DIREITO EMPRESARIAL

1. INTRODUÇÃO

Ramo do direito desenhado em torno de estatutos – como o estatuto do empresário, por exemplo.

O critério da especialidade (lei especial derroga lei geral) é constantemente trazido à tona no estudo do direito empresarial.

Requisitos para se compreender algum instituto do direito empresarial:

Atenta observação da realidade como um todo Investigação Histórica

Objeto do direito empresarial:

O direito civil é o conjunto de normas que regula as pessoas, os bens e suas relações na ordem privada. O direito empresarial seria isso, porém aplicado de forma específica: as pessoas seriam os empresários, os bens seriam os bens ligados à atividade empresarial e as relações empresariais. O que será esmiuçado em seguida é justamente quem é a pessoa do empresário e o que se pretende dizer por atividade empresarial.

O alcance e o conteúdo do direito empresarial: verificar a existência de um sujeito de direito responsável pela organização de bens de produção, voltados ao desenvolvimento contínuo da atividade econômica. Essa atividade é o que se chama ordinariamente de empresa, e o sujeito de direito responsável pela sua organização é o empresário. (Professor Alexandre Faraco).

Atividade econômica de modo geral está estritamente ligada ao direito empresarial. Tudo o que tenha a ver com a atividade econômica e empresarial, e que seja balizado pelas normas constitucionais é objeto de estudo do direito empresarial.

Empresário – sujeito de direito (individual, EIRELI, S/A, LTDA.) Empresa – objeto de direito

Atividade empresarial -> realização de atos em prol do desenvolvimento da empresa. Ela é baseada na movimentação da economia, com o dinheiro trocando de mão, sempre visando o lucro.

Os princípios da Preservação da Empresa e da Função Social da Empresa podem ser mais importantes que o próprio sujeito de direito (empresário). Quando este vai à falência, por exemplo, se faz de tudo para manter a “essência” da empresa, seja da forma que for, possibilitando a criação de uma nova ou o aumento de outra já existente.

O empresário, ele próprio, só pode ser individual. Agora, se a organização for de forma coletiva (Pessoa Jurídica), ele pode tomar várias formas como Sociedade Anônima (S/A), Sociedade Limitada (LTDA.), etc., mas não deixará de ser o sujeito de direito em si quando tiver que responder judicialmente por algo, por exemplo.

2. O DIREITO EMPRESARIAL E SUA RELAÇÃO COM AS ESFERAS PÚBLICO E PRIVADO: RELAÇÃO COM AS DEMAIS DISCIPLINAS

a) Direito Administrativo

As empresas e o exercício de suas atividades às vezes dependem e muito do poder público. Portanto, o direito empresarial não está restrito à esfera privada.

Neste sentido, é necessário conhecer as regras do direito administrativo para exercer certas atividades empresariais.

Agências de saúde, saneamento, transporte, etc., são exemplos de interferências do poder estatal na atividade empresarial através da fiscalização dentro destes serviços, seguindo regras do direito administrativo.

b) Direito do Trabalho

Intimamente ligado ao Direito Empresarial, uma vez que este exige a contratação de funcionários. Envolve ainda o direito administrativo, quando se tratar de empresa pública, autarquia ou sociedade mista.

c) Direito Ambiental

Empresas que mexem com químicos, por exemplo, devem estar atentas às normas ambientais.

d) Direito Processual

As ações relacionadas ao direito do consumidor, por exemplo, como as ações coletivas e ações de direitos individuais homogêneos, geralmente são movidas contra empresas.

Além disso, o processo civil dita como se dá a dissolução de empresas, uma vez que a decisão de um juiz togado é que inicia o processo de falência.

e) Direito Civil

Todas as normas que delimitam e conceituam aspectos de direito empresarial estão no Código Civil. Exemplo: conceito de sociedade, associação, etc.

f) Direito Tributário

Todas as empresas arcam com os tributos cobrados pelo Estado. A atividade estatal depende da economia do país, porque, se esta está indo bem, o pagamento de impostos vai ser maior. Quanto mais aquecida a economia, mais tributos receberá o Estado, podendo então este retribuir com políticas públicas, etc.

g) Direito Internacional

Convenções de DIPRI. Convenção de Viena regula a compra e venda internacional de bens, tendo relação direta com contratos empresariais internacionais. Estas convenções, quando reconhecida uma operação de comércio internacional, afastam as leis internas, como o Código Civil, por exemplo.

A CISG, convenção internacional de compra e venda, é um modo de trazer segurança às negociações internacionais, uma vez que um país geralmente desconhece as normas do país com o qual está realizando uma operação de comércio. Esta convenção, entre os países signatários, dita as regras de comércio internacional de modo que haja um procedimento comum nas compras e vendas e não haja surpresas em relação à legislação do outro país. Isso está relacionado com o direito empresarial na medida em que grande maioria destas compras e vendas são realizadas por empresas.

h) Direito Constitucional

Art. 170 – dita como se desenvolve a ordem econômica, abrangendo, portanto, a empresa e o empresário. A função social da empresa está implícita da Constituição no art 3º, no Princípio da Solidariedade, e no art. 170 incisos VI e VII.

Traz o termo “agente econômico” diversas vezes, que nada mais é do que o próprio empresário.

3. HISTÓRIA DO DIREITO EMPRESARIAL

As dificuldades em se definir o direito comercial decorrem do fato de a atividade empresarial ser altamente variável, sempre procurando atender às novas exigências do mercado. Ao contrário do que pode se pensar, ele é muito dinâmico, atendendo sempre à ampliação do seu campo de trabalho, a generalização de suas normas, e uma possível redução deste âmbito justamente em função desta generalização.

Portanto, é evidente que o direito comercial exige uma análise histórica da evolução mercantil para se entender o que temos hoje. Os doutrinadores costumam separar esta história em três: a antiguidade, a subjetiva e a objetiva. A doutrina atual tende a adicionar a fase subjetiva moderna.

3.1 EUROPA

Antiguidade:

Hamurabi – ditava certas regras relacionadas a um princípio de comércio que surgia na época. Regulava timidamente o contrato de depósito, transporte, empréstimo, mediação, etc.

Lex Rhodia – época de Justiniano: compilação de regras comerciais. Fruto do intenso escambo marítimo.

Direito Romano – Não havia um direito direcionado ao comércio. O “ius gentium” regulava as trocas entre romanos e estrangeiros. O direito romano tratava da insolvência do devedor, o qual poderia ser despedaçado, em tese, pelos credores. Nasceu do direito consuetudinário, sem qualquer positivação, e certamente influenciou novos códigos no que diz respeito à questão da insolvência. As invasões bárbaras destruíram tudo o que havia de avanço, fazendo a humanidade retornar à estaca zero a partir do sistema feudal.

Subjetiva:

a) Idade Média

No início, havia uma economia majoritariamente agrícola, através do sistema feudal e das relações suserano-vassalo. Não havia muito que se falar de comércio, visto que toda produção era direcionada ao consumo próprio.

Com a criação das cidades medievais, uma atividade industrial primitiva começava a se desenhar, dando início à classe burguesa. Surgem regras de costume que pretendem começar a regular o direito comercial, fruto das constantes trocas que eram cada vez mais frequentes.

Com o desenvolvimento deste comércio, surgiram novas necessidades: transporte de dinheiro, pagamentos internacionais, representantes que acompanhassem o deslocamento de mercadorias, a letra de câmbio (em função dos constantes saques durante o transporte), etc. O direito tornou-se insuficiente.

Como solução para isso, vieram as corporações de ofício: corpos (compostos por cônsules eleitos) dispostos a regular o comércio e dirimir conflitos entre seus associados. Temos aqui, portanto, uma importante origem do direito comercial de cunho SUBJETIVO, uma vez que era uma regulamentação feita pelos comerciantes e para os comerciantes.

Todos os usos e costumes, decisões de cônsules e estatutos de corporações foram compilados e transformados em ordenações, formando o JUS MERCATORUM, direito intercorporativo, costumeiro e internacional.

Posteriormente, o comércio marítimo começou a se desenvolver. O Jus Mercatorum, portanto, passou a ser universalizado, sem fronteiras. O conceito de soberania nacional não era mais tão relevante no direito comercial.

A aplicação das regras comerciais voltava-se exclusivamente aos mercadores e comerciantes (analogamente, os empresários de hoje). O direito comercial se construía em torno da figura deste, por isso denomina-se esta fase de subjetiva.

b) Formação dos Estados Modernos Com o advento dos Estados Modernos, o Estado tomou para si a regulamentação do

mercado. Com isso, o direito dos comerciantes para os comerciantes, foi substituído por um direito superior, imposto pelo Estado (na época Absolutista) aos comerciantes. Isso não era visto com bons olhos pela classe burguesa, que era claramente uma maioria.

O conteúdo do direito, no entanto, permaneceu em sua essência.

Objetiva:

c) Revolução Francesa Toda esta conjuntura culminou na Revolução, embasada pelos ideais de liberdade de

trabalho e liberalismo econômico. A Burguesia subiu ao poder. Supressão dos privilégios classistas, abolição das corporações e de tudo que pudesse

ser um entrave à liberdade profissional. Para suprimir estes privilégios, o Código Comercial Francês de 1807 trouxe o instituto

do ato de comércio, instaurando a dimensão OBJETIVA do direito comercial. Não se voltavam os olhos mais à figura do comerciante, e sim aos atos inerentes ao comércio.

Alfredo Rocco: “ato de comércio é aquele que realiza ou facilita a interposição na troca”. Só seria ato de comércio o que estava na lei, por isso o cunho objetivo.

A grande crítica feita a esta mudança de paradigma foi que, mesmo assim, não logrou êxito em se desvincular completamente da subjetividade, visto que a objetividade do

ato de comércio estava impreterivelmente ligada a uma figura subjetiva, que era a pessoa que o exercia.

Subjetivo-moderno:

d) Revolução Industrial

A produção em massa desencadeou novos meios de contratar. As normas que geriam o comércio entre particulares não eram mais suficientes, uma vez que as indústrias podiam atuar de forma a mitigar a manifestação de vontade, submetendo funcionários a condições extremas, porém, únicas. Torna-se novamente necessária a intervenção do Estado na economia, restringindo a liberdade de contratar através de normas e de fiscalização, uma vez que a situação tornava-se insustentável.

Ao não acompanhar a dinamicidade do direito empresarial, circunscrevendo-o necessariamente a dispositivos legislativos enumerando os atos de comércio, este se tornou ineficaz, não conseguindo sustentar o rápido desenvolvimento do comércio.

Esta insuficiência, somada a toda esta conjuntura do intervencionismo estatal, culminou na volta ao tratamento central da figura do comerciante. Já não mais o feirante, o camponês, mas sim o detentor de produções de massa.

Os primeiros códigos desta nova era foram o Código Comercial Alemão de 1897 e o Civil Italiano de 1942. O primeiro manteve o conceito de ato de comércio, só que de modo intrínseco à subjetividade: atos de comércio só são considerados mercantis quando executados por comerciantes no exercício de sua profissão. O italiano, por sua vez, foi mais incisivo, ao inovar e trazer a noção de empresário, em substituição às antigas noções de comerciante e atos de comércio, concebendo a atividade comercial como integrante das atribuições deste.

FASES

Antiguidade do Direito Empresarial Direito Personalíssimo e Comércio Rudimentar Direito Objetivo (atos de comércio) e Comércio Dinâmico Direito do Empresário e Comércio de Produção em Massa

3.2 BRASIL

O direito comercial teve início no Brasil com a vinda da família Real, e a conseqüente abertura dos portos, em 1808.

Em 1850, foi promulgado o Código Comercial brasileiro. Dividido em três partes:

1º: obrigações e prerrogativas do comerciante 2º: regulava o comércio marítimo, os contratos e as obrigações mercantis. 3º: falência do comerciante

Este texto legislativo não trouxe consigo a figura do ato de comércio e nem vinculou o comerciante àquela pessoa que os praticasse em caráter profissional.

Os atos de comércio foram introduzidos e enumerados na legislação brasileira pelo Regulamento 737. Este dispôs sobre a jurisdição comercial e a aplicação da lei comercial aos

objetos, atos ou obrigações comerciais. Ele deixou de existir juntamente com a extinção dos Tribunais de Comércio, porém restou como orientação para a interpretação do art. 4 do Código Comercial, que trata do conceito de comerciante.

O comerciante era definido, portanto, pela atividade que ele exercia, se praticasse atos de comércio como profissão habitual e estivesse inscrito nos Tribunais de Comércio.

A Constituição de 1988 representou uma nova visão para o direito comercial. Seus direitos fundamentais tiveram atuação direta na atividade empresarial, como, por exemplo, o direito à livre iniciativa, o objetivo de se alcançar uma sociedade mais justa (concorrência), os direitos do consumidor, do trabalhador, dentre outras garantias constitucionais.

As leis comerciais permaneceram sem mudanças substanciais até o advento do Código Civil de 2002, o qual revogou diversos dispositivos do Código Comercial de 1850. Os termos antigos, como mercancia, comerciante, matéria de comércio e atos de comércio, não prosperaram, a o direito comercial girava em torno da figura do empresário. Este, definido da seguinte forma: aquele que desenvolve organizadamente uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou de serviços no mercado.

Além disso, existem diversas leis esparsas, tais como o Estatuto do Empresário, a Lei Falimentar, entre outros, que vieram para suprir lacunas e regulamentar de forma específica certos aspectos do direito empresarial.

Ampliação do objeto do direito empresarial brasileiro:

Com a recepção da Teoria da Empresa do Código Civil Italiano, não fazia mais sentido a distinção de empresário civil e empresário comercial, uma vez que o conceito de empresário não se baseava mais no tipo de atividade exercida, e sim no fato dele ter a atividade empresarial como a organização dos bens de produção voltados ao desenvolvimento contínuo de uma atividade econômica.

Por que ampliação? Porque antes quem conceituava o empresário eram os atos de comércio dispostos na lei. Com a Teoria da Empresa, não importa mais a especificidade da sua atividade, ou seja, desde que cumprissem com os requisitos do conceito de empresário, todos tem o mesmo tratamento jurídico. Isso fica comprovado formalmente em três situações:

Na Constituição, o termo “agente econômico” como empresário abandona a dicotomia.

No Código do Consumidor, todos os empresários estão com a roupagem de “fornecedores”, sendo este o único termo para designá-los, no art. 3.

No Código Civil, não se subdivide o termo empresário, sendo ele um termo que se diz por si só, no art. 966.

4. CUSTO X INTERVENÇÃO REGULADORA DO ESTADO

Custo social mínimo: equilíbrio na intervenção legislativa, nem muito e nem pouco. Falta de leis: alto custo social, porque surgem, por exemplo, monopólios, aumentando

o custo de decisão para o consumidor. Excesso de leis: alto custo social, porque surgem, por exemplo, exigências da lei que

geram dispêndio e que, como consequência, aumentam o custo.

Exemplos:o BedandBreakfast – Leis passaram a obrigar os proprietários destes

estabelecimentos de recebem hóspedes a terem escadas externas de incêndio. Isso aumentou o custo do pernoite, e fez com que o sistema do B&B caísse em desuso, porque perdeu seu principal atrativo: o custo baixo. Neste caso, torna-se evidente que esta exigência legislativa acabou trazendo prejuízos.

o Programas como Bolsa Família – programas que, em vez de ensinar a pescar, já “dão o peixe”. Eles trazem um custo altíssimo à sociedade, e é um exemplo de forte intervenção estatal.

o Monopólios – sem qualquer intervenção estatal, os detentores de matéria-prima podem elevar os preços de seus produtos como bem entenderem, criando monopólios, e elevando o custo social.

5. O EMPRESÁRIO E A EMPRESA

EMPRESA: OBJETO. Ela que contrata e é o contratante. É o objeto em torno do qual se desenvolve a atividade empresarial organizada pelo empresário.

EMPRESÁRIO (Agente Econômico): SUJEITO. O empresário não pode ser vendido, contratado, etc. É o sujeito de direito.

A empresa é a organização voltada à satisfação das necessidades do mercado, e o empresário quem impulsiona esta atividade.

Aglutinação: a organização de pessoas, o âmbito patrimonial, satisfação do consumidor, todos são aspectos de uma empresa, destinatária de forças de poder. A sua organização é refém das exigências dos consumidores.

Noção Jurídica de Empresa: (organização)

Expressão da atividade do empresário Atividade criadora Situação que coloca em destaque o aspecto patrimonial Relações com dependentes do seu exercício

Fenômeno Poliédrico (Asquini): PERFIS DE UMA EMPRESA

1- Perfil subjetivo → O empresário, agente propulsor da atividade empresarial.2- Perfil funcional → organização dos fatores de produção com vistas ao cumprimento de

sua função.3- Perfil patrimonial → tudo o que possa ser objeto de valoração que importe para a

atividade empresarial.4- Perfil corporativo → A forma como ela é administrada, e a conseqüente inserção no

ambiente econômico próprio para a realização da sua finalidade.

A empresa possui estas quatro faces, e entre estas não há um elemento comum. Sob o ponto de vista jurídico, a empresa é uma ABSTRAÇÃO, pois fica atrelada à ideia

de sua organização.

As regras falimentares demonstram a empresa ser mais importante que o empresário: se houver falência, busca-se a preservação de recursos produtivos, os bens ativos e a satisfação dos credores. Se outro empresário entrar no lugar podendo administrá-la, tudo estará resolvido.

A empresa pode ser considerada a forma pela qual se expressa o conjunto de fatores idealizados pelo empresário, em funcionamento. A sua conceituação que se vê por aí vai estar sempre englobando estas faces, dependendo do que se esteja tratando.

SISTEMA:

Empresário e seu estatuto Atividade externa do empresário Bens tipicamente mercantis Estabelecimento comercial Grupos empresariais Regulamentação da atividade econômica Atuação dos empregados

Caracterização do Empresário

Art. 966 caput (Código Civil): Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

A não-empresariedade:

Art. 966 Parágrafo Único (Código Civil): exclui-se do conceito de empresário aqueles que exercem profissão intelectual (científica, literária e artística), salvo se o exercício dessa profissão constituir elemento de empresa.

Uma profissão intelectual, por exemplo, a do advogado, não necessita diretamente da organização de bens de produção. Em função disso, sua falência não é gerida pelas mesmas normas que gerem a falência de um empresário, nos moldes art. 966. Outro exemplo de profissão intelectual é o pintor, escritor, etc. O fato de estes necessitarem de uma empresa de edição para publicar suas obras, comprova que eles estão à parte do conceito de empresário.

É caracterizador de elemento de empresa a declaração de seu fim e o desenvolvimento de atividades em prol deste (atos empresariais).

Elemento de empresa é um conceito que demanda conhecimento econômico. Só assim pode-se saber se, em meio a uma atividade intelectual, há o tal elemento de empresa que pode considerar o seu executor como um empresário, nos termos do parágrafo único do art. 966.

Registro Público:

Essencial para a atividade empresarial. É através dele que as informações se tornarão públicas. Mesmo o artigo 966 não prevendo isso, é implícita a necessidade de se registrar uma empresa.

Qual a natureza do registro público? Constitutiva ou declaratória? Depende do caso.

Geralmente seria declaratória, ou seja, não é o registro público que vai dar a característica de empresário, essa é anterior. O registro público só ratifica e regulariza o empresário e sua

atividade. Portanto, alguém que não preencha os requisitos do art. 966 e mesmo assim tenha registro público, não pode ser considerado empresário.

Empresário Rural (art. 971): quem exerce atividade rural está ordinariamente fora do esquadro do empresário. No entanto, o empresário rural que tiver esta atividade como seu principal trabalho e fonte de renda, pode ter registro público. Esse registro é um exemplo de registro de natureza constitutiva, pois não há empresário rural sem ele.

6. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

O tema da função social da empresa é recente, e tem sido discutido no âmbito da doutrina, não havendo disposição legal estritamente clara a respeito.

A responsabilidade social da empresa vai muito além da geração de lucro ou do mero cumprimento de requisitos básicos impostos pelo Estado. O francês Samuel Mercier define a responsabilidade social como as preocupações sociais e ecológicas da empresa somadas à atividade comercial e as relações com todas as partes envolvidas nesta, tanto interna quando externamente.

O empresário atual deve ter uma visão holística da humanidade. Não se admite mais a produção e comercialização de bens ou serviços que não sigam os princípios morais da sociedade. Afinal, a empresa nada mais é do que um fruto desta, e com esta deve interagir através da intensa ação social.

Além disso, é importante tratar dos dois âmbitos que a função social da empresa abrange. No plano interno: o tratamento salarial isonômico, a melhoria de condições de vida para o empregado e sua família, o aperfeiçoamento profissional e humano dos empregados, além da inserção destes na tomada de decisões e na divisão dos lucros. No plano externo: a responsabilidade social, que ganha destaque com igual tratamento aos consumidores, aos fornecedores, à comunidade em que atua e o meio ambiente que está inserida.