Direito Penal

DIREITO PENALIntensivo II

Prof. Rogério Sanches _______________________________________________________________________________________________________

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TEORIA GERAL DA PENA

Conceito de pena, Finalidade da pena, Princípios norteadores da pena, Tipos de pena que o Brasil adota e Aplicação da pena.

1. CONCEITO DE PENA

Seja numa fase oral, seja numa fase dissertativa, o assunto “pena” tem que ser introduzida com um conceito. E antes de entrar no conceito propriamente dito, você vai lembrar ao seu examinador que

“A pena é espécie de sanção penal ao lado da medida de segurança.”

Guardem bem isso! Pena é espécie de sanção penal que não se confundecom medida de segurança, que também é espécie. Anotado que pena é espécie de sanção penal, o que vem a ser pena?

“Resposta estatal, consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva da punibilidade.”

O que vem a ser pena? É uma espécie de sanção penal, é uma resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva da punibilidade. É um conceito suficiente. O que mais interessa são os tópicos que veremos em seguida.

2. FINALIDADES DA PENA

Quais as finalidades da pena? Não tem como falar de finalidade da pena, sem estudarmos as principais teorias a respeito do tema.

2.1. TEORIAS DA PENA

Três teorias se digladiaram a respeito da pena:

a) Teoria Absoluta ou Retribucionista

“Para essa teoria, pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. A pena era uma majestade sem fim. Você quer apenas retribuir com um mal, o mal causado.”



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A teoria absoluta ou reducionista serve apenas e tão-somente para retribuir com um mal, o mal causado. Agora, prestem atenção: Nós somos ensinados na faculdade a criticar a teoria Absoluta ou Retribucionista. Somos ensinados a somente criticá-la. Aí, caiu em concurso o seguinte: A Teoria Absoluta ou Retribucionista foi importante em um ponto. Num ponto, ela é seguida até hoje. Aliás, graças a ela um princípio nasceu nessa época e hoje é um princípio constitucional implícito no Brasil. Qual é? A Teoria Absoluta ou Retribucionista, nada mais é do que resumida na Lei de Talião, “olho por olho, dente por dente.” Quando eu falo “olho por olho, dente por dente”, eu estou garantindo o quê? Proporcionalidade! Então, vejam, que observação importante:

A Teoria Absoluta ou Retribucionista respeita a proporcionalidade. E isso significa o quê? Que para essa teoria, a pena considera a gravidade do crime!

Eu duvido que a maioria acerte essa questão em concurso! O examinador vai colocar “o princípio da proporcionalidade nasceu onde?: a) Teoria Absoluta ('essa não foi, eu aprendi apenas a criticar essa teoria...)”. Só que foi exatamente nessa teoria que nasceu a proporcionalidade. Guardem a Lei de Talião: “olho por olho, dente por dente”, nada mais proporcional que isso.

b) Teoria Preventiva ou Utilitarista

“Para essa teoria a pena passa a ser algo instrumental. Passa a ser meio de combate à ocorrência e à reincidência de crimes.”

A finalidade dela, como o próprio nome já enuncia, é preventiva. Aqui, a pena é preventiva. Mas a Teoria Preventiva ou Utilitarista traz um perigo. Que perigo é esse? Se eu digo que vou impor pena para evitar a ocorrência de um crime e a reincidência, ela já não garante mais o quê? A proporcionalidade! Olha que importante, eu vou explicar isso pra vocês e vocês vão entender:

“Traz um perigo: Pode redundar em penas indefinidas.”

Vejam: se a preocupação da pena é prevenir a reincidência, pode o autor de lesão corporal ficar submetido à pena por anos porque que não tenho prova de que ele não voltará a delinquir. Como, da mesma forma, um homicida pode sofrer uma pena de apenas algumas semanas porque eu já tenho certeza de que ele não voltará a delinquir. Você, aqui, não trabalha mais com proporcionalidade. Não se considera mais a gravidade do crime. Ela para de trabalhar com a gravidade do delito! Percebam a importância disso! Reparem que a proporcionalidade não está na Teoria Preventiva, como muitos poderiam imaginar. A proporcionalidade está na Absoluta!

c) Teoria Mista ou Eclética

O que essa teoria fez? Reuniu em uma só teoria as duas finalidades anteriores.



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“Para a Teoria Mista ou Eclética, a pena visa retribuição + prevenção.”

2.2. FINALIDADES DA PENA NO BRASIL

No Brasil, quais são as finalidades da pena? Também somos ensinados a responder na faculdade que a pena no Brasil tem tríplice finalidade:

retribuição; prevenção - A prevenção pode ser geral quando visa à sociedade e pode ser especial, quando visa o delinquente; ressocialização.

Qualquer candidato responde isso. Isso é tranquilo, não vai te diferenciar do próximo. Você vai se diferenciar daquele que concorre com você à mesma vaga, se alertar o examinador quanto ao seguinte: O Brasil, realmente, prevê para a pena uma tríplice finalidade, mas cuidado! Essas finalidades não são operadas ao mesmo tempo! Elas têm o seu tempo e o seu momento certo. Vou provar isso agora:

a) 1ª Etapa: Pena em abstrato

Quando em falo em pena em abstrato estou tratando de um momento anterior ao crime. A pena em abstrato atua antes mesmo do crime e tem uma finalidade exclusivamente de prevenção geral. E a prevenção geral pode ser: positiva e negativa. Isso caiu na magistratura/PR. Quando você abre o CP e lê que o homicídio é de seis a vinte anos, essa pena de seis a vinte anos, só prevista no CP por enquanto, já tem uma finalidade, a pena em abstrato, antes do crime, já tem uma finalidade: a prevenção geral: a positiva e a negativa. O TJ/PR queria saber o que é prevenção geral positiva. A negativa todo mundo sabe o que é.

Prevenção Geral Negativa – Evitar que o cidadão venha a delinquir. Essa todo mundo sabe. Quando você coloca “seis a vinte anos”, você quer que o leitor se sinta inibido de praticar o crime, que ela tenha medo da pena em abstrato. Mas essa é uma prevenção geral negativa. E a positiva?

Prevenção Geral Positiva - “Afirma a validade da norma desafiada pela prática criminosa.” Foi exatamente isso que quis o concurso. Em primeira fase. Ele deu cinco alternativas e falou: “qual as alternativas corresponde à prevenção geral positiva?” A alternativa que está falando que a pena em abstrato serve para afirmar a validade da norma desafiada pela prática criminosa.

b) 2ª Etapa: Pena em concreto

Uma segunda etapa é a da pena em concreto, ou seja, pressupõe o crime. Ou seja, já houve o crime. Nós estamos na aplicação da pena. E no momento da



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aplicação da pena, duas são as finalidades. O juiz, quando aplica a pena, duas são as finalidades: primeiro, obviamente, a finalidade de retribuição. Retribuir com um mal o mal que aquele delinquente causou. Mas tem uma outra finalidade, que é a finalidade da prevenção especial: Evitar a reincidência. Então, o juiz, quando impõe, aplica, uma pena, tem que estar preocupado de esta pena poder servir como um castigo e um remédio preventivo.

Vejam, a prevenção agora é especial. Não é mais geral. O remédio geral não adiantou. Então, ele, delinquente, merece um remédio especial. O remédio que todos nós tomamos e evitou que praticássemos o crime, esse não adiantou para ele. Ele merece uma dose diferenciada. Então, a prevenção será especial.

Quando eu estava na faculdade, o meu professor explicou o seguinte: o juiz, quando aplica a pena, ele também tem que estar preocupado com a prevenção geral. Ele tem que aplicar a pena para que a pena sirva para não mais permitir ao réu praticar crime, sirva como um fator de inibição da reincidência, mas também a pena, disse o meu professor, também tem que ser um exemplo para que a sociedade não pratique o mesmo comportamento. Vocês também aprenderam isso? Então, a partir do momento que o juiz aplica a pena, não mais preocupado com o delinquente, mas preocupado com a sociedade, ele está, não mais pensando em individualizar a pena conforme as qualidades do autor, e sim imaginando possíveis autores. Ele fere a individualização e a proporcionalidade da pena. Ele esquece do ator, do personagem principal e passa a se preocupar com personagens coadjuvantes.

“Recorrer à prevenção geral na fase da individualização da pena seria tomar o sentenciado como um puro instrumento a serviço de outros (gera um desrespeito à proporcionalidade).”

Vocês vão ver comigo que a proporcionalidade é um princípio decorrente da individualização da pena. Só vocês vão fazer essa observação. Não venha falar em prevenção geral na fase da individualização da pena. Não venha falar nisso! Por que? Porque aí você está parando de individualizar a pena e está pensando nos outros. Vocês sabem que no concurso da magistratura tem prova de sentença. Ai do candidato que quando aplicar a pena falar em prevenção geral! Não fala nisso! Você que está individualizando a pena estará falando em retribuição e prevenção especial. A prevenção geral é do legislador!

c) 3ª Etapa: Pena em Execução

A pena, quando está sendo executada, tem quais finalidades?

“Quando etá sendo executada, a pena concretiza as finalidades preventiva e retributiva e de ressocialização.”

A pena em execução concretiza as finalidades preventiva e retributiva, é lá que você vai concretizar a sentença, e não só isso: ela busca a ressocialização. O que



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é isso? É o reingresso do delinquente ao convívio social. Isso está no art. 1º, da LEP, Lei 7.210/84:

Art. 1º - A execução penal tem por objetivo: 1) efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e 2) proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

1º Objetivo da pena em execução: Efetivar a prevenção e a retribuição.2º Objetivo da pena em execução: Ressocialização.

Isso que estou colocando, não estou inventando. Estou extraindo da própria Lei de Execução Penal.

Então, numa prova, se você tiver que falar de finalidades da pena, você tem que falar exatamente isso que está aqui: Da tríplice finalidade e de seu momento específico para ser utilizada.

2.3. JUSTIÇA RETRIBUTIVA vs. JUSTIÇA RESTAURATIVA

Vocês repararam que eu estou falando muito em retribuição. Perceberam isso? A doutrina alerta que o Brasil está deixando de ser uma justiça retributiva e está passando para uma fase de justiça restaurativa. Presta atenção. Isso caiu na defensoria e na magistratura do RS.

Hoje, o Brasil está numa fase de transição, caminha de uma justiça retributiva para uma justiça restaurativa. O que é justiça restaurativa? O que eu vou fazer? Um quadro com as características de cada uma delas. São oito as principais características que diferenciam uma de outra.

a) Na justiça retributiva, o crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado.

Na justiça restaurativa, o crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor. Para a restaurativa, o crime não é mais um comportamento contra a sociedade, representada pelo Estado, mas o crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor.

b) Na justiça retributiva, o interesse na punição é público.Na justiça restaurativa, o interesse em punir ou reparar o dano é dos

envolvidos no caso.

c) Na justiça retributiva, a responsabilidade do agente é individual. Na justiça restaurativa, há responsabilidade social pelo ocorrido.

d) Na justiça retributiva, predomina a indisponibilidade da ação penal



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Na justiça restaurativa, predomina a disponibilidade da ação penal.

e) Na justiça retributiva, a concentração do foco punitivo volta-se ao infrator

Na justiça restaurativa, há concentração de foco conciliador.

f) Na justiça retributiva, há o predomínio de penas privativas de liberdade.Na justiça restaurativa, há o predomínio de penas alternativas

g) Na justiça retributiva, existem penas cruéis e humilhantes.Na justiça restaurativa, as penas são proporcionais e humanizadas

h) Na justiça retributiva, consagra-se a pouca assistência à vítima.Na justiça restaurativa, o foco da assistência é voltado à vítima.

Justiça RETRIBUTIVA Justiça RESTAURATIVA

1O crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado.

O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor.

2 O interesse na punição é público. O interesse em punir ou reparar o dano é das pessoas envolvidas no caso.

3A responsabilidade do agente é individual.

Há responsabilidade social pelo ocorrido.

4Predomina a indisponibilidade da ação penal.

Predomina a disponibilidade da ação penal.

5A concentração do foco punitivo volta-se ao infrator. Há concentração de foco conciliador.

6 Há o predomínio de penas privativas de liberdade.

Há o predomínio de penas alternativas.

7 Existem penas cruéis e humilhantes.As penas são proporcionais e humanizadas.

8Consagra-se a pouca assistência à vítima.

O foco da assistência é voltado à vítima.

Olha só a pergunta que caiu em concurso: “o que é justiça restaurativa?” Está aí no quadro. A justiça restaurativa é exatamente a soma dessas características que se diferenciam, em muito, da justiça retributiva.

Eu quero dois exemplos que demonstram essa transição: Um que marca o início dessa transição e um que ratifica esse processo. O marco inicial da transição foi a Lei 9.099/95. O marco inicial de uma justiça retributiva para uma justiça restaurativa é a Lei 9.099/95. Agora, que quero uma lei recentíssima que enfatiza, ratifica essa



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transição: A lei 11.719/08, que alterou o rito no processo penal e permite ao juiz penal antecipar a reparação de dano. São, pois, duas leis importantes: um marco inicial da transição, que é a Lei 9.099/95, e o exemplo recente de lei restaurativa é a Lei 11.719/08, que se preocupa com a vítima. Tanto que ela permite ao juiz penal, desde logo, antecipar a reparação do dano.

Se cair em concurso justiça restaurativa, vocês vão detonar. Vocês já sabem o que é, sabem comparar com a retributiva e têm exemplos.

3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA PENA

Os dois primeiros princípios, eu vou colocar, mas não vou explicar porque vocês já dominam. Não adianta ficar perdendo tempo.

3.1. Princípio da Reserva Legal – Não há crime ou pena sem lei.

3.2. Princípio da Anterioridade – Esta lei tem que ser anterior aos fatos que busca incriminar.

3.3. Princípio da Personalidade ou Intransmissibilidade da Pena

Esse princípio tem guarida constitucional: Art. 5º, XLV. E o dispositivo já traz o conceito. Eu não vou nem precisar colocar:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Se te perguntarem o que é o princípio da personalidade ou intransmissibilidade da pena, você vai responder: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado.” Ponto e acabou. Agora, vamos aprofundar, porque eu não vou parar num conceito tão besta como esse. O seu examinador vai chegar pra você e vai perguntar: “o princípio da personalidade ou intransmissibilidade da pena é um princípio constitucional?” Você vai dizer: sim. “Você sabia que esse princípio diz que nenhuma pena passará da pessoa do condenado?” Você vai dizer: sim. “Você pode me dizer se esse princípio é absoluto ou relativo?” Você vai dizer: não. E aí, é absoluto ou relativo? Se vocês responderem que é absoluto, significa que não há nenhuma hipótese em que a pena passará da pessoa do condenado. Se vocês responderem que é relativo é porque, excepcionalmente, em algumas hipóteses a pena pode passar da pessoa do condenado.

Esse é um princípio absoluto ou relativo?



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1ª Corrente: “O princípio da personalidade é relativo, excepcionado na hipótese da pena de confisco (exceção prevista na própria Constituição Federal).”

Onde está dito isso: No próprio inciso XLV: “a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas”. É pois, um princípio relativo, tanto que a própria Constituição Federal, no caso da pena de confisco autoriza passar da pessoa do condenado. Quem adota essa primeira corrente? Flávio Monteiro de Barros. Mas calma porque não é a que está correta!

2ª Corrente: “O princípio da personalidade é absoluto, (confisco não é pena e sim efeito da sentença!).”

É a mesma coisa você dizer que ao prender um pai de família, isso gera efeitos nos sucessores. Tanto nós sabemos que a prisão de um pai de família gera efeitos financeiros na família, que a previdência prevê o tal do auxílio-reclusão. Quem adota? LFG. Caiu isso em concurso e hoje prevalece a segunda corrente!

Eu tenho certeza que quando eu perguntei se esse era um princípio absoluto ou relativo, eu tenho certeza, que alguém pensou na multa. Pensou que a multa seria exceção. Não é. Vocês vão ver daqui a algumas aulas: a multa é isentada como dívida ativa, mas não perde seu caráter penal. Não pode passar da pessoa do condenado. Caiu no TJ/MS. Então, cuidado! A multa não é uma exceção! Vocês vão ver comigo, quando estudarmos pena de multa, que a multa é executada como dívida ativa, mas não perde seu caráter penal. Não pode atingir sucessores.

3.4. Princípio da Individualização da Pena

Esse princípio também tem guarida constitucional: Art. 5.º, XLVI.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

O que significa esse princípio?

“A pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente.”

Agora vejam, observação importante: esse não é um princípio dirigido apenas ao juiz. A individualização da pena deve existir no momento em que se cria o tipo penal, ou seja, deve ser observado pelo legislador. O legislador quando cria um crime, deve observar o princípio da individualização da pena, é endereçado ao juiz da condenação e também é um princípio endereçado ao juiz da execução.

Reparem, portanto, que o princípio da individualização é um princípio endereçado:



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Ao legislador – Quando cria a pena abstrata Ao juiz – Quando concretiza a pena na sentença Ao juiz da execução – Quando executa a pena na última fase do direito punitivo.

Olha a pergunta boa que caiu em concurso: o examinador perguntou pro candidato: “o Brasil adota o princípio da individualização da pena?” O candidato falou: adota, vide a Constituição. O examinador: “a Constituição Federal determina, mas eu quero saber se o legislador obedeceu.” O legislador obedeceu ao princípio da individualização da pena ou não? O Brasil deu instrumentos para o juiz individualizar a pena? Como se prova isso? Eu quero que vocês me provem que o legislador deu instrumentos para o juiz individualizar a pena seguindo o mandamento constitucional. Sabe como ? Lembrar que o Brasil adotou o Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas. Já ouviram falar disso? Temos dois sistemas:

Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas – As penas variam de um mínimo até o máximo e esta baliza permite a individualização da pena. É o Brasil. Por exemplo, o homicídio varia de 6 a 20 anos. Veja só que baliza para o juiz individualizar a pena! Diferente de alguns países que adotam o sistema de penas fixas.

Sistema de Penas Fixas - Não há mínimo, não há máximo. A pena é fixa. Esses países, de sistema de penas fixas, não individualizam a pena. Ainda temos alguns resquícios no Oriente.

Então, cuidado! O legislador, se quer punir um homicídio, não adianta punir o homicídio com 18 a 20 anos. É uma baliza muito pequena, que mais do que se aproximar de uma pena relativamente indeterminada, se aproxima de um sistema de pena fixa. Então, quando eu falo de um sistema de penas relativamente indeterminadas, a baliza tem que ser considerável. A pena varia de 3 meses a 4 meses. O que adiantou? Não basta ter baliza. Tem que ser uma baliza considerável!

3.5. Princípio da Proporcionalidade da Pena

Não adianta vocês revirarem a Constituição que vocês não vão encontrar um dispositivo respectivo. Na verdade, o princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito. O que significa? Que a pena deve ser proporcional à gravidade da infração.

“A pena deve ser meio proporcional ao fim perseguido com a sua aplicação.”

Nós costumamos analisar o princípio da proporcionalidade apenas sob um enfoque, um ângulo. Ele tem dois ângulos. Quando falamos no princípio da proporcionalidade, queremos uma proporcionalidade para evitar o excesso, a hipertrofia da punição, mas também se deve falar em princípio da proporcionalidade



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para evitar a insuficiência da intervenção estatal, que é a impunidade. Os dois extremos são indesejados.

Exemplo de excesso da punição: Art. 273, § 1º, b), do CP. O caput pune quem falsifica, adultera, altera ou corrompe produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Merece uma pena de 10 a 15 anos ou não merece? Merece! Corromper um medicamento? Merece, porque o medicamento corrompido gera perigo à saúde de alguém. Agora vamos para o parágrafo primeiro, b): diz que está sujeito às mesmas penas, de 10 a 15 anos quem, por exemplo, “adquire o remédio de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.” Sabe o que é isso? O remédio está bom, você só não tem autorização. Reparem: você está punindo com 10 a 15 anos quem corrompeu o remédio e, com a mesma pena (e também hediondo) aquele que trabalha com remédio bom, mas não tinha autorização da vigilância sanitária. Claramente desproporcional! São duas condutas perigosas, mas a última infinitamente menos perigosa que a primeira. Esse § 1º, b) tinha que ser tratado na seara administrativa. Cassa a licença da farmácia, o alvará, o escambau, mas 10 a 15 anos???!

Exemplo de insuficiência da intervenção estatal: o art. 319-A, do CP:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Que pena merece um anjo desses? Um diretor de penitenciária, um diretor-peneira? Passa o celular e ele não faz nada, lembrando que no dia das mães de 2006, em SP, foi o dia que ocorreram os ataques do PCC comandados de dentro do presídio por meio de celulares? Que pena merece um diretor de penitenciária que está vendo entrar o celular e faz vista-grossa? Morte? Não! Aí é desproporcionalidade, excesso da punição. Perpétua? Não pode. Essa pena deve ser maior ou menor do que a corrupção? A da corrupção é de dois anos. Esse crime merece pena menor ou maior?Eu daria dois anos. Mas sabem qual é a pena? 3 meses a 1 ano!! Ele paga cesta básica! Eu não tenho dúvida que o art. 319-A fere o princípio da proporcionalidade sob a ótica da insuficiência da intervenção estatal.

Mas tem um detalhe: O primeiro exemplo permite ao juiz aplicar outra pena, porque ele vai aplicar uma pena menor, favorável ao réu. Já no segundo exemplo, o juiz não pode aplicar outra pena. Por quê? Porque ele estará ferindo o princípio da reserva legal. Então, para o primeiro exemplo, há jurisprudência permitindo ao juiz aplicar outra pena, uma que seja mais justa. Mas aplicar pena mais grave, não prevista, é ferir o princípio da reserva legal.

3.6. Princípio da Inderrogabilidade ou da Inevitabilidade da Pena

O que significa esse princípio?



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“Desde que presentes seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida.”

Exceção a esse princípio. Alguém sabe? Há um instituto, segundo o qual se a pena for desnecessária, o juiz deixa de aplicá-la atendendo às circunstâncias do delito: perdão judicial. Esse princípio, na justiça restaurativa tende a ter cada vez mais exceções. Uma justiça restaurativa trabalha com disponibilidade. Aquele quadro demonstra, exatamente que esse princípio aplicado de forma absoluta é coisa de justiça retributiva. Justiça restaurativa, cada vez mais trará exceções a este princípio.

3.6. Princípio da Humanidade ou Humanização da Pena

Esse princípio tem guarida constitucional: art. 5º, XLIX e também está previsto no art. 5º, XLVII.

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

O que significa esse princípio? Já deu para perceber:

“Estão proibidas as penas cruéis, degradantes e desumanas.”

Por conta disso, olha só que evolução: quando entrei na faculdade, me disseram que a CF/88 transformou o Brasil num Estado de Direito. Aí foram evoluindo e falaram que o Brasil é um Estado Social de Direito. Evoluíram mais e falaram que o Brasil é um Estado Democrático e Social de Direito. Agora já estão dizendo que o Brasil é um Estado Democrático, Social e Humanista de Direito. Na verdade, isso pode ser resumido como: O Brasil é um Estado Constitucional Humanista, principalmente agora, com esse status de norma supralegal dos tratados de direitos humanos. A atenção que o Brasil está dando para os tratados de direitos humanos e correlatos, o transforma num Estado Constitucional e Humanista de Direito.

Agora, prestem atenção: vocês vão ver comigo no sábado que, por conta deste princípio, tem gente questionando a constitucionalidade do RDD. O bicho-papão desse princípio era o regime integralmente fechado. Foi abolido, ninguém vai mais pegar no seu pé com o regime integralmente fechado. Agora, o princípio da humanidade ou humanização das penas está de olho no tal RDD, Regime Disciplinar Diferenciado, sanção disciplinar da LEP.

3.7. Princípio da Proibição da Pena Indigna



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“Nada mais é do que o desdobramento lógico do Princípio da Humanidade das Penas. A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana.”

Este princípio está caindo bastante. Para acabar, anotem uma redação final:

“Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social.”

Sabe o que é isso? Lema de justiça restaurativa. É palavra de ordem de justiça restaurativa: ao que tudo indica, o crime vai permanecer por muito tempo, mas você, Estado, tem como corrigir esse crime sem precisar humilhar. Você, que vai prestar Defensoria Pública, colocou isso, ganhou.

4. TIPOS DE PENA QUE O BRASIL ADOTA

a) Penas que o Brasil proíbe

Antes de estudar as possíveis penas que podem ser aplicadas no nosso país, vamos ver as penas que o Brasil proíbe. E aí é só abrir no art. 5º, XLVII:

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

PENA DE MORTE

Aqui parece que não tem muita coisa para explicar, mas tem. Não fiquem pensando que o Brasil proíbe a pena de morte. O Brasil, em regra, proíbe a pena de morte. Admite exceção: “salvo em caso de guerra declarada nos termos do art. 84, XIX”. Isso está batido todo mundo sabe.

Vocês vão colocar um comentário de Zaffaroni. Por quê? Porque ele entende que pena de morte não é pena porque a pena de morte não atende a todas as finalidades da pena. Ela até previne, como nenhuma outra. Nunca mais haverá reincidência. A prevenção dela é a mais eficaz, mas não ressocializa e tem que ressocializar. Então, para Zaffaroni, não tendo como ressocializar com a pena de morte, ela não é pena.

“Para Zaffaroni, pena de morte não é pena, pois falta-lhe cumprir as finalidades de prevenção (aqui eu discordo) e ressocialização. Em caso de guerra declarada (que é a hipótese que se permite pena de morte), admite-se, vez que, nessa hipótese, fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa.”



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Essa crítica de Zaffaroni é interessante numa prova. Pena de morte é inexigibilidade de conduta diversa, em caso de guerra declarada.

Como se concretiza a pena de morte no Brasil? Por meio de fuzilamento. E quem paga a bala? Não se cobra a bala! Não escrevam isso!

PENA DE CARÁTER PERPÉTUO

Sabendo que a pena de caráter perpétuo está proibida, será que foi ou não recepcionada a indeterminação de cumprimento de medida de segurança? Vocês sabem que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal que só tem prazo mínimo, perdura enquanto for necessária para curar o indivíduo. Tem finalidade curativa.

“Será que esse prazo indeterminado da medida de segurança foi recepcionado pela Constituição Federal?”

1ª Corrente: “A medida de segurança, em sua projeção no tempo, deve se limitar a trinta anos, vedado o caráter de perpetuidade. A indeterminação do prazo da medida de segurança não foi recepcionada pela Constituição Federal.” Quem adota essa primeira corrente? LFG e STF.

2ª Corrente: “A Constituição Federal proíbe pena de caráter perpétuo (não medida de segurança, que não se confunde com pena). A medida de segurança não tem finalidade punitiva, mas curativa, devendo permanecer enquanto ‘o remédio’ for necessário.” Há decisões nesse sentido no STJ.

Estão cansados de saber que o Brasil, a partir da EC-45 definitivamente trabalha com tratados internacionais. E tratados internacionais de direitos humanos. Então, nós não podemos mais estudar o direito, seja ele qual for, principalmente o penal, sem estar atentos aos tratados de direitos humanos. E tem um tratado importante, que para a maioria é de direitos humanos, que o Estatuto de Roma, que prevê o TPI, Tribunal Penal Internacional. Direito internacional vai começar a cair em concurso estadual porque tem status constitucional.

O Estatuto de Roma, que cria o TPI, no seu art. 77, 1., b), diz o seguinte:

Artigo 77 - Penas Aplicáveis - 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5º do presente Estatuto uma das seguintes penas: b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,

O Brasil é signatário do TPI. O Brasil concorda e vai permitir que fatos ocorridos no nosso País sejam julgados pelo TPI. E aí? Será que fatos cometidos no Brasil podem estar sujeitos a pena de prisão de caráter perpétuo? O Brasil vai entregar o criminoso para o



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TPI, permitindo a aplicação de todas as suas penas? Ou vai entregar dizendo: não lhe aplique pena de caráter perpétuo? Isso só vai ter no seu caderno.

“O art. 77, § 1º, b), do Estatuto de Roma, prevê, como possível, a pena de prisão perpétua. A Constituição Federal, por seu turno, permite até mesmo pena de morte, mas proíbe, terminantemente, a pena de prisão perpétua.”

Temos um conflito entre a CF e o Estatuto de Roma. Como se resolve? Pro TPI ou pro CF?

“O conflito entre os dois documentos é apenas aparente. A Constituição Federal, quando prevê a vedação da pena de prisão perpétua está direcionando o seu comando tão-somente para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais.”

Isso despencou no último concurso do MPF. Essa vedação diz o seguinte: “Legislador brasileiro, você não pode criar pena de caráter perpétuo. Mas, o que os países estrangeiros vão decidir, o que o TPI vai decidir, não compete à nossa CF interferir.” Essa é a posição do STF. O STF não nega mais extradição para países que têm prisão perpétua. Já houve época em que o STF só autorizava extradição se o país solicitantese comprometesse a não aplicar pena de caráter perpétuo. Já foi a época. Desde Francisco Resek, o Brasil mudou o entendimento, hoje consolidado: O Brasil reconhece que essa obrigação é para o legislador brasileiro. Se o país estrangeiro tem pena de caráter perpétuo, o Brasil não tem que interferir. Isso é importante! Tenho certeza que o seu examinador vai explorar isso aí: esse conflito aparente entre o TPI e a CF.

PENA DE TRABALHOS FORÇADOS, DE BANIMENTO E CRUÉIS

Eu não vou analisar essas três últimas porque elas serão melhor exploradas quando estudarmos execução penal.

b) Penas que o Brasil permite

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

E temos três espécies de penas privativas de liberdade:

o Reclusãoo Detençãoo Prisão Simples – A prisão simples, só se vê no papel porque na prática, não existe. Seria aplicada a uma contravenção penal sujeita à privação da liberdade e hoje não nos deparamos com isso. A prisão simples deve ser cumprida em estabelecimento apartado, sem o mesmo rigor carcerário. Está na Lei dasContravenções Penais.



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Sabe o que cai muito em concurso? Qual é a diferença entre reclusão e detenção. Há várias diferenças e eu vou colocar quatro na lousa. E uma dessasdiferenças já nem subsiste.

Pena de RECLUSÃO Pena de DETENÇÃO

*PROCEDIMENTOO rito hoje não é mais determinado por ser a pena de reclusão ou detenção. É determinado pela quantidade de pena aplicada

MEDIDA DE SEGURANÇA InternaçãoPode ser tratamento ambulatorial

REGIME INICIAL DE CUMPIRMENTO DE PENA

Fechado, semiaberto e aberto

Detenção, semiaberto e aberto

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Admite Não admite

*Procedimento – Nos acostumamos ao seguinte: a pena de reclusão merecia rito ordinário; a pena de detenção, rito sumário, salvo a existência de algum rito especial. Hoje, esta diferença não existe mais porque a Lei 11.719/08, que alterou o CPP (art. 394), agora não trabalha mais com qualidade da pena, mas com quantidade da pena. O que interessa para o rito, não é mais o tipo de pena, mas a quantidade da pena máxima em abstrato. Vamos ver isso?

Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Acrescentado pela L-11.719-08) § 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Acrescentado pela L-11.719-08)I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENÇÃO OU RECLUSÃO) de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos (POUCO IMPORTA SE DETENÇÃO OU RECLUSÃO) de pena privativa de liberdade;III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Medida de Segurança - Crime punido com reclusão, a medida de segurança é internação. Crime punido com detenção, pode ser tratamento ambulatorial. Quando falarmos de medida de segurança, eu vou temperar isso aqui. Vou falar que na prática, isso não se sustenta.

Regime Inicial de Cumprimento de Pena – Crime punido com reclusão está sujeito ao regime fechado, ao semiaberto e ao aberto. Crime punido com detenção, semiaberto e aberto. Quando eu falar de regime de cumprimento para vocês, vocês vão ver que há uma exceçãozinha aí de questionável constitucionalidade, mas eu vou falar lá na frente.



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Interceptação Telefônica – Crime punido com reclusão, admite interceptação telefônica. Crime punido com detenção, não admite interceptação telefônica.

Eu quero me apegar a essa última diferença, ou seja, a interceptação telefônica só é possível no caso de crime punido com reclusão. Vamos imaginar o seguinte: presta atenção no problema! O delegado representa pela interceptação de um telefone para investigar um crime de tráfico. Pode? Pode. É punido com reclusão, então, pode. Pode interceptar o telefone de um traficante? Pode, se for uma medida excepcional, indispensável, toda aquela história... O delegado, durante a operação da interceptação, descobre crimes punidos com detenção praticados pelo traficante. Ele pediu a interceptação para apurar um crime com reclusão, mas na interceptação, apurou também crimes punidos com detenção. Pergunto: a interceptação vai poder ser usada para os crimes punidos com detenção? Ou não, ela deve se restringir ao objeto reclusão? Eu, promotor, quando a for refazer a prova policial em juízo, posso denunciar o crime punido com detenção e posso fazer prova com base na interceptação telefônica que nasceu para apurar a reclusão?

Pode, desde que os crimes sejam conexos. É a posição do Supremo: HC 83.515.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

São cinco espécies:

o Prestação de serviços comunitárioso Limitação de fim de semana, o Interdição temporária de direitoso Prestação pecuniáriao Perda de bens e valores – cuidado com isso! Isso não é efeito da sentença! Isso é pena restritiva de direitos. Não vão aplicar a disposição constitucional que permite passar para a pessoa do sucessor. Cuidado!

Observação: A Lei de Drogas, Lei 11.343/06, criou outras espécies de penas restritivas de direitos (aliás, algumas nem restringem direitos). Olha o que diz o art. 28. O art. 28 pune o usuário. E olha as penas a que ele está sujeito:

o Advertência sobre os efeitos das drogas – O juiz e o promotor vão adverti-lo de que usar maconha faz mal, usar cocaína faz mal. Ele vai ficar extremamente advertido, prevenido, reprimido e ressocializado. Nada adiantou, mas o juiz adianta.o Prestação de serviços à comunidade – Essa já existia.o Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

PENA PECUNIÁRIA



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Uma outra espécie de pena é a pena pecuniária, representada pela multa.

Observação 2: Lei Maria da Penha, Lei 11.340/06, art. 17:

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Vocês já tinham ouvido falar nessa pena? Pena de cesta básica! Isso foi algum deputado que foi condenado à cesta básica e acha que virou pena. Não existe, mas tudo bem! No caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, você não pode aplicar somente sanção de natureza real. Você tem que aplicar conjuntamente, sanção de natureza pessoal. Salvo, obviamente, se o crime só é punível a título de multa.

Vamos repetir: No caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, o art. 17, da Lei Maria da Penha veda sanção penal de natureza real. Exige, também, sanção penal de natureza pessoal. Sabe por quê? Zaffaroni já criticava a pena de natureza real. Ele já dizia: “pena de natureza real é pena burra. Você não sabe se é a pessoa que cumpre ou se é alguém que cumpre em nome dele.” Eu fui condenado à multa e meu pai paga pra mim. Pronto! Meu pai cumpriu. O que a Lei Maria da Penha quer evitar é o cara do cara que batia na esposa e pagava a cesta básica com o dinheiro da esposa. Ela era punida duas vezes: com a agressão dele e com a própriaprevisão da lei. Essa crítica é de Zaffaroni.

Então, terminamos a teoria geralzona da pena e agora vamos começar a estudar a aplicação da pena.

5. APLICAÇÃO DA PENA

Para quem vai prestar magistratura. Vai precisar fazer prova de sentença. Você tem que saber o que eu vou falar agora. Eu vou dar a bagagem para você trabalhar a prática com o professor de sentença. Você não tem como aplicar o direito penal numa sentença penal, se não souber o que vou falar agora. Não tem como. É exatamente aqui que você vai ser avaliado, na sua coerência e no seu raciocínio jurídico. Então, o assunto agora é aplicação da pena.

AS TRÊS FASES DE APLICAÇÃO DA PENA

O cálculo da pena, de acordo com o art. 68, do Código Penal segue um critério trifásico. O que quer dizer isso? Que o juiz, para calcular a pena, vai observar três etapas distintas. Então, você juiz, depois que analisou a prova, decidiu pela condenação, vai ter que aplicar a pena e, no cálculo da pena vai ter que observar três fases, nos termos do art. 68, do CP:



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Art. 68 – Etapa 01: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código; Etapa 02: em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; Etapa 03: por último (última etapa do cálculo da pena, não é a última etapa da sentença), as causas de diminuição e de aumento.

Se você inverter as etapas, o examinador vai zerar sua sentença. Tem gente que antes de falar das circunstâncias atenuantes e agravantes, fala das causas de diminuição e de aumento. Está errado! Você tem que obedecer às etapas rigorosamente.

Em que etapa entram as qualificadoras? Não entram nem na 1ª, nem na 2ª e nem na 3ª.

O preceito sancionador simples ou qualificado é norte para o critério trifásico. Sobre a pena simples, eu vou aplicar o critério trifásico. Sobre a qualificadora eu vou aplicar o critério trifásico. Olha que interessante: se eu tiver um homicídio a simples, com pena de 6 a 20, sobre a pena de seis a vinte, eu vou aplicar o critério trifásico. Se o homicídio for qualificado, sobre a pena qualificada eu vou aplicar o critério trifásico. O que eu estou querendo demonstrar com isso? Que o preceito simples e o preceito qualificado não entram no critério trifásico. Servem de base, de norte para o critério trifásico. É sobre o preceito simples que eu vou aplicar as três fases. É sobre o preceito qualificado que eu vou aplicar as três fases.

Esse critério trifásico tem um sinônimo. Qual é? Caiu em concurso assim, olha que legal o examinador (homem do bem): Ele perguntou se o art. 68, do CP adotou o critério Nélson Hungria, Basileu Garcia, Roberto Lira, Frederico Marques ou Aníbal Bruno? Você nunca mais vai esquecer isso. Na época em que estava inaugurando um dos primeiros anteprojetos do Código Penal, Nélson Hungria e Roberto Lira discutiram. Nélson Hungria falava que no cálculo da pena, tínhamos que seguir o critério trifásico. Roberto Lira dizia que não, que tínhamos que seguir o critério bifásico. Roberto Lira era bi, Nélson Hungria era tri. Quem venceu? Nélson Hungria. Então, como tributo a Nélson Hungria, o critério trifásico também é chamado de Critério Nélson Hungria. E Nélson Hungria tinha razão. O critério trifásico é o que melhor viabiliza o direito de defesa.

Cuidado! Não fiquem pensando que a sentença se encerra na terceira fase. A sentença não para aqui. Eu falei que o cálculo da pena tem três fases. A sentença prossegue. Depois que o juiz calculou a pena, eu tenho, pelo menos, mais duas fases. Depois que o juiz calculou a pena, o juiz tem que fixar o regime inicial. E depois que fixou o regime inicial, tem que analisar ainda, a possibilidade de substituição por penas alternativas ou sursis. Olha só: quando você estiver sentenciando, você vai dividir em três etapas somente o cálculo da pena. Encontrou a pena? Você não vai assinar e entregar no cartório. Você vai ter que dizer qual é o regime inicial da pena que você encontrou e depois, falar da possibilidade de substituir por penas alternativas e sursis. Eis o esqueleto da sua sentença. Você tem que seguir rigorosamente as etapas:

Cálculo da Pena:



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a) 1ª Fase: Pena-base – art. 59: Circunstâncias Judiciaisb) 2ª Fase: Pena intermediária - Circunstâncias Atenuantes e Agravantesc) 3ª Fase: Pena definitiva – Causas de Diminuição e/ou de Aumento de

Pena

Outras etapas da sentença:d) Fixação do Regime Iniciale) Possibilidade de substituição por penas alternativas e sursis.

5.1. 1ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA-BASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS)

Qual é a finalidade da primeira fase? O juiz, na primeira fase, quer encontrar o quê? Ele quer encontrar a pena-base. Então, a finalidade da primeira fase é fixar a pena-base. O que ele vai fazer? Sobre o preceito secundário simples ou qualificado, que varia de X a Y, o art. 68, do CP, diz que o juiz vai fixar a pena-base atentando-se para o art. 59, do CP, as chamadas circunstâncias judiciais. A pena-base vai considerar o preceito secundário que varia de um mínimo até um máximo. O art. 59 vai trabalhar na baliza mínima e máxima do preceito secundário. É importantíssimo o que eu vou falar agora!

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

A parte grifada prova que o juiz, ao fixar a pena, tem que se atentar à retribuição e à prevenção. Lembram do começo da aula? Eu não falei que o juiz, ao aplicar a pena tinha que se preocupar em retribuir e prevenir? O art. 59, II é a pena-base.

Agora, presta atenção, voltando para o art. 59: Vocês repararam que o art. 59 fala em culpabilidade? Em antecedentes? Em conduta social? Em personalidade do Agente? O que vocês acham? Pode o juiz fixar uma pena olhando para a culpabilidade, para os antecedentes, para a conduta social e para a personalidade do agente? Fazendo isso, ele está punindo o fato ou punindo o agente? Está deixando de ser um direito penal do fato para ser um direito penal do autor? É isso? O que vocês acham?

Crítica quanto a essas circunstâncias subjetivas para quem for prestar Defensoria Pública: “Adotando a CF um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, temos doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas constantes do art. 59 (hipóteses de direito penal do autor)”.



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Então, sabendo que a CF, adotou um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, tem gente que fala que o juiz, na fixação da pena-base não pode considerar contra o réu circunstâncias atinentes à sua personalidade, à sua pessoa, às circunstâncias subjetivas. Como rebater essa crítica? Na prática, todo e qualquer juiz considera isso. Querem nomes de doutrinadores que fazem essa crítica? Saulo de Carvalho (RS) e Ferrajoli. Esses dois defendem exatamente isso que vocês anotaram aí. Como rebater essa crítica? Como, na prática, rebater essa crítica? Eu sou juiz e vou aplicar as circunstâncias subjetivas, sim!

Simples, né pessoal? Vocês já anotaram aí! O que diz o princípio da individualização da pena? O que vocês viram? Que a individualização da pena tem que considerar o fato e seu agente. Somente deste modo, você consegue, efetivamente, individualizar a pena. O princípio da individualização da pena não desconsidera as circunstâncias subjetivas. Muito pelo contrário. Ele exige a observância de circunstâncias subjetivas para individualizar a pena.

Quais são as circunstâncias judiciais do art. 59, que o juiz pode considerar na fixação da pena-base?

a) Culpabilidade

Esta culpabilidade não tem nada a ver com a culpabilidade substrato do crime. Não tem nada a ver uma coisa com a outra! O que vem a ser essa culpabilidade, então?

“Grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta.”

É aqui que o juiz vai analisar a indiferença do agente perante o bem jurídico. O juiz aqui, analisa o agente frente ao bem jurídico.

Observação: Guilherme de Souza Nucci discorda. Ele acha que essa culpabilidade, na verdade, nasce do conjunto de circunstâncias que o art. 59 traz. O juiz, quando analisa a culpabilidade, na verdade, ele está analisando o conjunto de circunstâncias referidas no art. 59. Nucci diz que a expressão culpabilidade, no art. 59, é extremamente porosa. O que quer dizer culpabilidade? Culpabilidade é o total das circunstâncias referidas no art. 59. É o conjunto de todos os fatores referidos no art. 59. Essa posição é de Nucci.

b) Antecedentes

É a segunda circunstancia judicial e a mais importante: Retrata a vida pregressa do agente. E os antecedentes podem ser bons e podem ser maus. É aqui que encontramos as testemunhas de beatificação. Já caiu em concurso. São testemunhas que venham atestar bons antecedentes.

O que configura maus antecedentes? Prestem atenção!



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Inquérito policial arquivado gera maus antecedentes? Existe a notícia de que o agente tem um inquérito policial contra ele, mas já foi arquivado. Gera maus antecedentes? Vocês vão encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo do arquivamento. Esqueça! Não é isso que prevalece! Isso não gera maus antecedentes. Nós temos na Constituição Federal o princípio da presunção de inocência ou não-culpa. Inquérito policial arquivado não gera maus antecedentes.

Inquérito policial em andamento gera maus antecedentes? Também não gera maus antecedentes pelo mesmo motivo. Princípio da presunção de inocência ou princípio da presunção de não-culpa.

Ação penal concluída, com absolvição definitiva. Gera maus antecedentes? Vocês vão encontrar doutrina dizendo: Depende do motivo da absolvição. Não é o que prevalece. Prevalece que não gera maus antecedentes. Princípio da presunção de inocência ou não culpa.

Ação penal em andamento gera maus antecedentes? Também prevalece que não gera maus antecedentes. Princípio da presunção de não-culpa.

O Supremo está discutindo isso porque Gilmar Mendes falou: para não haver dúvidas, eu submeto o caso ao Pleno. A intenção dele era fazer com que isso vire súmula vinculante. Mas o problema é que já tem voto dizendo que ação penal em andamento gera maus antecedentes. Ricardo Lewandowski: Se o juiz se inteirar de que ação é essa, ele pode concluir que gera maus antecedentes, sim. O Supremo quebrou a cara. Ele achou que fosse passar tranquilo e já tem dois votos dizendo que ação penal em andamento gera maus antecedentes (Lewandowski levantou a questão e, se não me engano, Menezes Direito seguiu). Gilmar Mendes achou que ia ser tranquilo e já encontrou resistência nos primeiros votos.

Mas eu volto a dizer: O que eu coloquei na lousa é o que prevalece! Mesmo tendo esses dois votos do Supremo é o que prevalece!

E passagens na Vara da Infância e Juventude, gera maus antecedentes? Você praticou um crime, foi o primeiro crime que você praticou, mas como você era adolescente você era assíduo freqüentador da vara menorista. E aí? Prevalece que não gera maus antecedentes.

Se nada disso gera maus antecedentes, o que é mau antecedente, então? Somente condenação definitiva que perdeu força para gerar reincidência. Condenação definitiva que não serve mais para gerar reincidência gera maus antecedentes.

“No Brasil, só gera maus antecedentes condenação definitiva incapaz de configurar reincidência.”



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Aqui você tem: condenação definitiva e cumprimento da pena. No Brasil, você é considerado reincidente caso pratique um crime nos cinco anos seguintes ao cumprimento da pena. Aí você é reincidente. Essa condenação definitiva vai configurar a reincidência. Mas se o crime que você pratica é posterior aos cinco anos, essa condenação definitiva só vai ser capaz de gerar maus antecedentes. Então, quando você é portador de maus antecedentes no Brasil? Quando a condenação definitiva passada perder a força para gerar reincidência. Aí, ela só gera maus antecedentes.

Na última aula, vimos: O cálculo da pena obedece, nos termos do art. 68, do CP, obedece a três etapas perfeitamente distintas. Estamos no critério trifásico, também conhecido como critério Nélson Hungria. Sobre a pena simples ou qualificada, o juiz, na primeira fase, vai considerar circunstâncias judiciais, chegando na pena-base. Sobre a pena-base (art. 59), o juiz, analisando agravantes e atenuantes, encontra uma pena intermediária. Sobre a pena intermediária, na terceira e última fase, ele considera casos de aumento e de diminuição (conforme a presença de majorantes e minorantes), concluindo a pena definitiva. O critério trifásico diz respeito ao cálculo da pena, mas não que a sentença tenha apenas três fases. Não se esqueçam da quarta fase que, nada mais é, do que fixação do regime inicial. Quando formos estudar fixação do regime inicial, vamos ver que o juiz, só nessa fase, tem que saber três súmulas, duas do STF e uma do STJ. Por fim, na quinta e última fase, o juiz tem que analisar: a) possibilidade de substituição por penas alternativas ou b) a suspensão condicional da execução. Agora, sim, você juiz, preencheu todas as etapas para uma sentença condenatória. Isso foi o que vimos. Agora vamos analisar cada uma das fases separadamente. Foi o que começamos a fazer na aula passada, quando comecei a destrinchar com vocês o art. 59.

Fixação da Pena - Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Nós já estudamos duas circunstâncias judiciais: culpabilidade (maior ou menor reprovabilidade do comportamento do agente) e antecedentes e chegamos à seguinte conclusão: no Brasil só gera maus antecedentes a condenação definitiva que perdeu força para gerar reincidência, que caducou para gerar reincidência. O lapso para gerar reincidência, caducou. Aquela condenação pretérita perdeu a força para gerar reincidência, mas continua gerando maus antecedentes. Foi aqui que eu parei.

Estou analisando com vocês, circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

c) Conduta Social do Agente



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O juiz, ao procurar estabelecer a pena-base, deve se atentar para a conduta social do agente que é o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e convivência com os outros.

O juiz, quando vai fixar a pena-base de um acusado, não se apega somente à culpabilidade, aos maus antecedentes, mas também à conduta social, o comportamento dele.

d) Personalidade do Agente

É a quarta circunstancia social. É o retrato psíquico do delinquente.

Vocês viram que passagens na Vara da Infância e Juventude não serve como maus antecedentes. Mas eu, como promotor, peço para que o juiz use isso como maus antecedentes e digo: “caso V. Exa. assim não entenda que, pelo menos considere essas passagens como personalidade desfavorável.” Ele não pode ser tratado como eu no dia que eu praticar um crime porque ele foi um menor infrator. Eu não.

Cuidado ao considerar a personalidade do agente. É aqui que muitos juízes erram. Se você se empolga aqui, você deixa de trabalhar com o direito penal do fato e passa a trabalhar com direito penal do autor. Uma observação do STJ:

“De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor.”

Essa dica é excepcional para prova da Defensoria. Às vezes é a única tecla que resta bater. O juiz quando se empolga afirma: “o réu tem clara personalidade voltada para o crime.” Ponto. Mas de onde você tirou isso? O que você tem de concreto, preciso, determinado para dizer isso? Não adianta tirar da manga. Tem que fundamentar!

e) Motivos do Crime

É a quinta circunstância judicial que deve ser considerada pelo juiz na fixação da pena-base. Precisa explicar? É o porquê, a razão da prática da infração penal.

f) Circunstâncias do Crime

Nas circunstâncias do crime, o que o juiz considera? “Maior ou menor gravidade do crime, espelhada pelo modo de execução.”

g) Consequências do Crime



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Ganhou importância. São os efeitos decorrentes do crime para a vítima ou seus familiares. Por que essa circunstancia judicial ganhou importância? Porque agora o juiz criminal tem o poder de, na condenação, fazer o quê? Antecipar indenização civil. Reparem que as consequencias do crime vão servir, não somente para fixar a pena-base, como também para eventual antecipação da reparação de natureza civil. Na prova de sentença vocês não podem esquecer que é dado ao juiz criminal antecipar a reparação civil. O que se discute hoje, um ano depois da publicação da Lei 11.719 é se o juiz criminal pode antecipar o dano moral, ou se ele está limitado a antecipar dano material certo e comprovado. Isso se discute, mas não há doutrina certa, apenas artigos defendendo que o juiz criminal não só pode, como deve, também, antecipar o dano moral certo. Mas não é nada certo. Agora, é incoerente o juiz que, nas consequencias do crime, majora a pena e não antecipa reparação do dano civil. Se, nas consequências do crime, ele vislumbrou dano material e deixa de antecipar a reparação civil, é incoerente.

h) Comportamento da vítima

Essa questão, olha que ridícula, caiu no MP/SP em 2006: “o comportamento da vítima interfere na fixação da pena?” primeira fase.

Cuidado ao estudar pela jurisprudência sobre isso, que pode ser absurda. Exemplo: tem juiz que atenua a gravidade do crime de estupro, dependendo do comportamento da mulher, dizendo que era uma mulher de “pouco pano”. Vejam, mulher de “pouco pano” (será que ouvi direito?) gera atenuante no estupro. Machista. Esse exemplo é absurdo, daí eu preferir usar como exemplo de comportamento da vítima na fixação da pena no crime de trânsito. O direito penal não compensa culpas. A culpa do motorista e a culpa da vítima não são compensadas, mas a culpa concorrente do pedestre atenua a responsabilidade do motorista. Motorista dirigindo em alta velocidade, atropelou pedestre que atravessava a rua em momento inoportuno. A culpa de um não compensa a do outro, mas a culpa do pedestre atenua a responsabilidade do motorista. Não que ele vá ser perdoado, mas atenua.

Nesta etapa da fixação da pena-base, eu cometei com vocês o seguinte: o juiz depois de analisar todas essas circunstâncias judiciais, ele faz a pena-base incidir sobre a pena simples ou qualificada. Guardem o que eu vou falar: a pena-base está limitada pelo mínimo e pelo máximo. O que significa isso? Ela jamais pode ficar aquém do mínimo previsto no preceito simples ou qualificado, não pode ficar além do preceito simples ou qualificado no delito. Se o crime é punido, por exemplo, seis a vinte anos, a pena-base não pode ficar aquém de seis e nem além de vinte. Tem que ficar dentro dos limites legais. Isso tem previsão legal. Está no art. 59, II, do CP:

Fixação da Pena - Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,



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conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

Eu vou repetir porque é importante para algo que a gente vai ver daqui a alguns minutos. Eu disse que a pena tem que respeitar o mínimo e o máximo, que tem que ficar dentro dos limites legais. E tem previsão legal. Guardem isso!

O juiz analisa a pena-base sempre partindo do mínimo. Quanto mais circunstâncias judiciais desfavoráveis, mais acima do mínino ela vai ficar. Circunstâncias judiciais favoráveis fazem com que a pena-base se aproxime do mínimo. Você, juiz, parta sempre do mínimo! Circunstâncias judiciais desfavoráveis: do mínimo você vai aumentando. Circunstâncias judiciais favoráveis: a tendência é ficar no mínimo. Não pode ficar aquém.

Qual deve ser o aumento se a circunstancia judicial for desfavorável e qual deve ser a diminuição se a circunstancia judicial for favorável? Qual é o patamar de aumento e de diminuição? Vocês vão encontrar jurisprudência sugerindo 1/6 para cada circunstancia judicial favorável ou desfavorável. Isso é sugestão, porque não existe previsão legal. Vocês vão encontrar doutrina sugerindo, mas é tudo sugestão, não existe previsão legal. O que importa, realmente, é você fundamentar a decisão. A observação que eu faço é a seguinte: fundamentar o patamar de aumento ou diminuição. Isso é fundamental! O quanto você majorou, o que você minorou não é tão importante quando a fundamentação do aumento ou da diminuição.

Eu tive um caso em que denunciei um corrupto e o juiz, ao analisar esse corrupto, aumentou a pena-base de metade. Ele entendeu que aquele crime foi tão grave, que suas consequências foram tão graves que ele teve que aumentar de metade e fundamentou. Não seguiu nem a sugestão da jurisprudência e nem da doutrina. 1/6 é sugestão da jurisprudência, 1/8 é sugestão da doutrina. O que importa é sempre fundamentar. Se eu estou prestando concurso e tenho uma pena mínima de seis anos, eu vou aumentar de 1/6, porque eu sei que dá sete. Você, na hora da prova, sem tempo, tem que ser esperto. Não vai trabalhar com frações que vão te levar meia hora calculando.

E se o juiz aplicar a pena-base e não fundamentar? Não fundamentou, em regra, o tribunal vai devolver para o juiz aplicar nova pena. O tribunal não vai anular a sentença, não vai anular a condenação. Devolve para que o juiz fixe nova pena. O tribunal vai anular a parte do cálculo da pena. Ele não anula a condenação. Volta para o juiz aplicar a nova pena.

Agora, cuidado! Se a pena-base foi fixada no mínimo, aí não há prejuízo algum porque a pena não poderia mesmo ficar aquém do mínimo. Se a pena-base não fundamentada estiver no mínimo não há prejuízo porque ela não poderia ficar aquém do mínimo. Pena-base acima do mínimo sem fundamentação torna a sentença nula nesse ponto.



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Tinha um juiz que aplicava pena-base assim: vamos pegar um homicídio, por exemplo, cuja pena mínima é de 6 e a pena máxima é de 20. Eu falei pra vocês que a pena-base tem que sempre partir do mínimo, ma ele não fazia isso. Ele somava a mínima com a máxima e dividia por dois. Neste caso, 13 anos. Se tiver circunstâncias judiciais favoráveis, ele ia aproximando do mínimo. Se fosse desfavorável, aproximava do máximo. Se não houvesse circunstancias judiciais nem favoráveis e nem desfavoráveis, já sai com 13!

Esse artigo 59 é importantíssimo. Vocês não vão utilizá-lo na fixação da pena-base e depois ignorá-lo. Não. É o mais importante da fixação da pena porque é um artigo considerado constantemente. O artigo serve:

1º) Para o juiz escolher entre as penas aplicáveis – Exemplo: entre pena de multa ou privativa de liberdade, o juiz ao escolher entre uma e outra, pode fundamentar a decisão no art. 59.

2º) Para fixar a pena-base, que acabamos de ver.3º) Para fixar o regime inicial – o juiz, quando fixa o regime inicial tem que

saber das circunstâncias judiciais, que são importantíssimas na hora de o juiz fixar o regime inicial de pena.

4º) Para o juiz analisar a possibilidade de substituição de uma pena por outra.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie

de pena, se cabível.

Francisco de Assis Toledo chama o art. 59 de “coração da fixação da pena.”Vocês vão ver o art. 59 no sursis, na Lei de Drogas. É um artigo importantíssimo!

5.2. 2ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA INTERMEDIÁRIA

A segunda fase tem qual finalidade? Encontrar a pena intermediária. E quais as ferramentas que o juiz tem para encontrar a pena intermediária?

o Agravantes – arts. 61 e 62o Atenuantes – arts. 65 e 66

Cuidado que a legislação especial pode trazer outras. Na lei ambiental, por exemplo, é atenuante a pessoa ter pouco estudo, ser de baixa escolaridade.



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Como se dá a operação? Você tem:

Primeira fase - Pena simples ou qualificada orientando a primeira fase, orientando a pena-base.

Segunda fase – A segunda fase vai incidir exatamente sobre a pena-base. Ela parte da pena-base. Você vai agravar ou você vai atenuar o quantum encontrado da pena-base. Exemplo: se a pena que era de seis a vinte anos, na primeira fase, a pena-base ficou em sete anos, você vai agravar ou atenuar 7 anos. Esqueça o quantum mínimo e máximo para agravar e atenuar. Isso exige um contorcionismo do candidato, já que as agravantes e atenuantes não têm critérios definidos em lei. Ficam a critério do juiz.

*AS AGRAVANTES SEMPRE AGRAVAM A PENA? Num concurso público caiu isso. Isso exige raciocínio. Vamos ao art. 61, do CP:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

Se tivesse um ponto aí, você poderia até pensar em responder sim. Mas ele diz: quando não constituem ou qualificam o crime. Então, já deu para perceber que a resposta é a seguinte: as agravantes, em regra, agravam a pena, mas nem sempre. O que o examinador queria eram as exceções. E quais são elas?

1ªExceção: Salvo quando constituem ou qualificam o crime. Por que uma agravante quando já constitui ou qualifica o crime não pode agravar a pena? Para evitar o bis in idem. Vocês vão ver depois, mas vamos analisar dois exemplos:

a) Temos a agravante do crime cometido contra mulher grávida. Vocês acham que essa agravante incide no crime de aborto? Não, porque mulher grávida constitui o crime dos arts. 125 e 126, do CP.

b) Uma outra agravante: Motivo fútil. Vocês acham que incide a agravante do motivo fútil no homicídio qualificado pela futilidade? Não, porque no homicídio qualificado pela futilidade já constitui qualificadora do art. 121 e não pode.

Vejam, a agravante sempre agrava a pena? Em regra sim, salvo quando constitui ou qualifica o crime para evitar o bis in idem.

2ª Exceção: Segunda hipótese em que a agravante existe, mas não pode ser utilizada, não vai agravar a pena. Ocorre quando a pena-base foi fixada no máximo. Então, na primeira fase o juiz está atrelado ao mínimo e ao máximo. Na segunda fase também está atrelado aos limites legais. A exemplo das circunstancias judicias (primeira fase), na segunda fase o juiz também está atrelado ao mínimo e ao máximo. Eu só não sei onde eles encontraram isso porque não tem previsão legal. Daqui a



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pouco vocês vão entender melhor a crítica. O art. 59 só fala de circunstancias judiciais. Eu não encontro a mesma limitação nos arts. 61 e 62, mas é o que prevalece.

3ª Exceção: Terceira hipótese em que vai estar presente a agravante, mas não será possível agravar a pena. A agravante, em regra, agrava a pena salvo quando constituem ou qualificam o crime ou quando a pena-base foi fixada no máximo. Terceira exceção: quando a atenuante for preponderante sobre a agravante. Isso está no art. 67, do CP (eu vou ler agora, mas não vou explicar ainda). No embate entre a agravante e a atenuante, prevalece a preponderante:

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

As agravantes sempre agravam a pena? Sim, salvo as três exceções ora colocadas.

* AS ATENUANTES SEMPRE ATENUAM A PENA OU HÁ EXCEÇÃO? Agora eu quero saber se as atenuantes sempre atenuam a pena. Vamos colocar o caput do art. 61 em baixo do caput art. 65):

Circunstâncias Atenuantes – Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

Circunstâncias Agravantes - Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

Reparem que o caput do art. 65 não traz nenhuma ressalva. Olha a diferença dele para o art. 61. Posto isso, eu quero saber: As atenuantes sempre atenuam a pena? Resposta: Em regra, sim. E há exceções:

1ªExceção: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime. Onde está isso? O art. 61, quando fala de agravantes, tem uma vírgula. O art. 65 não tem essa ressalva. Isso é criação da doutrina que a jurisprudência embarcou. Precisou vir da Argentina o Zaffaroni para falar que a gente estava errando. Não tem previsão legal! “Mas Rogério, não gera bis in idem?” Que bis in idem! Bis in idem incide em circunstâncias em prejuízo. Aqui você está falando em benefício! Só a doutrina e a jurisprudência não entenderam. Zaffaroni veio e nos humilhou. Para Zaffaroni, trata-se de analogia in malam partem. Então, vejam só: a primeira exceção já é questionável. Você está prestando concurso para MP, etc, fica com a nossa exceção. Você está prestando para Defensoria, fica com Zaffaroni.

2ª Exceção: As atenuantes sempre atenuam a pena, salvo quando a pena-base foi fixada no mínimo. Por quê? Já vimos. O juiz está atrelado aos limites legais. Súmula 231, do STJ:



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STJ Súmula nº 231 - DJ 15.10.1999 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Eu insisto. Não tem previsão legal. A previsão legal que limita o juiz é na primeira fase. Vocês não vão encontrar no Código Penal nenhuma expressão como aquela do art. 59 aplicando-se a agravantes e atenuantes.

Críticas à Súmula 231 – Houve examinador que pediu que o candidato criticasse a súmula 231. Tem ministro aposentado do STJ que, quando ainda estava lá, dizia que essa súmula é inconstitucional porque ofende princípios constitucionais. Quer ver como é fácil isso? A, de 19 anos, juntamente com B, 22 anos, mataram alguém. O juiz vai condenar. Vai fixar a pena entre 6 e 20 anos. Vai calcular essa pena em três etapas. Ele, na primeira etapa, não achou nem circunstâncias favoráveis e nem desfavoráveis. Qual será a pena-base? Seis anos para A e para B. Aí vai para a segunda fase: B não tem agravante e nem atenuante. A pena-base, para ele, se torna intermediária. A tem atenuante, que é a menoridade. Como a pena-base foi fixada no mínimo, eu vou ter que aplicar a pena intermediária em 6 anos. A não pode ficar abaixo do mínimo. Não havendo causa de aumento e nem de diminuição, a pena definitiva, para os dois ficou em 6 anos. Quais princípios estão sendo feridos aqui? Você está tratando desiguais de forma igual. Essa súmula fere o princípio da isonomia. Ela obriga o juiz a tratar os desiguais de maneira igual. O outro princípio ferido decorre do fato de o juiz não conseguir individualizar a pena. Aqui, fere-se o princípio da individualização da pena. Vocês anotaram na aula passada. Individualizar a pena é considerar a gravidade do fato e seu agente. E tem um terceiro princípio ferido (imagina você, na Defensoria Pública, destruindo a súmula 231 com base em princípios constitucionais. humilhou!). Qual? Eu falei pra vocês que essa limitação não tem previsão legal. Então, qual é o princípio que está sendo ferido? O princípio da legalidade. Vejam só: três princípios ofendidos pela mesmíssima súmula.

Observação importante: O STF ratificou a Súmula 231 do STJ. Quem ratificou? Quem falou a mesma língua? Marco Aurélio. É o STF falando a mesma língua do STJ. Vocês vão ou não aplicar a súmula? Vão! Salvo no concurso da Defensoria, em que você tem que questioná-la. Não tem nenhum Defensor Público que questione essa súmula.

3ª Exceção: Quando a agravante for preponderante.

Qual é o aumento gerado por uma agravante, qual é a diminuição gerada por uma atenuante? Não tem previsão legal! Fica, a exemplo da primeira fase, a critério do juiz, devendo fundamentar a sua decisão sempre! Novamente, a jurisprudência sugere 1/6. Para a prova: pena-base foi fixada em sete anos e você vai agravar em 1/7. pena-base foi fixada em 8 anos, você vai agravar em 1/8. não tem erro! Sempre fundamentando! O que você importa é você chegar a uma pena definitiva sem meses, sem dias.



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A atenuante não tem critério definido em lei, fica a critério do juiz. A agravante também não tem critério definido em lei, fica a critério do juiz. A agravante não se aplica quando a atenuante prepondera e que a atenuante não se aplica quando a agravante prepondera e isso está no art. 67, do CP, que vou explicar agora:

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Isto é, você juiz, está julgado um caso e nesse caso encontra agravantes e atenuantes incidindo, ou no fato, ou no mesmo agente. A pena, aí, deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstancias preponderantes resultantes dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Isso é o que diz o artigo, mas está difícil entender isso. Por isso, a jurisprudência montou uma tabela, considerando que a pena tem que se aproximar dos limites indicados pela circunstancia preponderante:

Qual será preponderante? É a que prepondera sobre todas: a atenuante da menoridade.

Se o sujeito tinha menos que 21 anos na data do fato, o juiz tem que atenuar, mesmo que tenha um milhão de agravantes. Ele pode ter quantas agravantes forem. O juiz vai ter que atenuar. Se tiver somente a atenuante da menoridade, você atenua em 1/6. Agora, se tiver a atenuante da menoridade mais 3 agravantes, você é obrigado a atenuar (porque a menoridade é preponderante), mas ao invés de atenuar de 1/6, atenue de 1/8. Atenua menos! Isso se chama individualização da pena! Tem que atenuar! Não tem o que fazer diante da menoridade. Mas você pode individualizar muito bem essa pena. Se ele fosse menor de 21 sem agravantes concorrendo, atenua de 1/6, mas não sendo assim, atenua menos. Atenua de 1/10, de 1/12 e por aí vai.

A segunda circunstancia que prepondera é a agravante da reincidência – Ela só perde para a menoridade. No mais, a agravante da reincidência ganha de todas. Se ele for reincidente e não menor de 21 na data do fato, o juiz vai ter que agravar a pena, mesmo que ele tenha 40 atenuantes. Não sendo nenhuma delas a menoridade, o juiz vai ter que agravar a pena. Mas você vai ser esperto. Se ele tiver só a reincidência, você agrava de 1/6. Mas se tiver a reincidência e 4 atenuantes, você agrava menos, agrava de 1/8. Entenderam? Se não for atenuante da menoridade, se não for a agravante da reincidência, o que vem em seguida?

A terceira circunstância que prepondera são atenuantes e agravantes subjetivas, ligadas aos motivos, personalidade do agente, estado anímico.

Quarto degrau – Atenuante ou agravante objetivas. São aquelas ligadas ao meio e modo de execução.



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AGRAVANTES vs. ATENUANTES (art. 67, CP)

1º) Atenuante da MENORIDADE e SENILIDADE(prepondera sobre todas)

2º) Agravante da REINCIDÊNCIA

3º) Atenuantes e agravantes subjetivas – motivos, personalidade doa gente, estado anímico.

4º) Atenuantes e agravantes objetivas – meio e modo de execução.

Probleminhas: você tem uma atenuante subjetiva concorrendo com uma atenuante objetiva. O juiz vai ter que atenuar ou agravar? Atenuar. A atenuante está em um grau acima. Prepondera sobre a agravante objetiva. Você tem uma agravante subjetiva concorrendo com uma atenuante objetiva. O juiz vai ter que atenuar ou agravar? Agravar porque a subjetiva está num degrau acima. É um sistema de compensações. Exemplo: não era menor de 21 na data do fato e sendo reincidente, não tem o que compensar. Tem que agravar a pena! Cuidado! A compensação só existe se elas forem do mesmo degrau! A atenuante com agravante subjetiva o juiz pode compensar. Atenuante com agravante objetiva o juiz pode compensar. Aí a jurisprudência admite. Se elas forem do mesmo degrau, e isso só é possível no terceiro e quarto degraus, aí você pode compensar. Se forem de degraus diversos, não compensa. Aplica o degrau mais elevado. Então, a jurisprudência e a doutrina admitem compensação se forem do mesmo degrau.

Olha que interessante: Art. 65, I:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

Eis a atenuante que prepondera sobre todas. O art. 65, I, além de trazer a menoridade, traz o maior de 70 anos. E, em 2003, nos deparamos com um estatuto novo, que é o Estatuto do Idoso. Já tem doutrina dizendo que maior de setenta anos na data da sentença também é atenuante que prepondera sobre todas. A senilidade, em razão do Estatuto do Idoso, também foi elevada ao primeiro degrau, prepondera sobre todas. Se ele tiver mais de 70 anos na data da sentença você também não pode agravar pela reincidência porque ela prepondera sobre a reincidência. Antes, ela estava no degrau 03 e perdia da reincidência. Agora ela ganha da reincidência. Antigamente, antes do Estatuto do Idoso, ele idoso com mais de 70 anos, se reincidente, sofria a agravante da reincidência. Agora, impede a agravante da reincidência.

Estou analisando agravante e atenuante de uma maneira geral. Não entrei nos artigos respectivos. Antes de entrar nos artigos respectivos, vou fazer uma última pergunta que caiu na magistratura/CE : As agravantes e atenuantes incidem em todo e qualquer crime?



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Vamos começar pelas atenuantes. A atenuante incide doloso e em crime culposo. Tranquilamente. E incide também em crime preterdoloso. Não importa o crime, a atenuante vai incidir. E as agravantes? As agravantes, somente em crime doloso. Porém, nós temos uma exceção: Qual é a agravante que também incide em crime culposo? A reincidência incide em qualquer crime (doloso, culposo ou preterdoloso). A doutrina de Mirabete chega a dizer claramente: a única agravante que se aplica a crime doloso é a reincidência. A magistratura do Ceará, na prova, considerou uma outra agravante em crime culposo e ainda colocou assim: É posição do Supremo!. Essa pergunta que a Cespe fez foi com base num HC concedido pelo Supremo em 1991. Um absurdo! Sabe qual foi a agravante que o Supremo, realmente, neste HC considerou? A agravante da torpeza no acidente do Bateau Mouche. O STF disse o seguinte: Os donos do Bateau Mouche agiram com ganância, superlotando a embarcação, por isso ela afundou. Aplicou a agravante da ganância. Só que esqueceu o Supremo que é preciso do dolo e eles não tiveram dolo. O Supremo considerou nesse caso a agravante da torpeza, mas eu tenho certeza que o Supremo, depois de duas décadas não vai mais insistir nisso!

O que eu vou fazer agora? Analisar as principais agravantes e atenuantes. Na verdade, vou analisar uma agravante só. Nós não temos condições de ficar analisando cada alínea dos artigos respectivos. Qualquer livro de doutrina fala nisso e é bem tranquilo de ler. Aqui trataremos das mais importantes e que mais caem.

a) Agravantes - REINCIDÊNCIA

Aqui vamos ver só a reincidência (art. 61, I), com certeza a agravante que mais cai.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência;

Conceito: O que significa reincidência? Reincidir é repetir. Reincidência é repetir o fato punível. Onde está descrita a reincidência no Código Penal? No art. 63:

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Pressupostos da Reincidência: Então, lendo o art. 63, já fica tranquilo você descobrir quais são os requisitos, os pressupostos da reincidência.

Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior. Cometimento de novo crime.



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Prestem atenção: para você ser considerado reincidente é imprescindível trânsito em julgado de sentença penal condenatória de crime anterior e basta o simples cometimento de um novo crime. Eu não estou exigindo condenação ou trânsito em julgado no novo crime. Cometeu o novo crime depois de uma condenação transitada em julgado no passado, você é reincidente. O cometimento já gera reincidência.

O art. 63, do CP, e depois vou esquematizar, tem que ser complementado pelo art. 7º, da Lei das Contravenções Penais (LCP):

Reincidência - Art. 7º - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Então, vamos ver quem é reincidente no Brasil. Não é somente aquele dos termos do art. 63. também não será aquele dos termos do art. 7º da LCP. Quem é reincidente no Brasil?

É aquele que no passado tenha condenação definitiva por crime praticado no Brasil ou no Estrangeiro e no presente comete novo crime. É aquele que no passado tenha condenação definitiva por contravenção penal e comete nova contravenção. É aquele que no passado tenha condenação definitiva por crime praticado no Brasil ou no estrangeiro e aí comete contravenção penal

PASSADO PRESENTEÉ aquele que no passado tenha condenação definitiva por crime praticado no Brasil ou no Estrangeiro.

No presente comete novo crime.

É aquele que no passado tenha condenação definitiva por contravenção penal no Brasil.

No presente comete nova contravenção.

É aquele que no passado tenha condenação definitiva por crime praticado no Brasil ou no estrangeiro.

No presente comete novo crime.

Pegadinha de concurso: reparem que se sua condenação no passado foi por crime, ele pode ter sido praticado no Brasil ou no estrangeiro. Mas se a condenação no passado é por contravenção, só gera reincidência se for no Brasil. No estrangeiro não gera reincidência. Repito: se a condenação pretérita foi por crime, gera reincidência, tenha sido ele praticado no Brasil ou no estrangeiro. Se a condenação pretérita foi por contravenção, só gera reincidência quando praticada no Brasil. Anotaram a pegadinha? Caiu na primeira fase da Magistratura Federal. Essa e mais outra que vou falar.



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Vocês perceberam que condenação passada por contravenção penal seguida do cometimento de um crime não gera reincidência? Não gera! O que gera reincidência? Crime-crime, crime-contravenção, contravenção-contravenção. Contravenção-crime não tem previsão legal para gerar reincidência. Não está nem no art. 63 e nem no art. 7º. Contravenção-crime não gera reincidência, mas pode gerar maus antecedentes. Sabe o que caiu na Magistratura Federal? Qual das quatro situações não gera reincidência:

Crime-crime – art. 63 Crime-contravenção- art. 7.º Contravenção – contravenção – art. 7º Contravenção-crime – não tem previsão legal. Não gera reincidência, mas gera maus antecedentes.

Reincidência - Art. 7º - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

O que significa a parte grifada? Que o cometimento tem que ser depois. Se ele cometer o novo crime no dia do trânsito em julgado da condenação não gera reincidência. Cuidado com pegadinha em concurso. Você só será considerado reincidente depois do trânsito em julgado pelo crime anterior. Você, se no dia do trânsito em julgado comete novo crime, não é reincidente. Nem portador de maus antecedentes.

Então, você foi condenado a 1 ano, recorreu, no dia 10/10/07 transitou em julgado. O que você praticar até o dia 10/10, inclusive, não é reincidente. Você só é reincidente se praticar um crime do dia 11/10 em diante. Cuidado porque o seu examinador vai dar um problema, dizendo que ele praticou um novo crime no dia do trânsito em julgado. Se ele fizer isso, ele não é reincidente e nem portador de maus antecedentes.

Preste atenção: se o crime anterior é praticado no estrangeiro, gera reincidência. Essa sentença estrangeira precisa ser homologada no Brasil? No caso de crime anterior, gera reincidência, mesmo se praticado e julgado no estrangeiro. Eu quero saber se essa sentença estrangeira, para gerar reincidência do mesmo crime precisa ser homologada pelo STJ. Para gerar reincidência, depende ou não de homologação? O art. 9º, do CP, diz o seguinte:

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para (vamos ver para quê homologamos sentença estrangeira no Brasil para fins penais):I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;(não tem nada a ver com reincidência).II - sujeitá-lo a medida de segurança (não tem nada a ver com a reincidência).



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O pergunto: o art. 9º exige homologação para gerar reincidência? Não exige homologação. Dispensa homologação. Sentença penal estrangeira dispensa homologação para gerar reincidência. Tudo isso é pegadinha de concurso.

Agora eu pergunto: e se o crime praticado no estrangeiro no Brasil é atípico, gera reincidência? Quem me dá um exemplo? Perjúrio. O que é perjúrio? O réu mentiu. Nos EUA, o réu tem direito ao silêncio. Só. Isso para se você for falar verdade porque se falar mentira, comete crime! No Brasil, não. O Brasil tolera a mentira desde que, obviamente, não cause prejuízo a alguém. Então, nos EUA perjúrio é crime. Bill Clinton, quase foi condenado por perjúrio. Aí eles fizeram uma construção de um arrependimento. No Brasil, réu mentir não é crime. Vamos supor que Bill Clinton tenha sido mesmo condenado por perjúrio, venha morar no Brasil e cometa um crime aqui. Gera reincidência? Se o crime lá é típico e aqui é atípico, não gera reincidência. Se o fato é típico no estrangeiro, mas atípico no Brasil, não gera reincidência.

Outra pegadinha de concurso: vocês viram que a reincidência trabalha com passado e com presente. O presente é o cometimento de novo crime e o passado é condenação definitiva por crime. Aqui me refiro apenas ao art. 63, do CP e não ao art. 7º da LCP. Pergunto: para que este crime definitivamente julgado gere reincidência desse novo episódio, importa saber qual foi a pena imposta? Tem pena que pode não gerar a reincidência do crime futuro. Por exemplo: multa gera reincidência? Você tem condenação definitiva a uma pena de multa. Você pratica um novo crime. Essa condenação definitiva a pena de multa gera reincidência? Lendo o art. 63, vocês vão ver o seguinte: verifica-se a reincidência quando o agente comete um novo crime depois de transitada em julgado a sentença que no Brasil ou no estrangeiro tenha condenado por crime anterior. Reparem que o art. 63 só está preocupado se há ou não condenação definitiva passada. Não importa o tipo de crime, não importa o tipo da pena, não importa a quantidade da pena. Basta a condenação definitiva você já é reincidente. O art. 63 exige somente condenação definitiva, não importante tipo de crime, espécie ou quantidade da pena imposta. Isso é o que prevalece porque vocês vão encontrar doutrina minoritária dizendo que multa não gera reincidência. Trabalha com proporcionalidade e suficiência. A multa não seria suficiente para gerar reincidência. Por quê? Porque essa corrente minoritária trabalha com o princípio da proporcionalidade e da suficiência.

Olha a pergunta que eu vou fazer agora. Prestem atenção! O que gera reincidência é a condenação definitiva por crime e é cometido novo crime. E se esse crime passado foi atingido por uma extinção da punibilidade? Gera reincidência? E se foi extinta a punibilidade do crime pretérito? Esse delito tem força para gerar reincidência? Resposta: depende da causa e do momento da extinção da punibilidade. Eu perguntei: se houve extinção da punibilidade com relação à infração anterior. Ela continua sendo possível para gerar reincidência? Olha o que vocês vão ter que considerar:



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Antes do trânsito em julgado – Se a causa extintiva da punibilidade é anterior ao trânsito em julgado, ela impede a formação do primeiro pressuposto da reincidência que é exatamente o trânsito em julgado. Se a causa extintiva da punibilidade é anterior do trânsito em julgado, não gera reincidência. Porque evita a formação do primeiro pressuposto, que é o transito em julgado do crime anterior.

Depois do trânsito em julgado – Se a causa extintiva da punibilidade é posterior ao trânsito em julgado, em regra, gera reincidência. Por exemplo: prescrição executória. A prescrição executória ocorre depois do transito em julgado. Agora, a prescrição punitiva, não. A prescrição punitiva ocorre antes do trânsito em julgado. Então, não gera reincidência. Mas isso não cai em concurso. O que cai? A exceção. Há duas causas extintivas posteriores ao trânsito em julgado que não geram reincidência:

Anistia e abolitio criminis – São duas causas extintivas da punibilidade que, mesmo posteriores ao trânsito em julgado, não geram reincidência. Elas apagam todos os efeitos penais da condenação. Todos!

E se o agente foi beneficiado na sentença com perdão judicial, no novo crime, ele será considerado reincidente? Vamos ao art. 120, do CP:

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

Sistema da Temporariedade da Reincidência – Vocês devem estar pensando assim: a pessoa foi condenada e vai carregar essa condenação para o resto da vida, gerando reincidência para tudo o que ela praticar? Não! O Brasil adotou o Sistema da Temporariedade da Reincidência (art. 64, I):

Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

Esse artigo é um pouco confuso, mas vamos fazer um esquema considerando três marcos:

1º Marco: trânsito em julgado (pressuposto da reincidência).

2º Marco: Cumprimento ou extinção da pena.

3º Marco: Cinco anos do cumprimento ou extinção da pena.

Se ele pratica o novo crime (roubo) antes do transito em julgado do crime anterior (furto). Ele não é reincidente. E por que não? Porque ainda não há o trânsito em julgado do processo do furto. E também não é portador de maus antecedentes.



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Se ele pratica novo crime enquanto cumpria a pena é reincidente? Ele foi condenado por furto e pratica um homicídio na penitenciária. Ele é reincidente? Pessoal, tem que pensar! Tem trânsito em julgado no furto? Tem. Praticou um novo crime depois do trânsito em julgado? Praticou. Então ele é reincidente. É reincidente.

Ele cumpriu a pena pelo crime de furto e praticou um novo crime antes dos cinco anos do cumprimento ou extinção da pena do furto. É reincidente? É!

Agora, ele praticou um novo crime depois dos cinco anos do cumprimento ou extinção da pena do furto. É reincidente? Não é reincidente! É portador de maus antecedentes!

Cuidado porque o candidato tem o vício de imaginar que só é reincidente depois do cumprimento ou extinção da pena. Não! Do cumprimento à extinção da pena começa a caducidade da reincidência. O candidato tem o vício de imaginar que só nessa baliza (5 anos contados da extinção da pena ou do cumprimento) ele é reincidente. Não! É o cronômetro para caducar a reincidência.

Mas vocês não podem esquecer de uma observação: no prazo de cinco anos (que é o prazo de caducidade), computa-se o período de prova do sursis ou do livramento. Isso significa o seguinte: Você cumpriu dois anos de sursis. Depois de quanto tempo caducou a reincidência? 3 anos! Você cumpriu dois anos de sursis. Se os dois anos vão ser computados na caducidade de cinco, basta retirar dois de cinco. Depois de três anos você pode praticar qualquer crime que você não é reincidente. Você levou quatro anos de livramento condicional. Basta esperar um ano para não ser mais reincidente. Isso despenca em concurso!

Vamos ao art. 64, II:

Art. 64 - Para efeito de reincidência: II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Vamos entender isso! Eu vou explicar com calma. Se o crime passado, definitivamente julgado, é militar próprio não gera reincidência, mas pode gerar maus antecedentes. O que é um crime militar próprio? É aquele que só pode ser praticado por militar. Exemplo: deserção. Vamos imaginar que um policial ou um militar do exército seja condenado por deserção. Depois, vem a cometer um furto. Ele é reincidente no furto? Não! O crime anterior é militar próprio. Não é reincidente no furto!

Observação: DPU cai Código Penal Militar. Olha o que caiu: se for crime militar próprio seguido de crime militar próprio, aí é reincidente. É o que diz o art. 71, do CMP. O que não gera reincidência é misturar os crimes. Crime militar próprio seguido de crime militar próprio gera reincidência, sim!

Também não gera reincidência se no presente você comete novo crime ostentando no passado condenação por crime político. Pergunto: o que é crime político? A



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doutrina majoritária conceitua o crime político objetiva e subjetivamente, com base no art. 2º, da Lei 7.170/83. Se praticou crime político e praticou novo crime, não gera reincidência.

Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: I - a motivação e os objetivos do agente; CRITÉRIO SUBJETIVO II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior. CRITÉRIO OBJETIVO

Para saber o que é crime político, o Brasil adotou o critério misto. É preciso analisar os motivos do crime e a lesão causada pelo comportamento. Motivos e lesão. Isso é critério misto. Isso só vai ter no caderno de vocês.

Para que não haja dúvidas e que não venham perguntas: transação penal gera reincidência? Transação penal não gera nada! Nem reincidência e nem maus antecedentes!

Suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/85) também não gera reincidência. Suspensão condicional do processo não gera nada! Nem reincidência e nem maus antecedentes!

E por que esses dois institutos não geram nada? Porque ambos evitam o trânsito em julgado e tudo o que evita o transito em julgado evita a reincidência, evita maus antecedentes.

Caiu em concurso o seguinte: o que é reincidência genérica e o que é reincidência específica?

Reincidência GENÉRICA – “Crimes que não são da mesma espécie (crimes não previstos no mesmo tipo legal).”

Reincidência ESPECÍFICA – “Crimes da mesma espécie, ou seja, previstos no mesmo tipo legal.”

O que é reincidência real e o que é reincidência ficta? Isso também caiu. Vocês já sabem o que é isso. Ele comete um crime antes do transito em julgado ele não é reincidente. Se comete o crime durante o cumprimento da pena é reincidente. Mas ele não acabou de cumprir a pena. Aí é reincidência ficta. Se ele praticou um crime depois que cumpriu a pena e dentro dos cinco anos é reincidente também, mas, nesse caso, a reincidência vai ser real.

Reincidência REAL – “Ocorre quando o agente comete novo delito depois de já ter efetivamente cumprido a pena por crime anterior.” – Baliza 03.

Reincidência FICTA – “Ocorre quando o autor comete novo crime depois do trânsito em julgado, mas antes do efetivo cumprimento da pena.” – Baliza 02.



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o Baliza 01: Comete crime ANTES do trânsito em julgado (pressuposto da reincidência) – Não é reincidente

o Baliza 02: Comete crime DURANTE o cumprimento da pena – É reincidente e porque não acabou de cumprir a pena, é reincidência ficta.

o Baliza 03: Comete crime DEPOIS do cumprimento ou extinção da pena e antes dos 5 anos – É reincidente e porque cumpriu a pena, é reincidência real

o Baliza 04: Comete crime DEPOIS dos Cinco anos do cumprimento ou extinção da pena – É portador de maus antecedentes.

Agora prestem atenção: Você tem, no passado a condenação por um furto. No presente, você comete um roubo. Pode esta condenação por furto servir como maus antecedentes na primeira fase e, logo depois, também como reincidência? Não. Isso é bis in idem. Não pode. Tem súmula sobre o assunto:

STJ Súmula nº 241 - DJ 15.09.2000 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

No exemplo dado, o juiz faz o quê? Trabalha com a reincidência. Não considera os maus antecedentes. Vai considerar o furto apenas na reincidência e evitar o bis in idem. Isso não cai no concurso. No concurso vai cair o seguinte: ele tem no passado um furto e um estupro e comete, no presente um roubo. Pode o juiz considerar o furto como maus antecedentes e o estupro como reincidência? Compare as duas situações! Vejam que não são a mesma coisa. A súmula só se aplica quando você usa a mesma circunstância duas vezes. Aqui o juiz está usando fatos distintos. E neste caso é possível porque se trata de individualizar a pena. Usar uma condenação duas vezes contra o réu, não pode. Usar uma condenação para uma coisa e outra condenação para outra coisa, aí pode. Não é bis in idem. Eu não posso emprestar a súmula 241 para a segunda hipótese. Não é isso o que quer a súmula.

Olha que pergunta de concurso: a reincidência por si só não é um bis in idem? Como a reincidência, por si só, seria um bis in idem? No passado, você praticou um furto, foi condenado por este furto a uma pena de 1 ano. Cumpriu a pena de 1 ano e praticou um roubo. O juiz, usando esse furto como reincidência no roubo, está utilizando o furto na primeira vez para te condenar e uma segunda vez para agravar a pena. Isso não é bis in idem?

Primeira corrente: Para essa primeira corrente, reincidência é bis in idem. E essa corrente argumenta que tem países que, por conta disso, aboliram a reincidência. Nem consideram mais a reincidência. Exemplo: Colômbia, Argentina já não usa indiscriminadamente a reincidência. Que doutrinadores pensam assim? Que entendem que a reincidência é bis in idem porque é usar duas vezes o mesmo fato em



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prejuízo do réu: Paulo Queirós (Procurador da República), Paulo Rangel (Procurador de Justiça/RJ)

Segunda corrente (STJ): O STJ já decidiu discordando desse raciocínio. A segunda corrente diz: “o fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não viola a garantia do ne bis in idem, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei (STJ – REsp 984578/RS).” Esse julgado é do final de 2008, posição recentíssima do STJ.

Se vocês forem estudar esse assunto, vão ver que tem doutrina dizendo que a reincidência deveria ser atenuante de pena porque se o Estado chamou para si a responsabilidade e falhou, é uma maneira de o Estado indenizar o preso. Nós estamos devendo para o Beira-Mar!

Nós vimos, então, a principal agravante. Vamos agora analisar o art. 65, I.

b) Atenuantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

A pena-base será atenuada se o agente for menor do que 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos na data da sentença. São, portanto, duas atenuantes.

Ele tem que ser menor que 21 na data do fato. Quando eu falo na data do fato, é na data da ação ou omissão, pouco importa a idade dele na data do resultado. Fato, nós adotamos a teoria da atividade. O crime se considera praticado no momento da ação ou omissão. Pronto! É isso que importa! Se ele era menor de 21 quando deu o tiro, mesmo que a vítima morra no momento em que ele já tinha atingido mais de 21 anos, não importa. O que importa é a idade que ele tinha no momento do tiro! Quanto à data do fato, aí, vocês vão aplicar o art. 4º, do Código Penal. Teoria da Atividade. Art. 4º, do CP.

Isso costuma cair em concurso e o examinador quis fazer uma pegadinha, mas ele próprio caiu na pegadinha. Olha o que o brilhante examinador fez. Vocês vão responder V ou F: “atenua-se a pena se o agente for menor que 21 anos na data da sentença.” Se ele tem menos de 21 na data da sentença, que dirá na data do fato! Se você tem 21 na data da sentença, ao que tudo indica, você era mais jovem na data do fato, a não ser que você já nasça condenado. Quem teve o raciocínio lógico errou porque o gabarito atribuiu falso à assertiva. Sabe o que é isso? O examinador cobrando a letra da lei! Quem acertou errou, quem errou, acertou. Mas essa questão foi anulada, obviamente!

A outra observação que eu faço aqui é a seguinte: o novo Código Civil considera aquele que atinge 18 anos absolutamente capaz para a vida civil. Para os



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atos e negócios jurídicos. Tem sentido mantermos essa atenuante? O direito penal continua tratando o que atingiu a maioridade civil como alguém não totalmente capaz a ponto de lhe dar uma atenuante. Será que o Código Civil de 2002 tacitamente revogou o art. 65, I, 1ª parte do CP? Resposta: Não! Sabe por que não mudou e o Supremo já se manifestou sobre isso? Porque o direito penal não trabalha com capacidade civil, mas com idade biológica. Se o art. 65, I, colocasse o relativamente incapaz do antigo direito civil, aí estaria revogado porque o direito penal se preocuparia com a capacidade civil, mas não foi isso que ele fez. Ele não está nem aí para a capacidade civil, mas com a idade biológica.

Atenua-se a pena se o agente é maior de 70 anos na data da sentença. Aqui, sim, sentença! Quem se beneficia desta atenuante? Quem for maior de 70 anos. Pergunto: abrange todos os idosos? Não. Quem é idoso? Sessenta ou mais. O art. 1º do Estatuto do Idoso considera idoso quem tem 60 anos ou mais. O dia que ele fizer sessenta anos, ele é idoso. Pergunto: todo idoso vai fazer jus à atenuante? Não. Somente o idoso com mais de setenta anos. O Estatuto do Idoso mudou isso? O Supremo já decidiu: o Estatuto do Idoso não alterou. Somente o idoso com mais de setenta é que faz jus. Não alterou. Não tente aplicar o estatuto do idoso aqui porque o Supremo já decidiu: não se aplica! Aqui é atenuante para o idoso com mais de 70! Agora eu pergunto: o que quer dizer na data da sentença, que sentença é essa? A data da sentença é a data da decisão que primeiro te condena! E se ele só for maior de 70 em grau de recurso? Só se o acórdão for condenatório. Se ele só confirmar a decisão de primeiro grau você não vai fazer jus à atenuante. Na data da condenação você é menor de setenta anos. Você recorre e o tribunal, através de acórdão confirmatório (aí você já tem mais de setenta anos) mantém a sentença. Não incidirá a atenuante porque eu tenho que considerar a data da primeira condenação. Vamos supor que você tenha sido absolvido e quando essa sentença foi proferida você tinha menos de setenta anos. O MP recorre. Aí o acórdão não é mais confirmatório, mas condenatório. E neste momento você já tem mais de 70 anos. Neste caso, incidirá a atenuante porque o acórdão é a decisão que primeiro te condenou.

Pergunta boa de concurso: Posso compensar a confissão espontânea pela reincidência? A confissão espontânea é de degrau 2, a reincidência de degrau 3. Não posso compensar. Prevalece a reincidência. Mas tem decisão do STJ que permite a compensação por questão de equidade ou justiça porque técnica não tem nenhuma.

Revisão: Nós estamos analisando aplicação da pena e esse assunto foi introduzido com o “cálculo da pena”, fundamentado no art. 68, do CP, que prevê o critério trifásico. Sobre o preceito simples ou qualificado de um delito, a primeira fase, analisando as circunstancias judiciais, vai buscar a pena-base. A pena base trabalha com preceitos simples e qualificados. Não pode ficar aquém do mínimo e além do máximo. Fixada a pena-base, parte-se para uma segunda fase: agravantes e atenuantes, em que o juiz procura a pena intermediária. As agravantes e atenuantes trabalham com preceito simples? Não. Elas trabalham em cima da pena-base que, por sua vez, trabalhou com preceito simples e qualificado. Você vai agravar a pena-



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base ou você vai atenuar a pena-base. Você só vai atentar para o preceito simples ou qualificado porque a segunda fase, de acordo com a maioria e súmula do STJ, não pode ficar nem aquém do mínimo e nem além do máximo. Também agravante e atenuante, o quantum fica a critério do juiz.

Pessoal, cuidado! À noite veio um rol de perguntas sobre isso e eu não entendi por quê que falavam: “Rogério, o juiz agrava e depois atenua ou primeiro atenua e depois agrava?” Para com isso! Ele vai ou agravar ou atenuar, dependendo do que for preponderante. Eu não sei de onde tiraram isso. “Rogério, primeiro agrava ou primeiro atenua, você não explicou isso!” Será que foi porque eu expliquei que prevalece a preponderante? Talvez seja isso! Não vai agravar e depois atenuar, eu te mato, hein!?

Na terceira fase, o juiz vai considerar causas de aumento e causas de diminuição e vai encontrar a pena definitiva. Pessoal, a pena definitiva é calculada com base na pena intermediária. Você sempre analisa a fase anterior. Nós sabemos que calculando a pena, você ainda não pode encerrar a sentença. A sentença precisa de mais duas fases, a quarta fase, que é a fixação do regime inicial de cumprimento e a quinta fase, a possibilidade de substituição por penas alternativas ou mesmo aplicação do sursis, suspensão condicional da execução da penal. A primeira fase nós já esgotamos (vocês já tem condições de aplicar a pena-base). A segunda fase estamos terminando. Já vimos as atenuantes da menoridade e da senilidade. Hoje, vamos analisar mais uma atenuante. E o resto da aula? Vamos estudar a terceira fase, a quarta fase e eu vou iniciar a quinta fase (substituição de penas alternativas). Essa é a aula de hoje. Sumário da Aula de Hoje: aplicação da pena (continuação) e penas alternativas (introdução).

O art. 65, do Código Penal, como vocês já sabem traz as atenuantes de pena. Nós já vimos as atenuantes do art. 65, I (ser o agente menor de 21 na data do fato ou maior de 70 na data da sentença).

Rogério, por que você não analisou cada inciso e cada alínea? Porque o curso é intensivo. Se eu for fazer isso, além de ficar uma aula chata, os incisos são óbvios, claros e ululantes, sem contar que não há tempo. Então, vamos estudar o que mais cai. Então, vamos para o inciso III, alínea d):

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: d)confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Antes de aprofundarmos esta atenuante, eu quero que vocês entendam por que a confissão espontânea atenua a pena. Por que uma pessoa confessar espontaneamente perante a autoridade faz jus à atenuante. Por que? Alguém sabe? Guardem o que vou falar! A confissão espontânea ela tranquiliza o espírito do julgador. Ou seja, ele vai te julgar sem medo de errar. Então, a confissão espontânea tranquiliza o espírito do julgador, ele vai te julgar sem medo de estar cometendo um erro judicial, uma injustiça. Guardem isso! A confissão espontânea atenua a pena por isso. Só para vocês entenderem a importância dessa expressão que eu dei para



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vocês: ele confessou tudo na polícia e se retratou em juízo. Atenua a pena? Viram a importância de você saber a razão da atenuante?

Requisitos da Confissão Espontânea:

a) Espontaneidade da confissão – (Não é possível que o réu se beneficie de uma circunstancia legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade). Guardem bem essa expressão (espontaneidade). A lei diz: a confissão tem que ser espontânea, não basta ser voluntária. Tem que ser espontânea. Primeira fase de concurso despenca isso. Confissão voluntária é atenuante? Não! Para servir como atenuante, mais que voluntária, ela tem que ser espontânea. A espontânea parte do agente, na voluntária, ele é instigado a tanto. Espontâneo não é sinônimo de voluntário! Se confessou voluntariamente não faz jus a essa atenuante.

b) Também não se aplica no caso de confissão qualificada ou incompleta –Só para eu entender, o que é uma confissão incompleta? Em que ele não narra absolutamente tudo o que fez ou do modo que fez. Há algo que ele esconde. Não tem direito à atenuante.

c) Confissão qualificada – E o que é confissão qualificada? Você confessa autoria, você confessa a conduta, mas nega a ilicitude: “eu matei, mas foi em legítima defesa.” Não serve para atenuante. Na confissão qualificada, ele confessa a autoria e o fato típico, mas nega a ilicitude. Eu matei, mas foi em legítima defesa. Dizer que matou, mas foi em legítima defesa não serve para atenuante? Não. Mas e se ele agiu em legítima defesa mesmo? Se foi isso, ele já não será condenado. Não precisa da atenuante. E se ele está sendo condenado é porque a tese dele da legítima defesa não foi provada, daí a confissão qualificada não servir para atenuar a pena.

d) Essa atenuante não se aplica para o caso de o agente haver confessado na polícia e, posteriormente, retratar-se em juízo. Por quê? Porque confessando na polícia e se retratando em juízo, você não estará tranqüilizando o espírito do juiz. O juiz fica em dúvida. Onde está a verdade, na confissão policial ou na negativa judicial?

Cuidado! Olha o que vai cair na sua prova: ele confessou na polícia. É muito comum confessar na polícia. Mas não fiquem pensando que é porque há tortura na polícia. Há um estudo de psicologia forense mostrando que o criminoso profissional tem mais facilidade de confessar para a polícia do que para o juiz. Mas vejam: ele confessou na polícia. Chegou em juízo e se retratou, como sói acontecer (“não li o que assinei, fui torturado, aquela confissão não existe, a verdade é que não matei”). No momento de o juiz condenar, o juiz condena, fundamentando a condenação também na confissão policial. Serve como atenuante? Entenderam a pergunta? O juiz considera essa confissão policial para condená-lo. Serve como atenuante? Nesse caso, serve! Se o juiz fundamentou a condenação com base na confissão policial, serve como atenuante. Anotem isso, que é posição do STJ.



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Observação: “Se a confissão policial foi efetivamente utilizada para embasar a sentença condenatória, a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada, mesmo que posteriormente haja retratação em juízo. (HC 68010/MS).”

O STJ julgou exatamente nesse sentido.

Cuidado! Ninguém está dizendo que o juiz está condenando exclusivamente com base na confissão policial. Não é isso! Vocês sabem que existe uma vedação legal: juiz não pode condenar com base em prova exclusivamente policial. Se não for exclusivamente policial, o que for colhido na polícia pode servir (também) para condenação, por exemplo, a confissão policial.

As agravante, nós vimos, estão no rol taxativo. As agravantes! E as atenuantes? As atenuantes, não. Estão num rol exemplificativo. Basta você abrir o art. 66, do Código Penal, que você vai encontrar o seguinte:

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Isto mostra que o rol de atenuantes é um rol meramente exemplificativo. O juiz, com base em circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, pode atenuar a pena. O art. 66 traz as chamadas circunstâncias atenuantes inominadas.

Rogério, me dá um exemplo? Olha que fácil! Vamos imaginar que você é juiz e tira o dia só para sentenciar e que, excepcionalmente, não vou atender ninguém. E só tem dois processos para sentenciar e os dois são de tráfico. Aí você pega o processo da esquerda e vê que é um jovem que traficou 200 gramas de cocaína e esse jovem é filho de uma família tradicional da cidade, formado em direito, com pós graduação no exterior, etc., advogado constituído, cem páginas de alegações finais, aí você resolve pegar o processo da direita. Também é um jovem, também traficou 200 gramas de cocaína, mas diferentemente do primeiro processo, o pai deste é traficante, a mãe é traficante e o irmão está preso por latrocínio. Eu pergunto: analisando os dois fatos, eles merecem a mesma pena? Um teve tudo, o outro não teve nada (a sociedade não lhe eu oportunidades e nem a vida). É aqui que entra a história da conculpabilidade. O que é isso? Aqui se perquire o seguinte: “ô, sociedade, você não tem culpa pelos crimes, mas você deve repartir a responsabilidade quando você, sociedade é discriminatória, é marginalizadora. Você não tem a culpa do crime, mas deve dividir a responsabilidade.” Caiu na primeira fase do MPF, como dissertação para o MP/MG e para delegado de polícia.

Teoria da Conculpabilidade - “O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora, etc., criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. ESSA POSTURA SOCIAL DEVE SER EM PARTE COMPENSADA, ISTO É, A SOCIEDADE DEVE ARCAR COM UMA PARTE DA REPROVAÇÃO.”



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O que é isso? “Sociedade eu não estou dizendo que você tem culpa pelo traficante, não é isso, mas você, de qualquer modo, contribuiu. Não estou dizendo que o criminoso tem que ser absolvido, mas você tem que contribuir com parcela da responsabilidade.”

O que a doutrina discute é de onde extrair a conculpabilidade no momento da aplicação da pena. Há divergência. Por exemplo, Luiz Flávio Gomes entende que a conculpabilidade deve ser analisada no momento da fixação da pena-base como circunstância judicial. Porém, para a maioria a conculpabilidade está no art. 66, do Código Penal. É uma atenuante inominada. A doutrina discute: em que momento o juiz pode extrair essa conculpabilidade? Fixação da pena-base ou atenuante inominada. Prevalece a atenuante inominada. É a posição da maioria. Caiu exatamente essa pergunta, tendo essa resposta no MPF em 2002 ou 2004, se não me engano.

Agora, vejam: tem uma lei recente que, expressamente, diz: “sociedade, você deve contribuir para a prevenção do crime, senão você vai arcar com sua parcela.” Que lei é essa? Lei de Drogas, art. 19, IV. O art. 19, IV, na minha opinião, claramente, adotou a conculpabilidade ou tem predicados de conculpabilidade

Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

Eu acho que está muito claro! O art. 19, IV, que é um artigo que a gente nunca marca, porque começa do art. 27 em diante, fala em compartilhamento de responsabilidades. Isso é conculpabilidade. Você, na sua prova, se tiver que dissertar sobre conculpabilidade e mostrar que a Lei de Drogas vem com esse predicado de compartilhamento de responsabilidade com a sociedade, ótimo. Você diferencia do seu concorrente. Só vocês vão colocar isso!

Agora me ajudem! Essa Teoria da conculpabilidade caiu muito em concurso até 2005. depois houve uma queda brusca da incidência dessa teoria nos concursos? Por quê? Porque a partir de 2005, ela começou a ser alvo, mais de críticas do que de aplauso. E por que tem sido criticada? A conculpabilidade, se vocês prestarem atenção, ela acaba sendo tão discriminatória quanto a sociedade porque, em síntese, ela diz o seguinte: a culpa do crime é da pobreza. Se for um rico que pratica o crime, não merece atenuante. Então, ela desencadeia uma campanha desenfreada de responsabilizar ricos e perdoar pobres. Ela é tão discriminatória, quanto a própria sociedade que ela reprova. Você é rico? Não merece atenuante! Você é pobre? Merece atenuante! Mas, peraí, o que importa, não é analisar se é rico ou se é pobre, mas se a pessoa estava em meio vulnerável. Então, vamos anotar as críticas e partir para a teoria que vem suceder a conculpabilidade.



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Críticas à Teoria da Conculpabilidade:

1ª Crítica:Parte da premissa que a pobreza é causa do delito. 2ª Crítica:Pode conduzir à redução de garantias quando se trata de ricos. 3ª Crítica:Continua ignorando a seletividade do poder punitivo (é tão discriminatória quanto à sociedade que ela reprova).

Nós associamos a conculpabilidade à Zaffaroni, mas ele, hoje, é um dos mais ferrenhos críticos dessa teoria. Então, qual teoria nasceu para substituir a conculpabilidade?

Teoria da Vulnerabilidade – Ela é a sucessora mais justa da conculpabilidade. Olha o que diz: “Quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal, e esse é o caso de quem não tem instrução, nem família estruturada, etc., tem a sua culpabilidade reduzida.”

Reparem que ela não está preocupada se a pessoa é pobre ou rica. Ela está preocupada se a pessoa nasceu ou vive em ambiente de maior vulnerabilidade. E vive nesse ambiente de maior vulnerabilidade quem não tem instrução, quem não tem família estruturada, porque família desestruturada existe em todas as classes sociais. Então, a preocupação dela, não é se você é pobre ou rico, mas se vive ou não em ambiente de vulnerabilidade. É mais justa é a que veio suceder a conculpabilidade.

Para terminarmos esta segunda fase de aplicação da pena, e tudo o que falei caiu no TJ/PR-2007, vem que importante: no RS tem-se atenuado a pena quando o juiz infringe o art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal. Vocês sabem que esse dispositivo prevê a mais nova garantia do cidadão, qual é? A razoabilidade na duração do processo:

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Acrescentado pela EC-000.045-2004)

Nós temos julgados no RS atenuando a pena quando o juiz infringe essa garantia porque lá se entende que o processo, por si só, já é uma pena. A duração irrazoável é pena cruel! Duração irrazoável? Atenuante! Quem defende isso? Aury Lopes, no RS, Gustavo Badaró, em SP. Duração irrazoável do processo? Atenuante! É uma coisa embrionária, ainda. Já chegamos aos extremos. Já tem um julgado no RS que o assaltante demorou para ser condenado 6 anos. O juiz impôs uma pena de cinco. Absolveu porque os seis anos decaíram do cinco. Você que quer Defensoria Pública, Gustavo Badaró e Aury Lopes (livros de cabeceira).



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Nós terminamos a segunda fase da aplicação da pena. Prestem atenção! Então, no cálculo da pena, eu sei que vou ser enfadonho com isso, mas no dia da prova, você nunca vai esquecer. Então, no cálculo da pena, na primeira fase, o juiz, com fundamento art. 59, fixa a pena-base. Na segunda fase, agravantes e atenuantes vão permitir a pena intermediária, lembrando que a pena intermediária parte da pena-base. E, por fim, a terceira fase. Vamos às causas de aumento e diminuição, permitindo a pena definitiva.

5.3. 3ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA: PENA DEFINITIVA

A pena definitiva trabalha com a pena intermediária. Ou seja, sobre pena intermediária, o juiz vai considerar as causas de aumento e de diminuição.

“As causas de aumento e de diminuição estão, ou na Parte Geral, ou na Parte Especial ou na legislação extravagante, em quantidade fixa ou variável.”

O que significa isso? Que não é mais o juiz que cria o quantum de aumento e de diminuição. Já está na lei. É previsão legal.

Exemplo de causa de diminuição de quantidade variável: art. 14, § único do CP, que trata da tentativa e na tentativa esse dispositivo diz o seguinte: que a pena deve ser o da consumação, reduzida de 1 a 2/3. Isto é causa de diminuição em quantidade variável.

Qual é a diferença entre causa de aumento e de diminuição para agravante e atenuante? Eu quero saber a diferença de agravante e atenuante com causa de aumento e causa de diminuição. São três diferenças que não permite confundir os institutos:

1ª Diferença: Agravante e atenuante são consideradas na segunda fase do critério trifásico do cálculo da pena. E a causa de aumento e de diminuição, consideradas na terceira fase.

2ª Diferença: Agravante e atenuante, o quantum de aumento e de diminuição fica a cargo do juiz. Já nas causas de aumento e de diminuição, o quantum é fixado pelo legislador, ainda que de forma variável.

3ª Diferença: Nas agravantes e atenuantes, o juiz está adstrito aos limites legais. E nas causas de aumento e de diminuição? Não! Nas causas de aumento e de diminuição, a pena pode fica aquém do mínimo ou além do máximo. O juiz não está adstrito aos limites legais.

Então, vejam a diferença. Aqui, a pena não pode ficar aquém do mínimo e nem além do máximo. nas causas de aumento e de diminuição, por exemplo, uma tentativa, quase sempre fica aquém do mínimo.



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Se vocês entenderam isso, agora a gente só tem que diferenciar causa de aumento e qualificadora. Qual é essa diferença? Pessoal, uma causa de aumento incide sobre a pena apurada na segunda fase, pena que estamos chamando de intermediária. Já a qualificadora, não. A qualificadora substitui o preceito simples, servindo de norte o cálculo da pena. Então, olha que simples: se eu comentei que o critério trifásico parte de uma pena abstrata, com a terceira fase incidindo sobre a segunda. Já na qualificadora, não. Você tem uma pena simples abstrata que, em regra, orienta o critério trifásico. A qualificadora substitui a pena simples por qualificada e serve de ponto de partida do critério trifásico.

Agora, é que a coisa pega! Presta atenção, porque vai envolver um pouco de matemática. Vamos começar pelo simples: você é juiz e vai fixar a pena e você tem uma causa de aumento. O que você vai fazer? “A pena deve ser aumentada da metade no caso de concurso de pessoas nos crimes sexuais.” Vai aumentar! De quanto? De metade! É simples: você tem um aumento, você vai aumentar. Você tem uma causa de diminuição. O que você vai faze? Diminuir! Agora, e se você tem duas causas de aumento, você tem duas causas de diminuição ou você tem uma de aumento e uma de diminuição. O que você faz? Você em duas causas de aumento, você vai aplicar as duas? Você tem duas de diminuição, você vai reduzir com base nas duas? Você tem uma de aumento e uma de diminuição. E aí? Aí vou aplicar as duas. E qual aplico primeiro? A de aumento ou a de diminuição? Vamos começar a analisar isso? Vou colocar agora todas as hipóteses possíveis e imagináveis. Se o examinador sair disso, é porque ele criou.

1ª Situação: Você tem uma causa de aumento ou uma causa de diminuição – O que o juiz vai fazer? Não tem o que pensar. O juiz deve aumentar ou diminuir, dependendo se é aumento ou diminuição. Acabou. Não tem erro! Mas não é isso que vai cair!

2ª Situação: Vamos supor que você juiz, tem dois aumentos, ambos na parte especial do Código Penal. Esse aumento aumenta de metade e o segundo, de 1/3. O que o juiz faz? Eu falei que as duas causas de aumento estão na Parte Especial. E aí, o juiz aumenta as duas? Nesse caso, em que há dois aumentos na Parte Especial, você vai aplicar o art. 68, § único, do CP. Vamos ver o que diz:

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Pode o juiz. Aqui, o pode é realmente uma faculdade. Então, o juiz aqui pode:

Aplicar um só aumento prevalecendo a que mais aumenta OU Aplicar os dois aumentos.

Esse “ou” vai depender do quê? Vai depender da suficiência. O que é suficiente para atingir os fins da pena. Um só aumento já atinge os fins da pena ou dois



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aumentos são necessários para atingir o fim da pena? Esse “ou” é norteado pelo princípio da suficiência. O juiz vai ver o que é suficiente para atingir o fim da pena.

Vamos supor que você seja juiz. Você opta por aplicar m só aumento. No nosso exemplo você vai aplicar de quanto? De metade ou de 1/3? Olha que interessante: você deve aplicar o que mais aumenta! Então, no exemplo, metade! Isso se você optar por aplicar um só aumento.

Vamos supor que você é juiz, acha que para os fins da pena, tem que aplicar os dois aumentos. Vamos supor que a nossa pena seja de 6 anos. A pena intermediária é de 6 anos. Sobre a pena intermediária você tem dois aumentos: um aumento de metade e um aumento de 1/3. Como aumentar? É uma incidência isolada ou cumulativa?

Se for incidência isolada, o que você faz? Você aumenta seis anos de metade de seis anos, resultando em 9 anos. Agora eu pergunto: eu vou somar 6 com 3 e vou aumentar de 1/3? Ou vou pegar 1/3 de 6 anos (2 anos). Então, 6 + 3 + 2 = 11 anos. Isso é incidência isolada.

Incidência cumulativa: metade de 6 é 3. Então, eu tenho 3 + 6 = 9. Na incidência cumulativa, eu não vou aplicar mais 1/3 em 6. Eu vou aplicar 1/3 em 9. 9 + 3 = 12. 12 anos.

O que é pior para o réu? A cumulativa. Então, vai incidir o princípio da incidência isolada porque é melhor para o réu. Eu resolvi fazer os dois cálculos para vocês verem a diferença. Então, no caso de aumento, incide o princípio da incidência isolada porque é mais benéfico dá uma diferença de um ano. Eu trabalho com esse exemplo há nove anos. Se mudar a pena, eu não sei fazer.

3ª Situação: Essa situação é a seguinte: há duas causas de diminuição, ambas na Parte Especial, uma diminui de metade, a outra diminui de 1/3. O que o juiz faz? Aplica as duas? Ou usa uma? Novamente, vamos ler o art. 68, § único do CP:


O juiz pode aplicar uma diminuição, escolhendo a que mais diminua, no nosso exemplo, metade. Ou, ele pode aplicar as duas. Agora, pergunto: incidência isolada ou cumulativa, se for aplicar as duas? É a incidência cumulativa, mas não é porque mais favorável ao réu. É porque a incidência isolada pode levar a pena a zero e ninguém trabalha com pena zero. Você vai aplicar de forma cumulativa, não porque é mais favorável, mas porque pode levar a pena a zero.

Vamos supor que a pena seja de quatro anos e você tenha duas diminuições de metade. Se você fizer a incidência isolada, o que você vai ter que fazer? Quanto é



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metade de 4? 2! Aí você vai ter que ir na outra: quanto é metade de 4? 2. E quanto é 4 – 2 – 2? Zero! Você chegou à pena zero. Então, qual é a solução? A solução é você reduzir metade de 4 e metade de 2 anos. Evita-se pena zero. Em caso de diminuição, não é incidência isolada, é incidência cumulativa! Princípio ad incidência cumulativa para evitar a pena zero.

Vamos trabalhar com o nosso exemplo: 6 anos é a pena intermediária. Você tem redução de metade e redução de 1/3. Primeiro, quanto dá metade de seis anos? 3 anos. Você já vai tirar metade de 6. Você fica com 3 anos. Para calcular o 1/3, você tem que esquecer os seis anos. Você vai fazer incidir sobre os 3 anos, que é 1. A pena será de 2 anos. Isso é incidência cumulativa. Isso evita a pena zero. Vamos ver as demais hipóteses:

4ª Situação: você tem duas causas de aumento na Parte Geral ou duas causas de diminuição também na Parte Geral. E agora? O que o juiz faz? Vamos analisar primeiro as duas causas de aumento. Ele pode aplicar só uma, optando pela que mais aumenta: coloca no art. 68, §único novamente:


Aqui, o juiz deve aplicar as duas e a incidência será isolada (princípio da incidência isolada). Se você tiver duas causas de diminuição na parte geral, também não pode aplicar o art. 68, § único. Ele tem que aplicar as duas. Princípio da incidência cumulativa, para evitar a pena zero.

5ª Situação: Agora é uma causa de aumento na Parte Geral e um aumento na Parte Especial ou uma diminuição na Parte Geral e uma diminuição na Parte Especial. O que o juiz faz? Pode optar por um só aumento ou por uma só diminuição, desde que seja a que mais aumente ou a que mais diminua? Pode?

Vamos analisar a primeira causa de aumento – para optar por uma delas, ambas têm que estar na parte especial. Aqui, o juiz não tem escolha. Deve aplicar as duas!

E no caso da causa de diminuição? Também! O § único do art. 68 exige as duas na Parte Geral. No exemplo, então, o juiz deve aplicar as duas.

Agora, prestem atenção: nas hipóteses de diminuição, qual princípio que incide? Princípio da incidência cumulativa, para evitar a pena zero. No caso do aumento, qual é o princípio? Da incidência isolada. Aqui, a jurisprudência diz que deve ser o princípio da incidência cumulativa. Pessoal, a jurisprudência aqui aplica o que é pior par ao réu! Sabe o que o STF fez esse ano? Aplicar o princípio da incidência cumulativa pode resultar numa pena superior a um ano para ele. O que o STJ fez? É causa de aumento? É sempre incidência isolada! O STJ corrigiu essa jurisprudência este ano! O que? Agora, com essa decisão do STJ, você nunca mais esquece: causa



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de aumento, incidência isolada. Causa de diminuição, incidência cumulativa. Pronto! A regra virou absoluta, a regra não admite exceção!

6ª Situação: Até agora, nós só vimos concursos homogêneos. Dois aumentos, duas diminuições. Tranquilo. Agora, o heterogêneo: eu quero saber como agir o juiz quando ele está diante de uma causa de aumento e uma diminuição, o que faz? Dá para compensar? Ele pode só aumentar? Ele pode só diminuir? Ele vai aplicar as duas? E se fizer isso, o que aplica primeiro? Tanto faz? Vocês, juízes, primeiro aumentam, primeiro diminuem ou aplicam só uma?

Vamos considerar que o aumento seja de metade e a diminuição de 1/3. Duas correntes. Anotem as duas, depois eu vou fazer uma série de observações.

1ª Corrente: “O juiz primeiro diminui e depois aumenta.” Vamos ao art. 68:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

A primeira corrente segue, rigorosamente, o art. 68. Ela entende que o art. 68 colocou as causas em seqüencial para o juiz obedecer. Obedecer a sequência determinada pelo art. 68. Então, essa primeira corrente entende que o juiz primeiro diminui e depois aumenta porque assim está previsto no art. 68, do Código Penal. É uma interpretação literal. Essa primeira corrente está pensando se é melhor ou pior para o réu? Não. Ela só está trabalhando com a sequência do art. 68.

2ª Corrente: “O juiz primeiro aumenta e depois diminui.” Por que? Porque é mais favorável ao réu.

Vamos colocar uma pena de seis anos. Primeiro aumenta de metade (6 + 3 = 9) e depois diminui de 1/3 (9 - 3 = 6). Fazendo isso, você chega a uma pena de seis anos. Ao contrário, se você, primeiro diminuir de 1/3 (6 - 2=4) e depois, num segundo momento, aumentado de metade (4 + 2 = 6), vai dar uma pena de quanto? Aumentar de metade dá quanto? 9. Diminuir de 1/3 dá quanto? 6. E aí? Essa discussão tem algum interesse? Qual é a diferença? O que é melhor ou pior par ao réu?

Prevalece a segunda corrente. Rogério, Mas como prevalece a segunda corrente se você acabou de mostrar pra mim que não tem diferença alguma? Calma! Essa ordem de aplicação só vai ter diferença se a pena intermediária já está em dias. Aí vai ter diferença de até três dias. Se eu tiver uma pena intermediária de 5 anos, 4 meses e 10 dias. Se a pena já está em dias, a ordem, se você primeiro aumenta e depois diminui vai dar diferença. Se tiver com período cheio (ano, seis anos, quatro anos), não vai ter diferença alguma. A diferença só se verifica quando é sobre algo que já está em dias.

Se estiver em dias, está errado dizer que depois diminui depois aumenta, está errado dizer que primeiro aumenta depois diminui. Você vai ter que usar, primeiro aquela que



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tem mais fração, seja aumento ou diminuição. E isso que é melhor pro réu. Por que o resultado é esse? Perguntei para um matemático. Ele disse: é simples! Se você está em meses inteiros, ou anos, a ordem dos fatores não altera o produto. Mas se você está trabalhando com dias (que é uma fração), acaba dando uma diferença de 0,3 que corresponde a três dias mais ou menos. O que eu faço? Eu primeiro aumento ou primeiro diminuo. Você quer a menor pena? Você vai usar, primeiro a maior fração. Se você tem 1/3 e metade e metade é aumento, você primeiro aumenta. Se você tem 1/3 e metade e metade é diminuição, você primeiro diminui, aí você chega na melhor pena para o réu. Mas ninguém escreveu isso. Ninguém! Para concurso público, vocês vão ficar com a segunda corrente.

Terminamos causa de aumento e causa de diminuição de pena. Vocês têm condição de responder TJ/MG em 2007, MP/DF, em 2005, que despencou isso daí. Terminamos o cálculo da pena, que vocês já sabem, é o dividido em três fases (pena-base, pena intermediária, pena definitiva). Agora, calculada a pena, vamos para a quarta fase, que é a fixação do regime inicial.

ESTATUTO DE ROMA: Critérios de Aplicação da Pena

Nós calculamos a pena em três fases perfeitamente distintas e agora vamos para a fixação do regime inicial. O réu sabe analisar, com segurança, o que foi considerado em seu favor e em seu desfavor. É a grande crítica que se faz ao Estatuto de Roma, que não permite essas etapas. É muito subjetivo, muito poroso o critério de aplicação da pena no art. 77, do Estatuto de Roma. É uma curiosidade que pode cair no seu concurso.

O art. 77 diz que tem como penas possíveis nos crimes contra a humanidade prisão por um número determinado de anos até o limite máximo de 30. Então, lá as penas são fixadas por número de anos, até o máximo de 30. E pena de morte. Além da pena de prisão, o tribunal poderá aplicar multa.

Artigo 77 - Penas Aplicáveis1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5º do presente Estatuto uma das seguintes penas: a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,2. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar: a) Uma multa, de acordo com os critérios previstos no Regulamento Processual; b) A perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa fé.

Olha como peca o Estatuto de Roma! Um estatuto tão garantista, mas aqui pisou na bola:



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Artigo 78Determinação da Pena1. Na determinação da pena, o Tribunal atenderá, em harmonia com o

Regulamento Processual, a fatores tais como a gravidade do crime e as condições pessoais do condenado.

2. O Tribunal descontará, na pena de prisão que vier a aplicar, o período durante o qual o acusado esteve sob detenção por ordem daquele. O Tribunal poderá ainda descontar qualquer outro período de detenção que tenha sido cumprido em razão de uma conduta constitutiva do crime.

3. Se uma pessoa for condenada pela prática de vários crimes, o Tribunal aplicará penas de prisão parcelares relativamente a cada um dos crimes e uma pena única, na qual será especificada a duração total da pena de prisão. Esta duração não poderá ser inferior à da pena parcelar mais elevada e não poderá ser superior a 30 anos de prisão ou ir além da pena de prisão perpétua prevista no artigo 77, parágrafo 1º, alínea b).

Pergunto: ele vai variar de 1 a 30 anos, com base no quê? Gravidade do crime e condições pessoais do agente. Mais nada! Não é muito poroso? Extremamente subjetivo! Extremamente! Essa é a grande crítica que recai sobre o Estatuto de Roma. Os juízes, no TPI, variam a pena de 1 a 30 anos com critérios extremamente subjetivos. Gravidade da infração e condição do agente. Fica aí, a título de curiosidade para vocês uma crítica ao Estatuto de Roma.

6. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL

O juiz, quando fixa o regime inicial, tem que atender a quais critérios? Você, juiz, vai fixar o regime inicial de cumprimento de pena. Você, juiz, vai atender a quais requisitos, a quais critérios?

1º Critério: Tipo de pena: se reclusão ou detenção.2º Critério: Quantidade da pena 3º Critério: Reincidência4º Critério: Circunstâncias judiciais.

Juiz, quando você for fixar o regime inicial de cumprimento de uma pena, você tem que atender ao tipo de pena imposta, à quantidade da pena, se é reincidente ou não, e se as circunstâncias judiciais são compatíveis com esse regime previsto no delito. Vamos começar estudando a fixação do regime inicial de um crime punido com reclusão.

6.1. Regime inicial: RECLUSÃO (art. 33, CP)

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



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§ 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Caiu na primeira fase do MP/SP. A questão foi dada. Então, reclusão, qual é o regime inicial? Nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, o regime será o fechado. Quando? Quando for imposta pena superior a 8 anos. Então, você na sua prova chegou a uma pena superior a 8 anos em um crime punido com reclusão, tranquilo: regime fechado.

Agora, vejam: art. 33, § 2º, ‘b’. Fala do semiaberto. Se a pena imposta for superior a quatro e não superior a 8 anos, o regime inicial pode ser o semiaberto, desde que não reincidente. Se a pena imposta é superior a 4 e não suplanta 8, o regime inicial pode ser o semiaberto desde que não reincidente. E se ele for reincidente, qual será o regime inicial dele? O aberto é que não será! O regime inicial dele será fechado. Se ele é reincidente, mesmo que a pena dele fique entre 4 e 8, ele vai para o fechado.

O art. 33, § 2º, ‘c’ fala que se a pena imposta não for superior a 4 anos, o regime inicial pode ser aberto, desde que não reincidente. Eu vou resumir e vou fazer uma pergunta que caiu no MP/DF em 2002.

Superou 8 anos? Regime fechado Superou 4 anos, não superou 8? Semiaberto, salvo reincidente (aí será fechado) Não superou 4 anos? Regime aberto, salvo reincidente (aí será fechado)

Para o legislador, o reincidente tem o seu regime. Qual? O fechado. Vocês acham que o legislador está sendo muito rigoroso? Vamos supor que ele foi condenado a uma pena de três anos e é reincidente. O juiz tem que mandar ele para onde? Para o fechado! O que está faltando para o legislador? Circunstâncias judiciais. Súmula 269, do STJ:



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STJ Súmula nº 269 - DJ 29.05.2002 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Então, o STJ está dizendo o seguinte: Juiz, calma! Não precisa mandar para o fechado. Ele pode começar no semiaberto se as circunstâncias judiciais forem favoráveis. Foi exatamente essa súmula que caiu no MP/DF.

6.2. Regime inicial: DETENÇÃO

Obviamente, eu continuo fundamentando a lição no art. 33, do CP que é claro: detenção não admite regime inicial fechado. Detenção admite semiaberto e aberto. Não admite fechado.

Cuidado com pegadinha em concurso. Eu falei que detenção não admite regime inicial fechado! Eu não falei que detenção não pode ir para o fechado. Pode ir por meio da regressão! Então, cuidado! Uma coisa é dizer ‘detenção não admite regime inicial fechado’ (verdadeiro!). Outra coisa é dizer ‘detenção não pode ser cumprida no fechado’ (falso!). Ela não pode ser cumprida inicialmente no fechado, mas pode ir para o fechado por meio da regressão, transferência. Regime fechado inicial? Não. Regime fechado? Só por meio de transferência.

Será o semiaberto inicial quando imposta pena superior a quatro anos. Reincidente ou não reincidente, pena superior a quatro anos é o semiaberto inicial mais rigoroso.

Será o aberto quando imposta pena não superior a quatro anos, desde que não reincidente. Se reincidente, qual é o regime inicial? É o fechado? Não, porque ele não pode iniciar no fechado. Qual é o regime? Semiaberto. Se for reincidente, o regime é o semiaberto.

Agora eu vou fazer algumas observações para concurso, aprofundando questões importantes:

Toda vez que eu tenho que denuncio esse caso, eu já tenho vontade de denunciar e colocar a pena porque eu já sei qual será a pena. Vocês vão me ajudar a colocar a pena inicial desse rapaz. Que crime ele praticou: Roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma. A pena aqui é de 4 a 10 anos. Agora, vejam eu tenho um réu, primário, de bons antecedentes. Que pena será imposta a esse anjinho? Ora, o juiz vai pegar essa pena de 4 anos, ele vai aumentar nos termos do § 2º e vai chegar a uma pena definitiva sabe de quanto? Cinco anos e quatro meses. É a pena dele! Qual é o regime inicial? Percebam que é bonzinho, primário e bons antecedentes. Olhando a pena, cinco anos e quatro meses, ela não é igual ou inferior a 4, que permitiria o aberto, mas também não suplanta a oito que exigiria o fechado. Então, pelo art. 33, se ele não é reincidente, qual será o regime? Semiaberto.



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Então, o que o juiz faz (pelo menos aqui em SP, não sei fora de SP)? Aqui em SP o juiz faz o seguinte: emprego de arma? Concurso de pessoas? É crime gravíssimo, que assola a sociedade, que perturba a paz pública e o regime para ele é o fechado! O Supremo já deu uma dica para esse juízes: você é juiz, não pode fazer isso, Súmula 718, do STF.

STF Súmula nº 718 - 2DJ de 13/10/2003, p. 7 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

O Supremo está dizendo: “juiz, eu quero que se lasque a sua opinião sobre o roubo. Se você acha que o roubo é um crime grave, não é um crime grave, escreva um livro. Mas não mude o regime posto de acordo com a pena aplicada.

“Rogério, como você consegue conviver com essa súmula? Mas e se o roubo foi praticado contra uma senhora de 70 anos, que ficou traumatizada? Ele, inclusive, usou armas de grosso calibre.” Êpa! Então, você não está mais dizendo que o roubo é crime grave em abstrato. Você está me demonstrando que aquele roubo foi grave! Aí você pode! Súmula 719, do STF:

STF Súmula nº 719 - DJ de 13/10/2003 – A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Quer dizer, pode fundamentar com base na gravidade em concreto! Gravidade em abstrato não pode mudar regime. Gravidade em concreto, pode! E eu como promotor, quando vou pedir regime inicial para o acusado, eu demonstro para o juiz que aquele crime foi tão grave que o regime só pode ser um! Eu não fico falando do roubo em abstrato. Eu falo do meu roubo, do meu caso, do objeto do processo.

Cezar Roberto Bittencourt escreveu dizendo que as súmulas 718 e 719 estão se contradizendo. Está certo ou está errado? Particularmente, eu discordo. Acho que ambas se complementam. Se a 718 diz que a gravidade em abstrato não serve para o regime mais severo, a 719 diz que a gravidade em concreto autoriza.

Agora eu quero um caso de um crime punido com reclusão, em que o juiz impôs uma pena de 10 anos, mas a lei autoriza o juiz a fixar o aberto. Quem sabe? Pelo critério que você fez aí, o regime seria fechado, mas ele pode fixar o aberto. A lei autoriza. Lei de Lavagem de Dinheiro, fruto da delação premiada. Art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98:

§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.



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A delação na lei de lavagem pode culminar no regime aberto, o prêmio fruto da delação, lembrando que o MPF, em 2002, na discursiva, só colocou para o candidato dissertar sobre delação. Você tinha mais ou menos uns 40 dispositivos para dissertar.

Agora, outro caso: agora, e quero um crime punido com detenção que pode começar no fechado. Art. 10, da Lei 9.034/95 (Lei de Organização Criminosa).

Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

Mesmo que o crime seja punido com detenção! Basta esse crime ter sido praticado em atividade típica de organização criminosa.

Agora vejam, esse art. 10, caiu ipisis literis para Delegado/SC. Prova objetiva, ele cai literalmente. Na segunda fase, vocês vão referir que a maior parte da doutrina diz que esse artigo é inconstitucional por ferir o princípio da individualização da pena.

Para terminarmos o regime inicial de cumprimento, eu tenho que anotar, o que? Prisão simples e contravenção penal.

PRISÃO SIMPLES – Jamais é cumprida no fechado. Jamais! A Lei das Contravenções Penais é clara. Não vai para o fechado nem mesmo por meio de regressão. Jogo do Bicho, por exemplo, jamais irá para o fechado. Então, vimos:

1ª fase – pena base 2ª fase – pena intermediária (agravantes e atenuantes)3ª fase – causas de aumento e de diminuição, trazendo a pena definitiva.4ª fase – regime inicial5ª fase – penas alternativas

7. APLICAÇÃO DE PENAS ALTERNATIVAS

Há duas espécies de penas alternativas:

Penas restritivas de direito Multa

7.1. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Conceito: “Pena restritiva de direito é a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.”



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Observação 01: “Tendência do direito penal moderno, que busca eliminar a pena privativa de liberdade de curta duração, por não atender satisfatoriamente à finalidade reeducativa da pena.”

Observação 02: “Espécie de pena alternativa (não se confunde com alternativa às penas).”

Cuidado! Chamar restritiva de direitos de alternativa à pena está errado! Você não pode confundir pena alternativa com alternativa à pena, porque pena não é. Não confunda pena alternativa, que pressupõe condenação e evita privativa de liberdade, com alternativa à pena. A alternativa à pena evita a condenação! É medida despenalizadora! Então, cuidado! Pena alternativa pressupõe condenação, vai evitar a privativa de liberdade. Já a alternativa à pena, ela evita a própria condenação. É uma medida despenalizadora. Ela não quer pena. Exemplos de penas alternativas, nós já vimos: restritiva de direitos e multa.

E quem me dá dois exemplos de alternativas às penas? Vejam se vocês concordam comigo:

transação penal e suspensão condicional do processo.

Então, nunca chamem restritiva de direitos de alternativa à pena porque pressupõe condenação. Também nunca chamem transação penal de pena alternativa porque não tem condenação. Quantas vezes eu já não vi em audiência o juiz falar para o réu ou para o autor dos fatos na transação penal: “olha, se o Sr. aceitar a pena alternativa que o promotor está oferecendo...” Errou duas vezes o juiz, primeiro achar que promotor impõe pena. Segundo, chamar transação penal de pena alternativa. Transação penal é alternativa à pena. Não tem cumulação! Chamar transação penal de pena alternativa é dizer que houve cumulação e se houve cumulação gera reincidência.

Quais são as espécies de penas restritivas de direitos que vocês conhecem?Quais têm natureza pessoal? Quais atingem a pessoa?Quais tem natureza real? Quais atingem a coisa?

a) Prestação de Serviço à Comunidade - PESSOALb) Interdição temporária de direitos - PESSOALc) Limitação de fim de semana - PESSOALd) Prestação pecuniária - REALe) Perda de bens e valores - REAL

Observação importante: Cuidado com a Lei de Drogas. Lei 11.343/06 traz outra espécie de penas restritivas de direito que vocês já viram comigo. O art. 28 da Lei de Drogas prevê outras espe´cies de penas restritivas de direito, por exemplo, ser



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atendido em estabelecimento próprio para toxicômanos. Olha que legal! Coloca no art. 28, III, olha que legal:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I -advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III -medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

É pena alternativa a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. É uma restritiva de direitos que nós não conhecíamos.

Rogério, mas por que você falou em natureza real ou natureza pessoal? Isso vai ser útil para a próxima aula. Por ora, lembrem-se do que eu falei sobre a Lei Maria da Penha. Estão lembrados? A Lei Maria da Penha não autoriza pena somente de natureza real. Ela não quer pena somente de natureza real. Ela quer pena de natureza pessoal. Não se esqueçam disso! Mas a importância maior vocês vão ver na próxima aula. Agora, eu quero analisar com vocês o seguinte:

a) Classificação da infração penal de acordo com a sua gravidade.

1. Infração insignificante – Eu nem gosto de incluir essa primeira porque ela nem é infração penal. Se a infração é insignificante, estou diante de um fato atípico. É o patamar mais baixo, em razão da gravidade, que pode chegar uma infração penal ou infração. É um fato atípico.

2. Infração de menor potencial ofensivo – Cuidado! Você que pensa que infração penal de menor potencial ofensivo é aquela cuja pena máxima não supera dois anos, está errado! Existe contravenção penal em que a pena máxima supera dois anos e é de menor potencial ofensivo: jogo do bicho! Então, cuidado! O que torna, realmente, uma infração penal de menor potencial ofensivo é o que eu vou falar para vocês agora! Essa infração admite

a) Alternativas à pena: transação e suspensão do processo oub) Penas alternativas.

3. Infração de médio potencial ofensivo – O que diferencia uma infração de menor potencial ofensivo para uma de médio potencial ofensivo? A de médio potencial ofensivo admite:

a) Alternativas à pena: suspensão do processo oub) Penas alternativas.

E qual é a diferença dessa para a de menor potencial ofensivo? É que a de menor potencial ofensivo admite transação e suspensão do processo. Aqui, só admite suspensão do processo. Não admite transação. No mais, admitem a mesma coisa.



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4. Infração de grande potencial ofensivo – A infração de grande potencial ofensivo só admite penas alternativas. Ela não admite alternativas à pena. Agora você já sabe diferenciar de grande potencial ofensivo para a de médio potencial ofensivo.

5. Infração hedionda – Sabe o que eu costumava falar na infração hedionda? Que ela não admite penas alternativas e nem alternativas à pena, mas o Supremo, excepcionalmente concede penas alternativas para hediondo. “Excepcionalmente, admite penas alternativas.”

Agora, eu quero saber de vocês uma infração de médio potencial ofensivo que, excepcionalmente, admitia transação penal, que excepcionalmente furava a regra. A pena máxima era de três anos. Era uma infração punida com 6 meses a 3 anos, de médio potencial ofensivo, mas excepcionalmente admitia transação penal. Era a única infração de médio potencial ofensivo que admitia isso: embriagues ao volante. Lei 9.503/97, art. 291, § único, redação antiga. Dizia o § único do art. 291, doCTB:

Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

O art. 76 traz a transação penal. Reparem que a embriagues ao volante nunca foi de menor potencial ofensivo. E admitia a transação penal. Isso foi revogado. Olha o que diz agora, depois que o parágrafo foi alterado pela Lei 11.705/08:

§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Alterado pela L-011.705-2008)

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

Aplica-se o disposto no art. 76, que traz a transação penal, só à lesão culposa. Só. Não se aplica mais à embriagues ao volante. Então, aplica-se aos crimes de trânsito de lesão culposa a transação penal, salvo se quem praticou a lesão culposa estivesse bêbado. Se quem praticou estivesse participando de racha. Não que não caiba transação só no racha. Transação só no racha cabe, porque é infração de menor potencial ofensivo. Não cabe na lesão culposa se ela foi praticada na disputa de competição não autorizada.

Lendo a nova redação do art. 291, do CTB, percebe-se: não tem mais transação penal para embriagues ao volante. A exceção desapareceu. Essa exceção



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desaparecendo alcança os fatos pretéritos? O legislador, quando aboliu a exceção, ele ampliou ou diminuiu o espectro da punição? Ampliou. Isso significa o quê (e caiu agora em concurso)? Que é uma mudança irretroativa! Só os ébrios passados continuam fazendo jus à transação penal. Os ébrios futuros dessa lei não farão jus. Ela não pode retroagir em prejuízo. Se alguém já foi surpreendido dirigindo bêbado antes dessa lei, e gerou crime, tem direito a transação penal. Só não tem direito quem foi surpreendido dirigindo bêbado, configurando crime após o advento da lei. Compreenderam que a Lei 11.705/98 é irretroativa? Todos anotaram isso?

b) Critérios para a aplicação das restritivas de direitos:

Quando eu falo em critérios para a aplicação, estou lembrando do art. 44, doCódigo Penal, que diz (isso caiu na Magistratura Federal da 3ª Região):

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

Temos aqui as características delas:

1. Autonomia e2. Substitutividade

São autônomas e substituem as privativas de liberdade.

Observação: Tem uma exceção em que a restritiva de direitos não será substitutiva. Qual? Art. 28, da Lei de Drogas. Como vimos, neste caso, as penas não substituem nada. São principais. Para o usuário, as medidas de advertência e prestação de serviço comunitário e frequência a curso educativo não substituem a privativa de liberdade. Elas são penas principais. Então, as restritivas de direito são autônomas e substituem a privativa de liberdade. Mas, cuidado! As restritivas de direito do art. 28 da Lei de Drogas não substituem nada. São principais!

Revisão: Nós estamos estudando aplicação da pena. Eu comecei explicando como se faz o cálculo da pena. O cálculo da pena, vocês já sabem. Nos termos do art. 68, do CP, ele segue o critério trifásico, onde, na primeira fase, o juiz busca a pena-base; na segunda fase, analisando agravantes e atenuantes, uma pena intermediária; até que na terceira fase, ele conclui, chegando na pena definitiva. Encontrando a pena definitiva, considerando, por fim, as causas de aumento e de diminuição, calcularam a pena. Não encerraram a sentença. A partir do momento que vocês encontraram a pena, têm que fixar o regime inicial de cumprimento e o assunto, regime inicial, envolve três súmulas. Não se esqueçam da Súmula 269, do STJ, que permite regime semiaberto para o reincidente que tenha circunstâncias judiciais favoráveis. Não se esqueçam da Súmula 718, que não deixa o juiz fugir do art. 33, com base na opinião e na gravidade em abstrato e lembrem-se da Súmula 719, que permite ao juiz, fugir do regime do art. 33, com base na gravidade em concreto. Encontrou o regime inicial? Você parte para a quinta e última fase, onde, num primeiro momento você analisa a



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possibilidade de penas alternativas que não se confundem com alternativas à pena. E, por fim, sursis. O que nós já vimos? Primeira fase, vocês já conseguem aplicar a pena-base, a intermediária e aplicar a pena privativa de liberdade definitiva, já têm condições de fixar o regime inicial e na última aula começamos penas alternativas, lembrando que tem duas espécies, restritivas de direitos e multa. E eu comecei as restritivas de direitos. Com relação a elas, vimos seu conceito, espécie de sanção penal, imposta a alguém buscando diminuir ou restringir direitos, não se confundindo com alternativas à pena. E qual é a diferença? Na pena alternativa, você tem condenação e evita a privativa de liberdade de curta duração. Já na alternativa à pena, você evita a própria condenação (medida despenalizadora). Alternativa à pena não é pena. Quem me dá exemplo? E um aluno perguntou: “se o autor dos fatos, não paga a pena de transação penal, pode ser a pena convertida em privativa de liberdade?” Primeira coisa: não é hipótese de ser convertida em privativa de liberdade. Segunda coisa: não é pena, porque você não tem título executivo, você não tem condenação. Nada disso! É uma medida despenalizadora. Pronto e acabou. Se ele não cumpriu, há divergências, sobre se executa ou se oferece denúncia. Prevalece que oferece denúncia. E eu terminei a aula, falando do critério de aplicação das penas restritivas de direitos, art. 44, do Código Penal, do qual se extraem as duas características das penas restritivas de direitos. Quais são elas? Autonomia e substitutividade. Agora, matéria nova. O que vamos falar hoje? Restritivas de direitos (continuação), Multa e Sursis (introdução).

Vamos ao art. 44, do CP. Isso aqui caiu no TRF 1ª Região, 1ª fase, olha que fácil. O art. 44 diz:

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

Daqui nós extraímos as duas características: autonomia e substitutividade, que a gente já viu na última aula, pelo menos a relação delas. Não vimos o que significa. O art. 44 diz que elas são autônomas. Não só são autônomas (característica da autonomia), como substituem as privativas de liberdade, logo, a característica da substitutividade. O que significa cada uma delas? Prestem atenção:

1. Autonomia

Quando digo que são autônomas, significa dizer que as penas restritivas de direitos não podem ser cumuladas com a privativa de liberdade. Ou você aplica a privativa de liberdade, ou aplica a restritiva de direitos. As duas, conjuntamente, não.

Exceções: Eu quero um caso em que a pena restritiva de direito pode, sim, ser cumulada com a privativa de liberdade. Uma primeira exceção é aquela prevista no CDC, Lei 8.78/90, art. 78. O art. 78, do CDC, diz o seguinte:

Art. 78 - Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos artigos 44 a 47 do Código



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Penal: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade.

Reparem que no art. 78, ele traz 3 penas restritivas de direitos, 3 penas alternativas que podem ser cumuladas com pena privativa de liberdade. É uma exceção à autonomia.

Outra exceção, vocês vão encontrar, por exemplo, no CTB, onde, cumulada com a pena privativa de liberdade, o juiz pode suspender a carteira de habilitação. É uma restritiva de direitos também cumulada com privativa de liberdade.

Guardem as duas exceções: art. 78, do CDC. Mas não fiquem pensando que é a única exceção, porque vocês também vão encontrar exceção no Código de Trânsito Brasileiro. Está lá, previsto, pena privativa de liberdade + restritiva de direitos.

2. Substitutividade

O que significa a característica da substitutividade? Significa que, primeiro, o juiz fixa a pena privativa de liberdade e depois, na mesma sentença, a substitui por restritiva de direitos. Então, você está prestando a prova da magistratura, chegou numa pena que merece a restritiva de direitos, o que você vai fazer? Vai calcular a pena normalmente, ou seja, primeiro vai fixar a privativa de liberdade e somente depois, na mesma sentença, vai substituir por restritiva de direitos.

Exceção: Art. 28, da Lei de Drogas. Para o usuário, você, juiz, não vai fixar privativa de liberdade porque não tem privativa de liberdade. Para o usuário, a sua condenação será imediatamente imposição de uma das três penas alternativas. É uma exceção à substitutividade.

Vocês sabem que, em concurso, mais do que a regra, cai a exceção. E por que é assim? Porque o examinador, perguntando a exceção, terá certeza de que você conhece a regra, ao passo que, se pergunta a regra, não saberá se você conhece a exceção. Eu, quando estudava para concurso, exceção não passava uma! Sabe o que eu fazia? Eu gostava de ler, não gostava de resumir. Eu não gosto de resumir, até porque 90% dos que fazem o resumo depois não lêem o resumo. Eu gostava de estudar lendo, lendo 10 mil vezes a mesma coisa. “Rogério você é burro?” Não! É estilo! Então, eu usava a caneta marca-texto amarela para tudo. Usava a laranja (aquela que atravessa a página) só para exceção. Chegava na antevéspera da prova ou cinco dias antes, eu fazia o seguinte com todas as matérias (até comercial): pegava todo o material é só lia o que estava em laranja. Em cinco dias eu conseguia ler TUDO! Lendo as exceções, eu me lembrava da regra. É um estudo interessante, estudar exceções.

Então, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade. Olha o detalhe: elas têm o mesmo prazo da privativa de liberdade



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substituída. A pena restritiva de direitos terá a mesma duração da privativa de liberdade substituída. O art. 55, do CP, diz:

Art. 55 - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do Art. 46.

O que quer dizer isso? Quer dizer o seguinte: que você juiz, na terceira fase do critério trifásico, você fixa a privativa de liberdade em um ano. O que o art. 55 está dizendo é o seguinte: no momento de substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos, você, juiz, tem que obedecer o prazo de um ano. Antes de 1998 não era assim. Não havia necessidade de o juiz obedecer o mesmo prazo na substituição. Eu quero exceções! Eu quero duas restritivas de direitos que não precisam (e até algumas nem têm condições) de respeitar o prazo da privativa substituída.

1ª Exceção: As restritivas de natureza real – Vocês estão lembrados que vimos que o legislador previu a restritiva de natureza pessoal (restrição recai sobre a pessoa) e previu restritiva de natureza real (onde a restrição recai sobre a coisa).

Restritivas de direitos de natureza pessoal – prestações de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Restritivas de natureza real – prestação pecuniária e perda de bens ou valores.

Perda de bens ou valores e prestação pecuniária não tem como obedecer o tempo da pena substituída. Você não vai ficar um ano da sua vida perdendo bens e valores.

2ª Exceção: Prestação de Serviços à Comunidade – O legislador autoriza a prestação de serviços à comunidade na metade do tempo da privativa substituída.

São as duas exceções: restritivas de direitos de natureza real (não tem como obedecer o prazo da privativa substituída) e a prestação de serviços à comunidade, cumprida na metade do tempo da privativa substituída. Rogério, você inventou isso? Não! Isso está no art. 55, do CP. O próprio 55 traz essas exceções. Querem ver?

Art. 55 - As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do Art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do Art. 46.

Por que ele não fala dos incisos I e II? Porque os incisos I e II tratam das restritivas de natureza real, respectivamente, da prestação pecuniária e da perda de bens e valores. Se não estão no 55 é porque o legislador não quer que tenham o mesmo prazo da privativa substituída. E a segunda exceção está no final do 55: “ressalvado o disposto no § 4º, do art. 46”. Vamos ver o art. 46 e o seu parágrafo 4º:



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Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (Art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Não basta um ano! É superior a um ano! Esse, do 46, § 4º, é um benefício da prestação de serviços à comunidade.

c) Requisitos das penas restritivas de direitos

Quando eu falo dos requisitos das restritivas de direitos, estou mencionando o art. 44, incisos I, II e III, do CP.

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;II - o réu não for reincidente em crime doloso;III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

1º Requisito: o primeiro requisito tem que ser desdobrado em dois e vai depender do crime:

Crime DOLOSO – No crime doloso, o primeiro requisito consiste em:

1. Pena aplicada não superior a quatro anos – Se você estiver diante de um crime doloso, o primeiro requisitos consiste: a pena imposta na sentença não pode suplantar 4 anos. Cuidado! O que não pode suplantar 4 anos é a pena aplicada na sentença! Não é a pena prevista abstratamente no Código Penal!

2. Sem violência física ou moral – Só faz jus à substituição crime doloso cuja pena aplicada não suplanta quatro anos, desde que sem violência ou grave ameaça à pessoa.

E se o crime for culposo? Foi isso que caiu na magistratura federal da 3ª Região.

Crime CULPOSO – Se o crime for culposo, é possível em qualquer pena em qualquer crime. Crime culposo admite restritiva de direitos, sem qualquer restrição à pena ou mesmo à espécie de delito? É culposo? Restritiva de direitos!



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2º Requisito: não basta, num crime doloso, a pena aplicada não suplantar 4 anos e ter sido o crime cometido sem violência ou grave ameaça. É imprescindível ainda: não reincidência em crime doloso.

Rogério, quer dizer que se ele for reincidente em crime doloso não cabe a substituição? Não cabe! Mas cuidado! Vocês vão colocar: “não cabe, em regra” porque o art. 44, § 3º, do Código Penal, traz uma permissão. O § 3º, diz o seguinte:

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Então, em regra, o reincidente no crime doloso não faz jus à substituição. Eu vejo muitos advogados abaixando a cabeça quando seu cliente é reincidente em crime doloso e não tem nem coragem de pedir a restritiva de direitos porque não observou o § 3º. Tem advogado que acha que havendo reincidência em crime doloso, a vedação do art. 44, II, é absoluta. Cuidado! Advogado, você tem o § 3º autorizando a substituição, desde que a substituição para o seu cliente seja uma medida socialmente recomendável. Está pensando nos fins da pena. A restritiva é melhor, sob esse aspecto, do que a privativa de liberdade. Se você provar para o juiz que para o seu cliente a restritiva de direitos é mais recomendável do que a privativa de liberdade, você já está preenchendo o primeiro requisito.

O segundo requisito é que seu cliente não seja reincidente específico. Se for reincidente específico, esqueça!

O reincidente em crime doloso, em regra, não faz jus à substituição. Se não houvesse o § 3º, a vedação seria absoluta. O § 3º temperou essa vedação.

3º Requisito: não basta, num crime doloso, a pena aplicada não suplantar 4 anos e ter sido o crime cometido sem violência ou grave ameaça. Não basta ser reincidente em crime doloso. É imprescindível haver circunstâncias judiciais favoráveis. Vamos entender o que significa isso. Olha o inciso III, do art. 44, o que diz:

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Sabe o que é isso? O juiz, no inciso III, vai trabalhar com o princípio da suficiência. Vai analisar se a substituição é suficiente para atingir os fins da pena. Eu, substituindo essa privativa de liberdade por restritiva de direitos é suficiente para prevenção-retribuição? É isso que o juiz vai ver.

É aqui que o Supremo traz o Princípio da Suficiência da Pena Alternativa. Vocês já viram isso em vários julgados, o Supremo trabalhando com isso. É o art. 44, III.



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Vamos ver os três incisos:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;II - o réu não for reincidente em crime doloso;III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Para o juiz substituir uma privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, ele tem que observar esses três requisitos. São requisitos cumulativos.

Agora, vejam, isso que eu coloquei agora, está no Código Penal. Vocês não precisariam estar pagando cursinho para saber isso. Bastava ler o Código! Eu só esquematizei. Agora, concurso público, se o examinador quiser complicar, ele pergunta, por exemplo (vou dar quatro perguntas):

1. “Cabe restritiva de direitos em crimes hediondos ou equiparados a hediondos?”

A Lei de Crimes Hediondos permite a restritiva de direitos? E aí? É proibido ou é permitida? Essa resposta, inevitavelmente, você vai ter que analisá-la antes e depois da Lei 11.464/07. O que fez essa lei? Entre outras coisas, aboliu o regime integral fechado. Essa resposta não tem como ser dada sem fazer essa análise.

Antes da Lei 11.464/64, havia duas correntes.

1ª Corrente: Uma primeira corrente dizia: não cabe, pois existe vedação implícita quando se exige regime integral fechado. Essa primeira corrente, então, dizia que não cabe restritiva de direitos para crimes hediondos e equiparados. E por que não cabe? Porque existe vedação implícita quando se exige regime integralmente fechado. O regime integralmente fechado implicitamente vedou a restritiva de direitos.

2ª Corrente: A segunda corrente dizia: “cabe restritiva de direitos em crimes hediondos ou equiparados, pois, além de inconstitucional, o regime integral trata de privativa de liberdade, não restritiva de direitos.”

Porque eu tenho que analisar antes? Porque foi nesse clima de discussão dessas duas correntes que nasceu a Lei 11.343/06, a Lei de Drogas. Reparem que a Lei de Drogas nasceu nesta discussão e a Lei de Drogas adotou a primeira corrente expressamente. Ela proíbe restritiva de direitos. Então, quando você analisar sua lei de drogas e perceber que ela proíbe restritiva de direitos, vocês têm que lembrar que ela nasceu nessa discussão, antes da Lei 11.464/07.

Depois da Lei 11.464/07:



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Eu falei que a Lei 11.464/07 aboliu o regime integral fechado. Se aboliu o regime integral fechado, a primeira corrente dançou porque ela usava o regime integral fechado para dizer que existe vedação implícita. Então, a vedação que ele chamava de implícita foi abolida. E agora?

Prevalece ser possível desde que atendidos os requisitos e suficientes para atingir os fins da pena. Agora, com a Lei 11.464/07 cabe restritiva de direitos em hediondos e equiparados? Sim! Se atender aos requisitos, sim! Desde que suficientes para atingir o fim da pena.

Tem um detalhe: eu continuo com a Lei 11.343/06, com a Lei de Drogas expressamente proibindo. Então, agora, eu me deparo com a Lei dos Crimes Hediondos não proibindo. E a Lei de Drogas, que é equiparada a hediondos, proibindo. Crime hediondo ou equiparado, que não seja tráfico, não se proíbe. Lei de Drogas continua expressamente proibindo. E agora?

Tem doutrina dizendo o quê? Acabou! Inclusive vocês vão encontrar julgados no Supremo dizendo: “não é o legislador quem deve proibir, é o juiz analisando o caso concreto e seria absurdo, fere-se o princípio da isonomia, crime hediondo poder ser, eventualmente, objeto de restritiva de direitos e o tráfico não!” Mesmo porque você tem crimes hediondos que são até mais hediondos que o próprio tráfico, que é só equiparado. Então, vejam que muitos já estão dizendo que essa proibição deixou de ser absoluta. O juiz vai analisar o caso concreto. O Supremo já tem decisões nesse sentido, aplicando o princípio da isonomia. O problema é que está muito cedo para dizer que é posição tranquila do Supremo.

Então, no concurso, o que você vai fazer? Na primeira fase, vai dizer que tráfico não comporta restritiva de direitos. Vai ficar com a letra da lei. Segunda fase: se o examinador perguntar se cabe restritiva de direitos em tráfico, você vai dizer: “antes da Lei 11.464 havia uma discussão e foi nessa discussão que nasceu a Lei de Drogas, legitimada pela 1ª corrente que vedava a restritiva de direitos para todos os hediondos e equiparado. O problema é que a Lei 11.464/07 retirou a vedação implícita de restritiva de direitos para crimes hediondos. Então, agora os crimes hediondos não têm mais vedação, nem implícita e nem explícita. Só a Lei de Drogas tem! Isso é justo? O justo seria todos serem alvos dessa restrição. Mas já que liberaram para crimes hediondos e equiparados, por que manter para Drogas? Isso fere o princípio da isonomia.” Então, vejam que vocês vão ter que falar dessa discussão.

“Mas Rogério, como é que você diz que cabe restritiva de direitos em crimes hediondos? Todos os crimes hediondos, estou aqui olhando, é tudo praticado com violência ou grave ameaça, como é que pode?” Cuidado! Só se impede a restritiva para a violência real! Não se impede para violência presumida e agora, com a Lei 12.015, tem um tal de estupro de vulnerável. Esse estupro de vulnerável, que é a antiga presunção de violência, ele é praticado sem violência. Pode até haver violência, mas não se exige. E é hediondo. O estupro de vulnerável é crime hediondo que, se tentado, na forma tentada, cabe restritiva de direitos. Ele vai prestar serviços na



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creche! Estupro de vulnerável é o mais novo crime hediondo. A pena, se tentada, vai ficar aquém de 4 anos e esse aquém de 4 anos, se o advogado comprovar que é suficiente para esse estuprador, reparem, que cabe restritiva de direitos.

A próxima pergunta que eu quero fazer para vocês é a seguinte:

2. “Cabe restritiva de direitos no crime de grave ameaça?”

Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Pergunto: cabe restritiva de direitos, sim ou não? Qual que é a pena? 1 a 6 meses. Ameaça é crime doloso? Tem como “sem querer” ameaçar alguém? Não, óbvio! Se é crime doloso, o primeiro requisito doloso é que a pena imposta não pode suplantar 4 anos. Vai ter como suplantar 4 anos se a pena cominada máxima é de 6 meses? Não. Mas o segundo requisito do crime doloso, para caber a restritiva de direitos, é que ele seja praticado sem violência ou grave ameaça! E agora? É possível? O crime é de grave ameaça. É possível? Pode ser possível a restritiva de direitos para traficante e não ser possível para quem ameaçou a vizinha? “Eu sou legalista! A lei está dizendo: não cabe restritiva em crime praticado com grave ameaça! Ameaçou não é possível!” O que eu posso fazer ao invés de ameaçar? Vou estuprar vulnerável! E aí, pessoal? Eu estou exagerando para quê? Para que vocês concluam comigo que é possível restritiva de direitos, mesmo tendo sido cometido com ameaça. Qual é o fundamento? “Ah, eu acho que é esse aí que você está falando. Estupro de vulnerável pode, por que ameaça não pode?” Vamos ver o fundamento legal.

Como fundamentar que cabe restritiva de direitos em ameaça? Vejam, se vocês têm o art. 44 proibindo restritiva de direitos para crimes cometidos com violência moral, sendo que o art. 147 é um crime essencialmente de violência moral, como permitir? Quem sabe o fundamento legal? Vocês não podem esquecer que o art. 147 é infração de menor potencial ofensivo. Com isso, eu tenho um embate! O 44, do CP, proíbe. Já a Lei 9.099/95 incentiva a restritiva de direitos para infrações penais de menor potencial ofensivo. Então, você tem aqui um embate: o CP proibindo, a Lei 9.099 fomentando e incentivando. Neste embate, prevalece a Lei 9.099/95, graças a uma interpretação sistemática. Eu vou analisar o art. 44 de acordo com todo o sistema. E, nessa interpretação, a Lei 9.099/95 prevalece sobre o art. 44. Pronto. Que todos nós sabemos que e possível restritiva de direitos para ameaça, isso é certo! O problema é fundamentar na prova! Você vai fundamentar demonstrando que existe um embate entre o art. 44, do CP e a Lei 9.099/95 e este embate é resolvido por uma interpretação sistemática, que faz prevalecer a Lei 9.099/95. Muito simples.

Sabe por que vai cair isso na sua prova? Vai cair isso na sua prova porque o seu examinador vai mudar um pouco a pergunta, que é a pergunta 03:



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3. “Cabe restritiva de direitos no caso de ameaça contra mulher no âmbito doméstico e familiar?”

E agora? O crime é exatamente o mesmo: art. 147, do CP que tem uma pena de 1 a 6 meses. Se o crime é exatamente o mesmo, o que eu tenho? Eu tenho o art. 44, do CP, que proíbe e eu tenho a Lei 9.099/95, que incentiva. Não foi isso que vocês anotaram? E o que foi decidido na pergunta anterior? Neste embate prevalece a Lei 9.099/95. Cuidado! A Lei Maria da Penha, a Lei da Violência Doméstica Contra a Mulher, proíbe a aplicação da Lei 9.099. O art. 41, da Lei 11.340/06, proíbe você de utilizar a Lei 9.099. ou seja, se o art. 41 proíbe, você perdeu o instrumento de interpretação sistemática. Neste embate, se o art. 41, da Lei Maria da Penha proíbe, é porque prevalece o Código Penal. Art. 41, da Lei Maria da Penha:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Então, juiz, você perdeu o instrumento de interpretação sistemática. Neste embate, vai prevalecer o Código Penal porque a Lei 9.099/95 não se aplica.

4. “Cabe restritiva de direitos no crime de roubo?”

Essa pergunta caiu na segunda fase do MP/MG. As perguntas que estou trazendo são perguntas de concurso.

Roubo é um crime doloso ou culposo? Doloso! Alguém tem dúvida? Se é um crime doloso, a pena imposta não pode suplantar 4 anos. Tudo bem! A pena é de 4 a 10. Vamos supor que a pena aplicada tenha ficado no mínimo. Mas aí tem o segundo requisito: a pena não só não pode suplantar 4 anos, como o crime tem que ter sido cometido sem violência ou grave a ameaça. E agora? “Ah, eu vou usar a Lei 9.099”. Como? Isso não é crime de menor potencial ofensivo! E agora? Se perguntaram isso na segunda fase do MP/MG é porque o examinador não queria ouvir um “não cabe”. Se perguntou, é porque deve ter algum caso que cabe. Então, a resposta é: sim. Quando? Vamos analisar o art. 157, do CP:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Primeiro requisito, está preenchido, pena de 4 anos. E o segundo requisito? Tem como praticar roubo sem violência ou grave ameaça? O crime de roubo pode ser praticado:

a) Com violência físicab) Com grave ameaça ouc) Qualquer outro meio



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Isso, falando do roubo próprio do caput. Quem me dá exemplo de qualquer outro meio? Psicotrópicos! O “boa-noite Cinderela”. Se o crime é praticado com violência física ou grave ameaça, é o que a doutrina chama de violência própria. E, neste caso, não cabe o art. 44, do CP.

Agora, se o crime é praticado por qualquer outro meio, é o que a doutrina chama de violência imprópria, aqui, prevalece que cabe o art. 44 do Código Penal. Cabe a restritiva de direitos.

Agora, cuidado, tem alguns heróis da resistência, uma minoria que diz que nem na violência imprópria cabe, porque não deixa de ser uma espécie de violência. Para essa minoria mesmo a violência imprópria é incompatível com restritiva de direitos. Mas prevalece que cabe e foi a resposta certa no MP/MG. A doutrina costuma dar exemplo de violência imprópria, a hipnose, mas eu nunca vi isso.

d) Aplicação das penas restritivas de direitos

Rogério, eu tenho que aplicar a pena, cheguei a uma pena de 2 anos. Posso substituir por restritiva de direitos. Mas quantas? Uma, duas, qual? Primeira coisa: a espécie a ser aplicada vai considerar o tipo de crime e a condição do condenado. Você não vai aplicar uma prestação pecuniária para uma pessoa pobre. Talvez seja interessante para um condenado rico. Então, vejam: a espécie levará em conta o tipo de crime e a condição do condenado, do agente. E a quantidade? Leva em consideração, o quê? O art. 44, §2º, resolveu o seu problema. Ele diz o seguinte:

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

O que significa isso? Você está na sua prova, aplicou o critério trifásico e chegou à pena definitiva. Você fixou a pena em 1 ano ou menos que 1 ano. Nesse caso, o art. 44, § 1º permite que você substitua por multa ou uma restritiva de direitos. O juiz faz essa escolha com base no quê? Princípio da suficiência. O que vai nortear o juiz nesta escolha é o princípio da suficiência.

Agora, se você aplicou o critério trifásico e sua pena suplanta 1 ano, aí o art. 44, § 2º, diz que você substitui por uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos. Lembrando do princípio da suficiência. Pronto. Acabou-se o problema.

e) A conversão da pena restritiva de direitos

Prestem atenção: o juiz concede restritiva de direitos. Ele pode converter em privativa de liberdade por um fato superveniente. Ele concedeu o benefício, ele pode tirar o benefício? Esse “tirar o benefício” é a chamada conversão. É possível conversão de



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restritiva de direitos novamente em privativa de liberdade? O art. 44 traz duas hipóteses de conversão.

Se você tem privativa de liberdade e aplica a restritiva de direitos, isso é substituição. Se você tem restritiva de direitos e volta pra a privativa de liberdade, isso é conversão.

A conversão é possível e o art. 44, do CP, traz duas hipóteses:

1ª Hipótese (art. 44, § 4º): Descumprimento injustificado da restrição imposta.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Vamos imaginar o seguinte: na terceira fase do critério trifásico, você, juiz, encontrou uma pena de 1 ano. Essa pena vai ser substituída por uma restritiva de direitos também de 1 ano. A regra é obedecer o mesmo prazo. Ele cumpriu a pena restritiva de direitos, porém, no 8º mês ocorre o descumprimento injustificado. O que acontece? A pena é convertida em privativa de liberdade no 8º mês. Reparem que a conversão admite detração. O que significa isso? 1 ano menos 8 meses, ele vai ter que cumprir 4 meses de privativa de liberdade. Por quê? Porque o legislador autorizou detração. Não era assim, até 1988. Até 1988 não tinha detração nenhuma. Isso é novidade da Lei 9.714/98. Agora, a conversão da restritiva em privativa admite detração.

Agora eu vou colocar um novo problema, que é o que vai cair para vocês na prova: você, no critério trifásico, encontra uma pena de 1 ano. Essa pena é substituída por uma pena restritiva de direitos também de 1 ano. Olha o que acontece: ele cumpriu 11 meses e 10 dias. Faltavam 20 dias e ele deu causa à conversão. O juiz vai converter em privativa de liberdade. Quanto tempo ele cumpre? Se você pensa que é 1 ano menos 11 meses e 10 dias, que resultaria numa pena privativa de liberdade de 20 dias para ser cumprida, você não observou o final do § 4º, do art. 44. Vamos ver o que diz o finalzinho? Pessoal, na detração, deve ser respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão. O que significa isso? Significa que o legislador autoriza a detração com limites. Autoriza a detração, mas impõe limites. Você pode descontar até sobrar um prazo de 30 dias para você cumprir de privativa de liberdade. No exemplo, faltavam 20 dias e, sendo assim, a detração não cabe porque teria que sobrar um saldo mínimo de 30 dias. Então, a detração tem limite.

Tem uma minoria que critica isso, que entende que esse saldo mínimo é inconstitucional, fere o princípio constitucional implícito. Reparem que ele está te obrigando a cumprir 10 dias da sua pena duas vezes, ferindo o princípio do ne bis in idem. Isso você tem que saber para a Defensoria. Esse saldo mínimo de 30 dias, para a



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minoria da minoria, fere o princípio do ne bis in idem. Isso é tese para você usar na defensoria pública. Só. Saibam que o princípio do ne bis in idem é princípio constitucional implícito. Mas ele está explícito no Estatuto de Roma, TPI.

2ª Hipótese (art. 44, § 5º): Superveniência de condenação por outro crime.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Quem vai decidir isso aqui, é o juiz da execução. Essa segunda hipótese de conversão chama-se superveniência de condenação por outro crime. Então, olha só: você aplicou o critério trifásico (art. 68, CP) e chegou numa pena de 1 ano que foi substituída por restritiva de direitos também de 1 ano. Olha o que acontece: você, no 8º mês é condenado a privativa de liberdade por outro crime. Você ainda tinha 4meses para cumprir. O que a lei está dizendo: que isto é motivo para a conversão em privativa de liberdade. É bem simples.

Agora, cuidado! Observação importante! Vamos supor que você estivesse prestando serviços à comunidade e a nova condenação traz um regime aberto. Pergunto: é incompatível regime aberto com prestação de serviços à comunidade? Não! Então, neste caso, em que a privativa de liberdade mostra-se possível de ser cumprida sem prejuízo da restritiva de direitos, o juiz da execução não vai converter. Ele só vai converter se for o regime fechado, que é incompatível com a prestação de serviços. Aí converte. Isso é o que diz o § 5º. Se existe compatibilidade entre a pena nova e a pena que está sendo cumprida, não realize a conversão. Deixe como está. O juiz da execução só vai decidir pela conversão, se incompatíveis: fechado com prestação de serviços à comunidade, por exemplo.

Olha que importante que eu vou falar agora: quando falamos da conversão do § 4º, vocês perceberam que a conversão deve permitir a detração. O § 5º não falou nada sobre isso. E agora? Será que o juiz, ao converter a prestação de serviços à comunidade em privativa de liberdade, ele vai somar as duas penas privativas de liberdade, ele vai realizar a detração? Sim ou não? A maioria da doutrina faz analogia in bonam partem. Se cabe detração no descumprimento injustificado, cabe detração na superveniência de condenação. O § 5º não prevê. A doutrina é que inclui, por intermédio da analogia in bonam partem.

Vou repetir: o § 4º, descumprimento injustificado, prevê a detração, ou seja, o tempo de restritiva deve ser computado na privativa a ser cumprida. O § 5º não prevê detração na conversão, mas a doutrina faz uma analogia in bonam partem.

Agora, para terminar, duas observações:

1ª Observação: Quantas hipóteses de conversão que vocês anotaram? Duas! São as únicas? Não. A LEP, no art. 181, prevê outras hipóteses. Isso vocês vão ler em casa.



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Vejam que, no caderno eu coloquei as duas hipóteses de conversão do Código Penal, mas você tem outras hipóteses de conversão na LEP, Lei de Execução Penal.

Art. 181 - A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do Art. 45 e seus incisos do Código Penal.§ 1º - A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;d) praticar falta grave;e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.§ 2º - A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e do parágrafo anterior.§ 3º - A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e do § 1º deste artigo.

2ª Observação: Tem minoria (eu falei que é minoria) não admitindo a conversãode restritivas de natureza real. Eles aplicam o mesmo raciocínio da multa. Se a multa não pode ser convertida em privativa de liberdade, as restritivas de natureza real (prestação pecuniária e perda de bens e valores) também não podem. Eles fazem uma analogia com a multa. O STF já se manifestou sobre isso: todas as restritivas podem ser convertidas, inclusive as de natureza real.

f) A pena de prestação pecuniária

Eu vou analisar com vocês só duas restritivas de direitos. As demais vocês estudam em casa. O curso é intensivo, eu não tenho como ficar analisando todas. Eu quero saber de vocês as diferenças da prestação pecuniária para a pena de multa. Caiu isso em concurso. Essas diferenças, são quatro, vocês extraem da simples leitura do art. 45, § 1º:

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.



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PRESTAÇÃO PENUNIÁRIA MULTADestinatários: Vítima, dependentes e entidades pública ou privada com destinação social.

Destinatário: O Estado

Fixada em salário-mínimo, variando de 1 a 360 salários-mínimos.

Fixada em dias-multa e varia de 10 a 360 dias-multa.

Poder ser abatida de eventual ação de reparação, obviamente se coincidentes os beneficiários.

Não admite abatimento.

Pode ser convertida em privativa de liberdade

Não admite conversão.

A prestação pecuniária pode ser abatida de eventual ação de reparação, obviamente se coincidentes os beneficiários. Se a vítima foi beneficiária da prestação pecuniária e é a beneficiária da reparação do dano, eu posso abater. Agora, se uma entidade foi a beneficiada pela prestação pecuniária e a vítima pela reparação do dano, aí eu não posso abater porque eu não tenho coincidência de beneficiários.

Se te perguntarem as diferenças entre a prestação pecuniária e multa, está aí. As duas são espécies de penas alternativas, mas vejam as diferenças entre os dois institutos.

As penas restritivas de direitos estão num rol taxativo ou exemplificativo? O juiz tem o poder de criar outras restritivas de direito que não essas? Olha o art. 45, § 2º, dentro da prestação pecuniária:

§ 2º No caso do parágrafo anterior (prestação pecuniária), se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

Então, no assunto prestação pecuniária, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza que não pecúnia.

Caiu em concurso o seguinte: “Critique o parágrafo 2º do art. 45.” Quem enxerga uma crítica nesse dispositivo? Pode aplicar outra prestação sem previsão legal? Questiona-se se o parágrafo segundo obedece o princípio da reserva legal: não há pena, sem prévia cominação legal. Aqui, é a pessoa do juiz quem está criando essa nova restritiva. Reparem que questionam a constitucionalidade do § 2º em face do princípio da reserva legal. Mas aí o candidato fala assim: “peraí, mas o beneficiário concordou”. Só que o princípio da reserva legal é irrenunciável. Numa primeira fase, se o examinador perguntar, ele quer a redação da lei. Numa segunda fase, vocês



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podem questionar a constitucionalidade. Eu não estou dizendo para vocês defenderem a inconstitucionalidade, mas mostrar que existe doutrina questionando o juiz criando outra espécie de prestação. É algo muito vago para o princípio da reserva legal que exige taxatividade e certeza.

Praticamente terminando restritivas de direito, eu tenho duas observações para fazer e aí a gente parte para a pena de multa.

1ª Observação: Você está na sua prova da magistratura. Você aplicou o critério trifásico e chegou a uma pena privativa de liberdade de 6 meses cravados. Você vai substituir por qual restritiva de direitos? 99% dos candidatos substituem pela prestação de serviços à comunidade, que é a mais conhecida. Nananinanina. Coloquem no art. 46. Depois de 1998, a prestação de serviços à comunidade só substitui privativa de liberdade superior a 6 meses. Igual a 6 meses, você tem que optar por outra: ou limitação de fim de semana, ou interdição de direitos ou prestação pecuniária. Prestação de serviços á comunidade, JAMAIS! Cuidado com isso, hein!? Pegadinha de concurso!

Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

2ª Observação: Você está na sua prova e chegou a uma pena que, de acordo com as condições do condenado, essa pena autoriza, tanto a restritiva de direitos quanto sursis. Você vai optar por qual? Cuidado! O sursis é subsidiário. A restritiva de direitos prepondera. Onde está isso? Art. 77, III, do CP:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste Código (por restritiva de direitos).

Só cabe sursis se não for indicada ou cabível restritiva de direitos!!! O sursis é benefício subsidiário!! Cuidado com esse detalhe!

g) A PENA DE MULTA

Deviam proibir pena de multa no Brasil. Primeiro porque ninguém paga (ou porque não tem dinheiro e quando tem a gente não cobra) e a gente nunca tem certeza se é a pessoa do condenado que está pagando. Pena de multa deveria ser abolida!

Nós temos que estudar esse assunto enfocando três fases. Temos que lembrar da multa antes de 1996, depois de 1996 e depois de 1998.

Não se esqueçam que multa também é espécie de pena alternativa.

Antes da Lei 9.268/96 Depois da Lei 9.268/96 Depois da Lei 9.714/98



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A multa substituía a privativa de liberdade não superior a 6 meses (art. 60, § 2º, do CP).

A multa substituía a privativa de liberdade não superior a 6 meses (art. 60, § 2º, do CP).

A multa substitui a privativa de liberdade não superior a 1 ano (art. 44, do CP).

O não pagamento gerava conversão em privativa de liberdade

O não pagamento NÃO gera conversão Deve ser executada como dívida ativa

O não pagamento NÃO gera conversão Deve ser executada como dívida ativa

Antes da Lei 9.268/96, a multa substituía a privativa de liberdade não superior a 6 meses. Art. 60, § 2º, do CP. E olhem o detalhe: antes da Lei 9.268/96, o não pagamento gerava conversão em privativa de liberdade. Era a época em que eu fazia estágio no MP. No MP, quando o sujeito era condenado e vinha a certidão do trânsito, nós pedíamos o chamamento do condenado para pagar a multa. Se ele não pagasse, eu já tinha pedido pronto: “juiz, não pagou, favor converta em privativa de liberdade.”

Depois da Lei 9.268/96, a coisa mudou um pouco. A multa também substituía privativa de liberdade não superior a 6 meses. Mas o não-pagamento não gera mais conversão. Se é assim, o que vai fazer? Executar como dívida ativa! O MP não pede mais a conversão. Pede a certidão para executar como dívida ativa.

Depois da Lei 9.714/98, a multa substitui privativa de liberdade, não superior a 1 ano. Art. 44, do CP.

Sabe que pergunta caiu no concurso? “O art. 44, que permite substituição quando não superior a 1 ano revogou o art. 60, § 2º, que exige não superior a 6 meses?” O art. 44, revogou o art. 60, §2º, ou coexistem? Duas coisas:

1ª Corrente: O art. 44, do CP, com a redação dada pela Lei 9.714/98, revogou tacitamente o art. 60, § 2º. Conclusão da primeira corrente: a multa substitui privativa de liberdade não superior a 1 ano e o não-pagamento não gera conversão. Deve ser executada como dívida ativa. Essa primeira corrente é a que prevalece.2ª Corrente: Os artigos 44 e 60, § 2º, ambos do CP, convivem. O juiz pode substituir a privativa de liberdade por multa, tanto nos termos do 60, § 2º, quanto nos termos do art. 44. Ele substitui nos termos do art. 60, § 2º, se a privativa de liberdade for igual ou inferior a 6 meses. E ele substitui pelo art. 44, se a privativa de liberdade for igual ou inferior a 1 ano. Rogério, eu não estou vendo sentido nisso! Cuidado! O juiz vai optar. Ou ele substitui, no 60, § 2º, se ela não suplanta 6 meses; ou no 44, se ela não suplanta 1 ano. Detalhe: se optar por substituir no 60, § 2º, o não-pagamento não gera conversão. Agora, se ele optar por substituir a privativa de liberdade por multa, nos termos do art. 44, o não-pagamento gera conversão porque o art. 44 não proíbe a conversão, nem mesmo da multa. Os parágrafos 4º e 5º, do art. 44 se aplicam às restritivas de direitos e multa. Resumindo e concluindo: Se o juiz substituiu nos termos do art. 60, § 2º, é porque sua pena foi igual ou inferior a 6 meses. Ele está te dando um recado: “se você não pagar, vou executar como dívida ativa.” Se ele substituiu nos



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termos do art. 44, é porque sua pena não suplanta 1 ano, ele está te dando um outro recado. Qual é? “Paga, porque se você não pagar, eu vou converter em privativa de liberdade.” E aqui vai caber até habeas corpus. Se não cabe HC de multa, aqui vai caber! Tem Súmula do Supremo que não admite habeas corpus de multa. Aqui vai caber. Essa segunda corrente é minoritária. Porém, tem uns julgados do STJ nesse sentido. Eu não estou dizendo que é posição do STJ. Estou dizendo que tem julgados do STJ de acordo com a segunda corrente.

Considerando que prevalece a segunda corrente segundo a qual, multa não paga deve ser executada como dívida ativa. Eu quero saber: quem executa e executa onde? Essa pergunta caiu no TJ/MS.

Multa: legitimidade para execução + competência

1ª Corrente: MP executa na Vara das Execuções Criminais. Para esse corrente, a Lei 9.268/96 trouxe um novo rito, preservando legitimidade e competência. O que a Lei 9.268 trouxe foi só o rito: você vai executar a multa de acordo com a Lei de Execução Fiscal. Só isso. Mas vai continuar executando na vara das execuções criminais e quem executa é o MP.

2ª Corrente: A Procuradoria da Fazenda executa na Vara da Fazenda, das Execuções Fiscais. Ou seja, para a 2ª corrente, a Lei 9.268/96 alterou rito, legitimidade ativa e competência para a execução. Detalhe desta corrente: a multa não perde o caráter penal. Ou seja: não pode executar sucessores.

3ª Corrente: É idêntica à segunda, com um detalhe: entende que a multa perde o caráter penal. Entendendo assim, ela admite que passe da pessoa do condenado. Não respeita o princípio da pessoalidade da pena, ao admitir execução em face de sucessores.

STJ e STF – Prevalece a segunda corrente. Quer dizer que o MP não tem legitimidade? Não. Então, quer dizer que se o MP executar o meu cliente eu posso entrar com a tal exceção de preexecutividade? Sim. Ilegitimidade ativa, exceção de preexecutividade. Foi a resposta certa do TJ/MS.

Rogério, eu vou ter que aplicar a pena de multa? Uma aluna foi para a segunda fase da Magistratura Federal: “Rogério, o examinador só me deu metade da questão. Eu acertei o crime, acertei a análise do conflito aparente de normas, fiz a sentença corretamente, aplicando o critério trifásico, por que ele tirou metade da questão?” O crime era estelionato. Qual é a pena do estelionato? Reclusão de 1 a 5 anos e multa. Ela só aplicou reclusão de 1 a 5 anos! Você pode deixar de aplicar a multa, se o legislador quer “e multa”? Ele tirou meia questão dela, porque ela não fixou a multa. Então, se está “e multa”, você vai ter que aplicar multa. “Rogério, mas eu tenho medo de multa, acho difícil...”. É a coisa mais fácil do mundo. Quer ver?

A fixação da multa obedece a duas macrofases, duas macroetapas:



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1ª Etapa - Você, na primeira etapa, vai fixar a quantidade de dias-multa. E essa quantidade varia de 10 a 360 dias-multa. Como eu escolho isso? Essa baliza varia de acordo com o quê? O que eu analiso? Se a pessoa é rica, pobre, classe-média, o que eu faço? Eu vou aplicar o critério trifásico. Você começa a partir de 10 dias-multa. Se tiver circunstâncias judiciais você aumenta; agravantes você aumenta; atenuantes, você diminui; causas de aumento, você aumenta; causas de diminuição, diminui e chega na quantidade de dias-multa definitiva. O mesmo critério que você usou para fixar a pena privativa de liberdade, você vai usar aqui.

2ª Etapa - Depois que você encontrou a quantidade de dias-multa, você vai analisar o valor do dia-multa. Quanto vale um dia multa. E o dia-multa varia de 1/30 do salário-mínimo a 5 vezes o salário-mínimo. E o juiz vai considerar o quê nessa baliza? Aqui, sim, a capacidade financeira do condenado. E a lei até autoriza, se 5 vezes o salário-mínimo for pouco, a triplicar esse valor.

Olha só, que fácil: ele só tem circunstâncias judiciais favoráveis: 10 dias-multa. Não tem agravantes, nem atenuantes, 10 dias-multa. Tem uma causa de aumento, que aumenta da metade, 15 dias-multa. Pronto, você já encontrou a quantidade de dias-multa. No momento de analisar o valor do dia-multa, você analisa a capacidade financeira. Ele é pobre? O que você vai fazer? 15 vezes 1/30 do salário-mínimo. Vamos supor que, no meu exemplo, eu consiga perceber que 1 salário-mínimo é o justo. Então, ele vai pagar: 15 vezes 1. 15 salários-mínimos é a pena de multa.

Você está feliz, você chega na sua prova e sabe fixar a multa. E se o examinador fala no art. 49, §2º? No ato, você pensa: eu nunca abri nesse artigo. Não lembro dele. Aí você vai lá e lê o seguinte:

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Seu examinador quer saber qual é o termo inicial da correção monetária. Ele quer saber se você sabe da posição dos tribunais superiores. Qual é o termo inicial? O termo inicial é da data do fato. A correção monetária vem desde a data do fatoporque ela considera o salário-mínimo da data do fato também.

Vamos supor que eu tenha o crime X punido de 1 a 4 anos e multa e que, no critério trifásico eu chegue a 1 ano e 10 dias-multa. Posso substituir esse 1 ano por mais 10 dias-multa e somar com esses 10 dias-multa, chegando a 20 dias-multa? O crime é punido com privativa de liberdade e multa. Ambos fixados no mínimo (1 ano e 10 dias-multa). 1 ano permite substituição. Eu posso substituir? A resposta é a seguinte: depende do crime. Se ele estiver no CP, pode. Mesmo o legislador querendo privativa de liberdade E multa, pode. Se este crime estiver na legislação especial, não pode. Por quê? Porque o STJ não quer. Tem uma súmula do STJ que tem um número muito sugestivo: 171. ela diz o seguinte:



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STJ Súmula nº 171 - DJ 31.10.1996 - Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

Então, resposta: se o crime está no CP, admite-se. Se estiver na legislação especial, não. Eu não vejo razão nenhuma para essa súmula, até porque o CP se aplica subsidiariamente e se a lei especial não dispõe em sentido contrário...

Há mais um caso em que isso não é possível. Há um artigo de lei que estendeu a súmula do STJ para um crime específico. Qual? Nós já vimos aqui. Art. 17, da Lei Maria da Penha. Quem puder, sugestão minha, veja essa lei Maria da Penha. Está cheia de detalhes que vocês já têm que dominar. Olha o que diz o art. 17:

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Então, a vedação está, não só na Súmula 171, do STJ, mas no art. 17, da Lei 11.340/06. O STJ ratificou a súmula 171, do STF. O Ministro Marco Aurélio ratificou essa súmula.

Terminamos pena de multa. Temos que analisar o sursis. É o último assunto que nós vamos tratar no tema “aplicação da pena”. Depois, na próxima aula, termino sursis e vou falar de concurso de crimes para depois entrar no assunto “medida de segurança” e “reabilitação”. Acabou isso, começamos penal especial. Penal Especial é ridículo. Perto de Penal Geral?

8. SURSIS – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO PENA

8.1. CONCEITO

“É um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade.”

Não dá para decorar, mas depois que estudar o sursis, vão conseguir montar sozinhos esse conceito.

8.2 SISTEMAS QUE TRATAM DO SURSIS

Você chega na prova, como aconteceu na prova do MP/PI e tem que responder ao seguinte: “qual foi o sistema que nós adotamos? Foi o franco-belga, anglo-americano ou do Probation of First Offenders Act ? Vejam, se eu falar para vocês que sursis é uma palavra de origem francesa. Já dá para adivinhar? Já. Só sabendo que é de origem



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francesa, você já mata: sistema franco-belga. Mas, aqueles que não perceberam e acham que tem origem no latim, eu vou colocar os três sistemas.

a) Sistema Franco-Belga – O que você pode observar nesse sistema? Nesse sistema, o réu é processado. Só isso? Não. Além de processado, é reconhecida sua culpa. Ele não é só processado e tem sua culpa reconhecida, como também é condenado, suspendendo-se a execução da pena. Esse é o sistema franco-belga: o réu é processado, condenado, suspendendo-se a execução da pena. Esse é o sistema franco-belga, que não se confunde com o sistema anglo-americano.

b) Sistema Angloamericano ou Sistema plea bargaining – No sistema plea bargaining, o réu é processado, reconhecido culpado, mas olha o que acontece: suspende-se o processo sem condenação. E esse e o sistema anterior não se confundem com o sistema do Probation of First Offenders Act

c) Sistema do Probation of First Offenders Act – É a prova para aquele que primeiro delinquiu. A sua primeira atitude de delinquente, seu primeiro ato criminoso. Nesse sistema, o réu é processado, porém, suspende-se o processo sem reconhecimento de culpa.

Agora, eu pergunto: qual sistema o Brasil adotou? Vocês têm que responder o seguinte: “O sursis adotou o sistema franco-belga (art. 77, do CP).”

Nós não adotamos o sistema angloamericano. Pessoal, nós até chegamos a adotar, mas ninguém percebeu. Na lei de drogas revogada era adotado o sistema do plea bargaining, mas ninguém percebeu. E quando percebeu, já tinha sido revogado.

E o do Probation? Tem algum instituto que você suspende o processo, sem reconhecimento de culpa? Se cumpriu direitinho extingue a punibilidade? Como é que chama isso? Suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95).

O sursis adotou o sistema franco-belga, mas a suspensão condicional do processo, da Lei 9.099/95 adotou o sistema do probation.

Então, a partir de hoje, vocês nunca mais vão chamar o art. 89, da Lei 9.099/95 de sursis processual. Nunca mais! Vocês já ouviram pessoas falando isso. Sursis é reconhecimento de culpa e condenação! Probation não tem reconhecimento de culpa, muito menos condenação.

Para terminar a aula: o sursis é um direito subjetivo do réu. Significa que, preenchidos os requisitos, o juiz tem que conceder o sursis. Juiz que não concede sursisna sentença, o STJ já admitiu a concessão via habeas corpus. O STJ já analisou o cabimento do sursis via habeas corpus. Direito subjetivo do réu!



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Revisão: na última aula nós começamos o sursis. Demos o conceito de sursis, depois explicamos que o Brasil adotou o sistema franco-belga, eu fiz uma observação importante: o art. 89, da Lei 9.099/95 adotou o sistema do probation of first offenders act. Depois disso, vimos a natureza jurídica, ou seja, o sursis é um direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos o juiz não só pode, como deve suspender a execução da pena. Se é um direito subjetivo do réu, então ele pode ser recusado. O réu pode recusar o sursis, pode recusar o benefício, por sua conta e risco.

O que falta ver a respeito do sursis? Quase tudo. Tenho que analisar com vocês quais as espécies de sursis. Temos quatro.

8.3. ESPÉCIES DE SURSIS

Nós vamos analisar as quatro espécies de sursis através de um quadro, para variar.

ESPÉCIES DE SURSIS

SURSIS SIMPLES SURSIS ESPECIAL SURSIS ETÁRIO SURSISHUMANITÁRIO

Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 1º, do CP

Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 2º, do CP

Previsão legal: art. 77, § 2º, do CP.

Previsão legal: art. 77, § 2º, in fine do CP.

Pressuposto:Pena imposta não superior a 2 anos, considerando-se o concurso de delitos

Pressupostos:a) Pena imposta não superior a 2anos. Deve ser considerado-se o concurso de delitos.b) reparação do dano ou impossibilidade de fazê-lo

Pressupostos:a) Pena imposta não superior a 4anos, considerando-se o concurso de delitos.b) Ser idoso com mais de 70 anos.

Pressuposto:a) Pena imposta não superior a 4anos, considerando-se concurso de delitos.b) Condições de saúde do condenado.

Período de Prova: varia 2 a 4 anos.

No primeiro ano da suspensão :a) prestação de serviços à comunidade oub) limitação de fim-de-semana.

Período de Prova: varia de 2 a 4 anos

No primeiro ano da suspensão:a) proibição de frequentar determinados lugares eb) proibição de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e


No primeiro ano da suspensão:

Se reparou o dano ou mostrou impossibilidade de fazê-lo: art. 78, § 2º

Se não reparou o dano ou mostrou impossibilidade de


No primeiro ano da suspensão:

Se reparou o dano ou mostrou impossibilidade de fazê-lo: art. 78, § 2º

Se não reparou o dano ou mostrou impossibilidade de



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c) comparecimento mensal em juízo para comprovar atividades.

fazê-lo: art. 78, § 1º fazê-lo: art. 78, § 1º

Requisitos:a) Condenado não reincidente em crime doloso.b) Circunstâncias judiciais favoráveis (princípio da suficiência)c) Não cabível ou não indicada restritiva de direitos.




a) Sursis SIMPES

Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 1º, do CP:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste Código.

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.Art.§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (Art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (Art. 48).

Cumulando o art. 77 com o art. 78, § 1º, você tem o sursis simples.

Pressuposto: Pena imposta não superior a dois anos considerando concurso de delitos – Estou falando de pena imposta na sentença. Para saber se a pena suplanta ou não dois anos, eu considero concurso de crimes? Eu tenho um crime de 1 ano e meio e ele é condenado por outro crime de 1 ano na mesma sentença. Se eu analisar cada um dosa crimes separadamente, os dois não suplantam dois anos de pena. Mas, somados, 2 anos e meio suplantam dois anos de pena. Considera o concurso de crimes ou não? Considera! “Deve ser considerado o concurso de delitos.” Imaginem só 100 estelionatos, todos com pena de 1 ano e você fazer jus a 100 sursis. Eu estou



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exagerando porque exagerando você consegue perceber o quanto seria injusto não considerarmos um concurso de delitos. Então,

Período de Prova: este sursis, chamado de simples, tem um período de prova que varia de 2 a 4 anos. O que significa esse período de prova? O período em que a execução fica suspensa e você é sujeito a condições. É o período que você vai ter que provar a sua ressocialização espontânea. Olha a dica que eu vou dar: o mínimo do prazo que o juiz pode determinar a suspensão: o mínimo sempre vai coincidir com o máximo da pena a ser suspensa. A pena não pode suplantar 2 anos! 2 anos é o prazo mínimo do período de prova. Guardem isso! Nos outros sursis, você vai ver que, mudando o prazo máximo da pena, muda também o período de prova. Guardaram essa dica? Observação: No primeiro ano do período de prova, ele vai prestar serviços à comunidade, ou ficar o fim-de-semana limitado.

Requisitos:

Condenado não reincidente em crime doloso. Circunstâncias judiciais favoráveis – quando eu digo ‘circunstâncias judiciais favoráveis’, guardem mais uma vez: eu vou analisar o art. 59 de acordo como princípio da suficiência. Eu vou ver se o sursis é suficiente para os fins da pena. O condenado tem que demonstrar que o sursis, para ele, é suficiente para atingir os fins da pena. Não cabível ou não indicada restritiva de direitos – vocês já viram isso comigo. O sursis é subsidiário. Só cabe o sursis se não couber restritiva de direitos. Só cabe sursis se não for indicada a restritiva de direitos. O sursis é subsidiário.

Esta é a base. Daqui para frente, muda uma coisa ou outra. Você decorou a primeira coluna, acabou. O resto sai naturalmente.

b) Sursis ESPECIAL

Previsão legal: art. 77, c/c art. 78, § 2º, do CP:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste Código.

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.§ 2º - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do Art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior (prestação de serviços à



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comunidade ou limitação de fim de semana) pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: a) proibição de freqüentar determinados lugares;b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

O sursis especial é idêntico ao simples. Só muda a condição. Só isso! Só muda o que ele vai ter que cumprir no primeiro ano. Os requisitos e os pressupostos são praticamente os mesmos. Então, se você preencher esses requisitos, ao invés de no primeiro ano você ficar prestando serviços à comunidade ou com o fim-de-semana limitado, você, de acordo com o § 2º, fica proibido de frequentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca sem autorização e comparecimento obrigatório. São condições bem menor rigorosas do que prestar serviços à comunidade o ano inteiro ou ficar com o fim-de-semana limitado.

Pressupostos:O sursis especial traz um segundo pressupostos importante e é exatamente isso que o diferencia do sursis simples. No sursis especial existe reparação do dano ou impossibilidade de fazê-lo. É o requisitos que diferencia o simples do sursisespecial. Em um, há reparação do dano. Em outro, não.

Período de Prova: Qual o período de prova? Este sursis continua tendo um período de prova que varia de 2 a 4 anos. Porém, com uma observação: ao invés de no primeiro ano você prestar serviços à comunidade ou ficar com o fim de semana limitado, haverá proibição de frequentar determinados lugares, proibição de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e comparecimento mensal em juízo para comprovar atividades. Comparem! No sursis simples, no primeiro ano, você tinha que prestar serviços à comunidade ou ficar com o fim de semana limitado. No sursisespecial, não! Você fica proibido de frequentar certos lugares, de se ausentar da comarca sem autorização e é obrigado a comparecer para justificar atividades. Tudo porque você reparou o dano ou comprovou a impossibilidade de repará-lo. A condição a ser cumprida no primeiro ano muda. Muda por quê? Porque você reparou o dano e, por isso, merece condições menos rigorosas.

Requisitos: Eu não vou perder tempo. Os requisitos são os mesmos do sursissimples.

Condenado não reincidente em crime doloso. Circunstâncias judiciais favoráveis Não cabível ou não indicada restritiva de direitos

c) Sursis ETÁRIO

Previsão legal: art. 77, § 2º do CP



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§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

O que não está grifado, é sursis que vamos ver em seguida (sursis humanitário).

Mudou a pena imposta. Era de 2 e agora pode ser de até 4. Se mudou a pena imposta, o que muda, automaticamente? O período de prova! Aqui, será de 4 anos.

Pressupostos:O primeiro pressupostos mudou com os outros dois. Agora, a pena imposta é, ao invés de 2, não superior a 4 anos. Continua considerando o concurso de delitos. Tem um outro pressuposto: condenado maior de 70 anos. Eu não falei idoso. Repare que nem todos os idosos são beneficiados por esse sursis. Somente o idoso com mais de 70 anos e assim permanece, mesmo com o advento do estatuto do idoso. Então, cuidado que o examinador vai trocar maior de 70 anos por 60 ou mais, ou mesmo pela expressão “idoso”. Não! Não abrange todo idoso! Só o idoso com mais de 70 anos!

Período de prova: Se a pena imposta agora não pode suplantar 4 anos, é claro que o período de prova de suspensão mudou. A execução agora fica suspensa de 4 a 6 anos. E essa pessoa maior de 70 anos, no primeiro ano, vai fazer o quê? Eu vou aplicar para este idoso as condições, no 1º ano, do art. 78, § 1º (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim-de-semana) ou do art. 78, § 2º (proibição de frequentar determinados lugares e proibição de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e comparecimento mensal em juízo para comprovar atividades)? Os dois. Vai depender dele. Se ele reparar o dano, § 2º. Se ele comprovar a impossibilidade de reparar o dano, §2º. Se não fizer, isso, §1º. Se ele reparar o dano, as condições são menos rigorosas. Se ele não reparar o dano, vai tomar o art. 78, § 1º. Está certo que dependendo da idade, ao invés de fazê-lo prestar serviços à comunidade, será preferível a limitação de fim de semana.

Requisitos: Os requisitos são os mesmos! são requisitos que se repetem no especial e se repetem no etário: condenado não reincidente em crime doloso e circunstâncias judiciais favoráveis e não cabível ou não indicada restritiva de direitos.

d) Sursis HUMANITÁRIO

Previsão legal: art. 77, § 2º do CP, in fine

§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Então, já deu para perceber que o sursis humanitário é exatamente idêntico ao sursis etário, com uma diferença. E onde está essa diferença? No segundo pressuposto.



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O sursis etário está preocupado com a idade e o humanitário, com as condições de saúde. O sursis humanitário está preocupado com as condições de saúde do condenado. É a debilidade da saúde do condenado que ficaria comprometida no cárcere. A debilidade da saúde demonstra que a clausura prejudica o tratamento ou a cura. Não estou falando em doença específica. Qualquer doença cuja cura ou tratamento fica seriamente comprometido no cárcere, preenchidos os requisitos, faz jus ao sursis humanitário. Não precisa aguardar a pessoa ficar em estado terminal. A lei é clara: razões de saúde justificam a concessão benefício. Ninguém está falando em último suspiro, beira da morte, etc. Eu já peguei condenado pedindo suris humanitário por conta da tuberculose. Ele estava num estágio tal da tuberculose, que precisava de um tratamento intensivo. Então, ele dizia: “não só o tratamento é importante para mim, como estando na clausura, eu vou passar tuberculose para todos.”

Período de prova: 4 a 6 anos. Se mudou a pena imposta, muda também o período de prova. Agora, prestem atenção! O que ele vai fazer no primeiro ano? Vai prestar serviços à comunidade ou fica com o fim de semana limitado, ou fica sujeito a condições menos rigorosas do art. 78, § 2º? A resposta é a mesma: depende dele: se reparou o dano ou comprovou a impossibilidade de repará-lo, merece o art. 78, §2º. Se não fez isso e nem comprovou a impossibilidade, art. 78, § 1º. Vai depender dele. Se ele fez jus ao sursis por conta da sua saúde, é claro, você não vai colocá-lo prestando serviços à comunidade. Incidirá a limitação de fim-de-semana, se é que já não estará limitado a semana inteira.

É isso que você tem que saber. O quadro despenca em primeira fase de concurso! Tranquilo!

8.4. É CABÍVEL SURSIS PARA CRIME HEDIONDO ou EQUIPARADO?

Será que isso é possível? Essa pergunta tem que ser analisada antes e depois da Lei 11.464/9007:

Antes da Lei 11.464/07, havia duas correntes:

1ª Corrente: O sursis está implicitamente vedado pelo regime integral fechado. 2ª Corrente: Cabe sursis, pois não bastasse a inconstitucionalidade do regime

integral fechado, não existe proibição expressa.

Então, havia duas correntes em claro embate! No meio dessa discussão, veio a Lei de Drogas, a Lei 11.343/06 que, no seu art. 44, proíbe expressamente sursis. Então, no meio dessa briga, isso aconteceu.

E qual foi o problema? Depois disso, veio a Lei 11.464/07 e aboliu o regime integral fechado. Isso significa que a tal da proibição implícita desapareceu. Isso significa que o sursis não está proibido nem implícita e nem explicitamente na Lei dos



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Crimes Hediondos. Preenchidos os requisitos, o juiz deve suspender. Então, não existe vedação expressa. Preenchidos os requisitos, o juiz tem que conceder.

Rogério, você como promotor, sai por aí concordando com o sursis? Nananinanão! O que você faz? Você exuma o regime integralmente fechado? Não. Isso também não! Você, se prestar concurso para Defensoria, tem que brigar pelo sursis para crime hediondo e equiparado. Agora, se você prestar MP, cautela! Tem um crime hediondo, apesar de preencher os requisitos, você pode bater na tecla e evitar o sursis. Qual é? Art. 59. Eu falei que na análise do art. 59, eu tenho que concluir se o benefício é ou não suficiente. Eu digo para o autor do crime hediondo: o sursis é ineficiente! Para o autor de um crime desses o sursis é ineficiente, é sinônimo de impunidade!

Agora, eu quero saber o seguinte: o que eu faço com a Lei 11.343/06? o que eu faço, já que ela continua proibindo expressamente? Vocês têm que lembrar que essa lei nasceu durante a discussão e, claramente, adotou a primeira corrente. Para a primeira corrente, a premissa desapareceu, mas a Lei de Drogas continua. E agora? Será que a Lei de Drogas pode continuar proibindo o sursis? O STJ e o STF ainda não se manifestaram sobre tráficos praticados após a Lei 11.343/06. Então, não temos ainda uma posição segura. Eu vou apenas alertar o seguinte: não tem sentido ser possível o sursis para crimes hediondos e equiparados e só o tráfico ficar proibido. Não tem sentido! Fere o princípio da isonomia.

Olha a pergunta que caiu em concurso, pergunta mega-thunder-blaster-blaster:

8.5. É POSSÍVEL NO BRASIL SURSIS INCONDICIONADO?

É o sursis que não está atrelado a qualquer condição a ser cumprida no primeiro ano. Existe isso no Brasil? É só vocês olharem para a tabelinha que fizeram! Todos, no primeiro ano, têm que cumprir alguma coisa. Então, não é possível sursisincondicionado no Brasil. Não se admite sursis incondicionado no Brasil. No Brasil, todo sursis está agregado a alguma condição.

E se o juiz da condenação esquece ou não agrega qualquer condição e o MP não recorre, assim transitando em julgado? Vocês já sabem que não há sursisincondicionado. Como responder a essa pergunta? O MP não recorre, e aí? O indivíduo vai ficar tranquilo, esperando 2 anos, aguardando a sua ressocialização sem fazer absolutamente nada!? Sem aprontar, obviamente!

1ª Corrente: “Se a decisão que concedeu o sursis transitou em julgado sem condições, não pode o juiz da execução supri-la, suprir essa falha da decisão.”

2ª Corrente: “Se o juiz da condenação omite condições na sentença, pode o juiz da execução especificá- las. Aí não se pode falar em ofensa à coisa julgada,



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pois esta diz respeito à concessão do sursis e não às condições do sursis, as quais podem ser alteradas no curso da execução da pena.” As condições do sursis são matéria de execução penal. O juiz pode, não só especificá-las, como alterá-las. É a posição do STJ.

Quem me dá um caso em que o condenado preenche todos (objetivos e subjetivos) os requisitos da lei mas não admite sursis. A pessoa (não o crime) preenche todos os requisitos. Está convicto de que vai obter o benefício. O juiz fala, 'vou aplicar' e, na hora que vai aplicar, 'ops, não posso'. Para você e não para o seu crime! Quem é?? Vocês viram que nós estamos cheios de estatutos? Do índio, do idoso, da criança... E por que eu falo isso? Estatuto do estrangeiro! Estrangeiro em situação ilegal no país não faz jus ao sursis. Tem vedação expressa do benefício do sursis. Estrangeiro em situação ilegal no país não faz jus. Tem vedação expressa no Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/80.

8.6. A REVOGAÇÃO DO SURSIS

O benefício pode ser revogado? Pode! O sursis pode ser revogado nas seguintes hipóteses. Prestem atenção porque revogação cai muito! Ele pode ser revogado de duas formas:

Obrigatoriamente Facultativamente

a) Revogação Obrigatória (art. 81, CP)

Sempre que eu falo da revogação obrigatória, estou falando do art. 81, do CP (prestem atenção nessa revogação):

Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem

motivo justificado, a reparação do dano;III - descumpre a condição do § 1º do Art. 78 deste Código.

1ª Causa de Revogação Obrigatória (inciso I) – condenação definitiva por crime doloso

Detalhe: não importa o momento da prática do crime, se antes ou depois do início do período de prova. Você foi condenado definitivo por um crime doloso? Revogação obrigatória do sursis.

Essa revogação é automática ou precisa de decisão motivada do magistrado? A pessoa está cumprindo sursis, o período de prova e é condenada definitivamente por crime doloso. O juiz da execução vai analisar a condenação definitiva. E ele vai



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poder ou não revogar? Se a revogação couber, ele tem que fundamentar? Tem que dar direito á ampla defesa? Percebam: ele foi condenado definitivamente, ele já teve todo o processo para ser defender. Vai ter que se defender outra vez?

Posição do STF e do STJ: A revogação é automática, dispensando decisão motivada do juiz, muito menos ampla defesa. Ele não tem que ser ouvido. O que ele tinha que ser ouvido, já foi lá no processo onde foi condenado.

2ª Hipótese de Revogação (inciso II – 1ª parte) – frustra, embora solvente a execução da pena de multa.

Isso persiste? Foi ou não revogado? A pessoa que não paga a multa merece ter contra ela o sursis revogado? O que vimos na última aula? Que o não pagamento da multa, hoje, não gera mais conversão. Deve ser executado como dívida ativa. Se a multa não pode mais ser convertida em privativa de liberdade, a multa, gerando revogação do sursis, indiretamente, isso é uma conversão. Então, o que aconteceu? Isso foi revogado pela Lei 9.268/96. Essa segunda hipótese de revogação, da 1ª parte do inciso II foi tacitamente revogada pela Lei 9.268/96 porque gera uma conversão indireta. O que interessa, pois, é a segunda parte.

2ª Causa de Revogação Obrigatória (inciso II – 2ª parte) – não reparação do dano sem motivo justificado

Normalmente o candidato fica assim: “Rogério, não estou entendendo. Você falou que se ele repara o dano, ele tem direito ao sursis especial. Se ele não repara, ele tem direito ao sursis simples. E agora você está me dizendo que ele tem que reparar o dano, senão o sursis é revogado. Já não estou entendendo mais nada! Pelo que você explicou o fato de ele reparar ou não o dano, vai interferir no tipo de sursis, ou especial (se reparou ou comprovou a impossibilidade de reparar) ou simples (se não reparou e nem comprovou a impossibilidade de reparar). E agora você está dizendo que se não reparar o dano, vai revogar o sursis. Não dá para entender!” E aí, pessoal, como é que dá para compatibilizar isso aqui?

Você vai ter que analisar antes e depois da condenação:

Reparação antes da condenação – gera o sursis especial

Reparação depois da condenação – é obrigatória para as demais espécies.

Então, na verdade, o legislador está dizendo: você que tinha que reparar o dano depois, antecipou? Merece um sursis especial. Você que deixou para reparar só depois da condenação, seu sursis é simples, mas de qualquer modo o sursis vai estar atrelado à reparação do dano. Ou antes ou depois.



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Por isso, a reparação do dano é chamada por muitos de condição legal indireta. E por quê? Porque se vocês pararem para prestar atenção, a reparação do dano acaba sendo condição de todos os sursis. Se reparou antes, sursis especial. Se não reparou antes? Vai ter que reparar depois, nas demais espécies, mas vai ter que reparar. Condição legal indireta. Todos compreenderam isso? Viram que não tem contradição nenhuma?

Uma observação: a lei colocou que revoga o sursis sem motivo justificado. Então, a revogação aqui, no inciso II, não é automática. O condenado precisa ser ouvido para justificar. No inciso I é automática. No inciso II ele tem que ser ouvido porque pode justifica por que razão não reparou o dano.

3ª Causa de Revogação Obrigatória (inciso III) – Descumprimento injustificado do art. 78, § 1º (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana)

Aqui, o sursis é revogado se o condenado descumpre a condição do § 1º, do art. 78. E o que diz ele? Que no primeiro ano, ele estará sujeito à prestação de serviços à comunidade ou à limitação de fim de semana. Se ele descumprir, revogação obrigatória. A revogação aqui também não é automática. Ele tem que ser ouvido.

Essas são as três causas de revogação obrigatória porque a quarta, eu falei que foi revogada tacitamente. Vamos agora para as duas hipóteses de revogação facultativa.

b) Revogação Facultativa (art. 81, § 1º, CP)

§ 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (isto é, a pena que não seja de multa).

1ª Causa de Revogação Facultativa (§ 1º, 1ª parte) – descumprimento injustificado das condições que estejam fora do art. 78, § 1º.

Por exemplo, as condições do art. 78, § 2º. São revogações que não estejam no art. 78, § 1º, porque se estiverem no art. 78, §1º, a revogação é obrigatória. Art. 78, § 2º: você não comparece mensalmente em juízo. Você se ausenta da comarca sem autorização do juiz e por aí vai.

Eu falei em descumprimento injustificado. Significa o quê? O condenado tem que ser ouvido. O beneficiário tem que ser ouvido. E qual é a segunda causa de revogação facultativa?



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2ª Causa de Revogação Facultativa (§ 1º, 2ª parte) – Condenação definitiva por crime culposo (se doloso é obrigatória), ou contravenção penal a pena diversa da multa

Se você tiver crime culposo com condenação a privativa de liberdade ou restritiva de direitos, revogação facultativa. Contravenção penal a privativa de liberdade ou restritiva de direitos, revogação facultativa. Se as duas infrações sofrerem multa, não revoga, nem facultativamente.

Rogério, você falou que aqui é revogação facultativa, quer dizer, o juiz pode revogarou não. E se ele resolve não revogar, o que ele pode fazer? Então, vamos lá: opções do magistrado. Qual magistrado? O da execução, obviamente.

Opções do magistrado:

1ª Opção – revogação 2ª Opção – nova advertência (ele pode advertir novamente o condenado) 3ª Opção – prorrogar o período de prova até o máximo. 4ª Opção – exacerbar as condições impostas (se eu falei que você tinha que voltar para casa todos os dias às 8 horas da noite, agora vai ter que voltar às 6, se eu falei que você podia ficar em bar até as 8, agora você não pode ficar em bar, por exemplo).

Pergunta: qual é o primeiro para qualquer sursis? Seja simples, especial, humanitário, etário? Não ser reincidente em crime doloso. Vamos supor: no passado você tem condenação definitiva (2 anos) por um crime e no presente você pratica novo crime. Para este cabe sursis? Você tem uma condenação no passado por um crime e a pena é de dois anos. Você pratica novo crime e o juiz, nesse novo crime, fixa pena de 1 ano. Cabe sursis? Se eu falar para vocês que ambos os crimes são dolosos, cabe sursis? Qual foi o primeiro requisito? Não ser reincidente em crime doloso. E ele é reincidente em crime doloso? É. Cabe sursis? Não.

E se eu disser que, no passado a pena imposta não foi de 2 anos. Foi de multa! Ele deixa de ser reincidente em crime doloso? A pena no passado foi de multa. Ele continua reincidente? Continua. E eu pergunto: cabe sursis? Cabe!! Art. 77, § 1º. Esse dispositivo diz o seguinte:

§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

Então, tem previsão legal. Agora, preste atenção: veja se você concorda com essa doutrina: “essa é a maior prova de que multa não gera reincidência.” Vocês concordam com isso? Eu acho que é exatamente o contrário. É a maior prova de quemulta gera reincidência, porque se multa não gerasse reincidência, não haveria a necessidade do art. 77, § 1º alertando que não impede o sursis. Eu tenho o art. 77, § 1º exatamente porque multa gera reincidência, mas é uma reincidência que não impede sursis. É uma reincidência diferente! Tem doutrina querendo justificar multa não



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gerar reincidência com base nesse parágrafo. Tiro no pé! Esse parágrafo é a maior prova de que a multa gera reincidência, mas é uma reincidência que não impede o sursis. É diferente.

Você está na prova do MP: O juiz concedeu o sursis para uma pessoa que não merece. Você vai recorrer. Qual o recurso? Carta testemunhável, protesto por novo júri? Ele foi condenado, mas o juiz suspendeu a execução (sursis). E não poderia ter feito isso. Você, MP, vai recorrer. Qual é o recurso? Apelação! O que você vai pedir para o tribunal? O juiz errou. Você vai pedir para o tribunal fazer o quê com o sursis? 99% vão dizer assim: “ante o exposto, requeiro seja revogado o sursis.” Nada disso! Você tem que dizer: cassado o sursis.

c) Revogação vs. Cassação

Fato superveniente extingue benefício. Fato anterior impede o início do cumprimento.

A revogação do sursis ocorre em razão de fato superveniente (condenação por crime ou contravenção, descumprimento das condições impostas, etc.). A revogação pressupõe início do benefício. Já na cassação, o fato é anterior que impede o início do benefício. Ou seja, a cassação evita o início do sursis.

E quais são as hipóteses de cassação? São duas as hipóteses que a doutrina vislumbra:

1. O não comparecimento do beneficiário na audiência admonitória (audiência de advertência). O não comparecimento, obviamente, injustificado.

2. Recurso provido contra a concessão do benefício.

Então, presta atenção! Se o condenado não comparecer na audiência admonitória, o fato é anterior ao início do benefício, cassação. Se o MP recorre e o tribunal reforma a decisão, dando provimento ao recurso ministerial, ele cassa o sursis. Não confundam com revogação! Muito fácil isso, mas o problema é que na hora da prova a gente não sabe a diferença entre revogação e cassação e pede revogação. O pedido é impossível. Não começou o benefício, como é que você está pedindo revogação?

8.7. PRORROGAÇÃO DO SURSIS (DO PERÍODO DE PROVA)

O sursis pode ser prorrogado se, eventualmente, está sendo decidida uma causa de revogação. Vamos ao art. 81, § 2º:

§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.



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Por que na hipótese de um beneficiário estar sendo processado por outro crime ou contravenção, o juiz deve prorrogar o período de prova? Por que? Porque a procedência dessa ação pode gerar a revogação ou obrigatória ou facultativa. Isso é fácil.

O que eu quero saber é o seguinte: inquérito policial prorroga o sursis? Você não está sendo processado por nenhum crime, não está sendo processado por nenhuma contravenção, mas contra você há um inquérito por conta de um crime. Existe um inquérito por conta de uma contravenção? Inquérito policial gera prorrogação? Olhe o dispositivo: “se o beneficiário está sendo processado!” Não abrange inquérito policial.

Cuidado! Seu examinador pode dificultar na primeira fase: “se o beneficiário está sendo investigado ou processado.” Investigado, não! Ele tem que estar sendo processado. Se for só inquérito, deu 2 anos, pronto! Extinta a pena.

Outra observação com relação a esse parágrafo segundo: durante a prorrogação do período de prova, prorrogam-se também as condições a que ele está sujeito? O juiz prorroga o período de prova. Ele só prorroga o período de prova ou, automaticamente, se prorrogam as condições do sursis? Prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, comparecimento mensal, proibição de frequentar determinados lugares... O que vocês acham? Só se prorroga o período de prova. Não subsistem as condições impostas. Ou seja, as condições são cumpridas no tempo normal, não são prorrogadas. Você vai prestar serviços à comunidade só no primeiro ano mesmo, não vai ficar prestando serviços à comunidade durante todo o tempo da prorrogação, até porque o processo pode durar anos.

Prestem atenção: art. 82:

Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Vocês estão lembrados na aula passada, que eu dei o conceito de sursis e pedi que grifassem o finalzinho? O que vocês grifaram no final? No final do conceito de sursis vocês grifaram “extinta a punibilidade.” A doutrina diz: cumprido o sursis, extingue a punibilidade. Mas não é isso o que diz a lei. A punibilidade não foi extinta. A punibilidade se concretizou. O que extinguiu foi a pena privativa de liberdade cuja execução foi suspensa pelo sursis. Então, cuidado! A doutrina diz que o cumprimento do sursis gera extinção da punibilidade. Pessoal, extinção da punibilidade, não! Extinção da pena privativa de liberdade. Eis a expressão legal. Na aula passada, confiram, eu pedi para vocês grifarem. Eu falei: “grifa, que na próxima aula eu vou criticar.” Estou criticando. A lei não fala “extinta a punibilidade”. A lei fala “extinta a pena privativa de liberdade”. É diferente!



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A doutrina faz a mesma coisa no art. 82. Ao invés de falar em extinção da pena privativa de liberdade, fala em extinção da punibilidade. Ou seja, não está obedecendo a redação legal. Só isso! Muito fácil!

Agora eu faço duas perguntas boas e a gente já parte para concurso de crimes.

1ª Pergunta (caiu na minha fase oral): É possível sursis sucessivo ou simultâneo? Dá para alguém cumprir dois sursis sucessivamente ou simultaneamente? Vejam só! Olha que interessante. Vamos supor que você foi condenado a 2 anos pelo crime de furto e a essa condenação o juiz aplica o sursis. Suspende a execução também por dois anos. O que acontece? Durante o cumprimento deste sursis você é condenado a 1 ano por homicídio culposo. E, neste último caso, o juiz concede o sursis por 2 anos. Quando essa condenação chega para o juiz da execução, ele está diante de uma condenação por crime culposo e condenação por crime culposo pode gerar a revogação do sursis ou não. Vamos supor que ele não queria revogar esse sursis(porque a revogação é facultativa). Isso significa que ele vai cumprir o sursis que lhe resta e, em seguida o outro. Nós estamos diante do sursis simultâneo e sursis sucessivo. Vamos anotar:

“É possível sursis sucessivo e simultâneo quando, cumprido o benefício ou durante o período de prova, o beneficiado venha a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal, hipótese facultativa de revogação do sursis.”

2ª Pergunta: Quem está cumprindo o sursis pode votar? O sursis suspende os direitos políticos?

1ª Corrente: Sursis suspende os direitos políticos. Quem está cumprindo sursis, não pode votar. O fundamento dessa corrente está no art. 15, III, da CF/88 que, para suspender os direitos políticos, exige condenação. Só. Não importa qual o crime, que tipo de pena ou quantidade da pena. Basta condenação para suspender os direitos políticos, não importando o crime ou sua pena.

Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Tem condenação? Os efeitos persistem? Você não pode votar. Acabou!

2ª Corrente: Sursis não suspende direitos políticos. Qual o fundamento? O fundamento é o seguinte: os direitos políticos só ficam suspensos quando seu exercício é incompatível com a pena imposta. Quem está cumprindo sursis pode ir até o local da votação e votar? Pode! Só suspende se houver cumprimento de pena em regime fechado.



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Vocês devem estar achando: o Congresso do jeito que está, prevalece a segunda corrente. Não pessoal! Prevalece a primeira corrente. É a posição, inclusive, do STF. Ou seja, enquanto você não cumprir o período de prova, você não pode votar. Se teve que prorrogar o período de prova, enquanto não extinguir o período de prova, você não vai votar em ninguém, muito menos ser votado.

CONCURSO DE CRIMES

1. CONCEITO E ESPÉCIES

Conceito: “Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma ou várias condutas, realiza pluralidade de crimes.”

Espécies de concursos de crimes:

Concurso Material Concurso Formal Continuidade Delitiva

Todos os crimes admitem concurso de delitos? Todas as infrações penais admitem concurso de delitos ou tem alguma que não admite? Se eu estou perguntando, é porque deve ter alguma que não admite, não é isso? NÃO! TODOS ADMITEM! Doloso-doloso, doloso-culposo e culposo-culposo. Todas as infrações penais admitem concurso de delitos. Umas infranções podem admitir só uma espécies, outras, somente outras espécies, mas todas as infrações penais admitem concurso de delitos.

Vamos explicar cada uma das espécies.

Concurso de crimes é um dos assuntos mais importantes que tem. Chato pra dedéu, mas importante. Importante por que? Despenca em dissertação. Eu nunca vi! Concurso aparente de normas e concurso de crimes. O examinador tem fetiche com esses dois temas. Despencam!

Agora, ele não é só importante para dissertação. Na magistratura, cai sentença. E vocês acham que vão ter que sentenciar um crime? Não! É certeza absoluta que vocês vão ter que sentenciar concurso de delitos. Agora, vocês vão ter que saber muito bem conflito aparente de normas para não condenar por todos os delitos, para realizar uma absorção necessária, para enxugar a sentença e concurso de delitos. Como eu vou aplicar a pena num concurso material, como aplicar num concurso formal? Vai ter que saber!

2. CONCURSO MATERIAL ou REAL



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Sinônimo de material, aqui é substancial? Aqui, não! Aqui é concurso material ou real! Onde está previsto? Art. 69, do Código Penal:

Concurso MaterialArt. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão (...), então vejam que é possível concurso material até em crimes omissivos (não tem restrição quanto a crimes).

Da simples leitura do art. 69, eu já consigo extrair os requisitos do concurso material:

2.1. REQUISITOS

a) Pluralidade de condutas (mais de uma ação ou omissão) gerando:b) Pluralidade de crimes

2.2. ESPÉCIES DE CONCURSO MATERIAL

a) Concurso material homogêneo – quando houver pluralidade de crimes da mesma espécie.

b) Concurso material heterogêneo – quando houver pluralidade de crimes de espécie diferente (você rouba e depois estupra). Você, com pluralidade de condutas, provocou pluralidade de crimes diferentes.

2.3. REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

Vamos trabalhar com roubo e estupro, lembrando que hoje, o estupro deve ser encarado em sentido amplo, abrangendo o atentado violento ao pudor.. Você, juiz, como vai fixar a pena? Concurso de crimes tem que ensinar assim mesmo, bem “beabazinho”.

Você juiz, vai aplicar a pena para o roubo e depois vai aplicar a pena para o estupro.

1º) Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o roubo, chega numa pena definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que você chegue numa pena X.



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2º) Vai aplicar a primeira, segunda, terceira fase para o estupro, chega numa pena definitiva, vai fixar regime e analisar a possibilidade de substituição ou não. Vamos supor que você chegue numa pena Y.

O que você vai fazer em seguida? Somar as duas penas. Vai somar X com Y. Pronto. Então, quer dizer que o juiz vai fixar cada uma pena individualizadamente? Sim. Princípio da individualização da pena. Haverá um tópico na fixação da pena para cada crime. Se eu sou candidato, eu coloco: “do roubo” e fixo a pena. “Do estupro” e fixo a pena. E no dispositivo eu aplico o concurso material. Pronto, acabou. Simples, vai cumprir as penas somadas.

Rogério, você está dando um exemplo em que o roubo e o estupro estão sendo condenados na mesma sentença. Agora, pode acontecer de o roubo estar num processo e o estupro no outro. E aí, quem vai fazer essa soma? O juiz da execução penal! É o art. 66, III, a), da LEP. É que no nosso exemplo, os dois crimes estão no mesmo processo. Mas pode não acontecer isso. Quem vai fazer a soma das penas é o juiz da execução penal. Art. 66, III, a), da LEP.

No nosso exemplo, não aconteceu isso, mas vocês duvidam que é perfeitamente possível um dos crimes ter pena de reclusão e outro de detenção? No nosso exemplo, não foi o que aconteceu (os dois, reclusão), mas vocês concordam que é perfeitamente possível um ser punível com reclusão e o outro com detenção? Vocês pegam, por exemplo, homicídio e lesão leve. E aí, como é que faz nesse caso?

Se um dos crimes é punido com reclusão e o outro com detenção, é só você observar o final do art. 69, do Código Penal. Olha o que o finalzinho diz: “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.” Primeiro a reclusão e depois a detenção, mesmo que o tempo da detenção seja maior. Então, se você cumular detenção com reclusão, primeiro cumpre a reclusão e depois a detenção.

Não é o nosso exemplo, mas vocês concordam que é perfeitamente possível o crime X, privativa de liberdade, e o Y ser passível de restritiva de direitos? E agora? Só vai poder substituir por restritiva de direitos se essa privativa de liberdade for suspensa. Se não foi suspensa, você não pode substituir por restritiva de direitos. Onde está isso? § 1º, do art. 69 e a gente nem sabe que existe:

§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o Art. 44 deste Código.

O que ele está querendo dizer? Se você aplicar a privativa de liberdade para um, você não vai poder aplicar a restritiva para outro, salvo se esta privativa estiver suspensa nos termos do art. 77, do Código Penal (sursis). Você, juiz, se num dos crimes, impõe privativa de liberdade, você não vai poder substituir os demais por restritivas de direito, salvo se você conseguiu suspender a execução da privativa de liberdade



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(sursis). Senão, esqueça! Jamais haverá privativa de liberdade com restritiva de direitos! Jamais! Só se a privativa for suspensa!

Agora, prestem atenção! O art. 69, § 2º, resolve o problema quando o juiz eventualmente tenha que aplicar restritiva de direitos no X e restritiva de direitos no Y. E se o juiz conseguir aplicar nos dois casos? Aí o art. 69, §2º, diz o seguinte:

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

Simples! Qual restritiva de direitos você impôs no X? E qual você impôs no Y? Elas podem ser cumpridas simultaneamente? Prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária? Pode. Então, ele vai cumprir simultaneamente. Elas não podem ser cumpridas simultaneamente, duas prestações de serviços à comunidade, por exemplo? Então, ele cumpre uma e depois cumpre a outra.

Eu quero saber o seguinte: o concurso material deve ser analisado pelo juiz no momento de conceder uma fiança?

“Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a 2 anos de reclusão.”

Quem adota isso? STJ! E o Supremo vem seguindo a posição do STJ. É que essa questão é mais corrente no STJ (interpretação de lei federal).

Você juiz, vai analisar o concurso material para saber se é possível a suspensão do processo (art. 89, da Lei 9.099/95)? O art. 89, da Lei 9.099 permite a suspensão condicional do processo. Você tem um estelionato! Um estelionato admite. Mas em outro processo você tem dois estelionatos! Somo as penas dos estelionatos para ver se a mínima continua sendo de um ano, ou não? Eu analiso cada estelionato separadamente? Isso significa que se praticar um estelionato ou 100 estelionatos, em ambos os casos tem direito à suspensão do processo? Deu para raciocinar, né?

“A suspensão condicional do processo somente é admissível quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas cominadas não supera um ano (STF).”

Eu não estou falando mais de sursis! O sursis, vocês já viram que ter que ser considerado mesmo! “Rogério, então eu já entendi: concurso material eu vou somar sempre!” Quase sempre! Há só um caso que você não soma. Você só não vai considerar a soma na eventualidade de analisar a prescrição. Art. 119, do Código Penal. A prescrição de cada crime é individualizada:

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.



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Então, cada estelionato prescreve isoladamente, sem somar as penas. No nosso exemplo, o roubo vai ter a sua prescrição e o estupro, a dele.

3. CONCURSO FORMAL ou IDEAL

A previsão legal do concurso formal: art. 70, do CP:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Então, vamos entender o concurso formal.

3.1. REQUISITOS

a) Conduta única

b) Pluralidade de Crimes

Até agora estávamos falando em pluralidade de condutas. Agora, não. Agora eu tenho conduta única! Cuidado! Eu tenho conduta única, que não importa obrigatoriamente em ato único, que não importa obrigatoriamente em ato único. Isso significa que eu posso ter uma conduta fracionável em diversos atos.

Sabe qual é o exemplo: roubo a ônibus. Se vocês estudarem pelo Código do Alberto Silva Franco, assaltante de ônibus que entra no ônibus e assalta todos os passageiros, vocês vão encontrar jurisprudência dizendo que é concurso material. Se tem 90 passageiros, ele praticou 90 roubos. Você vai multiplicar por 90 a sua pena. Agora, vejam, uma segunda corrente diz: não! O concurso é formal. Uma terceira diz: não! O crime é continuado.

STF já deu exemplo: roubo a ônibus é concurso formal. O roubo àquele ônibus é uma conduta só, que foi fracionada em vários atos. Você vai ver que não muda muito. Ele vai se ferrar do mesmo jeito porque tem desígnios autônomos em todos. Vocês vão ver que o MP/SP concorda com o Supremo. Mas é concurso forma impróprio, vai dar na mesma. Vai somar a pena. A gente concorda com o Supremo. Desde que se somem as penas.

Visto isto, qual é a diferença do concurso material para o concurso formal? Eu sei que parece idiota a pergutna, mas não confundam 69 com 70.

CONCURSO MATERIAL (ART. 69) CONCURSO FORMAL (ART. 70)



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Pluralidade de condutas gerando pluralidade de crimes

Conduta única gerando pluralidade de crimes

Somente critérios objetivos Somente critérios objetivosNão se exige unidade de desígnios Não se exige unidade de desígnios

No concurso material você tem pluralidade de condutas gerando pluralidade de crimes. No concurso formal, você também tem pluralidade de crimes, porém, conduta única. Em nenhum deles você exige o aspecto subjetivo. Você sempre trabalha com o aspecto objetivo. Não se exige unidade de desígnios (que seria um critério subjetivo).

3.2. ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL

a) Concurso formal homogêneo – quando os crimes praticados são idênticos. Capotamento matando todos os passageiros. O motorista vai responder por três homicídios culposos em concurso formal. Uma conduta negligente gerando três homicídios culposos, ele vai responder em concurso formal pelos três homicídios

b) Concurso formal heterogêneo – quando os crimes praticados são diversos. O mesmo capotamento, mas uma vítima morre e as outras duas ficam feridas. Uma conduta produzindo três crimes: um homicídio culposo e duas lesões culposas.

c) Concurso formal perfeito, normal ou próprio – aqui, não há desígnios autônomos em relação a cada um dos crimes. O agente, com uma conduta, pratica dois crimes: A e B. O crime A é doloso e o crime B é culposo. Ou então o A é culposo e o B é culposo. Não há desígnios autônomos.

d) Concurso formal imperfeito, anormal ou impróprio – aqui, há desígnios autônomos. Já deu para perceber que o concurso formal imperfeito ou impróprio só existe nos crimes dolosos, entendendo a maioria que abrange o dolo eventual. Esse roubo no ônibus é um concurso formal homogêneo imperfeito porque ele tem um desígnio autônomo em cada um dos crimes. Ele tem vontade de praticar cada um dos crimes. Marido encontra mulher na cama com outro: atira contra os dois: mulher e Ricardão. Concurso formal homogêneo imperfeito. São dois tiros, configurando dois atos da mesma conduta. Foi a resposta certa do MP/SP. Mas por que imperfeito? Ele quis matar os dois. E você vai entender por que aqui é imperfeito: porque aqui você vai somar as penas, vai ser tratado como material.

3.3. REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA

O que o juiz vai fazer?

Se eu estiver diante de um concurso formal homogêneo, o juiz vai aplicar a pena de qualquer um dos delitos. Por quê? Porque são idênticos.



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Agora, se eu estiver diante de um concurso heterogêneo, o juiz vai aplicar a pena do crime mais grave.

Cuidado! Seja num, seja noutro, nós estamos diante do sistema da exasperação. O que significa isso? A pena escolhida será aumentada de 1/6 à metade. O juiz escolhe a pena de um deles, se idênticas; escolhe a pena do mais grave, se diversas, e aumenta de 1/6 até a metade.

Então, vamos supor que eu esteja diante de dois homicídios. O que o juiz vai fazer? Vai pegar a pena de 1 homicídio só, vai aplicar o critério trifásico e, na terceira fase, vai aumentar a pena de 1/6 à metade.

Vamos supor que eu tenha um homicídio culposo no trânsito e uma lesão culposa no trânsito. Aí já é heterogêneo. O que o juiz vai fazer? Vai trabalhar com a pena do homicídio culposo. Primeira fase, segunda fase e na hora que chega na terceira fase, vai aumentar de 1/6 à metade. Simples. Se as penas são diversas, escolhe a mais grave, mas no final, vai aumentar de 1/6 até a metade.

E o juiz vai aumentar variando conforme o quê? Conforme o número de infrações penais. Quanto mais infrações penais você gerou com a sua conduta, mais próximo de metade. Quanto menos infrações penais você gerou com a sua conduta, mais próximo de 1/6. é a posição do STF. 1/6 à metade varia conforme o número de infrações. Posição do Supremo.

O concurso formal foi feito para beneficiar o réu. Então, é perfeitamente possível um caso em que um concurso formal acaba sendo pior do que um concurso material. Quer um exemplo que a doutrina dá? Homicídio doloso mais lesão culposa. Preste atenção: ele, com uma só conduta, dá um tiro, mata a pessoa e, por aberratio ictus, ele fere outra culposamente. Eu tenho lesão culposa (129, § 6º). A pena do homicídio é de 6 a 20 anos. A pena da lesão é de 2 meses a 1 ano. Como houve concurso formal, você vai ter que escolher a pena mais grave. Então, você vai ter que pegar a pena de 6 anos e majorar de 1/6 à metade. Ainda que você tenha majorado do mínimo, essa pena de 6 anos vai para quanto? 7 anos. Se você, ao invés de exasperar, tivesse somado 6 com 2 meses, a pena seria de quanto? 6 anos e 2 meses. Então, para ele foi pior o concurso formal. Então, o que você vai fazer? Vai esquecer o sistema da exasperação para ele e vai somar. É o chamado cúmulo material benéfico. Art. 70, § único:

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do Art. 69 deste Código.

O que está dizendo? Se a soma for mais benéfica, não aplique a exasperação! Se a soma for mais benéfica, você vai ter que somar. É o chamado cúmulo material benéfico. Isso é pegadinha de concurso. Seu examinador vai dar um caso de cúmulo material benéfico, hein? É o art. 70, § único. O examinador vai dar esse caso na prova:



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homicídio mais lesão culposa. O candidato não vai nem se preocupar em ver se o cúmulo material era mais benéfico. Já vai, de cara, aplicar o concurso formal. Então, cuidado! O que vocês vão ter que fazer na prova?

Sempre que vocês estiverem diante de concurso formal próprio, vocês vão ter que fazer a exasperação da pena e depois perguntar: e se tivesse somado, seria melhor ou pior? Entenderam? Fácil?

Agora, cuidado! No concurso formal impróprio, esqueçam a exasperação. Se o concurso formal for impróprio, você vai ter que somar as penas, inevitavelmente. É o que diz a parte final do art. 70:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Exasperação é só para concurso formal próprio, se o cúmulo material não for mais benéfico. Concurso formal impróprio, cúmulo material.

Guardem isso!

Exasperação é só para concurso formal perfeito e, mesmo assim, se o cúmulo material não for mais benéfico.

Concurso material imperfeito ou impróprio (nós temos o art. 70) tem que somar as penas. Vai ser tratado, na soma das penas, como se fosse material.

Então, esse marido que pegou a mulher com o Ricardão, vai responder por concurso formal impróprio, somando as penas. No ônibus, ele tem desígnios autônomos (concurso formal, mas impróprio), soma as penas.

3. CRIME CONTINUADO

Previsão legal: Art. 71, do CP

Crime ContinuadoArt. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica

dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.



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Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do Art. 70 e do Art. 75 deste Código.

Eu quero saber o seguinte: qual é a natureza jurídica do crime continuado?

3.1. NATUREZA JURÍDICA

a) Teoria da Ficção Jurídica (para o efeito da pena, todos os crimes seriam um só).

Para a teoria da ficção jurídica, os vários furtos, praticados em continuidade delitiva configuram um só furto! Para efeito da pena. Mais nada. Então vamos imaginar que ele praticou cinco furtos em continuidade. Para esta teoria, os cinco furtos, na verdade, por uma ficção, nada mais são do que um só furto! Para única e exclusivamente efeito da pena.

b) Teoria da Unidade Real (efetivamente todos os crimes formariam um só)

Rogério, não entendi. Qual é a diferença da teoria da ficção jurídica para a teoria da unidade real? Para a teoria da ficção jurídica, os cinco furtos configuram um só furto somente no momento da pena. A teoria da unidade diz: na verdade, os cinco furtos configuram um só furto sempre e para qualquer efeito ou consequência. Não só para efeito da pena.

E, gente, conhecendo o direito penal, havendo uma teoria A e uma teoria B, o que faz a teoria C? Se intitula teoria mista. Tem sempre uma teoria mista. Tem candidato que até inventa. Sempre coloca mista.

c) Teoria Mista (forma-se um terceiro crime)

Então, a continuidade delitiva faz nascer, não um só crime de furto. Faz nascer uma terceira espécie de crime.

Qual das três teorias o Brasil adotou? Teoria da ficção. Seu examinador vai perguntar: “doutor, qual foi a teoria que o Brasil adotou quanto à continuidade delitiva.” Você vai responder: “Excelência, a teoria da ficção jurídica.” Mas aí ele vai dizer: “comprove que o Brasil adotou a teoria da ficção jurídica!” O Código Penal tem um artigo que demonstra claramente que o Brasil adotou a ficção jurídica. Ou seja, Código Penal tem um artigo que demonstra que eu só considero um só crime para a pena. Para as demais consequências eu analiso cada crime isoladamente. Que artigo é esse? O da prescrição. Art. 119, do CP. Leiam! Vejam como o art. 119 não deixa dúvidas de que nós adotamos a teoria da ficção.



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Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Concurso de crimes, entenda, aí entra também a continuidade delitiva. Se tivéssemos adotado o da unidade real, cada crime não prescreveria isoladamente. A prescrição seria una. Se tivéssemos adotado o da teoria mista, só o terceiro crime prescreveria. Vejam que o art. 119 reconhece a existência de vários crimes. A ficção jurídica considera um só crime no momento da pena. Mais nada. Compreenderam?

3.2. CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A VIDA?

Antes de explicarmos com calma o art. 71, eu quero saber de vocês o seguinte: é possível continuidade delitiva em crime contra vida? A Súmula 605, do STF diz o seguinte:

STF Súmula nº 605 - DJ de 31/10/1984 - Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

Essa súmula no se aplica mais. Ela é anterior á reforma da Parte Geral de 1984. E o que fez essa reforma? Ela acrescentou o § único ao art. 71, que diz o seguinte:

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do Art. 70 e do Art. 75 deste Código. (Alterado pela L-007.209-1984)

O próprio art. 71 admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida: dolosos com violência. Então, essa súmula é anterior à reforma da Parte Geral de 1984 e com a reforma da Parte Geral de 1984, a continuidade delitiva teve acrescentado um parágrafo único que não deixa dúvidas: é possível a continuidade delitiva nos crimes contra a vida. E não se aplica mais a Súmula 605, do STF.

Agora, sim, nós podemos analisar a continuidade delitiva com calma e eu quero saber quais são as espécies de crime continuado.

3.3. ESPÉCIES DE CRIME CONTINUADO

Temos duas espécies:

a) Crime continuado genérico (art. 71, caput)b) Crime continuado específico (art. 71, § único)



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O que vamos fazer? Vamos estudar as duas espécies separadamente.

3.4. CRIME CONTINUADO GENÉRICO

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Lendo o caput do art. 71, já conseguimos extrair com facilidade os requisitos do crime continuado genérico.

a) Requisitos do crime continuado genérico

1º Requisito: Pluralidade de condutas

2º Requisito: Pluralidade de crimes da mesma espécie

Tem que ser crime da mesma espécie. O que são crimes da mesma espécie? Prevalece que são crimes previstos no mesmo tipo penal, delitos previstos no mesmo tipo penal. Vou dar os exemplos e vocês vão me dizer se é continuidade delitiva ou não.

Exemplo 01 – Furto seguido de furto. É possível a continuidade delitiva? É possível a continuidade delitiva? É possível!

Exemplo 02 – Roubo e extorsão. Se eu falei que na continuidade delitiva são crimes da mesma espécie e se crimes da mesma espécie estão previstos no mesmo tipo penal, é possível continuidade delitiva entre roubo e extorsão? Roubo e extorsão não estão previstos no mesmo tipo penal, logo, não é possível a continuidade delitiva entre os dois.

Exemplo 03 – Estupro e atentado violento ao pudor. É possível? Resposta: antes e depois da Lei 12.015/09:

ANTES da Lei 12.015/09 DEPOIS da Lei 12.015/09

O estupro estava no 213 e o atentado violento ao pudor no art. 214, logo, não se admitia continuidade delitiva entre os dois.

Agora, o estupro está no art. 213 e o atentado violento ao pudor também é uma espécie de estupro, também no art. 213. Passaram a ser comportamentos do mesmo tipo penal

Não era possível a continuidade delitiva É possível a continuidade delitiva.

Se alguém no passado teve negada a continuidade delitiva, hoje pode pedir uma retroatividade benéfica. Cuidado que na outra turma tiveram dúvidas: “Rogério,



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mas continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor? Não será um só crime?” Cuidado! Aqui não ocorreu no mesmo contexto fático. Ele estuprou uma pessoa hoje e amanhã é atentado violento ao pudor contra outra, por exemplo. Você tem a continuidade delitiva hoje que não tinha ontem. Certeza que vai cair isso aqui na sua prova. Estupro e atentado violento ao pudor, hoje, admite continuidade delitiva.

Exemplo 04 – Roubo e latrocínio. É possível a continuidade delitiva? Eu falei que os crimes tem que ser da mesma espécie? São crimes da mesma espécie? Estão no mesmo tipo penal ou não? Sim! Então a resposta é..... não!! “Rogério, e por que não?” Porque o STF diz o seguinte: o latrocínio atinge um bem jurídico diverso. Além do patrimônio, ele também atinge a vida, impedindo a continuidade delitiva. Então, a partir do momento em que o Supremo diz que não cabe continuidade delitiva entre roubo e latrocínio porque o latrocínio atinge bem jurídico diverso, além do patrimônio também a vida, então, eu tenho que melhorar esse conceito sobre o que é crime da mesma espécie. Crimes da mesma espécie nada mais são do que crimes previstos no mesmo tipo penal e que atinjam o mesmo bem jurídico. Então, delitos da mesma espécie são aqueles previstos no mesmo tipo penal, atingindo o mesmo bem jurídico. Agora, sim. Se nós acrescentarmos essa observação, aí podemos concordar com o Supremo.

Para que eu tenha crime continuado genérico, haverá pluralidade de condutas gerando pluralidade de crimes e é imprescindível, ainda:

3º Requisito: Elo de continuidade. E o elo de continuidade nasce pelas mesmas condições de tempo: os crimes têm que ser praticados nas mesmas condições de tempo. E quando eles são praticados seguindo as mesmas condições de tempo? A lei diz qual é esse intervalo temporal que deve haver entre o primeiro e o último crime? Não. Quem diz? A jurisprudência. A jurisprudência diz que entre o primeiro crime e o último delito da cadeia não pode decorrer prazo superior a 30 dias. Quem fixou o hiato temporal em 30 dias? A jurisprudência!

“Rogério por que você fica batendo nessa tecla, a jurisprudência, a jurisprudência?” Para vocês jamais negarem jurisprudência como fonte do direito. É a jurisprudência trabalhando como fonte imediata do direito penal. Então, se entre o primeiro furto e o segundo furto decorreu prazo superior a trinta dias, o que passou de 30 dias não posso reconhecer continuidade delitiva.

Exceção – Eu quero um caso que entre o primeiro e o último crime pode ocorrer um lapso de até 3 anos e que o Supremo admite continuidade delitiva. Com certeza não é um crime praticado por pobre. O Supremo admite continuidade delitiva com um hiato temporal de 3 anos em qual crime? Crime contra a ordem tributária! O Supremo admite um hiato temporal de até 3 exercícios fiscais, de até 3 anos entre as condutas.



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Para que eu possa falar em crime continuado é imprescindível pluralidade de condutas gerando pluralidade de crimes da mesma espécie, elo de continuidade que se dá pelas mesmas condições de tempo ou pelas:

4º Requisito: Mesmas condições de lugar. E quando eu vou ter as mesmas condições de lugar? Quando o crime é praticado no mesmo bairro, no mesmo distrito, no mesmo país? A jurisprudência responde: na mesma comarca ou comarcas vizinhas. Também para haver a continuidade delitiva não bastam as mesmas condições de tempo e de lugar. Eu tenho que ter:

5º Requisito: Mesma maneira de execução. Mesmo modus operandi.

Para que você tenha crime continuado é imprescindível:

o Pluralidade de condutas gerandoo Pluralidade de crimes da mesma espécie e com o Elo de continuidade entre esses crimes da mesma espécie e esse elo de continuidade nasce quando praticado com as o Mesmas condições de tempo (até 30 dias)o Mesmas condições de lugar (na mesma comarca ou em comarcas vizinhas)o Mesma maneira de execução (mesmo modus operandi)

Agora eu quero saber o seguinte: existiria ainda o requisito “unidade de desígnios”? Será que é dispensável ou indispensável a unidade de desígnios? Como assim, unidade de desígnios? Todos esses crimes têm que fazer parte de um plano? Ou não, podem ocorrer aleatoriamente uma vez que eu obedeço às condições objetivas (tempo, lugar e modo de execução). Eu tenho que ter planejado esses 5 furtos noperíodo de 30 dias, ou não? Basta eu ter praticado esses cinco furtos seguindo os demais elos de continuidade?

1ª Corrente: “Para Zaffaroni, além dos requisitos acima, é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente (Teoria Objetivo-subjetiva).” Essa primeira corrente é a dominante e parece ter sido a corrente adotada pelo Código Penal. Voltando ao art. 71, caput:


Quer dizer, você pratica o primeiro pensando no segundo, o segundo como consequência do primeiro, o primeiro como pressuposto do segundo. Por conta da parte grifada, a conclusão da maioria é que nós adotamos a Teoria Objetivo-subjetiva. Parece que está claro que há um plano aqui do agente.



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2ª Corrente: “Para LFG, a unidade de desígnio não faz parte dos requisitos do crime continuado, acolhendo-se a Teoria Objetiva Pura (bastando a presença dos requisitos acima).”

Então, agora, é muito comum cair isso aqui em concurso. Eu já alertei que concurso de delitos despenca em concurso e numa frase oral o examinador fez uma pergunta e o candidato se embananou de bobeira: “doutor, quais as diferenças entre concurso material, concurso formal e o crime continuado?” Então, o candidato falava, falava e não conseguia demonstrar a diferença. Então, vamos elaborar um quadro que aí não tem como você esquecer:

Concurso Material (Art. 69) Concurso Formal (Art. 70) (Art. 71)

Pluralidade de condutas gerando pluralidade de crimes

Unidade de conduta gerando pluralidade de crimes

Pluralidade de condutas gerando pluralidade de crimes da mesma espécie mediados por um elo de continuidade

O art. 71 fica muito próximo do art. 69 quanto à pluralidade de condutas. Por quê? Porque no art. 71 também há pluralidade de crimes (nisso se assemelha do art. 69 e se diferencia do art. 70), gerando pluralidade de crimes, agora, olha o detalhe: “da mesma espécie” e a grande diferença do art. 71 para o art. 69 é que o art. 71 exige um elo de continuidade.

b) Regras de fixação da pena

Vamos ler de novo o art. 71, caput:


Ele quer a soma das penas? Não. Nós não adotamos o sistema da cumulação. Adotamos o sistema da exasperação.

Imaginemos 5 furtos em continuidade. O que o juiz vai fazer? O juiz, por uma ficção jurídica, vai desconsiderar quatro e trabalhar somente com um. E nesse crime você vai aplicar o critério trifásico: pena-base, na primeira fase; pena intermediária na segunda fase e, para encontrar a pena definitiva, você vai aumentar a pena intermediária de 1/6 a 2/3. É o sistema da exasperação. Olha que fácil! Você tinha cinco furtos. Desconsidera quatro, trabalha só com um sobre o qual vai, na primeira fase, aplicar a pena-base; na segunda fase a pena intermediária e na terceira, para encontrar a



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pena definitiva, vai ter que aumentar a pena intermediária de 1/6 a 2/3, chegando no quantum definitivo de pena.

Agora, eu pergunto: o juiz vai variar de 1/6 a 2/3 conforme o número de infrações. Quanto mais crimes, mais próximo de 2/3. Quanto menos crimes, mais próximos de 1/6. Sistema da exasperação.

Com isso, fica fácil analisarmos o crime continuado específico que é o próximo.

3.5. CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO

Ele está no art. 71, § único:


a) Requisitos do crime continuado específico

Quais são os requisitos do crime continuado específico? Simples isso! São os mesmos do continuado genérico e mais os seguintes:

Você tem que estar diante de crimes dolosos. E mais: Praticados contra vítimas diferentes. Cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

Aí você pode falar no crime continuado específico.

b) Regras de fixação da pena

E como o juiz fixa a pena? Mesma coisa! Sistema da exasperação.

Vamos supor: 4 roubos em continuidade delitiva. O que o juiz vai desconsiderar 3 roubos e vai trabalhar, para efeito da pena, com apenas um. E aí sobre este único roubo, nós vamos ter o critério trifásico, em que, na terceira fase, ele vai exasperar a pena intermediária até o triplo.

Eu pergunto: eu disse que no crime continuado específico a pena é majorada até o triplo. E qual é o mínimo? Lá no genérico, ela é de 1/6 a 2/3, aqui é de até o triplo. Mas tem que ter um mínimo. E qual é o mínimo? Continua sendo de 1/6. Pessoal! Isso aqui é importante porque o legislador não diz. Está implícito, continua sendo 1/6. O caput é de 1/6 a 2/3. O § único, de 1/6 até o triplo. Presta atenção: você vai



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multiplicar por três o quê? A pena do roubo? Não! Você vai trabalhar sobre a pena intermediária. É causa de aumento de pena! “Ah, então se é o triplo, o roubo, de 4 a 10 passa a ser de 12 a 30?” NÃO! Você vai pegar a pena intermediária e vai multiplicar por 3. Pronto. É causa de aumento de pena e causa de aumento de pena eu aplico na terceira fase do critério de fixação do cálculo da reprimenda.

Olha o que o § único ressalva! O juiz, quando aumentar a pena até o triplo, olha o que ele tem que fazer:


O que ele está dizendo? Cuidado! Cuidado com o cúmulo material benéfico. Se você, ao aplicar a pena até o triplo, ficar pior do que a soma das penas, esqueça a exasperação. Prefira somar as penas porque aí será caso de cúmulo material benéfico. Então, o crime continuado específico tem que observar o cúmulo material benéfico. E ele manda observar o art. 75, do Código Penal, mas isso não significa que o juiz não possa aplicar uma pena acima de 30. A execução é que não pode suplantar 30 anos. O que está em negrito, ele quer que você respeite o cúmulo material benéfico. E o que está em cinza, ele quer que você respeite o limite de execução de 30 anos. Pronto e acabou.

Concurso formal c/c continuidade delitiva

Vocês concordam comigo que é perfeitamente possível um caso em que você tenha crimes cometidos em concurso formal praticados em continuidade delitiva? Vamos imaginar o seguinte: vamos imaginar que no dia 1º de janeiro ocorra um roubo no ônibus e os assaltantes acabam roubando 6 passageiros. Houve um roubo em concurso formal. No dia 3 de janeiro, eles assaltam outro ônibus, subtraindo os pertences de 7 passageiros. Outro roubo praticado em concurso formal. No dia 5 de janeiro, eles assaltam o terceiro ônibus e aqui levam os pertencem de 5 passageiros, também em concurso formal. Mas vejam que esses três crimes foram praticados em continuidade delitiva. E agora? O que você vai fazer? Você tem 3 roubos praticados em concurso formal e em continuidade delitiva. O que você vai fazer?

LFG diz o seguinte: o concurso de crimes nasceu para beneficiar o réu. É um instituto que nasceu para beneficiar. Se é assim, a conclusão de LFG é a seguinte: juiz, você tem que se limitar a um só aumento e esse aumento tem que ser o da continuidade delitiva, desprezando o concurso formal. Você não pode aplicar dois concursos ao mesmo tempo. Diante da continuidade delitiva e do concurso formal, despreze o concurso formal e aplique a continuidade delitiva nos vários roubos. Pessoal, esse raciocínio não tem fundamento legal! Por quê? Coloca no § único do art. 68:



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Concurso de causas de aumento – é o nosso caso. Eu tenho o aumento do concurso formal concorrendo com o aumento do crime continuado e pode o juiz limitar-se a um só aumento desde que previstas na Parte Especial. Pergunto: as causas de aumento que eu estou tratando estão previstas na Parte Especial? Não! As duas causas de aumento estão previstas na Parte Geral. Então, não tem fundamento legal. O legislador só autoriza o juiz a um só aumento quando os dois aumentos estão na Parte Especial. Não é o nosso caso. Então, esse raciocínio não tem fundamento legal. Pode ser política criminal ou qualquer outro, mas fundamento legal não tem.

A seguinte pergunta já caiu na magistratura. Olha que interessante: vamos imaginar que eu tenha 5 furtos praticados em continuidade delitiva, respeitando o elo de continuidade, etc. Imaginem que quando da prática do 1º crime, a pena era de 1 a 4. Existia a lei A. No meio da sequência causal, a pena passa a ser de 2 a 5 anos. Vocês já sabem que, por ficção jurídica, esse furto deve ser considerado um só crime para efeito de pena. Então, ele se considera praticado tanto no primeiro ato quanto no último ato. Quantas leis eu vou aplicar para toda a cadeia? A lei A, que é mais benéfica, ou a lei B, que é a mais gravosa? O juiz está na dúvida, o que ele faz? Essa questão está resolvida. Tinha gente pedindo que, na dúvida, o juiz aplicasse sempre a lei mais favorável. Agora, acabou. Agora, o juiz vai aplicar sempre a última lei, ainda que mais grave. Súmula 711, do STF. Ainda que mais grave! Por que? Porque o crime se considera praticado tanto no primeiro furto, quanto no último furto. É um só crime para efeito de pena... Vamos ler a Súmula 711:

STF Súmula nº 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Então, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado, sim, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade. Na verdade, essa súmula está dizendo o quê? Se sobrevier lei mais grave durante a continuidade, ela vai incidir sobre toda a cadeia causal, sobre toda a cadeia criminosa! Isso já caiu na primeira fase da magistratura só para você assinalar certo ou errado ou assinalar a correta. Obviamente que caiu logo depois da edição da súmula e tinha gente que nem imaginava da existência da súmula.

Vocês concordam comigo que é perfeitamente possível, considerando que a continuidade delitiva admite crimes praticados em comarcas vizinhas, uma parte dos crimes ser julgada na comarca A e uma parte ser julgada na comarca B e os juízes nem se atentarem para a continuidade delitiva? Concordam? O réu vai ser prejudicado. Vai tomar duas condenações. Ele praticou dois furtos em continuidade, um em cada comarca. A comarca A não sabe do furto da comarca B e o da



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comarca B não sabe da comarca A. Haverá duas condenações. Não reconheceram a unidade de crimes e transitaram em julgado as duas sentenças. Quem vai fazer a unificação? O juiz da execução. Art. 66, III, a), da LEP:

Art. 66 - Compete ao juiz da execução: III - decidir sobre: a) soma ou unificação de penas;

Última pergunta e aí já vamos para medida de segurança: qual é o requisito temporal para o juiz conceder a suspensão condicional do processo, art. 89, da Lei 9.099? A pena mínima não pode ser superior a 1 ano. Pergunto: no estelionato a pena mínima é de 1 ano. Cabe suspensão do processo ou não cabe? Cabe. E se eu pratiquei 20 estelionatos em continuidade delitiva, cabe? Na verdade, eu quero saber o quê de vocês? Eu analiso cada estelionato isoladamente e todos têm pena mínima de um ano, cabendo suspensão ou eu vou analisar o estelionato com o aumento de 1/6 a 2/3 do art. 71? Com o aumento de 1/6 a pena mínima já não será superior a 1 ano e aí não cabe suspensão condicional do processo. Qual dos dois raciocínios eu faço? Essa resposta está sumulada no Supremo:

STF Súmula nº 723 - DJ de 11/12/2003 – Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

Então, você vai considerar a exasperação para saber se o crime merece ou não suspensão condicional do processo. O que é justo! Se não fosse assim, seria um incentivo à prática de muitos estelionatos.

MEDIDA DE SEGURANÇA

Eu vou analisar medida de segurança tal e qual eu analisei pena com vocês. Eu vou começar pelo conceito, depois nós vamos para a finalidade e depois nós vamos para os princípios norteadores da medida de segurança.

1. CONCEITO

“Espécie de sanção penal, medida com que o Estado reage contra a violação da norma punitiva por agente não imputável (como toda medida restritiva de liberdade, a maioria não nega seu caráter penoso).”

Vejam que eu coloquei agente não imputável e não coloquei o inimputável. Por quê? Para abranger o semi-imputável.

2. FINALIDADE



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Ciente do conceito, eu quero saber a finalidade da medida de segurança. E para falar disso, eu vou usar um quadro comparativo – pena e medida de segurança.

Nós já vimos aqui as finalidades da pena. Quais são? Tríplice finalidade:

Prevenção Retribuição Ressocialização (espontânea)

A pena tem que fomentar essa ressocialização espontânea, voluntária. Agora, qual a finalidade da medida de segurança?

“Essencialmente curativa”.

Eu valei somente curativa? Não. Eu falei essencialmente curativa porque lá em cima vocês escreveram que a maioria não nega seu caráter penoso. Ninguém duvida que a medida de segurança, ainda que não seja sua finalidade essencial, tem um resquício de sanção. Tanto que é espécie de sanção penal.

A pena volta-se ao passado. A medida de segurança olha o futuro.A pena trabalha com culpabilidade, a medida de segurança trabalha com

periculosidade.

Então, se te perguntarem isso em concurso você mata com facilidade.

PENA MEDIDA DE SEGURANÇA

A Pena tem tríplice finalidade (prevenção, retribuição e ressocialização)

A medida de segurança é essencialmente curativa, não se negando seu caráter penoso

Olha o passado Olha o futuro Baseia-se na culpabilidade Trabalha com periculosidade

3. PRINCÍPOIS NORTEADORES

Vou alertar esse tema com base na pena. Quando falar em princípios, faça a seguinte observação:

“Os princípios da medida de segurança são os mesmos princípios das penas.”

Então, vocês vão lá no assunto pena, vejam quais são os princípios e pronto. Mas temos que fazer uma observação somente com relação a dois princípios.

a) Princípio da Legalidade



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Quando estudamos penas, vimos que a pena está norteada pelo princípio da reserva legal e pelo princípio da anterioridade. E a medida de segurança? Prevalece que a medida de segurança também está norteada pela reserva legal + anterioridade.

Observação: “Assis Toledo, argumentando seu caráter curativo, ensina não se submeter ao princípio da legalidade.”

Olha só o que faz Assis Toledo. Ele diz o quê? A medida de segurança tem caráter curativo. Logo, ela não se submete nem ao princípio da reserva legal, muito menos da anterioridade. Não é o que prevalece hoje, mas já foi a resposta certa do MP/PI, que, em 2002, ficou com Assis Toledo.

b) Princípio da Proporcionalidade

Quando nosso assunto era penas, eu comentei que a pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal praticada. Agora o nosso assunto nada mais é do que medida de segurança. Pergunto: será que a medida de segurança também deve se ater à proporcionalidade? Deve se ater à gravidade da infração? Não. No caso da medida de segurança, se ela não olha o passado. Ela se preocupa com o futuro. Na verdade, deve ser proporcional ao grau de periculosidade do agente.

No caso da pena, quanto mais grave a infração, maior a pena. No caso da medida de segurança, quanto maior a periculosidade, maior o tempo de medida de segurança.

Nunca faça o seguinte na prova: “a medida de segurança será de tanto porque o crime praticado é hediondo.” Errou! Se você está variando a medida de segurança à gravidade do crime, isso é proporcionalidade da pena. Você tem que variar a medida de segurança ao grau de periculosidade do agente, em regra pouco importando o crime que ele praticou. A não ser que do crime você extraia essa periculosidade. Então, é perfeitamente possível você cometer um furto com um tempo de internação maior e um roubo, com tempo de internação menor? Sim. Depende do furtador e do assaltante. Se o furtador demonstrar maior grau de periculosidade, o tempo dele é maior. Se o assaltante demonstrar menor grau de periculosidade, o tempo dele é menor porque não interessa o fato, interessa o grau de periculosidade do seu autor.

4. PRESSUPOSTOS DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Nesta etapa, nós temos que analisar os pressupostos de aplicação da medida de segurança.



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4.1. Prática de fato previsto como crime

É o primeiro pressuposto. Pessoal, quando eu falo prática de fato previsto como crime, eu estou dizendo que tem que ser um fato típico + ilícito. Se eu falei que é pressuposto da medida de segurança a prática de fato previsto como crime, significa que no Brasil, as medidas de segurança são posdelituais. Não existem medidas de segurança predelituais. As medidas de segurança pressupõem o delito. Já caiu isso em concurso de primeira fase.

Eu falei pratica de fato previsto como crime. E contravenção penal admite medida de segurança? Vocês devem estar pensando: “Rogério, é só nós irmos na Lei das Contravenções Penais e lá nós vamos encontrar algum instituto parecido ou o mesmo instituto?” Não! A Lei das Contravenções Penais não trata da medida de segurança. Então eu pergunto: cabe medida de segurança em contravenção penal? Cabe! Você aplica o Código Penal subsidiariamente. Art. 12, do CP. Aplica-se a lei geral à lei especial se esta não dispuser de modo diverso e a medida de segurança está na parte geral.

Art. 12 - As regras gerais deste Código (entendam, as medidas de segurança)aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial (entendam, Lei de Contravenções Penais), se esta não dispuser de modo diverso (e ela não dispõe de modo diverso).

Então, é perfeitamente possível medida de segurança em contravenção penal.

4.2. Periculosidade do agente

Até agora eu fiquei falando em periculosidade, mas não conceituei:

“Periculosidade é personalidade de certos indivíduos, militando ser possuidor de clara inclinação para o crime.”

Esta periculosidade é presumida no caso do inimputável e ela deve ser comprovada no caso do semi-imputável. Então, preste atenção:

INIMPUTÁVEL SEMIIMPUTÁVEL Periculosidade presumida Periculosidade comprovada Absolvição imprópria Condenação Aplicação de medida de segurança

Aplicação de pena diminuída ou medida de segurança.

Inimputável – art. 26 caput – aqui há uma periculosidade presumida. O processo acaba com uma absolvição imprópria porque, ao mesmo tempo que o juiz absolve, ele aplica medida de segurança.

Semi-imputável – art. 26, § único – aqui há uma periculosidade comprovada. No caso do semi-imputável, eu tenho condenação e depois que condena, o juiz vai escolher



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entre pena diminuída ou medida de segurança. Para o semi-imputável o juiz só está obrigado a aplicar a medida de segurança se a periculosidade for comprovada. Não dá para presumi-la. Ela só é presumida para o inimputável.

Para o semi-imputável, qual é o sistema que nós adotamos a partir do momento em que o juiz pode optar? O juiz pode aplicar ou pena ou medida de segurança. Não pode aplicar mais as duas. Como chama esse sistema? Qual é o sistema adotado? Vamos ter que fazer um divisor de águas. Esse divisor de águas é a Reforma da Parte Geral de 1984.

No caso do semi-imputável, antes da reforma, o juiz aplicava medida de segurança + pena. Ele cumpria medida de segurança e quando já estivesse melhor, saía do manicômio e ia cumprir a sua pena. Então, o sistema anterior era assim: “antes de você cumprir a sua pena, eu vou te curar, depois você fica louco outra vez”. Esse sistema era o chamado sistema do duplo binário, também conhecido como sistema dos dois trilhos. Esse sistema foi abolido pela Reforma de 1984 porque gerava um evidente bis in idem. Então, com a reforma de 1984, para o semi-imputável o juiz agora aplica medida de segurança ou pena diminuída. Não pode mais as duas. Então, nós abolimos o sistema do duplo binário e passamos a adotar o que a doutrina chama de sistema vicariante ou unitário. Isso é que vocês vão colocar na primeira fase.

Mas uma parcela da doutrina, com razão, alerta: está errado sistema vicariante! Essa parcela da doutrina diferencia o sistema vicariante do sistema alternativo. O vicariante é o sistema em que se tem pena e medida de segurança e você pode oscilar da pena para a medida de segurança e vice-versa. Vicariante vem do italiano variar. Você varia entre pena e medida de segurança. Está bom? Cumpre pena! Piorou? Cumpre medida de segurança! No Brasil, não. No Brasil, o juiz tem que escolher entre um e outro. Se escolheu pena, vai até o fim com a pena. Se escolheu medida de segurança vai até o fim com medida de segurança. Pronto! Na verdade o Brasil adotou o sistema alternativo. O seu examinador não vai saber isso, então, vocês não vão colocar isso na primeira fase. Na primeira fase, eu já alertei: vocês vão ficar o sistema vicariante! Na segunda fase é que vocês vão fazer essa observação.

Agora, vou fazer duas observações no seu caderno para diferenciar você do concorrente:

1ª Observação: Mesmo que comprovada a inimputabilidade, o inimputável tem direito a ampla defesa e contraditório. E isso foi reconhecido no Júri. Vocês já sabem que o procedimento do júri é escalonado, dividido em duas fases. Na primeira fase, você tem o juízo de viabilidade. Já na segunda fase, existe um juízo de mérito. Essa primeira fase pode se encerrar com uma pronúncia (permite o juízo de mérito lá na frente, encaminha o processo para ser julgado pelos jurados), com uma impronúncia (não permite a segunda fase, juízo de mérito), com uma absolvição sumária (que também impede o juízo de mérito) ou, por fim, com uma desclassificação (que remete para o juízo competente que não é esse). A absolvição sumária é possível nos termos do art. 415, do CPP.



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Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado (sem vai inaugurar a segunda fase, já acaba na primeira), quando: (Alterado pela L-011.689-2008)I - provada a inexistência do fato; (Alterado pela L-011.689-2008) – Antigamente isso era hipótese de impronúncia.II - provado não ser ele autor ou partícipe do fato; (Alterado pela L-011.689-2008) –Também era caso de impronúncia.III - o fato não constituir infração penal; (Alterado pela L-011.689-2008)IV - demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. (Alterado pela L-011.689-2008)V - mediante edital, no caso do nº III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado e assim o certificar o oficial de justiça;VI - mediante edital, sempre que o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado.

Inciso IV – Se comprovada a inimputabilidade, você pode ser levado a erro e imaginar o seguinte: “se ele é imputável, o fato não é infração penal, logo, juiz, absolve sumariamente.” Cuidado! Você só está autorizado a absolver sumariamente o inimputável no júri se ele não tem nenhuma outra tese defensiva mais benéfica porque o juiz vai absolver o inimputável aqui, mas vai aplicar medida de segurança. Será uma absolvição sumária imprópria. Se ele tem alguma outra tese como legítima defesa, você não pode absolvê-lo sumariamente. Você tem que tentar deixá-lo convencer o jurado. Se o jurado comprovar a legítima defesa, ele sequer sofre medida de segurança. Isso está no § único.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.

Em miúdos: “juiz, você só pode absolver sumariamente o inimputável no júri, se essa for a única tese dele. Se ele tem outra tese, manda o caso para o júri popular e o jurado decide.” Entenderam o que o art. 415 fez? Já era jurisprudência dominante e que a Lei 11.689/08 acabou trazendo para o artigo do CPP.

2ª Observação: Outra coisa: é possível medida de segurança preventiva, a exemplo da prisão preventiva? Alguém acha que é possível? Art. 378, do CPP:

Art. 378 - A aplicação provisória de medida de segurança obedecerá ao disposto nos artigos anteriores, com as modificações seguintes:I - o juiz poderá aplicar, provisoriamente, a medida de segurança, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público;II - a aplicação poderá ser determinada ainda no curso do inquérito, mediante representação da autoridade policial;



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III - a aplicação provisória de medida de segurança, a substituição ou a revogação da anteriormente aplicada poderão ser determinadas, também, na sentença absolutória;IV - decretada a medida, atender-se-á ao disposto no Título V do Livro IV, no que for aplicável.

É possível ou não é possível medida de segurança preventiva? NÃO! Por quê? Porque o art. 378, do CPP foi implicitamente, tacitamente revogado em 1984. Não mais existe medida de segurança preventiva. Esse artigo foi tacitamente revogado, seja com a reforma da Parte Geral de 1984, seja com a própria Constituição Federal de 1988. O que se admite é prisão provisória, não medida de segurança provisória preventiva.

Rogério, e se é um doente mental que não pode ficar na rua? Se e um criminoso, eu posso prender preventivamente, mas um doente mental, que ameaça todo mundo, pode ficar solto? Não! “Juiz, decreta a prisão preventiva!” Ele pode ser preso preventivamente. O doente mental pode ser preso preventivamente, só que ele vai ficar em local apartado dos criminosos comuns. Ele pode ser sujeito de prisão em flagrante, de prisão temporária e de prisão preventiva. Ele pode. Alguém tinha dúvida?

5. ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA (Art. 96, CP)

Art. 96. As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;II - sujeição a tratamento ambulatorial.

5.1. Internação em hospital de custódia – É uma medida de segurança detentiva. Leia-se: manicômio judicial.

5.2. Tratamento ambulatorial – É uma medida de segurança restritiva consistente em tratamento ambulatorial.

Quando que o juiz opta por uma ou por outra medida? Internar ou somente tratar? Qual é o critério? Olha o que diz o Código Penal:

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (Art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

O que significa isso? Significa que se o crime for punido com reclusão, juiz, você já sabe: sempre medida de segurança detentiva. É o que deseja o Código Penal. Agora, se o crime for punido com detenção, faculdade do juiz: pode ser a medida detentiva ou a restritiva. Aqui, critério do juiz. Olha o que o CP diz: se o crime do



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inimputável é reclusão, cabe a medida detentiva, internação em hospital de custódia, pronto e acabou. Agora, se o crime que ele praticou é punido com detenção, aí pode ser a detentiva ou a restritiva. Fica a critério do juiz. Isso é o que quer o Código Penal. Está certo isso? Isso vai rasgar totalmente uma idéia que eu quis passar para vocês, afronta totalmente o princípio da proporcionalidade que não pode se basear no fato praticado, mas na periculosidade do agente. O art. 97 não está preocupado com a periculosidade, está preocupado com o fato e quem tem que se preocupar com o fato é a pena.

Isso é o que diz a lei, mas não é o que pensa a jurisprudência dos tribunais superiores:

“Há precedentes do STJ acolhendo a possibilidade de correção do erro legislativo permitindo a aplicação de tratamento ambulatorial a autor de fato-crime apenado com reclusão (REsp 324091/SP)”

A doutrina moderna prega a excepcionalidade da internação. A internação é medida excepcional. É a última ratio. Deve-se sempre preferir o tratamento ambulatorial. Caiu na penúltima prova da Defensoria Pública/SP (2ª fase). Aliás, já é assim na Lei de Drogas (Lei 11.343/06). Na Lei de Drogas, a internação já é excepcional. A Lei de Drogas já está atualizada com a doutrina moderna.6. DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (Art. 97, § 1º)

O juiz escolhe a medida de segurança. Nós estamos no art. 97, § 1º, do CP:

§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. (Alterado pela L-007.209-1984)

Isso significa que, pelo Código Penal, medida de segurança não tem prazo máximo. Só tem prazo mínimo. É por tempo indeterminado. Esse prazo mínimo que varia de 1 a 3 anos. Medida de segurança não tem termo final, previsto em lei. A medida de segurança só tem prazo mínimo.

Vamos continuar explicando como está no Código Penal. Depois eu faço as observações. Rogério, e o juiz vai variar esse prazo mínimo de acordo com o quê? De acordo com a gravidade do crime? Não! De acordo com o grau de periculosidade do agente. Esse prazo mínimo varia de acordo com o grau de periculosidade do agente.

Um detalhe importante: esse prazo mínimo admite detração. O tempo de prisão provisória deve ser comutado no tempo mínimo de medida de segurança. Art. 42, do CP:



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Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Alterado pela L-007.209-1984)

Você juiz, quando fixar o prazo mínimo, lembra que tem detração.

Uma coisa: a doutrina moderna discorda desse prazo máximo indeterminado. A doutrina moderna entende que o prazo máximo indeterminado (e essa é a posição do Supremo) não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 porque se assemelha a prisão perpétua.

O STJ acha que foi recepcionado. Vocês já têm essa discussão no caderno. O STF entende que tem que estar limitado pelo art. 75, do Código Penal (prazo máximo de 30 anos).

Olha como caiu no TJ/SP, último concurso: assinale a alternativa correta sobre medida de segurança:

a) “Só pode ser aplicada em sentença condenatória” – O que vocês acham? Até meu filho de 3 anos sabe que ela é absolutória, ainda não entendeu o “imprópria”, mas já sabe que não pode ser condenatória apenas e tão-somente. b) “Só pode ser executada depois do cumprimento da pena privativa de liberdade” – esse é o sistema do duplo binário. Não existe desde 1984.c) “Não pode ser executada por prazo superior a 30 anos” – Essa é a posição do Supremo. E será que o TJ vai adotar a posição do Supremo? Deveria, né? d) “Baseia-se na periculosidade do inimputável que pratica fato típico punível.”

E aí, pessoal, é a letra c ou a letra d? Primeira coisa: e se esse fato é típico, mas não e ilícito? Não adianta ser fato típico punível se ele não é ilícito. Isso se a gente está falando em punível como punibilidade diferenciando-se de ilicitude. Mas tudo bem. Eu acho, particularmente, essa alínea d, é crime! A alínea c é posição do Supremo e o examinador deu errada a alínea c e deu como certa a alínea d. Mas eu avisei que o TJ/SP não trabalha com o Supremo. Fiquem tranqüilos porque até o Marco Aurélio ia se f* nessa questão!

Para que serve o prazo mínimo? É para a realização da perícia. E se eu estou tratando com vocês da perícia, é porque estou no art. 97, § 2º, do CP:

§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

Entenderam para que serve o prazo mínimo? Para realizar a perícia para saber se cessou a periculosidade. O que significa esse § 2º? Significa que o juiz vai fixar o prazo mínimo. Vamos supor que seja de 2 anos. Eu vou ter que aguardar dois anos e



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depois do biênio eu vou realizar a primeira perícia. Se essa perícia disser que cessou a periculosidade, está desinternado e liberado. Pronto e acabou. Mas se ela não atestar a cessão da periculosidade, eu vou realizando nos anos seguintes, depois de um ano, seguido de um ano, sempre de ano em ano, nova perícia, até cessar a periculosidade. Vou realizando perícia de ano em ano, até atestar ou até ele morrer. É o que quer o Código.

O problema é que o § 2º diz: de ano em ano ou a qualquer tempo. E o que significa esse “ou a qualquer tempo”? Significa que o juiz pode antecipar a perícia anual, se ele acha que já é o momento, jamais adiá-la. Antecipar, ele pode. Adiar, postergar, jamais!

Para analisar se cessou ou não a periculosidade pode a família contratar perito particular para acompanhar? “Juiz, você disse que não cessou a periculosidade, mas meu médico, bom, famoso, diz que já cessou.” Isso é possível: art. 43, da LEP:

Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.

Mas e se houver divergência entre os laudos do médico particular e do médico oficial? O § único resolve o problema:

Parágrafo único - As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz de execução.

O juiz da execução pode determinar até uma terceira perícia. Ele vai resolver eventual divergência podendo até determinar uma terceira perícia.

7. CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE (art. 97, § 3º)

E se o laudo atestar a cessação da periculosidade, o que acontece?

Desinternação ou Liberação Condicional§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

O parágrafo terceiro tem um nome! Desinternação ou liberação condicional. Já deu para perceber: se atentar, a desinternação ou liberação será sempre condicional. Guardem a expressão que eu vou utilizar:

“A desinternação ou a liberação será sempre a título de ensaio.”

E esse ensaio dura quanto tempo? Um ano. Você vai ficar um ano a título de ensaio. Se você, durante esse período, praticar fato indicativo de persistência da sua



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periculosidade, você volta. Fato indicativo. Eu falei fato típico? Não! Eu falei qualquer fato indicativo da persistência de sua periculosidade. Furto de uso é fato atípico, mas demonstra persistência de sua periculosidade. Então, basta ser fato indicando a persistência de sua periculosidade.

Agora, prestem atenção. Vamos ao art. 97, § 4º. Vejam o que diz e prestem atenção!

§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

O que significa isso? Significa que você está cumprindo tratamento ambulatorial e durante esse tratamento, entende-se ser necessária a sua internação, lembrando que é para fins curativos. Isso é possível. No tratamento ambulatorial, a perícia diz: “não só não cessou a periculosidade, como ele está pior. Precisa ser internado.” Eu posso chamar isso de regressão? Não. A regressão tem fins curativos? Não. A regressão tem fins punitivos. Então, está errado chamar isso de regressão. Na verdade, isso aqui, nada mais é do que uma providência curativa. Se o tratamento é insuficiente, aplica internação.

Agora, eu quero saber: é possível o contrário? De internação passar para tratamento ambulatorial? A lei prevê? Não. A lei não prevê a desinternação progressiva. Aliás, eu acho que querer aplicar uma desinternação progressiva, na minha opinião, é analogia in malam partem. Se não cabe mais internação... A lei não previu um estágio intermediário entre a rua e a internação. Você colocar um estágio intermediário é analogia in malam partem. Porém, não é o que pensa Nucci e temos decisões nesse sentido do STF: antes de ser colocado na rua, tratamento ambulatorial. Nucci admite e o STF tem decisões nesse sentido.

8. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA EXECUÇÃO

Agora eu quero saber se é possível o seguinte: o condenado está cumprindo pena. Durante o cumprimento da pena lhe sobrevêm doença mental. O que fazer? Essa foi pergunta de 2ª fase da magistratura/SP, 2ª fase, há alguns anos. Superveniência de doença mental na execução. Ele era bom, sadio, higidez mental, foi condenado a uma pena, durante o cumprimento da pena, anomalia psíquica. O que fazer?

Temos dois dispositivos trabalhando o assunto: art. 41, do CP e art. 183, da LEP.

CP Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.



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Esse artigo se aplica em caso de enfermidade passageira. Ou seja, estando melhor, o condenado volta a cumprir a pena no presídio de onde saiu. Ele vai para hospital especial, melhorando, ele volta para cumprir a pena e o tempo que ele fica no hospital é tempo de cumprimento de pena, etc. Só mudou o local: para fins curativos.

Agora, cuidado: tratando-se de enfermidade não passageira, eu aplico o art. 183, da LEP que trata de uma verdadeira conversão da pena em medida de segurança. O art. 41 era mera transferência. Aqui é conversão:

Art. 183 - Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Então, o art. 183, da LEP, fala em conversão. O art. 41, do CP, trata de mera transferência. Então, se aqui é uma conversão, aplica-se o art. 97, do Código Penal. É o art. 97! A internação será por prazo indeterminado, ficará internado enquanto não cessar a periculosidade. Não há mais pena para ele, é só medida de segurança.

E aí vem a pergunta: “Rogério, qual é a duração dessa medida de segurança desse que foi condenado e teve a pena convertida em medida de segurança?” Nós temos quatro correntes discutindo a duração dessa medida de segurança convertida.

Duração da medida de segurança convertida

1ª Corrente: Tem duração indefinida. Essa primeira corrente trabalha com o art. 97, § 1º, do CP. Ela aplica literalmente, rigorosamente, esse dispositivo.

2ª Corrente: Dura pelo restante da pena aplicada o limite máximo da medida de segurança que lhe será imposta. Quem adota? Nucci

3ª Corrente: Tem duração máxima de 30 anos.

4ª Corrente: Máximo da pena em abstrato.

Vejam se é possível o que vou colocar agora: ele foi condenado a 30 anos de reclusão. O que aconteceu: ele cumpriu 2 anos e sobrevém doença mental. O que o juiz faz? Converte em medida de segurança nos termos do art. 186, da LEP. Sabe qual é o problema? Depois de 1 ano de internação, ele melhora. E agora? Ele tinha 30 anos para cumprir. Cumpriu só 2, lhe foi aplicada medida de segurança, depois de 1 ano melhora. Nucci diz: nesse caso, não. Ele cumpriu pouquíssimo tempo. Ele admite a reconversão por ser injusta essa liberdade. Olha que interessante. Nucci entende que é possível a reconversão. Quando falta muito tempo, Nucci entende que é possível a reconversão por ser injusta sua prematura liberdade diante do crime praticado. Eu acho isso aqui uma bela de uma analogia in malam partem.



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Eu tenho que ler com vocês dois artigos do Código Penal a respeito de medida de segurança.

Art. 96. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

Isso é óbvio. Você não vai aplicar medida de segurança se ocorreu decadência, se ocorreu prescrição, se ocorreu perempção e por aí vai. Vamos para o art. 99, que também é óbvio:

Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Nós temos que lembrar que os efeitos da condenação penal podem ser:

o Efeitos penaiso Efeitos extrapenais

1. EFEITOS PENAIS

O efeito penal pode ser:

o Efeito penal primário da condenação – submete o condenado à execução forçada.o Efeitos penais secundários da condenação – interrupção da prescrição, reincidência, etc.

2. EFEITOS EXTRAPENAIS

Os efeitos extrapenais podem ser:

o Efeitos genéricos (art. 91, do CP)o Efeitos específicos (art. 92, do CP)

Eu falei que abolitio criminis, anistia, extinguem os efeitos penais. Os extrapenais permanecem. Vamos ver quais são esses efeitos extrapenais. Isso é importante para a gente estudar reabilitação. Por isso eu tenho que falar disso aqui, senão nem falaria. Mas falo como introdução para o estudo da reabilitação, que despenca.

2.1. Efeitos extrapenais genéricos da condenação

O art. 91 trata dos efeitos genéricos, extrapenais;



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Art. 91 - São efeitos da condenação: (Alterado pela L-007.209-1984)I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Só me interessa o inciso I. Somente a sentença condenatória gera esse efeito. A absolutória, não importa a espécie (própria ou imprópria, sumária ou não sumária), não gera. Já deu para perceber que a do semi-imputável gera, a do inimputável, não gera. Então, guardem isso, que era o que eu queria comentar sobre o art. 91, mas o que mais me interessa é o art. 92 (efeitos específicos da condenação).

2.2. Efeitos extrapenais específicos da condenação

Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Então, esses são os três efeitos específicos.

a) Inciso I – Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo

Está escrito mandato eletivo? Risca! A perda do mandato eletivo, hoje, é tratada pela CF. Vamos falar da perda do cargo ou função pública. A primeira hipótese de perda do cargo ou função pública refere-se aos crimes funcionais, quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano. Guardem! No caso de crimes funcionais, a pena aplicada tem que ser privativa de liberdade, significando que restritiva de direitos e multa não geram esse efeito específico. Tem que ser aplicada a privativa de liberdade! Se o juiz substituiu por restritiva de direitos ou multa, esqueça esse efeito. E a pena tem que ser igual ou superior a um ano.

E nos crimes comuns? Nos crimes comuns, a pena aplicada tem que ser privativa de liberdade, não mais igual e sim superior a 4 anos. Igual a 4 anos não perde. Tem que ser superior.



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b) Inciso II – Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela e curatela

Segundo efeito específico da condenação. Nesse caso, temos que estar diante de crime doloso punido com reclusão cometido contra filho, tutelado ou curatelado. Aqui haverá incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela. Tem aluno que pergunta: e o art. 1637, do Código Civil, que é posterior?

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Mudou alguma coisa? Não porque o CP fala em incapacidade e o Código Civil fala de suspensão. No Código Penal, você nunca mais vai exercer o seu poder sobre aquela vítima. No Código Civil, não, você só está suspenso. Cuidado! O art. 1637, do CC trata de suspensão e não de incapacidade!

c) Inciso III – Inabilitação para dirigir veículo

Quando ocorre esse efeito da condenação? Quando o veículo é usado como meio para a prática de crime doloso. Aconteceu outro dia: A raspou o carro de B. B se colocou na frente do carro de A, tentando impedir que saísse de lá até que chegasse a polícia. A saiu com o carro com B em cima). Aí, o juiz pode, como efeito específico da condenação, inabilitar A para dirigir porque usou o veículo para cometer crime doloso.

Os efeitos do art. 92 são automáticos ou não automáticos da condenação? O § único é claro:

Art. 92. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Diferente da Lei de Tortura que traz esse efeito para o torturador. Lá o efeito é automático. Aqui, no Código Penal, não.

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