos.▪ No ex. 1, inviolabilidade do domicílio v. disponibilidade do patrimônio; no ex.

2, honra e administração da justiça.□ A diversidade de bens jurídicos tutelados é característica da consunção.

Pluralidade de Fatos Concretos e Concurso Aparente de Normas

▣ É possível haver casos de pluralidade de fatos concretoscronologicamente separados, cada qual suscetível de perfilhar umanorma penal incriminadora, aplicando-se, porém, apenas uma delas.□ Os fatos criminosos são plurais, mas submetidos a uma única norma.

▣ Distinção entre ato e crime□ Ato é a ação, o movimento corporal; crime é o fenômeno jurídico que ofende um bem

jurídico.□ Também não se pode confundir ato e conduta (conjunto de atos).□ É fundamental entender essa distinção para determinar o tipo penal a ser aplicado,

pois há casos em que atos aparentemente criminosos são absorvidos por outros.

Homicídio por arma branca com 20 punhaladas

Cada punhlada é um ato. Há 19 crimes de lesão corporal e 1 de homicídio no final?Não! uma só conduta e um só crime


▣ Antefactum não punível□ Realiza um fato criminoso que se constitui em simples ato preparatório de outro

crime que realmente quer realizar.□ Crime progressivo▪ O agente, para alcançar o resultado pretendido, pratica conduta anterior que

produz resultado geralmente menos grave, mas necessário ao fim desejado.• Ex.: para falsificar papel moeda (art. 289), é necessário que o agente possua

os instrumentos necessários (art. 291). Responderá somente pelo art. 289, já que o art. 291 é apenas ato

preparatório deste.


▣ Antefactum não punível□ Realiza um fato criminoso que se constitui em simples ato preparatório de outro

crime que realmente quer realizar.□ Progressão criminosa▪ O agente inicia a conduta visando alcançar resultado menos grave, porém, em

sua execução, altera a intenção original para a prática de crime mais grave.• Ex.: uma pessoa, ao encontrar seu desafeto em um bar, passa a agredi-lo

fisicamente, com intenção de lhe dar uma surra. Contudo, durante a luta,através de nova deliberação de vontade, decide o matar, o que realmenteacontece. Responderá somente pelo art. 121.

Subsidiariedade ou Consunção?


▣ Postfactum não punível□ O agente, depois de realizar um fato criminoso, pratica outro, cronologicamente

separado, que constitui mero exaurimento daquele.▪ Ex.: funcionário público recebe vantagem indevida (art. 317) e, após, influi

para que terceiro de boa-fé oculte o dinheiro até que possa levantá-lo comsegurança (art. 180).• Responde apenas pelo art. 317.

Subsidiariedade ou Consunção?

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