Direito Penal

Teoria Geral do Direito Penal

Aula 01

Direito Penal – Conceito: Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos como infrações penais, define os seus agentes (os personagens desse comportamento) e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas (as consequências para o autor).

Já sob o enfoque sob o enfoque sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social. Todos os ramos do direito possuem a mesma finalidade: controle social, porém é o que tem a arma mais drástica, sendo utilizado como a ultima ratio.

Direito Penal – Missão: Na atualidade, a doutrina divide a missão do Direito Penal em duas:

→ Missão mediata do Direito Penal: a) Controle social e b) limitação ao poder de punir do Estado.

Se de um lado o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade (sem limites o cidadão tende ao abuso), de outro lado é necessário também limitar seu próprio poder de controle evitando excesso.

→ Missão imediata do Direito Penal: 1ª Corrente: A função imediata do Direito Penal é proteger bens jurídicos (Defensor: Roxin). 2ª Corrente: É assegurar o ordenamento jurídico, a vigência da norma (Defensor: Jakobs).

Hoje, prevalece a 1ª Corrente.

Direito Penal Objetivo: Conjunto de leis penais em vigor no país.

Direito Penal Subjetivo: Direito de punir do Estado.

Obs: O Direito Penal Objetivo é expressão ou emanação do Direito Penal Subjetivo (do poder punitivo estatal – monopólio do Estado, jamais se transfere para o particular)

Não se pode confundir direito de punir com direito de agir

Direito de Agir (direito de perserguir a pena)

Direito de Punir (direito de impor a pena)

Regra: Exercido pelo Estado, mediante ação penal pública;

Monopólio do Estado

Exceção: Casos em que será exercido pelo ofendido, que são as hipóteses de ação penal de iniciativa privada.

Pergunta: Qual a única exceção ao poder punitivo do Estado? O jus puniendi possui estatal tem limites?

O poder punitivo do Estado é possui alguns limites

Limitação temporal: Prescrição. Exceções: art. 5º, XLII (racismo), XLIV (grupos armados civis ou militares) – crimes imprescritíveis e inafiançáveis.

Limitação espacial: Art. 5º CP. Princípio da Territorialidade.

Limitação modal: Dignidade da pessoa humana (sem exceções)

Obs: Não é a legítima defesa, nem a ação penal privada. Esta última excepciona a titularidade da ação penal, e não o monopólio punitivo.

Pergunta: Existe caso em o Estado tolera imposição de sanção penal por particulares?

Lei 6001/73, Art. 57 - Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Monopólio do Direito de Punir x Tribunal Penal Internacional

Artigo 1º do Estatuto de Roma - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.

O artigo 1º do Estatuto de Roma consagrou o princípio da complementariedade, isto é, o TPI não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos.

Direito Penal Substantivo: Sinônimo de Direito Penal Objetivo.

Direito Penal Adjetivo: Corresponde ao Processo Penal (ramo autônomo).

Fontes do Direito Penal

Indica o lugar de onde vem e como se revela o Direito Penal

→ Material: Também chamada de fonte de produção. Nada mais é que o órgão encarregado de criar Direito Penal – A União.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

→ Formal: É a fonte de conhecimento. Formas de revelar o Direito Penal.

Pode ser:

a) imediata – a lei

b) mediata – costumes e princípios gerais do Direito

Costumes: Fonte mediata do Direito Penal. Conceito: Costumes são comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica

Costumes x Direito Pena –

Obs¹ Em razão do princípio da reserva legal, na ausência de lei, o costume não pode criar crime ou cominar pena. Isto é, veda-se o costume incriminador.

Obs² E o costume abolicionista? Tem doutrina lecionando que o jogo do bicho foi revogado pelo costume. Existem sobre o tema, três correntes:

1ª Corrente – Admite-se o costume abolicionista aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. De acordo com essa corrente, a contravenção penal do jogo do bicho, foi formal e materialmente revogada pelo costume.

2ª Corrente – Não existe costume abolicionista, mas quando o fato deixa de ser indesejado pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada. De acordo com essa corrente, a contravenção penal do jogo do bicho continua formalmente típica, porém materialmente inaplicável.

3ª Corrente – Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia (prevalece esta corrente, de acordo com a LINDB, que substituiu a LICC).

Obs3 O costume pode servir na interpretação da norma (costume interpretativo). É o chamado costume secundum legem. Exemplo: Art. 155 § 1º

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Durante o repouso noturno: Em uma pacata cidade do interior, o horário de repouso e bem antes do que de uma agitada capital

Princípios Gerais do Direito: Fonte formal mediata do Direito Penal. Conceito: direito que vive na consciência comum de um povo.

Doutrina Tradicional Doutrina Moderna Fontes Formais

→ Fonte Imediata: Lei→ Fonte Mediata: Costumes e Princípios Gerais do Direito

E a CF/88, tratados internacionais de Direitos Humanos, será que também não revelam Direito Penal?

E a jurisprudência?

E os princípios?

E o complemento da norma penal em branco?

Fontes Formais

→ Fonte Imediata:

1) Lei;2) Constituição Federal,3) Tratados Internacionais de Direitos

Humanos;4) Jurisprudência;5) Princípios;6) Complementos da norma penal em branco

→ Fonte Mediata: Doutrina, a única fonte mediata.

Obs: Para esta corrente os costumes configuram fontes informais do Direito.

Fontes Formais Imediatas de acordo com a doutrina moderna

1) Lei

Única capaz de criar crime e cominar pena.

Não pode-se olvidar que os complementos da lei também revelam Direito Penal, como por exemplo os complementos da norma penal em branco.

Obs: Seria inconstitucional uma emenda constitucional que definisse uma conduta como criminosa? Sim, pois não é lei no sentido restrito. Não podemos ter crime na Constituição Federal. Ela não tem que estipular crime, pois apesar de ser hierarquicamente superior a lei ordinária, um crime na Constituição traz problemas

práticos quase que irreversíveis. Veja a dificuldade que é para se alterar a Constituição. Quer dizer para você revogar ou modificar a pena de um crime você irá precisar de um quórum qualificado? Não tem sentido, não é essa a intenção do legislador, este quer permitir uma alteração menos rigorosa.

2) Constituição Federal

A nossa Constituição Federal optou por fixar alguns patamares, abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir. Isto significa que a Constituição traz, não raras vezes, ordem de criminalização, como por exemplo o artigo 5º XLIII, Art. 255, § 3º

Art. 5º XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Art. 225 § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

3) Tratados Internacionais de Direitos Humanos

De acordo com o STF entram no ordenamento jurídico com dois status distintos:

i) Se ratificados com quórum de emenda constitucional, os tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos terão status constitucional;

ii) Se ratificados com quórum comum, os tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos terão status infraconstitucional, porém supralegal,

Obs¹: O Tratado Internacionail de Direitos Humanos não cria crime ou comina pena para o direito interno, somente para o direito internacional;

Obs²: Não se confundem os tratados firmados pelo Brasil (que é um caso de “HARD LAW” – norma obrigatória e vinculante) com as recomendações internacionais (caso de “SOFT LAW” – não vinculante, porém importante instrumento de interpretação).

4) Jurisprudência

Hoje temos Súmulas Vinculantes (no âmbito do STF). A jurisprudência é fonte formal imediata e não precisa ser vinculante para revelar Direito Penal. Exemplo: o art. 71, CP:

Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Quais condições de tempo? A jurisprudência diz: no prazo de 30 dias entre os crimes. Quem revelou imediatamente Direito Penal não foi o legislador, mas a jurisprudência.

5) Princípios

Vários são os julgados do STF absolvendo ou reduzindo pena com base em princípios

Interpretação da Lei Penal

Quando falamos em interpretação da lei penal estudamos as formas de interpretação. E são três formas óbvias – O sujeito interpreta a lei penal de um determinado modo chegando a um determinado resultado:

1) Quanto ao sujeito que interpreta ou Quanto à origem

a) Autêntica ou Legislativa – dada pela própria lei. É a lei interpretando ela mesma, explicando a si mesma.

Exemplo: Art. 327, CP (conceito de funcionário público)

b) Doutrinária ou Científica – Feita pelos estudiosos

c) Jurisprudencial – Fruto das decisões reiteradas de nossos tribunais.

Pergunta: A exposição de motivos do Código Penal de 1984 é hipótese de interpretação autêntica ou doutrinária?

Doutrinária, pois não é nos dado pela lei, mas uma exposição dos doutos que trabalharam na reforma. Diferente do Código de Processo Penal (CPP) , em que a exposição de motivos é autêntica.

2) Quanto ao modo

a) Gramatical ou literal – Leva em conta o sentido literal das palavrasb) Teleológica – Indaga-se a vontade ou a intenção objetivada na leic) Histórica – Procura-se a origem da leid) Sistemática – Interpretada com o conjunto da legislação ou com os princípios

gerais do Direitoe) Progressiva – Atualização dos diplomas normativos de acordo com o avanço da

ciência

Pergunta: Travesti pode ser vítima de estupro?

Antigamente, havia uma discussão acerca do tema. Para uma primeira corrente não poderia, por conta da interpretação literal. Para uma segunda corrente, se fez a cirurgia e

alterou os registros, é possível, por meio de interpretação progressiva). Ex.:Roberta Close.

Essa discussão não existe mais, uma vez que a lei dos crimes contra a dignidade sexual estabelece que o estupro pode ser contra homem ou mulher.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

3) Quanto ao Resultado1

a) Declarativa – A letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer. Nada suprimindo ou ampliando é exatamente aquilo que o legislador quis dizer.

b) Extensiva – Amplia-se o alcance das palavras para corresponder àquilo que o legislador quis dizer.

c) Restritiva – Reduz o alcance das palavras para corresponder àquilo que o legislador quis dizer.

Pergunta: Admite-se interpretação extensiva contra o réu?

1ª Corrente: O Brasil, diferente de outros países, não proíbe. Exemplo: Art. 157 § 2º I

Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

O quem vem a ser arma? A jurisprudência faz uma interpretação extensiva, ampliativa. Todo qualquer instrumento que sirva de ataque ou defesa, não necessariamente instrumento com finalidade bélica. Uma simples faca de cozinha é arma para o Art. 157 § 2º I. É uma interpretação extensiva clara contra o réu.

2ª Corrente: Socorrendo-se do princípio “in dubio pro reo” limita-se a interpretação extensiva às normas não incriminadoras (sempre favorável ao réu). Esta segunda corrente foi reforçada pelo Artigo 22, § 2 do Estatuto de Roma.

Artigo 22, §2. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambigüidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.

3º Corrente: Zaffaroni admite exceção ao princípio da estrita interpretação da lei penal quando a sua aplicação deriva um escândalo por sua notória irracionalidade.

1 Interpretação mais cobrada em concurso

Obs: Prevalece a primeira corrente, a segunda corrente será adotada na prova da defensoria.

Interpretação extensiva x interpretação analógica

As duas não se confundem. Na analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador.

Extensiva Analógica Analogia (Integração)Existe norma para o caso concreto.

Existe norma para o caso concreto.

Não existe norma para o caso concreto.

Amplia-se o alcance da palavra.

O legislador, depois de enunciar exemplos, encerra de maneira genérica, permitindo ao Juiz encontrar outros exemplos.

Emprega-se a lei A1 para o caso A (lacuna)

Art. 121. Matar alguém:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

Também não se confundem com a analogia, por ser esta uma regra deintegração. Nesse caso, ao contrário dos anteriores, partimos do pressuposto que nãoexiste uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que olegislador previu para outro similar.

Pergunta: É possível analogia no Direito Penal?

Sim. Desde que seja in bonam partem.

Interpretação exofórica

Ocorre quando o texto para se completar em significado, toma de empréstimo outros termos que não estão no ordenamento normativo.

Exemplo: Art. 20, CP. Trata do erro de tipo, mas o que significa “tipo”? A lei não conceitua, mas a doutrina sim. Nesse caso há uma interpretação exofórica.

Interpretação endofórica

Ocorre quando o texto normativo toma de empréstimo o sentido de outros textos do próprio ordenamento. Pode ser: a) catafórica: quando seu sentido somente pode ser depreendido a partir da interpretação de uma norma que ainda está por aparecer. Exemplo: art. V, XLIII, CF ou b) anafórica: quando a norma utiliza termos cujo

sentido somente pode ser captado pelo recurso a normas que servem de pressuposto. Exemplo: pena de detenção (a detenção já é explicada pelo CP); prisão simples.

Aula 02

Pergunta: O certo é princípio da legalidade ou princípio da reserva legal?

1ª Corrente: Princípio da legalidade é sinônimo de princípio da reserva legal

2ª Corrente: Princípio da legalidade não se confunde com princípio da reserva legal. Princípio da legalidade toma a expressão lei no sentido amplo. Reserva legal toma a expressão lei no sentido restrito.

3ª Corrente: Princípio da legalidade é igual ao princípio da reserva legal mais anterioridade.

Princípio da Legalidade = Princípio da Reserva Legal + Anterioridade

Fundamentos Normativos do Princípio da Legalidade

CF, Art. 5º, XXXIX – XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Convenção Americana de Direitos Humanos - Artigo 9. Princípio da legalidade e da retroatividade.

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.

Estatuto de Roma - Artigo 22 Nullum crimen sine leqe

1. Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal.

2. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambigüidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.

3. O disposto no presente artigo em nada afetará a tipificação de uma conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto.

Convênio para proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais – Roma 1950 – Art. 7º § 1º

Código Penal – Art. 1º

Art. 1º - Não há crime sem lei (reserva legal) anterior (anterioridade) que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal

Princípio da legalidade: constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.

Fundamentos do Princípio da Legalidade

1º Fundamento Político: Exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a leis formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbítrio.

2º Fundamento Democrático: Respeito ao princípio da separação de poderes. Isto significa que o parlamento deve ser o responsável pela criação dos crimes.

3º Fundamento Jurídico: Uma lei prévia e clara possuí um importante efeito intimidativo.

Princípio da Legalidade

“Não há crime ou pena sem lei”.

Quando a lei fala em crime, abrange a contravenção penal. A contravenção penal também está garantida pelo princípio da legalidade.

E quando se fala em pena, abrange a medida de segurança (de acordo com a doutrina majoritária).

Lei no sentido restrito - abrangendo lei ordinária e lei complementar.

Pergunta: É possível medida provisória em matéria penal?

Medida provisória incriminadora está vedada pelo princípio da legalidade. Já no que se refere a medida provisória não incriminadora a doutrina é divergente:

Para responder essa divergência, temos que nos lembrar do art. 62, CF

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

b) direito penal, processual penal e processual civil;

1ª Corrente: Diante do artigo 62, § 1º, I, b, CF, conclui-se a proibição de medida provisória em matéria penal, seja incriminadora, seja não incriminadora. (Posição Marcelo Novelino).

2ª Corrente: O artigo 62, § 1º, I, b, CF deve ser interpretado de modo a proibir somente a medida provisória incriminadora. Ou seja, a medida provisória não incriminadora, uma medida provisória que extinga a punibilidade está autorizada. Esta é a posição que em sendo adotada pelos nossos Tribunais Superiores, pelo STF.

Artigo 62, § 1º, I, b, CF. (Redação dada pela EC32/01)

Antes da redação dada pela EC32/01 Depois da redação dada pela EC32/01O STF, no Recurso Extraordinário 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos extintivos da punibilidade trazidos pela medida provisória 1571/97 proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

Em apertada síntese, a medida provisória 1571/97 permitiu o parcelamento da dívida na sonegação fiscal como causa extintiva da punibilidade. O STF admitiu essa MP, pois a pesar de versão sobre direito penal era favorável ao réu.

A medida provisória 417/08 (mais tarde convertida na lei 11.706/08) autorizou a entrega espontânea de armas de fogo, afastando a ocorrência do crime de posse ilegal.

Lei delegada pode versar sobre direito penal? Não. Fundamento – Art. 68, CF Direito fundamental está intimamente ligado a direito penal.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

Resolução pode criar crime? Resolução do TSE pode criar crime ou cominar penar? Exemplo: crime de boca de urna. Claro que não, resolução é apenas um ato com força normativa, mas não é lei.

Princípio da Legalidade (Reserva Legal)

“Não há crime ou pena sem lei”...

SubPrincípios

a) Anterior (Princípio da anterioridade)

Proíbe a retroatividade maléfica. A retroatividade benéfica é uma garantia fundamental do cidadão.

b) Escrita

Quando se exige lei escrita automaticamente está se proibindo o costume incriminador. O costume não está proibido no direito, apenas uma espécie: o costume que cria crime e comina pena. Tem costume muito bem vindo no direito penal, por exemplo, o costume interpretativo. Alguns admitem ainda o costume revogador – que revoga uma infração penal.

c) Estrita

Proíbe-se a analogia incriminadora. A analogia benéfica é admitida.

d) Certa (Princípio da taxatividade ou da determinação)

Proíbe-se tipo incriminador genérico, ambíguo, poroso, de conteúdo incerto. Exige dos tipos penais clareza, ou seja, tipos de fácil compreensão.

Exemplo: Estatuto do Torcedor

Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa

O que é promover tumulto? É poroso, ambíguo. É muito poder na mão do Estado e pouca garantia para o cidadão.

e) Necessária

Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima.

Pergunta: Por que a legalidade é o ponto basilar do garantismo?

Garantismo significa um país em que traz o máximo de garantias e o mínimo de restrições. O máximo de bem estar para o bom cidadão e o mínimo de mal estar para o mau cidadão.

Poder Punitivo Garantias do Cidadão

Lei! Anterior! ! Escrita! ! ! Estrita! ! ! ! Certa! ! ! ! ! Necessária! ! ! ! ! !

Necessária Certa ! Estrita ! ! Escrita ! ! ! Anterior! ! ! !Lei ! ! ! ! !! ! ! ! ! !

Legalidade Formal: Obediência ao devido processo legislativo.

Neste caso pode-se falar que se está diante de uma lei vigente. Mas note: lei vigente não garante lei válida.

Legalidade Material: Respeito aos direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição Federal.

Obedecida a legalidade material pode-se falar em lei válida.

Obs: Hoje, lei vigente não é sinônima de lei válida. A lei só será válida se respeitar os direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição Federal.

Exemplo de lei vigente, porém não válida: regime integralmente fechado nos crimes hediondos. O legislador quando criou o regime integralmente fechado nos crimes hediondos observou o devido processo legislativo, porém desrespeitou os direitos e garantias fundamentais insculpidos na CF/88.

Lei Penal

1. Completa

Dispensa complemento normativo ou valorativo.

Complemento Normativo: Complemento dado por outra norma.

Complemento Valorativo: Complemento dado pelo juiz.

Exemplo: Art. 121, CP – Matar alguém. Dispensa complemento de outra norma e o juiz não precisa valorar nada.

2. Incompleta

Depende de complemento normativo ou valorativo

2.1 Norma Penal em Branco

Espécie de lei penal incompleta que depende de complemento normativo (dado por outra norma).

2.1.1 Norma Penal em Branco Própria (Em sentido estrito ou heterogênea)

O complemento normativo não emana do legislador (do Congresso Nacional).

Lei penal sendo complementada por espécie normativa diversa da lei.

Exemplo: Lei de Drogas – O que vem a ser drogas é complementada por uma portaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (344/98).

2.1.2 Norma Penal em Branco Imprópria (Em sentido amplo ou homogênea)

O complemento normativo emana do legislador.

Lei penal complementada por lei (mesma espécie normativa)

A Norma Penal em Branco Imprópria se divide em duas espécies:

a) Norma Penal em Branco Imprópria Homovitelínea ou Homólogab) Norma Penal em Branco Imprópria Hetervitelínea ou Heteróloga

Norma Penal em Branco Imprópria Homovitelínea ou Homóloga

Norma Penal em Branco Imprópria Heterovitelínea ou Heteróloga

O complemento emana da mesma instância legislativa.

Lei penal complementada por lei penal.

Exemplo: Crimes funcionais praticados por funcionário público serão complementados pelo artigo 327,CP, que traz o conceito de funcionário público.

O complemento emana de instância legislativa diversa.

Lei penal sendo complementada por lei civil, por exemplo.

Exemplo: Art. 236, CP - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior. Os impedimentos do casamento estão no Código Civil (Art. 1521 e 1522, ambos CC).

Obs: Algumas remissões endofóricas estão presentes nas normas penais em branco, cujo sentido catafórico ou anafórico é obrigatório para sua compreensão.

2.1.3 Norma Penal em Branco ao Revés

Nesse caso, o complemento normativo diz respeito à sanção e não ao conteúdo proibitivo.

Cuidado: Aqui o complemento só pode ser lei, jamais portaria, por exemplo.

Exemplo: Lei de Genocídio 2889/56

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

Será punido:

Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;

Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

Com as penas do art. 270, no caso da letra c;

Com as penas do art. 125, no caso da letra d;

Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

Aqui o complemento diz respeito à sanção e não ao conteúdo proibitivo. Este está claro, determinado. A sanção está indeterminada e precisa ser complementada pelo Código Penal. Cuidado que aqui o complemento só pode ser lei.

2.2 Tipo Aberto

Espécie de lei penal incompleta que depende de complemento valorativo (dado pelo juiz).

Exemplo: Crimes culposos. É a pessoa do magistrado quem analisa a negligência, imprudência ou a imperícia. O legislador não diz o que configura negligência no trânsito, por exemplo, pois quem irá analisar o que é negligência no trânsito é o magistrado.

Pergunta: Qual tipo aberto em que o magistrado não precisa complementar, analisando as formas de negligência, pois o legislador já enuncia o que ele entende por negligência?

Pergunta: Qual tipo aberto culposo em que o legislador já enuncia o que configura negligência, não deixando para o juiz essa tarefa?

Receptação

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte

§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.

Veja que aqui é um tipo aberto em que o juiz não vai analisar o que configura ou não a negligência, pois o legislador já enuncia comportamentos que configuram negligência: que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso.

Pergunta: A Norma Penal em Branco Própria (Em sentido estrito ou heterogênea) fere o princípio da legalidade?

Estamos falando de uma lei penal complementada por uma portaria, por exemplo. (O complemento não emana do legislador).

1ª Corrente: Essa espécie de norma penal em branco ofende o princípio da reserva legal, visto que seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito (fere o fundamento democrático do princípio da legalidade). Veja que o complemento não é discutido no Congresso Nacional, eleito com essa finalidade principal, quem vai discutir o que é droga é o Ministério da Saúde e meia dúzia de servidores. O conteúdo proibitivo drogas não é discutido na casa de leis, mas lá no executivo. Adotando essa corrente, diz-se que a lei de drogas é inconstitucional (ROGERIO GRECCO).

2ª Corrente: Essa espécie de norma penal em branco não viola o princípio da reserva legal. Existe um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito (verbo do tipo, objetos do crime, sujeitos etc). O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dado pelo legislador (explicita o objeto material). Ou seja, o que a portaria vai fazer é explicitar o que é droga, mas quem previu que o objeto material é droga já foi o legislador.

Eficácia da Lei Penal no Tempo

Tempo do Crime

Quando (no tempo) um crime se considera praticado?

1ª Teoria da Atividade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado.

2ª Teoria do Resultado: Considera-se praticado o crime no momento do evento (resultado).

3ª Teoria Mista ou da Ubiquidade: Considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do evento (resultado).

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Enxergamos essa teoria:

Na constatação da (in)imputabilidade do agente. Imagine que no momento da conduta o agente era menor de dezoito anos e no momento do resultado esse agente é maior de dezoito anos. Aplica-se o Código Penal ou o Estatuto da Criança ou do Adolescente? O Estatuto da Criança e do Adolescente.

Na constatação de condições pessoais da vítima. Exemplo: Art. 121, CP. Matar alguem: § 4º Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é

praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Imagine que no momento da conduta a vítima é menor de quatorze anos e no momento do resultado a vítima é maior de quatorze anos. Vai incidir a causa de aumento do Art. 121, § 4º ou não? Incide-se a majorante.

Sucessão de Leis Penais no Tempo. Introdução do assunto: Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso, ou seja, as leis penais, em princípio, regram os fatos praticados a partir do momento em que passam leis penais vigentes. A regra é a irretroatividade, retroatividade somente em casos excepcionais.

Tempo de realização do fato Lei Posterior1º Situação Quando da realização

do fato ele era atípicoLei posterior cria o crime

→ Irretroativa (art. 1º CP)

2º Situação Quando da realização do fato ele era típico

Lei posterior realiza uma supressão da figura criminosa

← Retroativa (art. 2º, caput, CP)

3º Situação Quando da realização do fato ele era típico

Lei posterior permanece típico, porém com uma pena mais grave

→ Irretroativa (art. 1º CP)

4º Situação Quando da realização do fato ele era típico

Lei posterior permanece típico, porém com uma pena menos grave

← Retroativa (art. 2º, parágrafo único, CP)

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Abolitio Criminis (Artigo 2º, Caput, CP).

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

→ Hipótese de retroatividade benéfica

→ “Abolitio Criminis” (lei abolicionista): Supressão da figura criminosa

→ Natureza Jurídica

1ª Corrente: Causa de exclusão da tipicidade (excluindo a punibilidade por via indireta). Adepto: Flavio Monteiro de Barros.

2ª Corrente: Causa de extinção da punibilidade. Adotada pelo Código Penal.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

→ Consequências

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

1ª Consequência: Cessa a execução penal.

Cuidado: Lei abolicionista não deve respeito a coisa julgada.

Art. 5º XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Obs: O artigo 2º do CP não ofende o artigo 5º , XXXVI, CF, pois o mandamento constitucional tutela garantia individual e não o direito de punir do Estado. É uma garantia sua contra o Estado e não pode essa garantia ser usada pelo Estado contra o seu real beneficiário.

O art. 5º, XXXVI, traz garantias mínimas contra o Estado que não pode usar esse artigo para punir o cidadão. Se desrespeitar a coisa julgada é bom para o cidadão e ruim para o Estado, pode. O que não pode é o contrário. A garantia é do cidadão.

2ª Consequência: Cessa os efeitos penais da condenação

Cuidado: Os efeitos extrapenais permanecem. Somente os efeitos penais desaparecem (exemplo: reincidência), mas ele continua obrigado a reparar o dano e essa condenação pode ser executada em face dele.

Lex Mitior (lei mais suave)

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por

sentença condenatória transitada em julgado.

A lei que, de qualquer modo, favorece o agente (sem abolir o crime, lógico). Também não deve respeito a coisa julgada, pode prejudicar coisa julgada.

Pergunta: Quem irá aplicar a lei posterior mais benéfica? Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benigna?

Se de aplicação meramente matemática, é o juiz da execução (Súmula 611 do STF); Se conduzir a juízo de valor, revisão criminal.

Exemplo: Suponha que venha uma lei e diga que se o roubo é praticado por pessoa maior de 80 anos a pena é reduzida pela metade. O ladrão tinha mais de 80 anos na época do roubo – Juízo de execução; Suponha que exista uma lei que diga que se o roubo for de coisa de pequeno valor, a coisa é reduzida pela metade. Aqui exige-se um juízo de valor, precisa-se de revisão criminal.

Pergunta: Pode a lei posterior mais benéfica retroagir quando ainda na vacatio legis?

1ª Corrente - A finalidade principal da vacatio legis é dar conhecimento que o ordenamento jurídico foi alterado. Não faz sentido, portanto, que aqueles que já se inteiraram do teor da lei nova fiquem impedidos de lhe prestar obediência.

2ª Corrente – A lei antiga tem plena aplicabilidade até que a lei nova tenha início efetivo.

Crime continuado x Sucessão de lei penal no tempo

Exemplo: Imagine que o sujeito cometeu cinco crimes de furto, com as mesmas circunstâncias de tempo, local de execução e modo.

155A__________155B__________155C__________155D__________155E

Conclusão: Art. 71, CP → Ficção Jurídica eu passo a ter um só furto com a pena aumentada (art. 155, CP com a pena aumentada);

Situação: Quando praticado o furto A e o furto B existia uma lei que previa a pena de 1 a 4 anos; No meio da cadeia criminosa vem uma lei B, revogando a lei A, prevendo a pena de 2 a 5 anos. Qual lei irá ser aplicada? A lei vigente no início da cadeia criminosa ou a lei B, que é a lei vigente quando ele cessou a cadeia criminosa?

Trata-se de uma situação de crime continuado. Por ser uma ficção jurídica temos um só crime, que se considera praticado tanto no primeiro momento (Furto A) quando no último momento (Furto E).

O STF decidiu que irá aplicar a lei vigente antes da cessação da continuidade, mesmo que mais gravosa (Súmula 711 do STF)

Súmula 711. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

E ainda, se os quatro primeiros furtos foram praticados quando o agente era menor de 18 anos e o último furto foi praticado quando o agente era maior, isto significa que os quatro primeiros furtos irão para a vara da infância e juventude e o último para o juiz criminal desaparecendo a continuidade delitiva, não podendo ser aplicado o aumento da continuidade. Ou seja, ele praticou um só crime (Furto E), os demais são atos infracionais.

Combinação de leis

Tempo do fato Tempo da sentençaLei A – Pena: 1 a 4 anos100 dias multa

Lei B - Pena: 2 a 5 anos50 dias multa

Pode o juiz, no momento da sentença, utilizara a pena privativa de A com a pena de multa de B? Em outras palavras, pode o juiz combinar as leis?

1ª Corrente: Não se admite a combinação de leis, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria).

2ª Corrente: Admite-se. Se o juiz pode aplicar o “todo” de uma lei ou de outra para favorecer o agente, é possível também escolher parte de uma lei e parte de outra para o mesmo fim (prevalece na doutrina moderna).

A questão não está consolidada no STF. Cada turma do STF adota uma corrente distinta.

Princípio da continuidade normativo-típica.

Lei 11. 106/05

Antes DepoisArt. 240, CP (adultério) Aboliu “Abolitio Criminis” (art. 2º, caput, CP)Art. 217, CP (sedução) Aboliu “Abolitio Criminis” (art. 2º, caput, CP)Art. 220, CP (rapto consensual) Aboliu “Abolitio Criminis” (art. 2º, caput, CP)Art. 219 (rapto violento) Migrou o conteúdo criminoso para o art 148, §

1º, V, CP

Art. 219 (rapto violento) Migrou o conteúdo criminoso para o art 148, § 1º, V, CP

Art. 214 (atentado violento ao pudo) A lei 12015/09 migrou o conteúdo criminoso para

o art. 213, CP

Qual fenômeno é esse? Não se trata de supressão da conteúdo criminoso (abolitio criminis). O conteúdo permanece típico, só que com outra roupagem. Segundo o STJ, essas duas últimas hipóteses configuram o princípio da continuidade normativo-típica.

Quando se fala em abolitio criminis ocorre: supressão formal e a supressão do conteúdo criminoso. A intenção do legislador é não mais considerar o fato como crime.

Já no princípio da continuidade normativo-típica ocorre: alteração formal - migração do conteúdo criminoso para outro tipo ou para outra lei. A intenção do legislador é manter o caráter criminoso do fato

Retroatividade da lei penal em branco

Pergunta: Como aplicar a retroatividade da lei penal quando se trata da lei penal em branco?

A lei penal em branco pode ser homogênea ou heterogênea. Na homogênea há lei complementada por outra lei. Na heterogênea, há lei complementada por espécie normativa diversa, por exemplo, portaria.

Quando altera o complemento, há retroatividade, se mais benéfica?

Se eu estiver diante de uma norma penal em branco, homogênea, toda alteração mais benéfica do complemento, retroage.

Exemplo: Se eu casei sabendo de um impedimento da lei civil e nofuturo a lei deixa de considerar esse impedimento, isso retroage em meu benefício.

1ª hipótese: No caso de lei penal em branco heterogênea, a retroatividade do complemento depende da intenção da alteração. Se for uma alteração apenas para atualizar, não retroage. Se for uma alteração para descriminalizar, retroage.

Exemplo: Vamos supor que era crime vender carne por preço superior à tabela do governo (Lei 1521/51 – Crime contra a economia popular – na época havia uma louca inflação). A tabela era sempre atualizada por conta da inflação. O que era 20, no mês seguinte, passava a ser 30. Se você vendeu por 25 no mês que autorizava a vende a 20, você infringia a norma. Não foi porque ela foi atualizada depois para 30 que a lei passa a permitir vender por 25. Então, não há retroatividade em benefício.

2ª hipótese: Eu tenho uma portaria dizendo o que é droga. O Ministério da Saúde retira dessa tabela uma substância. Neste caso, houve descriminalização da substância. Nesta hipótese retroage.

“Na hipótese de norma penal em branco sofrendo alteração de conteúdo, sempre que se alteram as respectivas normas complementares, surge à questão de saber se, em relação a essas alterações, devem incidir as regras de retroatividade”.

“Quando o complemento for lei (NPB homogênea), a sua alteração benéfica sempre retroagirá.” “Contudo, quando o seu complemento for norma infralegal, deve-se atentar se a alteração da norma extrapenal implica ou não supressão criminosa. Se a alteração implica supressão criminosa, retroage (por exemplo, retirar da portaria respectiva a substância lança- perfume); se a alteração não implica em supressão criminosa (mera atualização de tabela), não retroage.”

Quem explica assim? Francisco de Assis Toledo.

Ultratividade das leis excepcionais e temporárias

“Lei excepcional ou temporária - Art. 3º - A leiexcepcional ou temporária, embora decorrido o período de suaduração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”.

O art. 3º traz a ultratividade das leis excepcionais e temporárias. O art. 3º prevê leitemporária junto com a excepcional.

Lei temporária: É aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de suavigência. É aquela lei que diz: terei vigência do dia tal ao dia tal.

Lei excepcional ou lei temporária em sentido amplo: Esta lei é a que atende a transitórias necessidades, tais como guerras, calamidades, epidemias, etc. Enfim, a transitórias necessidades estatais.

Pergunta: O furto será qualificado enquanto perdurarem as enchentes em Santa Catarina? Vejam que a lei excepcional não tem prazo de validade. Ela perdura enquanto perdurar o estado de necessidade, enquanto persistir o estado excepcional

.O que o art. 3º diz? Todos os furtos praticados durante as enchentes, serão punidos mesmo cessadas as enchentes. É a ultratividade da lei temporária e da lei excepcional. Por que é importante isso? Por que é importante torná-las ultrativas mesmo depois de sua vigência? É importante a ultratividade dessas leis para evitar a sua ineficiência.

Tanto a lei temporária quanto a lei excepcional vão continuar punido os fatos praticados durante a sua vigência.

Zaffaroni diz que o art. 3º não foi recepcionado pela Constituição. Por que isso? Porque a Constituição diz que, nos termos do art. 5º, XL, “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. O que Zaffaroni está dizendo? Que, se em razão de sucessão de lei ou cessada sua vigência ela beneficia, ela tem que retroagir e a Constituição não excepciona as leis temporárias e excepcionais. Se a Constituição não faz essa ressalva, o art. 3º não foi recepcionado. Beneficiou? Retroage sem exceção. O art. 3º, do Código Penal está prevendo uma hipótese da lei que perdeu a sua vigência, mas continua atingindo os fatos praticados na sua época. Isso é ultratividade maléfica. Para ele, a Constituição não recepciona. Para Defensoria Pública, essa é a tese.

Mas como se pode rebater a tese de Zaffaroni?

“A lei nova não revoga a anterior porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão de sua excepcionalidade). Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo (na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso é que não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3º”.

No caso de Santa Catarina, o furto era qualificado se praticado durante as enchentes. Não se trata de lei nova conflitando com lei anterior. Furto durante a enchente é uma coisa. Acabou a excepcionalidade, o crime de furto, se praticado, será outro.

Aula 03

Aplicação da Lei Penal no Espaço

O mesmo fato criminoso pode atingir no espaço interesse de vários países igualmente soberanos. Qual país vai aplicar a lei? É isso que vamos estudar agora, quando um crime gera um conflito da lei penal no espaço, onde vários países igualmente soberanos têm interesse em punir aquele fato.

“Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir o âmbito territorial da aplicação da lei penal brasileira, bem como a forma como o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal.”

É por isso que temos que estudar lei penal no espaço. Para saber o âmbito territorial da nossa lei. Quando um fato punível atinge os interesses de vários países igualmente soberanos, temos seis princípios para dirimir a matéria.

i) Princípio da TERRITORIALIDADE – Aplica-se a lei do local do crime, não importando a nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico tutelado. Se o crime foi na Argentina, aplica-se a lei argentina. Se foi no Brasil, a lei brasileira.

ii) Princípio da NACIONALIDADE ATIVA – Aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo. Não importa o local do crime, ou a nacionalidade da vítima.

iii) Princípio da NACIONALIDADE PASSIVA – Aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo quando atingir o co-cidadão. Eu aplico a lei brasileira ao brasileiro se ele matar outro brasileiro, não importando o local do crime.

iv) Princípio da NACIONALIDADE REAL – Aplica-se a lei da nacionalidade da vítima ou do bem jurídico, não importando a lei do local do crime ou nacionalidade do agente.

v) Princípio da JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL – O agente fica sujeito à lei penal do país onde for encontrado. Esse princípio rege, normalmente,

aqueles crimes que o Brasil se comprometeu a reprimir por tratado, independentemente do local do crime, do agente ou da vítima. Por exemplo: tráfico internacional.

vi) Princípio da REPRESENTAÇÃO ou da SUBSIDIARIEDADE ou da BANDEIRA – A lei nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados. Praticou um crime em embarcação privada no estrangeiro e o país estrangeiro não faz nada? O Brasil pode punir

Princípios aplicáveis à lei penal no espaço adotados no Brasil

1º Alerta: O Brasil adotou o princípio da territorialidade como regra:

. Art. 5º, do Código Penal: “Territorialidade - Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito

internacional, ao crime cometido no território nacional”.

Esse princípio é absoluto ou relativo? Se o art. 5º fosse composto apenas da parte grifada, teríamos que dizer que a territorialidade aqui é aplicada de forma absoluta. Mas como a parte não grifada fala em “sem prejuízo de”, o Brasil adotou o princípio da territorialidade temperada pelas convenções, tratados e regras de direito internacional.

1º Exemplo: imunidade diplomática – é o caso em que não se aplica a lei brasileira ao crime cometido em território nacional por conta de tratados de direitos internacionais.

2º Exemplo: EC-45 – Tribunal Penal Internacional (TPI) – é o caso de crime praticado em território nacional e não se aplica a lei brasileira. São três situações:

Princípio da territorialidade: Aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados em território nacional (as fronteiras de atuação da lei brasileira). Mas o que vem a ser território nacional?

Território nacional pode ser:

a) Espaço geográfico oub) Espaço jurídico ou por ficção (Art. 5º §1º , CP).

Art. 5º § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

B1) Quando os navios ou aeronaves brasileiros forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, quer se encontre em território nacional ou estrangeiro, são considerados parte do nosso território.

B2) Se privados, quando em alto-mar (nenhum país exerce soberania) ou espaço aéreo correspondente, segue a lei da bandeira que ostentam (princípio do pavilhão).

Obs: Por que em alto mar nós aplicamos a lei da bandeira do navio ou avião que sobrevoa esse espaço?

O conceito de liberdade em alto mar está no artigo 87 da Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar (1982).

B3) O art. 5º §2º consagra o princípio da reciprocidade:

Art. 5º § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Quanto aos estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos, não são considerados parte de nosso território (princípio da reciprocidade – desdobramento lógico da primeira hipótese).

Cuidado: Embaixada não é extensão do território que representa.

1ª Questão: Uma embarcação brasileira e privada navegando em alto mar vem à naufrago. Sobre os destroços, um holandês mata um argentino. Qual lei será aplicada?

A lei brasileira, pois estou querendo a afirmar que os destroços da embarcação continuam ostentando a bandeira.

2ª Questão: Uma embarcação brasileira privada e uma embarcação holandesa também privada, navegando em alto mar, colidem. Dois sobreviventes, um americano e outro argentino, constroem uma jangada com destroços dos dois navios. O americano vem a matar o sobrevivente argentino. Pergunta-se qual lei penal será aplicada nesse homicídio?

A) Lei Brasileira;B) Lei Holandesa;C) Lei Norte-americanaD) Lei Argentina

Basileu Garcia diz que a nossa lei não contempla uma solução para esse caso, logo a melhor solução seria aplicar a lei norte-americana (principio da nacionalidade ativa) para não haver surpresas para o autor. Ele irá responder de acordo com a lei de seu país.

3ª Questão: Na costa brasileira está atracado um navio publico do governo colombiano. Imagine que no interior dessa embarcação ocorra um estupro. Quem irá julgar o crime de estupro?

O governo colombiano, pois a embarcação é pública – princípio da reciprocidade.

Agora imagine que, esse colombiano desceu de sua embarcação (pública) que está atracada na costa brasileira. Quem julga esse estupro?

Depende. Se ele desceu a serviço de seu país ele carrega a bandeira de seu país, sendo julgado pela Colômbia. Se ele desceu por motivos particulares, ele deixa a bandeira no seu navio, passando a julgar a lei brasileira.

4º Questão Há um navio particular holandês, com instalações clínicas, que percorre o mundo para realizar o aborto. O navio para depois da linha divisória que separa o mar territorial do alto mar. Uma lancha leva os brasileiros que querem realizar o aborto e depois os trás de volta.

Pergunta: posso punir essa brasileira que foi até o navio holandês realizar o aborto e voltou? Posso punir essa brasileira quando ela está voltando para o Brasil?

Não. Quando ela está a caminho da embarcação, constitui atos preparatórios

Não. Pois no Brasil ocorre o exaurimento.

O que ocorreu no interior desse navio foi um aborto atípico.

Lugar do crime

Quando um crime se considera praticado no território nacional?

1ª Teoria da Atividade: Considera-se lugar do crime, aquele em que o agente desenvolveu a conduta.

2ª Teoria do Resultado (do efeito ou do resultado): Considera-se lugar do crime, o da produção do resultado (evento).

3ª Teoria da Ubiquidade: Considera-se praticado o crime no lugar da conduta ou do resultado. Artigo 6º, CP.

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Obs¹: Tanto a conduta como o resultado são desvalorados.

Obs²: Para aplicarmos a lei brasileira, o crime tem que ser praticado no território brasileiro. Leia-se: Aqui tem que ocorrer a conduta ou o resultado ou o resultado era para ocorrer aqui.

Se em território brasileiro ocorre apenas o planejamento ou preparação do crime, em regra o fato não interessa ao direito brasileiro (pois temos atos preparatórios puníveis). Somente o início da execução é que induz a lei penal brasileira.

Probleminha: Um brasileiro, nos Estados Unidos mata um americano. Aplica-se a lei brasileira?

Estamos diante de uma hipótese de extraterritorialidade condicionada. (Art. 7, II - os crimes: b) praticados por brasileiro)

Art. 7º, II, b - Crime praticado por brasileiro no estrangeiro.

Uma contrapartida necessária à vedação do cidadão no estrangeiro. Caso não existisse essa hipótese de extraterritorialidade, o cidadão que cometesse delito no estrangeiro e regressasse ao território nacional, teria a sacramentada a sua impunidade.

Aplica-se, desde que presentes as condições do art. 7 §2ºdo CP.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional. Entrar não significa permanecer; Território nacional, abrangendo território geográfico e jurídico, trata-se do território nacional por ficção;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

Homicídio é crime nos EUA? Sim, então tal requisito foi preenchido.

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira

autoriza a extradição; Para aplicar a extradição, o crime tem que ser punido com reclusão com pena que suplante um ano (Estatuto do estrangeiro).

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.