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DIREITO CIVIL VI – DIREITO DE FAMÍLIA

Curso de Direito

Prof. Me. Antônio José Resende1

Introdução

O objetivo deste texto é apresentar as noções fundamentais sobre o Direito

de Família brasileiro, conforme previsão constitucional, da norma civil, bem como

dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.

A finalidade do presente estudo destina-se a material didático, por isso sua

estrutura compatível com o uso escolar. Apresenta-o em linhas essenciais. Não

abrange toda a extensão da matéria tratada.

Necessária se faz uma ampliação da leitura para maior aprofundamento do

assunto. Para isto, indica-se ao final referência bibliográfica sobre o tema.

O tema é apresentado conforme previsão constitucional – CF/1988, arts. 226 a 230 e Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, arts. 1.511 a 1.783 e legislação especial pertinente.

O Direito de Família brasileiro está previsto no Capítulo VII – DA FAMÍLIA, DA

CRIANÇA, DO ADOLESCENTE, DO JOVEM E DO IDOSO, do Livro VIII – DA

ORDEM SOCIAL, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e

compreende os artigos 226 a 230. O legislador constituinte estabelece direito e

deveres básicos para a tutela da organização e constituição das relações familiares.

1 Mestre em Filosofia pela UFMG (1999), Advogado e Professor na FANAP, PUCGOIAS e ISC. Especialista em Direito Civil e Processo Civil – PROORDEM/ESD, Goiânia – GO (2016). Cursou Atualização em Direito Processual Civil (Centro Educacional de Extensão, Goiânia – GO). Especialista em “O Pensamento Dialético” pela UCG. Especialista em Filosofia Contemporânea pela UFG. Bacharel em Direito pela UCG. Licenciado e Bacharel em Filosofia pela UFG. Lecionou na Universidade Federal de Goiás – UFG, como professor substituto (1990) e na Universidade Salgado de Oliveira – UNIVERSO (2002 - 2006). Leciona as Disciplinas: Direito Civil. Áreas de interesse: Direito Civil, com ênfase em Direitos Reais, Imobiliário e Sucessão. Contatos: (62) 98151-0162 E-Mail: [email protected]

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A normatização infraconstitucional do direito de família está contida no Livro

IV – DO DIREITO DE FAMÍLIA, da PARTE ESPECIAL, do atual Código Civil, Lei nº

10.406, de 10.01.2002, do art. 1.511 a 1.783.

A matéria sobre o direito de família ordena-se na seguinte sequência da

codificação civil:

CÓDIGO CIVIL – PARTE ESPECIAL:

Título I – Do direito pessoal (Do casamento; Da dissolução da sociedade e do

vínculo conjugal; Da proteção da pessoa dos filhos; Das relações de

parentesco; Da filiação; Do reconhecimento dos filhos; Da adoção e Do poder

familiar) (art. 1.511 a 1.638);

Título II – Do direito patrimonial (art. 1.639 a 1.722);

Título III – União Estável (art. 1.723 a 1.727) e

Título IV – Tutela e Curatela (art. 1.728 a 1.783).

A tutela estatal do direito familiarista encontra-se também disposta nas

seguintes normas:

Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015)

Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº 8.069 de 13-7-1990)

Estatuto da mulher casada (Lei nº 4.121 de 27-8-1962)

Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741 de 1º-10-2003)

Lei nº 1.110 de 23-5-1950 (Efeitos civis do casamento religioso)

Lei nº 1.542 de 5-1-1952 (Casamento de Diplomata)

Lei nº 5.478 de 25-7-1968 (Lei de alimentos)

Lei nº 5.891 de 12-6-1973 (Exame médico na habilitação para casamento)

Lei nº 6.015 de 31-12-1973 (Lei de Registros Públicos)

Lei nº 6.515 de 26-12-1977 (Lei do Divórcio)

Lei nº 8.009 de 29-3-1990 (Bem de Família)

Lei nº 8.971 de 29-12-1994 (União Estável)

Lei nº 9.278 de 10-05-1996 (União Estável)

Lei nº 9.263 de 12-1-1996 (Planejamento familiar)

Lei nº 11.804 de 5-11-2008 (Alimentos gravídicos)

Lei 12.010 de 3-8-2009 (Adoção)

Lei nº 12.318 de 26-8-2010 (Alienação parental)

Lei nº 12.344/2010 (regime obrigatório de bens)

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Lei nº 12.398/2011 (direito de visita dos avós)

Lei nº 13.146, de 6-7-2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência)

Lei nº 11.340 de 7-8-2006 (Violência doméstica/Lei Maria da Penha)

Decreto-Lei nº 5.452, de 1-5-1943 (CLT), art. 473, II (Licença casamento).

Lei nº 13.811 de 12-3-2019 (Proíbe casamento antes dos 16 anos).

Regram também a matéria civil a ADI 4277 e ADPF 132, julgadas

procedentes pelo STF em 5-5-2011, que decidiu pela constitucionalidade da

interpretação plurissignificativa do art. 1.723 do CC/2002, estendendo o

reconhecimento da união estável para os casais homoafetivos, com o objetivo de

constituir família, podendo, portanto efetuar o registro da união no Cartório.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, discutem se é possível

equiparar a união entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, prevista no

artigo 1.723 do Código Civil (CC). ADI proposta pela Procuradoria-Geral da

República (PGR). O governo do Rio de Janeiro ajuizou a ADPF 132.

O relator do caso, ministro Ayres Britto, julgou procedentes as duas ações

para dar ao artigo 1.723 do Código interpretação conforme a Constituição Federal

(CF) e para dele excluir “qualquer significado que impeça o reconhecimento da união

contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade

familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de família”.

Igual importância tem a Resolução n. 175, de 14.05.2013, do CNJ, que

“dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de

união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo”. Com base, inclusive,

na decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento do REsp

1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre

pessoas de mesmo sexo.

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1 – Do Direito de Família

1.1- Definição

O Código Civil brasileiro não apresenta uma definição de família. Inicia-se

com o regramento do casamento. A Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988, imbuída de uma visão principiológica, apresenta a família como “base da

sociedade”, contudo não tece definição precisa da mesma (art. 226, CF/1988).

Esta definição da família como “base da sociedade” (célula mater) encontra-

se na origem da formação histórico-social e religiosa da cultura ocidental.

Somente a Lei da Violência doméstica ou também denominada Maria da

Penha que apresenta um conceito de Família.

Art. 5º, II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa (Lei nº 11.340, de 7-8-2006).

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº Lei nº 8.069 de 13-7-

1990) apresenta a seguinte denominação sobre a família.

Art. 25 – família natural:

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Art. 25, parágrafo único – família extensa ou ampliada:

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009).

Art. 28 – família substituta:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. (Revogado)

§ 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

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§ 2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida. (Revogado)

§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório: (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

A conceituação de família é sobremaneira algo complexo e deve ser

abordada sobre diversos aspectos: psicológico, sociológico, filosófico, religioso,

moral, antropológico, jurídico e outros. Concordamos com Gagliano, quando

menciona “não é possível apresentar um conceito único e absoluto de Família”

(2011: 37. Grifos do autor).

Para o Direito, trata-se de certas relações jurídicas entre sujeitos que

compõem a organização e a constituição da instituição social denominada família,

objetivando a tutela de direitos e deveres contraídos por seus membros.

A proteção destes direitos e a definição de seus respectivos deveres visam

precipuamente à garantia dos direitos individuais e civis referentes à constituição

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familiar e a proteção do indivíduo, com base especialmente no princípio da

dignidade da pessoa humana e da busca da felicidade (CF/1988, art. 1º).

Pode-se definir “Direito de família” como campo de estudo, e “família”, como

objeto específico desta área jurídica.

Clóvis Beviláqua preleciona que o “Direito de família é o complexo das

normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que

dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a

dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os

institutos complementares da tutela e da curatela” (1937: 6).

Pablo Estolze Gagliano explica que “’família é o núcleo existencial integrado

por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionado a

permitir a realização plena dos seus integrantes’, segundo o princípio constitucional

da dignidade da pessoa humana” (2011: 43).

Para Fábio Ulhoa Coelho, “família é o conjunto de duas ou mais pessoas

vinculadas por relações específicas, tais as de conjugalidade, ascendência e

descendência, fraternidade e outras. No passado, definia-se em função de fatores

biológicos, que, aos poucos, foram substituídos por vínculos de afeição” (2013: 26).

Considera-se um conceito técnico de Família elaborado por Maria Helena

Diniz: “Família é um grupo fechado de pessoas, composto por pais e filhos e, para

efeitos limitados, por outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma

economia, sob a mesma direção”.

Maria Berenice Dias preleciona que “Família é o conjunto de pessoas que se

unem pelo afeto e que buscam a felicidade individual, vivendo um processo de

emancipação dos seus membros”.

Tal conceito expressa uma concepção eudemonista e socioafetiva da família

atual, uma vez que considera o afeto, a emancipação e a felicidade de seus

membros como características centrais do grupo familiar.

Lembre-se:

O art. 226 da CF/1988 explicita três categorias de família, cuja tipologia é:

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(1) Família instituída pelo casamento (§§ 1º e 2º);

(2) Família formada pela união estável do homem e da mulher (§ 3º); e

(3) Família ou núcleo monoparental (§ 4º), isto é, formada por qualquer dos pais

e seus descendentes (Ex. mãe e filhos, pai e filhos).

(4) ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069 de 13-7-1990), em

seu art. 25 trata da “Família natural” e da “Família extensa ou ampliada”, bem

como da “Família substituta”, no art. 28, para efeito de guarda, tutela ou

adoção.

Outras formas de famílias consideradas pela doutrina:

(5) família recomposta ou mosaico, quando a pessoa divorciada ou viúva casa

novamente ou forma união estável, juntam-se os filhos do casamento anterior

com os do atual;

(6) família homoafetiva, denominada anteriormente homossexual, formada por

duas pessoas do mesmo sexo (companheiro);

(7) família simultânea, “é a realidade comumente conhecida por concubinato

adulterino. Trata-se de uma relação afetivo-sexual mantida concomitante a

outra situação familiar, cuja principal característica é, então, a existência de

um componente pertencente a ambas. De maneira resumida, é uma

‘pluralidade sincrônica de núcleos diversos que possuem, entretanto, um

membro em comum’” (Almeida, (2012: 71-72); e

(8) família anaparental, formada somente pelos irmãos que residem juntos.

1.2 – Conteúdo do Direito de Família

Direito de família é personalíssimo – direitos intransmissíveis, irrevogáveis,

irrenunciáveis e indisponíveis.

Identifica-se a partir de 3 grandes eixos temáticos:

(a) direito matrimonial – cuida do casamento, sua celebração, efeitos,

anulação, regime de bens, além da sua dissolução;

(b) direito parental – filiação, adoção e relações de parentesco;

(c) direito protetivo ou assistencial – inclui poder familiar, alimentos, tutela e

curatela.

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1.3 – Histórico

Interdição do incesto – na Antiguidade; formação do núcleo de parentesco.

Instintiva luta pela sobrevivência.

Pater familias – no Direito Romano.

Família monogâmica –um fator econômico de produção.

Com a Revolução Industrial, a família perde sua característica de unidade de

produção. Ressalta-se, a partir deste fenômeno, o âmbito espiritual.

Desenvolve-se o âmbito do afeto.

O art. 226 da CF/1988 adota a noção sócio-histórica da família como “base da

sociedade”.

1.4 - Princípios

Princípios gerais (aplicáveis ao Direito de Família):

Dignidade da pessoa humana

Igualdade

Vedação ao retrocesso

Princípios especiais (peculiares ao Direito de Família):

Afetividade

Solidariedade familiar

Função social da família

Plena proteção à criança e ao adolescente

Convivência familiar

Intervenção mínima do Estado

Proteção ao idoso.

1.5 - Natureza jurídica do Direito de Família

A família é uma instituição social.

Não há personalidade jurídica.

Não é grupo despersonalizado.

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“grupo social reconhecido ou tutelado pelo direito” (Gagliano, 2011: 55).

1.6 – Previsão constitucional do direito de família – Análise do art. 226

da CF de 1988.

OBS.: Conteúdo estudado em sala de aula.

2 – Do Casamento – art. 1511 a 1520, CC/2002

2.1 – Definição e natureza jurídica

Conceito: Casamento é o vínculo jurídico ou união legal entre duas pessoas

que se unem material e espiritualmente com o objetivo de constituírem uma família.

Para Maria Helena Diniz, casamento “é o vínculo jurídico entre o homem e a

mulher que visa ao auxilio mutuo material e espiritual, de modo que haja uma

integração fisiopsíquica e a constituição de uma família” (2010: 37).

Pablo Stolze Gagliano define o casamento como “um contrato especial de

Direito de Família, por meio do qual os cônjuges formam uma comunidade de afeto

e existência, mediante a instituição de direitos e deveres, recíprocos e em face dos

filhos, permitindo, assim, a realização dos seus projetos de vida” (2011: 116-117).

Natureza jurídica. Há três teorias sobre a natureza jurídica do casamento,

quais sejam:

a) teoria contratualista, clássica ou individualista – o casamento possui natureza

contratual como os demais contratos, depende da vontade das partes, com vistas a

realizar os objetivos dos contraentes, respeitadas as disposições legais, com o

estabelecimento de direitos e deveres recíprocos.

Teoria reforçada com a entrada em vigor da Lei nº 11.441/2007, que admite a

desconstituição do casamento pela simples vontade das partes.

São defensores desta teoria: Caio Mário da Silva Pereira e Sílvio Rodrigues.

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b) teoria institucionalista ou supraindividualista–considera-se o casamento uma

instituição social, que possui situação jurídica pré-definida em lei, a ela aderindo os

que se casam, sem liberdade dada às partes.

Maria Helena Diniz é defensora dessa teoria.

c) teoria mista, híbrida ou eclética – o casamento é concomitantemente um contrato

na sua formação e uma instituição no seu conteúdo. Na sua realização há

manifestação da vontade das partes enquanto sociedade conjugal, mas uma vez

realizado fica evidenciado o seu caráter institucional, pois será regido por regras

preestabelecidas pelo Estado, sem opção de mudança pelas partes.

São defensores desta teoria: Eduardo de Oliveira Leite, Flávio Tartuce e José

Fernando Simão e Flávio Augusto Monteiro de Barros.

2.2 – Características:

a) É união regida por normas em geral de ordem pública;

b) permite liberdade de escolha dos nubentes;

c) exige diversidade de sexo. Ver Resolução n. 175, de 14.05.2013, do CNJRESP

1.183.378/RS, que desconsidera este requisito;

d) estabelece comunhão plena de vida;

e) união permanente e duradoura, mas dissolúvel (CF/1988, art. 226, § 6º; EC n. 66,

de 13-7-2010).

f) realiza-se mediante atosolene (CC, art. 1535).

2.3 – Finalidade

Estabelecer comunhão plena de vida entre os cônjuges e constituir família

(art. 1.511, CC/2002).

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2.4 – Momento em que se dá o casamento por celebrado – art. 1514, CC/2002

No momento em que os nubentes afirmam livremente que querem se casar

(declaração de vontade) e presidente do ato (celebrante: autoridade religiosa ou o

Juiz de Paz) emite declaração, mediante fórmula sacramental (CC, art. 1.535), de

que o casamento está aperfeiçoado (realizado).

Observações:

Art. 1536 – O “registro” não faz parte do momento essencial da celebração, e

deve ser realizado logo após a celebração, no Cartório de Registro Civil.

Art. 1538, I – não consentimento de um dos nubentes ou de ambos, encerra a

cerimônia; retratação somente 24 horas após.

2.5 – Capacidade para o casamento – art. 1517 a 1520, CC/2002

Casamento para o menor de 16 anos – incapaz relativamente. Veja regras a

seguir.

A idade núbil para as núpcias é aos 16 anos completos.

Dos 16 completos aos 18 incompletos (incapaz relativamente) necessita de

assistência dos pais ou tutores, isto é, carece de autorização do representante legal.

Em outros termos, o menor de 16 anos para casar necessita de assistência ou

autorização dos pais para casar (art. 1.634, III e VII, CC).

Caso os pais ou um deles não autorizem, será necessário requerer

Suprimento judicial de consentimento ou autorização (art. 1631, parág. único, CC).

Se houver a negatória dos pais para a autorização, o menor pode procurar o

Juiz, que nomeia curador. O procedimento pode ser feito sem advogado.

Neste caso, aplica-se o regime de separação obrigatória de bens (art. 1641,

III, CC).

Quando os cônjuges completarem 18 anos pode requerer para alterar o

regime de bens do casamento, e escolher o regime a ser adotado.

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O Código Civil permitia o casamento para o adolescente que tinha menos de

16 anos, por exceção no caso de gravidez, nos termos do art. 1.520, CC.

Para isso deveria requerer o suprimento judicial de idade, ou seja,

necessitava de autorização judicial para casar.

Procedimento cautelar é o mais análogo para ser aplicado.

Nesse caso, aplica o regime de separação obrigatória de bens, tanto para a

idade de um quanto do outro nubente (art. 1.641, III, CC).

OBSERVAÇÃO 01: Essa previsão foi revogada pela vigência da Lei nº 13.811

de 12-3-2019 (Proíbe casamento antes dos 16 anos).

OBSERVAÇÃO 02: A Lei nº 13.146/2015 altera o art. 1.518, CC, e exclui o

curador como legitimado para revogar a autorização para o casamento do incapaz

relativamente, mantendo somente os pais ou tutores.

3 – Das Relações de parentesco

3.1 – Tipos de parentesco

Art. 1.593, CC – Parentesco:

(1) natural;

(2) civil;

(3) outra origem.

Os tipos ou espécies de parentesco são:

a) parentesco natural ou consanguíneo – resulta da consanguinidade. O

fundamento fático para o parentesco natural é a transmissão da herança genética,

que antes acreditava que estava no sangue, hoje sabemos que a hereditariedade

biológica transmite-se pelos genes encontrados na quase totalidade das células de

nosso organismo.

b) parentesco civil – resulta de alguma origem prevista em lei, como, por ex.:(1) a

adoção ou por (2) inseminação artificial heteróloga (CC, art. 1.593).O filho biológico

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tem com o pai um vínculo de parentesco natural; ao passo que o adotivo e o gerado

por fecundação assistida heteróloga (feita com espermatozoide fornecido por outro

homem) vincula-se ao pai por parentesco civil;(3) a socioafetividade. Nestas formas

de parentesco não tem vínculo necessariamente, como na consanguinidade. Gera-

se um vínculo de parentesco com a sentença judicial.

Obs.: atualmente considera-se que não há nenhuma diferença entre uma e outra

destas categorias de parentesco, tendo em vista a plena igualdade entre as

espécies de filiação, conforme previsão constitucional do § 6º, art. 227, CF/1988.

c) parentesco por afinidade – origina-se do casamento e da união estável (CC, art.

1.595). É o vínculo que os cônjuges ou os companheiros estabelecem com os

parentes do outro.

3.2 – Linhas de parentesco

O parentesco pode ser em linha reta, em linha colateral ou por afinidade.

O vínculo de parentesco estabelece-se por linhas: reta e colateral, e a

contagem faz-se por graus, por ex., 1º grau, 2º grau. Conta-se até o 4º grau, para

efeito legal.

a) Parentesco em linha reta

Parentes em linha reta são as pessoas que descendem umas das outras:

bisavô, avô, pai, filho, neto e bisneto (art. 1.591, CC/2002).

Ocorre na relação de descendente e ascendente.

A linha reta é ascendente quando se sobe de determinada pessoa para os

seus antepassados, ou seja, do pai para o avô etc.

É descendente quando se desce dessa pessoa para os seus descendentes,

por ex., de pai para filho.

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b) Parentesco em linha colateral

São parentes em linha colateral, transversal ou oblíqua, as pessoas que

provêm de um tronco comum, sem descenderem uma da outra (CC, art. 1.592).

Em outros termos, são aquelas que provêm do mesmo tronco, mas não em

linha reta. Por isso, não descendem uma das outras, mas estão ligadas por

parentesco porque procedem de um tronco ancestral comum. É o caso de irmãos,

tios, sobrinhos e primos.

Lembre-se:

Os irmãos são parentes colaterais, porque têm ascendência comum, mas não

descendem um do outro.

Podem ser bilaterais ou germanos, quando têm os mesmos pais; e unilaterais,

quando têm o mesmo pai ou a mesma mãe.

Observação:

Os irmãos bilaterais ou germanos têm direito ao dobro da parte da herança

devida aos irmãos unilaterais (art. 1.581, CC).

3.3 – Graus de parentesco

É a distância, em gerações, que vai de um a outro parente, ou seja, é a

medida de proximidade ou distanciamento entre parentes.

Conta-se pelo número de gerações.

Por ex., na linha reta, pai e filho são parentes em 1º grau; avô e neto, em 2º

grau.

Na linha colateral, a contagem faz-se também pelo número de gerações.

Parte-se de um parente situado em uma das linhas, subindo-se, contando as

gerações, até o tronco comum, e descendo pela outra linha, continuando a

contagem das gerações, até encontrar o outro parente (CC, art. 1.594).

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Assim, irmãos são parentes colaterais em 2º grau.

3.4 – Limites e extinção de parentesco

Parentes consanguíneos e civis:

a) linha reta – não há extinção e não há limite;

b) linha colateral – não há extinção e o limite é o 4º grau.

Parentes por afinidade:

a) linha reta – não há extinção e não há limite.

b) linha colateral – há extinção com a dissolução do casamentoou da união estável e

o limite é o 2º grau.

Observação: os concunhados não são parentes, perante a legislação civil.

4. Dos Impedimentos matrimoniais – art. 1.521 a 1.522, CC

Existem duas ordens de impedimentos matrimoniais, quais sejam: os

impedimentos de caráter absoluto (CC, art. 1.521) e os impedimentos relativos, que

são chamados de causas suspensivas (CC, art. 1.523) (DIAS, 2013: 164).

Trata-se, a seguir, dos impedimentos absolutos.

4.1 – Definição

Impedimento é a falta dos requisitos exigidos pela lei para a validade e

regularidade do casamento (CC, art.1.521, I a VII).

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Em outros termos, impedimentos são circunstâncias legais que tornam o

casamento nulo (nulidade absoluta) por caracterizarem união entre pessoas

impedidas pela legislação vigente (Estado) de constituir casamento.

A não observância destes requisitos torna o ato do casamento nulo. Portanto,

se não atender a vedação legal “não podem casar”, o casamento é nulo (CC, art.

1.548, II).

O Código Civil de 2002 considera impedimentos àqueles requisitos que visam

evitar uniões que possam ameaçar a ordem pública, resultantes de fatos impossíveis

de serem supridos.

4.2 – Rol de Impedimentos

Estão impedidas de se casarem as pessoas relacionadas no art. 1.521, do

CC/2002.

4.2.1 – Impedimentos resultantes do parentesco:

a) Consanguinidade, ou por razões de ordem fisiológica (eugenia) – não podem se

casar (CC, art. 1.521, I e IV):

Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau

inclusive.

Observação: Quanto ao inciso IV, art. 1.521, CC, os arts. 1º a 3º do Dec.-Lei

nº 3.200, de 19-04-1941, autoriza, por exceção, casamento entre tios e

sobrinhos, ou seja, parentes colaterais de 3º grau, desde que apresentem ao

Cartório 2 (dois) laudos médicos que atestem a viabilidade do casamento,

sem prejuízo à saúde da prole.

b) Afinidade – não podem se casar (CC, art. 1.521, II):

Os afins em linha reta. Parentesco por afinidade é o que liga um cônjuge ou

companheiro aos parentes do outro (CC, art. 1.595). A proibição refere-se

apenas à linha reta.

16

c) Adoção – não podem se casar (CC, art. 1.521, III e V):

o adotante com quem foi cônjuge do adotado;

o adotado com quem foi cônjuge do adotante.

4.2.2 – Impedimento resultante de casamento anterior – não podem se casar (CC,

art. 1.521, VI):

as pessoas casadas. O impedimento só desaparece após a dissolução do

anterior vínculo matrimonial pela morte, anulação do casamento, divórcio ou

morte presumida do ausente (CC, art. 1.571, § 1º). O casamento religioso

anterior não constitui impedimento.

4.2.3 – Impedimento decorrente de crime – não podem se casar (CC, art. 1.521, VII):

cônjuge sobrevivente (supérstite) com o condenado pelo homicídio ou

tentativa de homicídio do consorte.

Aplica-se somente no homicídio doloso, segundo doutrina majoritária.

Exige-se trânsito em julgado da condenação criminal para que surja o

impedimento.

Não há prazo definido para pedir nulidade.

4.3 – Oposição de Impedimentos:

a) Forma – Os impedimentos devem ser opostos em declaração escrita e assinada,

instruída com as provas do fato alegado ou a indicação do lugar onde possam ser

obtidas (CC, art. 1.529).

Neste caso, a habilitação ou a celebração serão imediatamente suspensas e

só prosseguirão depois do julgamento favorável aos nubentes, se houver.

b) Momento – Podem ser opostos no processo de habilitação e “até o momento da

celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz” (CC, art. 1.522).

O juiz e o oficial do registro têm a obrigação de declará-los de ofício.

17

5. Das Causas suspensivas da celebração do casamento – CC, art.

1.523 e 1.524

5.1 – Definição

As causas suspensivas consistem em fatos ou circunstâncias previstas em lei

que permitem a suspenção do processo de celebração do casamento a ser

realizado, a fim de evitar confusões patrimoniais ou de filiação, para que os

nubentes possam corrigir situações que causem prejuízo a particulares que lhes são

próximos, evitando dessa forma, a imposição de sanção legal da obrigatoriedade do

regime de separação total de bens, estabelecida no art. 1.641, I, CC/2002.

Tais causas impedema livre escolha do regime de bens pelos nubentes, caso

não sejam realizadas as correções exigidas em lei.

Assinala Sílvio de Salvo Venosa, “o atual ordenamento denomina causa

suspensiva porque sua arguição, na forma do art. 1.524, suspende a realização do

casamento, até que a causa seja eliminada. Ocorrendo o casamento com

inobservância das causas suspensivas, o regime de bens será obrigatoriamente o

da separação (art. 1.641, I)” (2014: 84).

Maria Berenice Dias, com base nas lições de Valdemar da Luz2,

prelecionaque tais causas deveriam ser denominadas causas restritivas, “pois, na

prática, não ocorre a suspensão, mas mera restrição de caráter econômico. Melhor

então seria chamar ditas causas de punitivas” (2013: 166. Grifo da autora).

Ressalta a ilustre doutrinadora, com referência ao magistério de Euclides de

Oliveira3, “que tais causas são meramente penalizadoras na esfera patrimonial dos

contraentes, sem invalidar o ato matrimonial” (2013: 166).

Neste caso, o ato do casamento apresenta apenas uma irregularidade,

tornado, por isto, obrigatório o regime da separação de bens(art. 1.641, I, CC).

2 Valdemar da Luz, Comentários ao Código Civil: direito de família, 30.3 Euclides de Oliveira, Impedimentos matrimoniais na união estável, 190.

18

Portanto, as causas suspensivas não têm efeito de nulidade ou anulabilidade

do casamento. Consistem somente em uma irregularidade na forma da realização

do mesmo.

OBSERVAÇÃO:

Quando há alegação de existência de causas suspensivas, os nubentes têm

três hipóteses para solucionar a suspensão da celebração do casamento:

1ª – Corrigir o problema. Neste caso, podem escolher o regime de bens a ser

adotado no casamento;

2ª – Se não corrigir, pode-se realizar o casamento, mas aplica-se obrigatoriamente o

regime da separação de bens (Separação de bens obrigatória – CC, art. 1.641);

3ª – Provar ao Juiz que não haverá no caso prejuízo a terceiros (CC, art. 1.523,

parágrafo único).

5.2 – Rol de Causas suspensivas

São quatro as hipóteses de causas suspensivas:

I - Para que não haja confusão de patrimônios–não devem casar: “o viúvo ou a viúva

que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e

der partilha aos herdeiros” (CC, art. 1.523, I).

II - Para evitar confusão de sangue (turbatio sanguinis) - não devem casar: “a viuva,

ou a mulher cujo casamento se desfez por ser ato nulo ou ter sido anulado, até dez

meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal” (CC,

art. 1.523, II).

III - Também, para não haver confusão de patrimônios, não devem casar: “o

divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens

do casal (CC, art. 1.523, III).

Observações:

Hipótese que atinge somente para a mulher;

O objetivo é evitar dúvida sobre a paternidade.

19

O art. 1.597, II, CC/02, prevê que “presumem-se concebidos na constância

do casamento os filhos: (...) II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à

dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e

anulação do casamento”.

IV - Para impedir casamento de pessoas que se acham sob poder de outrem, não

devem casar: “o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,

cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar

a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas" (CC, art.

1.523, IV).

5.3 – Forma de arguição das causas suspensivas

A arguição ou oposição das causas suspensivas somente pode ser feita pelos

parentes em linha reta e aos colaterais em segundo grau de um dos nubentes,

sejam consanguíneos ou afins (CC, art. 1.524).

Esta legitimação está restrita aos parentes mais próximos, porque no caso

das causas suspensivas o bem jurídico tutelado diz respeito a interesse individual.

Diferente, portanto, dos impedimentos, nos quais interessa a toda a sociedade que o

casamento impedido não seja realizado.

Desta forma, só podem opor-se ao casamento no regime de comunhão de

bens, nas hipóteses elencadas pelas causas suspensivas, os ascendentes,

descendentes de qualquer um dos noivos, os ascendentes e descendentes do ex-

cônjuge deles, assim como os irmãos e cunhados.

Observações:

O MP não pode alegar as causas suspensivas. Somente os legitimados do

art. 1.524, CC.

As causas suspensivas impedem que o casamento seja realizado em outro

regime de bens que não o da separação (art. 1.641, CC).

Mesmo com a cessação da causa suspensiva, caso a retificação seja

realizada, o regime do casamento continua a ser o da separação de bens.

20

Para que seja convertido no de comunhão os nubentes devem solicitar ao

juiz, conforme determina o art. 1.639, § 2º, CC/2002.

6. Do Processo de habilitação para casamento – CC, art. 1.525 a 1.532

e art. 67, da Lei nº 6.015/1973

6.1 – Definição

É o procedimento administrativo que tramita no Cartório de Registro Civil de

pessoas naturais da circunscrição do domicílio de um dos nubentes, sob a ordem do

Oficial do registro civil.

Se os nubentes forem de cidades diferentes, o edital tem que ser publicado

na cidade de domicílio do outro nubente.

6.2 – Finalidade

O processo de habilitação para o casamento tem por finalidade:

a) verificar se os nubentes atendem aos requisitos legais para o casamento;

b) dar publicidade à sociedade da intenção dos contraentes de contrair casamento,

para fins de oposição de impedimentos ou arguição de causas suspensivas;

c) chamar a atenção dos nubentes para a seriedade e importância do ato.

6.3 – Documentos necessários

O art. 1.525, CC, apresenta o rol dos documentos exigidos para a celebração

do casamento, quais sejam:

I – certidão de nascimento ou documento equivalente;

21

II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou

ato judicial que a supra. (Este é o caso da pessoa incapaz relativamente – 16 anos

completos aos 18 incompletos, para o qual exige assistência (autorização) dos pais

ou tutores. Caso seja negado tal consentimento pelo representante legal, pode-se

requerer o suprimento judicial de autorização);

III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem

conhece-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e

de seus pais, se forem conhecidos;

V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou

de anulação de casamento, transitada em julgado, ou de registro da sentença de

divórcio.

Observação: O representante do MP pode requisitar mais documentos (art. 1.526,

CC/2002).

6.4 – O procedimento de habilitação

O casamento compreende2(duas) etapas: a da habilitaçãoe a da celebração.

Realizado o casamento, procede-se o registro, no Cartório de Registro Civil.

Lembre-se que o procedimento de habilitação para o casamento, bem como a

celebração e o registro realiza-se no Cartório e não pela via judicial.

7. Da Celebração do casamento – CC, art. 1.533 a 1.542

7.1 – Casamento civil

a) Formalidades essenciais (ad solemnitatem) para a celebração do casamento

(cerimônia):

22

requerimento dos contraentes, mediante petição à autoridade competente,

para designação de dia, hora, e local da celebração do casamento (CC, art.

1.533);

publicidade do ato nupcial, realizado a portas abertas (CC, art. 1.534);

presença simultânea dos contraentes, em pessoa ou por procurador especial,

das testemunhas, do oficial do registro e do juiz de casamentos (CC, art.

1.535);

afirmação dos nubentes de que pretendem casar por livre e espontânea

vontade, sob pena de ser suspensa a celebração (CC, art. 1.538);

declaração do presidente do ato, mediante fórmula sacramental (CC, art.

1.535), de que o casamento está aperfeiçoado.

b) Formalidade ad probationem tantum

Lavratura do assento no Livro de Registro, assinado pelo presidente do ato,

pelos cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial do registro (CC, art. 1.536).

c) Casamento por procuração

O casamento é realizado com a presença dos nubentes ou mediante

procuração, por instrumento público, que outorgue poderes especiais ao mandatário

para receber, em nome do outorgante, o outro contraente (art. 1.535 e 1.542, ambos

do CC).

Observações:

(1) A eficácia do mandato é de 90 (noventa) dias. Vencido o prazo deve ser

renovado (CC, art. 1.542, § 3º).

(2) O mandato pode ser revogado só por instrumento público (CC, art. 1.542, §

4º).

(3) Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores diversos.

(4) Até o momento da celebração, o nubente mandante pode cassar o mandato.

(5) Se a notícia da revogação não chegar a tempo de se cancelar a solenidade, e

esta se realizar, será, em princípio, inválida (CC, art. 1.550, V).

(6) Terá validade se, mesmo ocorrendo a revogação, houver posterior coabitação

dos cônjuges.

23

(7) Caso não haja a coabitação, remanesce a invalidade, e o mandante

responderá pelas perdas e danos que a falta de tempestiva comunicação da

revogação ocasionou (CC, art. 1.542, § 1º).

(8) A cassação dos poderes depois de realizada a cerimônia é ineficaz (CC, art.

1.542, § 1º).

7.2 – Procedimentos especiais

O processo acima descrito trata do casamento na sua forma ordinária. Mas há

situações especiais contempladas pelo legislador para a realização do casamento.

Para isto, a lei trata de alguns procedimentos especiais que permitem a

celebração do casamento em situações específicas, que são: casamento religioso

com efeitos civis, casamento em caso de moléstia grave, casamento nuncuputativo

e casamento consular.

a) Casamento religioso com efeito civil

No período colonial e no Império, o casamento no Brasil era realizado

somente na Igreja, com efeito legal. Primeiramente, apenas na Igreja Católica. A

partir de 1863 ampliou-se para ser realizado em outra religião professada pelos

noivos.

Com a proclamação da República (em 1889; 1ª Constituição republicana em

1891) instituiu-se a exigência do casamento no registro civil, embora permitindo o

casamento celebrado pela autoridade religiosa com efeito civil, procedimento que

permanece até o Código Civil de 2002.

Os arts. 1.515 e 1.516 do atual Código Civil preveem a validade dos efeitos

civis à celebração do casamento religioso.

Para que o casamento celebrado pela autoridade religiosa tenha efeitos legais

é necessário o processo da habilitação feita no âmbito do Registro Civil e

homologada pelo juiz.

24

São duas as hipóteses em que a celebração do casamento religioso tem o

efeito de dispensar a solenidade civil. São elas:

Com prévia habilitação: neste caso, a cerimonia religiosa realiza-se após a

expedição da certidão de habilitação pelo registro civil. O certificado de

habilitação será apresentado ao ministro religioso, que o arquivará. Celebrado

o casamento, deverá ser promovido o registro civil, dentro do prazo

decadencial de 90 dias de sua celebração (CC, art. 1516, § 1º). Se a

celebração do casamento não for realizada neste prazo, terá que ser

realizado novo processo de habilitação.

Com habilitação posterior: ocorre quando a cerimonia religiosa acontece

antes da expedição da certidão de habilitação. Nesta hipótese, são

observados os seguintes procedimentos:

(1) Os nubentes declaram a vontade de se casarem perante o celebrante

religioso que preside o ato da realização do casamento (padre, pastor,

rabino, babalorixá etc.), conforme as exigências do ritual adotado por

cada denominação religiosa.

(2) Celebrado o casamento religioso, os nubentes requererão o registro, a

qualquer tempo, instruindo o pedido com certidão do ato religioso e

com os documentos exigidos pelo art. 1.525 do CC.

(3) Processada e homologada a habilitação e certificada a inexistência de

impedimentos, o oficial fará o registro, lavrando o assento.

(4) O casamento produzirá efeitos jurídicos a partir da data de sua

celebração (CC, art. 1.515), portanto, há efeito ex tunc.

b) Casamento em caso de moléstia grave

Ocorre quando um dos nubentes adoece e, por isto, fica impedido de

comparecer ao local designado para a celebração do casamento, ou teme não

sobreviver até sua data, devido à gravidade de seu estado de saúde.

Constitui exceção quanto às formalidades para a validade do casamento.

25

Pressupõe-se que tenha sido expedido o certificado de habilitação ao

casamento.

Nesse caso, a lei autoriza que o juiz (celebrante ou seu substituto legal) vá

celebrá-lo em sua casa ou onde estiver, mesmo à noite, na presença do outro

contraentee de duas testemunhas que saibam ler e escrever, consumar o ato (CC,

art. 1.539).

Se o oficial do registro puder comparecer, levará consigo o livro de assentos,

no qual, colhida a livre e espontânea declaração de vontade dos nubentes e

pronunciada a fórmula sacramental, é lavrado o assento.

Se o oficial do registro não estiver presente, o presidente do ato nomeará

alguém para a função de escrever o termo numa folha avulsa, o qual deve ser

registrado, na presença de duas testemunhas, nos cinco dias seguintes (CC, art.

1.539).

Observação:

Embora não haja menção expressa na lei, há possibilidade de o juiz de

direito, se provocado, posteriormente validar o ato mesmo quando não estiver

homologada a habilitação, em caso de as circunstancias recomendarem a urgente

celebração do matrimônio.

c) Casamento nuncupativo

O casamento nuncupativo, também denominado in extremis ou articulo

mortis, que pode ser realizado quando um dos contraentes se encontra em iminente

risco de vida, constitui uma segunda exceção, pois, neste caso, a legislação permite

a dispensa do processo de habilitação e até mesmo a presença do celebrante.

Em razão da extrema urgência, por exemplo, um dos contraentes foi baleado,

vitimou-se num acidente de trânsito, acometeu-lhe mal súbito (Coelho, 2013: 59), ou

seja, se por qualquer razão, um dos nubentes se encontra em estado em que é

provável sua morte em poucas horas, se não houver tempo de chamar o celebrante,

mas estando presente o outro nubente (ou procurador deste), o casamento pode

realizar-se.

26

Para isto, os contraentes poderão celebrar o casamento, recebendo um ao

outro, declarando em viva voz, que se recebem por marido e mulher, livre e

espontaneamente, na presença de 6 (seis) testemunhas, que não podem ser

parentes de nenhum dos nubentes, na linha reta, ou, na colateral, até segundo grau,

para que tenha validade o casamento (CC, art. 1.540).

A celebração do casamento nuncupativo para ter validade requer posterior

homologação judicial. Para obter a validação, prevê o art. 1.541, CC, que as

testemunhas devem comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro

de dez dias, para relatarem a ocorrência do ato da celebração do casamento.

O relato das testemunhas deve informar os itens previstos nos incisos do art.

1.541, CC, quais sejam:

I – que foram convocados por parte do enfermo;

II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III – que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente,

receber-se por marido e mulher.

Se uma ou mais testemunhas não comparecer espontaneamente, qualquer

interessado pode requerer sua intimação ao juiz.

Observações sobre o procedimento:

Devem ser estritamente observados os requisitos legais para configurar-se o

casamento nuncupativo.

Tomadas por termo as declarações, o juiz, depois de ouvir o Ministério

Público, fará as diligencias destinadas a verificar a inexistência de

impedimentos, isto é, se os contraentes podiam ter-se habilitado no modo

ordinário.

Qualquer interessado pode pedir para ser ouvido, para apresentar novas

informações aos autos ou simplesmente reforçar os elementos existentes.

Por fim, o juiz proferirá sentença declarando a validade do casamento ou a

denegando.

27

Se deferido, após o trânsito em julgado, faz-se o registrono Registro Civil (CC,

arts. 1.540 e 1.541; art. 76, da Lei nº 6.015/1973).

d) Casamento consular

O casamento denominado consular é aquele celebrado por nubentes

brasileiros residentes em país estrangeiro, perante autoridade consular brasileira,

conforme previsão do art. 1.544 do CC/2002 e do art. 18, do Dec.-Lei nº 4.657/1942

– LINDB.

Quanto à habilitação e a celebração devem observar as normas ordinárias.

Para que o ato tenha eficácia deverá ser tomado em registro tempestivo no Registro

Civil.

O registro deverá ser realizado em 180 dias, a contar da volta de um ou de

ambos os cônjuges ao Brasil, no Cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta,

no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir (CC, art. 1.544).

8. Das Provas do Casamento – CC, art. 1.543 a 1.547

A certidão do registro é a prova do casamento. Admitem-se outras apenas no

caso de perda do registro, isto é, do livro em que fora feito o assento e também de

todas as cópias das certidões expedidas.

As provas diretas do casamento podem ser específicas ou supletórias. Há

também a possibilidade da prova indireta, por meio de comprovação da “posse do

estado de casados”. Senão vejamos.

8.1– Prova principal do casamento

A prova direta específica do casamento, ocorre em duas hipóteses:

a) do casamento celebrado no Brasil – é a certidão do registro civil do ato nupcial

(CC, art. 1.543);

28

b) do casamento realizado no exterior – documento válido de acordo com a lei do

país onde se celebrou, legalizado pelo cônsul brasileiro do lugar. Se foi contraído

perante agente consular, provar-se-á o casamento por certidão do assento no

registro do consulado (CC, art. 1.544).

8.2 – Provas supletórias do casamento

A prova supletória direta pode ser feita mediante justificação requerida ao juiz

competente, utilizando-se qualquer meio de prova, por exemplo, outros documentos

públicos que mencionem o estado civil de casado, como o passaporte, certidão de

nascimento dos filhos, fotografias e testemunhas.

A prova supletória indireta pode ser utilizada por aquelas pessoas que vivem

publicamente como marido e mulher, configurando a denominada posse do estado

de casados, ou seja, é a situação de duas pessoas que vivem como casadas (more

uxorio), sendo assim reconhecido por todos.

Requisitos exigidos:

a) nome – a mulher deve usar o nome do marido (nomen);

b) tratamento – ambos devem tratar-se como casados (tractatus); e

c) fama – a sociedade deve reconhecê-los como cônjuges (fama).

8.3 – Prova do casamento consular

Previsão no art. 7º, § 2º, do Dec.-Lei nº 4.657/1942, prova-se o casamento

pela certidão emitida pelo consulado.

Lembre-se que o casamento pode ser realizado no exterior de duas maneiras:

Perante o cônsul brasileiro, se os dois contraentes forem brasileiros;

29

ou, sendo o outro nubente estrangeiro, perante a autoridade competente de

acordo com a lei local. Neste caso, prova-se o casamento na forma da lei do

lugar, ou seja, locus regit actum.

8.4 – Ação de Prova do Casamento

Maneja-se ação de justificação judicial de prova do casamento quando não

tem prova principal e precisa produzir provas supletórias (CPC, art. 381, § 5º;

CPC/1973, art. 861 e seg.).

Observação:

Para casamento realizado no exterior e sua validade no Brasil: ver arts. 7 a

10, do Dec.-Lei nº 4. 657/1942 (LINDB).

9. Da Invalidade do Casamento – CC, art. 1.548 a 1.564

O Capítulo VIII, do Subtítulo I, Título I, Livro IV, do Código Civil de 2002, trata

das causas da invalidade do casamento. A matéria abrange os artigos 1.548 a

1.564, do diploma civil.

O casamento inválido é aquele realizado com vício que impede a formação

perfeita de vínculo matrimonial. A invalidade do matrimônio pode ocorrer em razão

da nulidade ou da anulabilidade.

O grau de imperfeição, conforme a causa determinante da invalidade, é que

faz com que o casamento seja nulo (vício que ofende interesse público) ou anulável (vício que ofende interesse particular).

Embora se possa estabelecer um paralelismo entre as regras da invalidade

do negócio jurídico e as do casamento, neste as causas são submetidas a regras

próprias. Por exemplo, “não cabe a superação de conflito de interesses entre os

cônjuges, respeitante à validade do vínculo matrimonial que os une, senão a partir

30

das normas específicas da lei sobre o tema (CC, arts. 1.548 a 1.564)” (Coelho, 2013:

68).

Neste sentido, complementa o referido doutrinador, “... nem todo erro vicia a

vontade do nubente, mas apenas os essenciais sobre a pessoa do outro cônjuge”

(Coelho, 2013: 68).

Distinguem-se, portanto, três espécies de casamento inválido: inexistente,

nulo e anulável.

9.1 – Casamento inexistente (Plano de Existência do Casamento)

Casamento inexistente é aquele celebrado sem a presença dos elementos

essenciais do casamento, quais sejam:

diferença de sexo (art. 226, § 3º, art. 1.514 e 1.723. Elemento não mais

considerado para a existência do casamento em função do REsp

1.183.378/RS e Resolução nº 175/2003, CNJ, que permitiu o casamento civil

entre pessoas do mesmo sexo;

consentimento (art. 1.535, CC) e

celebração (art. 1.533 a 1.535) na forma da lei.

Vale lembrar, que o plano da existência antecede o da validade. Isto ocorre

na teoria dos negócios jurídicos e aplica-se também no instituto do casamento. Por

isso, antes de verificar se o ato em comento é válido, faz-se necessário averiguar se

existe. Existindo, pode ser declarado válido ou inválido.

A ausência dos elementos constitutivos da existência do ato jurídico do

casamento requer ação judicial para declarar a inexistência de tal ato.

31

9.2 – Casamento nulo

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

Inciso I

Hipótese legal – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os

atos da vida civil. OBSERVAÇÃO: O inciso I – foi Revogado, pela Lei nº 13.146,

de 2015, em vigência.

Prazo para requerer a declaração da nulidade – a qualquer tempo.

Legitimidade para propor a ação declaratória de nulidade – qualquer

interessado ou Ministério Público.

Inciso II

Hipótese legal – com infringência de impedimento (art. 1.521, CC).

Veja-se o rol dos impedimentos.

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural

ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com

quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o

terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

32

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou

tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Prazo para requerer a declaração da nulidade – a qualquer tempo.

Legitimidade para propor a ação declaratória de nulidade – qualquer

interessado ou Ministério Público.

9.3 – Casamento anulável – art. 1.550,CC

As causas de anulabilidade do casamento são seis:

(1) não ter completado a idade núbil ou defeito de idade (CC, art. 1.550, I);

(2) falta de autorização do representante legal (CC, art. 1.550, II);

(3) vício de consentimento por erro ou coação (CC, art. 1.550, III);

(4) incapacidade para expressar o consentimento (CC, 1.550, IV);

(5) revogação do mandato (CC, art. 1.550, V);

(6) celebrante incompetente (CC, art. 1.550, VI).

Art. 1.550. É anulável o casamento:

Inciso I

Hipótese legal – de quem não completou idade mínima para casar.

Prazo para requerer a anulação – 180 dias (§ 1º do art. 1.560, CC).

Legitimidade para propor a ação de anulação:

a) cônjuge menor (a contar do dia em que completar 16 anos);

b) representantes legais e

c) ascendentes do menor (a contar da data do casamento) (art. 1.552, CC).

Observações:

33

Art. 1.551, CC – não se anula, por motivo de idade, casamento de que resultou

gravidez. OBSERVAÇÃO: Revogado pela Lei nº 13.811 de 12-3-2019 (Proíbe

casamento antes dos 16 anos).

Art. 1.553, CC – o menor que não atingiu a idade núbil poderá depois de

completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes

legais, se necessário ou com suprimento judicial.

Inciso II

Hipótese legal – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu

representante legal.

Prazo para requerer anulação – 180 dias (art. 1.555, CC).

Legitimação para propor a ação de anulação:

a) cônjuge incapaz (a contar do dia em que deixar de sê-lo);

b) representantes legais (a contar da data do casamento) e

c) herdeiros necessários (a contar da morte do incapaz) (§ 1º do art. 1.555,

CC).

Observação:

Art. 1.555, §2º, CC – não será anulado o casamento, se os representantes

legais do incapaz assistiram à celebração ou tiverem, por qualquer modo,

manifestado sua aprovação.

Inciso III

Hipótese legal – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558, CC;

Observação: O vício ocorre quando há erro essencial sobre a pessoa ou coação.

34

Prazos para requerer a anulação:

1) Erro – 03 anos, contados da data da celebração (CC, inciso III do art. 1.560).

Assim dispõe o art. 1.557 do Código Civil:

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

ATENÇÃO! INCISO III ALTERADO pela Lei nº 13.146/2015:

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. (Grifos nossos). (ATENÇÃO! Revogado pela Lei nº 13.146/2015).

2) Coação – 04 anos, contados da data da celebração (CC, inciso IV do art. 1.560).

Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o

consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado

mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida,

a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

Legitimidade para propor a ação de anulação ou anulatória – o próprio

cônjuge. Veja-se a previsão legal do ordenamento civil in verbis:

Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação,

pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação,

havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos

incisos III e IV do art. 1.557.

35

Inciso IV

Hipótese legal – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco,

o consentimento.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE – NOVIDADE: Ver o § 2º, do art. 1.550, CC,

acrescentado pela Lei nº 13.146, de 2015: “§ 2º - A pessoa com deficiência mental

ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”.

Prazo para requerer a anulação – 180 dias (CC, inciso I do art. 1.560), a

contar da celebração (CC, art. 1.560, caput).

Legitimidade para propor a ação de anulação – representante legal.

Inciso V

Hipótese legal – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente

soubesse da revogação do mandato e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.

Prazo para requerer a anulação – 180 dias, a partir da data em que se tiver

conhecimento da celebração (CC, §2º do art. 1.560).

Legitimidade para propor a ação de anulação – o mandante.

Inciso VI

Hipótese legal – incompetência da autoridade celebrante.

Prazo para requerer a anulação – 02 anos (CC, inciso II do art. 1.560), a partir

da data da celebração (CC, art. 1.560, caput).

Legitimidade para propor a ação de anulação – quem tenha legítimo

interesse.

Previsão do Código Civil de 2002, in verbis:

36

Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem

possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as

funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. (Grifos nossos).

Lembre-se:

Ações cabíveis no casamento inválido:

casamento nulo – Ação declaratória de nulidade, com efeitos ex tunc;

casamento anulável – Ação anulatória, cuja sentença produz somente efeitos

ex nunc, ou seja, não retroagindo;

ambas são ações de estado e incidem sobre direitos indisponíveis.

Por isto, aplicam-se os seguintes preceitos:

a) é obrigatória a intervenção do MP, como fiscal da lei (CPC, arts. 82 a 84);

b) não se operam os efeitos da revelia (CPC, art. 320, II);

c) não existe o ônus da impugnação especificada (CPC, art. 302).

9.4 – Casamento putativo

O casamento nulo ou anulável poderá ser declarado putativo, nos termos do

art. 1.561 do CC/2002. É uma exceção à teoria da invalidade.

Casamento putativo é aquele que, embora declarado inválido, foi contraído de

boa fé por um ou ambos os cônjuges.

Denomina-se putativo (putare, em latim significa imaginar, pensar) o

casamento, porque, nesse caso, um, ou os dois cônjuges, tinha justo motivo para

acreditar na validade do ato.

Boa fé é a ignorância dos cônjuges ou de somente um deles, acerca da

existência de vício que inquina seu casamento e o momento em que se apura

aquela, é o da celebração.

O matrimônio inválido produz, para o cônjuge ou cônjuges de boa fé, os

mesmos efeitos do válido, até transitar em julgado a sentença que declarar a

nulidade ou decretar a anulação (CC, art. 1.561).

37

Neste caso, os efeitos civis produzidos pelo casamento serão preservados

ao(s) cônjuge(s) de boa fé e aos filhos, desde a celebração até a sentença que

declarar a invalidade (CC, art. 1.564).

É pacífica a aceitação do erro de fato para caracterização da boa fé capaz de

tornar putativo o casamento, o que não acontece quanto ao erro de direito, que

estabelece divergências doutrinárias.

As Ações Declaratórias de Nulidade ou Anulação sujeitam-se a procedimento

ordinário, com intervenção do Ministério Público. Admite prévia separação de corpos

(CC, art. 1.562) e fixação de alimentos provisionais.

Após o trânsito em julgado da sentença, deverá a nulidade ou anulação do

casamento, ser averbada no Livro de Casamentos, no Registro Civil.

Lembre-se:

A sentença que declara a nulidade do casamento tem efeitos ex tunc (CC, art.

1.563) e a que anula o casamento produz efeitos ex nunc.

10. Da Eficácia Jurídica do Casamento - CC, 1.565 a 1.570

10.1 – Efeitos Jurídicos do Casamento

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, ao expor sobre o Plano de

Eficácia do Casamento, analisam os seus efeitos no âmbito dos deveres

matrimoniais (2011: 275 segs.).

Maria Berenice Dias (2013: 268), na esteira das lições de Sílvio de Salvo

Venosa (2014: 137) explica que os principais efeitos do casamento, uma vez

aperfeiçoado ou constituído validamente, são de três ordens, quais sejam: social,

pessoal e patrimonial. O casamento assegura determinados direitos, mas também

impõe deveres e restrições aos cônjuges.

38

Exemplos de alguns direitos dos cônjuges:

(1) pleitear alimentos (CC, art. 1.694);

(2) ser curador do cônjuge que se incapacita (CC, art. 1.775);

(3) no direito sucessório, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário (CC, art.

1.829, III) e desfruta do direito real de habitação (CC, art. 1.831);

(4) conforme o regime de bens, o viúvo tem o direito de concorrer com os herdeiros

de classes anteriores (CC, art. 1.829);

(5) quanto à participação de um no patrimônio do outro, depende do regime de bens

adotado quando do casamento (CC, art. 1.639).

Exemplos de alguns deveres:

(1) o cônjuge necessita de autorização do outro para vender ou gravar os bens

imóveis, para prestar fiança e aval e para fazer doações (CC, art. 1.647);

(2) gera a presunção de filiação dos filhos do casal (CC, art. 1.597);

(3) torna indissolúvel o vínculo de afinidade de um dos cônjuges com os parentes do

outro (CC, art. 1.595, § 2º), exceto para os afins colaterais de 2º grau, cujo vínculo

desaparece com a dissolução conjugal.

Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior (2012)

prelecionam também os efeitos do casamento na seguinte disposição:

A) Efeitos sociais do casamento:

1 – constituição da família matrimonial. “Por ser uma união formal, o casamento,

uma vez realizado, por si só, institui a família. Já a união estável – união informal –

necessita preencher alguns requisitos substanciais estabelecidos em lei (art. 1.723

do CC) – dentre os quais estão incluídos os pressupostos gerais da família-, tendo,

assim, existência precedente ao seu reconhecimento jurídico como entidade familiar”

(2012: 149);

2 – presunção legal da paternidade (art. 1.597, CC);

39

3 – emancipação (art. 5º, parág. único, II, CC);

4 – alteração do estado civil dos cônjuges.

B) Efeitos pessoais do casamento:

1 – igualdade de direitos e deveres entre marido e mulher (art. 226, § 5º, CF/1988;

art. 1.511 e art. 1.565, CC/2002);

2 – foro privilegiado. ATENÇÃO: O NCPC disciplinou a matéria no art. 53, I. Antes,

na vigência do CPC de 1973, os autores analisavam a existência de foro privilegiado

em face do confronto dos art. 94 e do art. 100, I, ambos do CPC/1973 (2012: 152);

3 – deveres de ambos os cônjuges (art. 1.566, CC).

C) Efeitos patrimoniais do casamento:

Os efeitos patrimoniais do casamento devem ser analisados conforme o

regime de comunhão de bens adotado pelos cônjuges quando da realização do

casamento (arts. 1.639 a 1.688, CC).

Carlos Roberto Gonçalves (2013: 70) enumera os seguintes efeitos do

casamento:

I – a constituição da família legítima (CF/1988, art. 226);

II – a mútua assunção, pelo casal, da condição de consortes, companheiros e

responsáveis pelos encargos da família (CC, art. 1.565);

III – a imposição de deveres aos cônjuges, que passam a viger a partir da

celebração (CC, art. 1.566);

IV – a imediata vigência, na data da celebração (CC, art. 1.639, § 1º), do regime de

bens, que em princípio é irrevogável, só podendo ser alterado mediante autorização

judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das

razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (CC, art. 1.639, § 2º).

40

Fábio Ulhoa Coelho (2013: 63-64) explica que os efeitos do casamento são

quatro e dizem respeito:

1 – a constituição da família, pelo estabelecimento do vínculo de conjugalidade entre

marido e mulher;

2 – eventual alteração do nome dos consortes (a nova lei civil permite que qualquer

dos nubentes acresça ao seu o sobrenome do outro (CC, art. 1.565, § 1º);

3 – a vinculação dos cônjuges aos deveres matrimoniais;

4 – eventual comunhão de bens.

10.2 – Deveres de ambos os cônjuges

O art. 1.566 do Código Civil de 2002 menciona que são deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca (CC, art. 1.566, I);

II – vida em comum (coabitação), no domicílio conjugal (CC, art. 1.566, II);

III – mútua assistência (CC, art. 1.566, III);

IV – sustento, guarda e educação dos filhos (CC, art. 1.566, IV);

V – respeito e consideração mútuos (CC, art. 1.566, V).

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ressaltam que não se pode

afirmar ser este um rol exaustivo dos deveres dos cônjuges, uma vez que o referido

dispositivo legal apresenta uma possibilidade hermenêutica muito ampla (2011: 285-

286).

10.3 – Casos de direção exclusiva da sociedade conjugal

41

O novo Código Civil tratou apenas da normatização dos direitos de ambos os

cônjuges, excluindo as diferenças previstas no diploma civil anterior.

Neste sentido, marido e mulher devem exercer, igualmente e em colaboração,

a sociedade conjugal, sempre no interesse do casal e dos filhos.

Se houver divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que

decidirá tendo em consideração àqueles interesses (CC, art. 1.567, caput e

parágrafo único, bem como o art. 1.631, parágrafo único, CC).

42

11. Do Regime de Bens entre os cônjuges – arts. 1.639 a 1.688, CC/2002

A) Regime de comunhão parcial de bens – arts. 1.658 a 1.666, CC/2002

Patrimônio particular do cônjuge

Bens incluídos na comunhão

Bens excluídos da comunhão

Administração do patrimônio comum

Efeitos na sucessão

Cada cônjuge mantem o seu patrimônio particular, que não comunica ao patrimônio comum do casal.

O patrimônio comum é o adquirido pelos cônjuges na constância do casamento.

- bens adquiridos onerosamente na constância do casamento (CC, art. 1.658);

- bens adquiridos por fato eventual;

- bens transferidos a ambos os cônjuges;

- benfeitorias em bens particulares;

- frutos.

- bens adquiridos antes do casamento (CC, art. 1.659);

- bens havidos por doação ou sucessão;

- bens sub-rogados;

- obrigações anteriores ao casamento;

- obrigações provenientes de atos ilícitos;

- bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão;

- proventos do trabalho pessoal;

- pensões e rendas semelhantes;

- bens cuja causa de aquisição é anterior ao casamento.

- compete a qualquer dos cônjuges;

- exige-se a anuência de ambos os cônjuges para qualquer ato de disposição onerosa ou cessão gratuita de uso ou gozo dos bens imóveis comuns (outorga uxória ou marital, CPC, arts. 73 a 74; CPC/1973, arts.10 e 11);

- malversação: má administração dos bens comuns. Caso em que o juiz poderá atribuí-la a apenas um dos cônjuges, se for o caso.

- patrimônio particular:

a) administração cabe ao proprietário, salvo disposição diversa no pacto antenupcial;

b) as dívidas contraídas por um dos cônjuges na administração do patrimônio exclusivo ou em benefício dele não obrigam o patrimônio comum.

a) Se o falecido não deixou bens particulares, o cônjuge não concorre com os descendentes na herança;

b) Havendo bens particulares do de cujus, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes na herança, art. 1.829, I, CC/02 c/c art. 1.832, CC/02: “Em consonância com os descendentes (art. 1,829, I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”.

c) O cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes.

43

B) Regime de comunhão universal de bens – arts. 1.667 a 1.671, CC/2002






Não mantém patrimônio particular, exceto os da previsão do art. 1.668, CC/02.

Patrimônio particular de cada um se comunica ao patrimônio comum do casal.

Todos os bens do casal, exceto os da previsão legal do art. 1.668, CC/02.

Obs.: Os frutos de bens gravados de incomunicabilidade percebidos na constância do casamento se comunicam ao patrimônio do casal (art. 1.669, CC/02).

Os previstos no art. 1.668, I a V, CC/02 e CPC, art. 674, § 2º, I; CPC/1973, art. 1.046, § 3º.

Obs.: herança e doação com cláusula de incomunicabilidade; bens gravados de fideicomisso;

dívidas anteriores ao casamento, se não forem em proveito comum; doações antenupciais de um cônjuge ao outro, com cláusula de incomunicabilidade; objetos pessoais (art. 1.668, V c/c art. 1.659, V a VII, CC/02.

Ver art. 1.670, CC/2002. Segue os requisitos do regime de comunhão parcial de bens.

Há somente meação do patrimônio do casal. Não ocorre, portanto, concorrência do cônjuge sobrevivente com os herdeiros descendentes (art. 1829, CC/02).

C) Regime de participação final nos aquestos – arts. 1.672 a 1.686, CC/2002






Mantem-se o patrimônio particular de cada cônjuge.

Patrimônio adquirido durante o casamento a título oneroso (patrimônio comum = aquestos) (art. 1.672, CC/02).

Patrimônio particular (próprio) da cada cônjuge, CC/02, art. 1.673. “Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento”.

Administração exclusiva do patrimônio pessoal, podendo alienar livremente os móveis.

Não há administração comum dos bens durante o casamento.

Cada cônjuge responde por suas dívidas, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em beneficio do outro. Se um deles solveu uma dívida do consorte com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro (CC, arts. 1.677, 1. 678 e

No divórcio, cada cônjuge terá meação nos aquestos, excluindo os patrimônios próprios (art. 1.674, CC/02).

Na sucessão, o art. 1.829 do CC/2002 não menciona a hipótese de casamento no regime da participação final nos aquestos. Pela similitude dos efeitos finais da apuração da meação, entende-se que a hipótese comporta a mesma situação encontrada para o regime da comunhão parcial de bens.

44

1.686).

D) Regime de separação de bens (legal e convencional) – arts. 1.687e 1.688, CC/2002


Bens incluídos na comunhão Bens excluídos da comunhão



Cada cônjuge conserva o seu patrimônio, adquirido antes e durante o casamento a qualquer título (oneroso ou gratuito).

No regime da separação convencional, a doutrina admite-se duas hipóteses:

a) Absoluta: se os cônjuges estabelecerem (pacto antenupcial) a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos.

b) Relativa ou limitada: se estabelecerem a incomunicabilidade somente dos bens presentes, comunicando-se os futuros, os frutos e os rendimentos.

No legal, obrigatório ou cogente (art. 1.641, CC), diz a Súmula 377, STF, aprovada em Seção Plenária de 03/04/1964: “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”. Neste sentido, pode o juiz, no caso concreto, para atenuar o prejuízo, dividir como se fosse patrimônio comum o adquirido a título oneroso na constância do casamento, pelo esforço comum, evitando, desta forma, o enriquecimento ilícito.

Idem ao mencionado na comunicação dos bens.

Administração integral e fruição de cada um dos cônjuges dos seus bens próprios, “que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real” (art. 1.687, CC/02), sejam móveis ou imóveis (art. 1.647, CC/02).

Ver art. 1.688, CC/2002: Mantença da família, obrigação de contribuição de ambos os cônjuges, na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

Obs.: Esta regra aplica-se para todos os tipos de regime de bens, pois representa a materialização do princípio constitucional da isonomia (arts. 5º, I, e 226, § 5º, da CF/88).

Há sobre o tema duas hipóteses jurisprudenciais, quais sejam:

a) Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil (2004) e

b) jurisprudência do STJ:RECURSO ESPECIAL Nº 992.749 - MS (2007/0229597-9) (2009)

(Ver na pg. seguinte).

Bem como existem quatro correntes doutrinárias distintas sobre o referido assunto.

45

Teses jurisprudenciais sobre regime de bens:

1) III Jornada de Direito Civil: Enunciado 270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

2) Decisão acerca da interpretação do art. 1.829, inc. I, do CC/02, da Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, relatora do Recurso Especial nº 992.749 - MS (2007/0229597-9)/2009: “não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à metade do patrimônio, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. Se o casal firmou pacto antenupcial no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu alteração do regime estipulado ou tomou outras providências no sentido de mudar a situação legal, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sobe pena de clara violação ao regime de bens pactuado”.

Princípios básicos do regime de bens entre os cônjuges:

1) Irrevogabilidade: o Código Civil de 2002 transformou da imutabilidade absoluta, vigente no sistema anterior (Código de 1916), para a mutabilidade motivada (CC, art. 1.639, § 2º).

2) Variedade de regimes: comunhão parcial de bens, comunhão universal, separação convencional e legal e de participação final nos aquestos.

3) Livre estipulação: é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, “estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver” (CC, art. 1.639). Exceto nas hipóteses do art. 1. 641, CC/2002.

Hipóteses de dissolução do regime – dissolução da sociedade conjugal(CC, art. 1.571):

a) pela morte de um dos cônjuges;

b) pela separação judicial;

c) pelo divórcio;

d) pela nulidade ou anulação do casamento.

46

12. Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal

CC/2002, art. 1.571 a 1.582

DA SEPARAÇÃO(término da sociedade conjugal)

SEPARAÇÃO JUDICIAL

1. Separação Consensual (mútuo consentimento) – CC, art. 1.574

Requisito legal – cônjuges casados há mais de 01 ano (pedido conjunto);

Procedimento – CPC, art. 731 a 734 e 34 da Lei nº 6.615/1977. (CPC/1973, art.

1.120 a 1.124).

2. Separação Litigiosa (proposta por um só dos cônjuges)

Procedimento – ordinário – CPC, art. 693 a 699. (CPC/1973, art. 282 e segs.).

a) Separação –sanção – CC, art. 1.572, caput.

Requisito legal – ocorrência de grave violação dos deveres do casamento (CC, art.

1.566) e prova da insuportabilidade da vida em comum (CC, art. 1.573);

b) Separação-falência – CC, art. § 1º do art. 1.572

Requisito legal – ruptura da vida em comum há mais de 01 ano e impossibilidade de

sua reconstituição;

c) Separação-remédio – CC, art. §2º do art. 1.572

Requisito legal – doença mental grave do cônjuge, desde que, após dois anos de

duração, tenha sido reconhecida de cura improvável.

47

OBSERVAÇÕES:

1) A sentença de separação judicial importava em separação de corpos e partilha de

bens (CC, art. 1.575) e extinguia os deveres de coabitação e fidelidade recíproca e o

regime de bens (CC, art. 1.576);

2) O pedido de separação judicial cabia somente aos cônjuges, admitindo-se

excepcionalmente, em caso de incapacidade, fossem representados por curador,

ascendente ou irmão (CC, art. 1.576);

3) Era lícito aos cônjuges, restabelecer, a qualquer tempo, a sociedade conjugal,

mediante pedido formulado nos próprios autos da separação, preservados os

direitos de terceiros, adquiridos por atos praticados em relação aos cônjuges, antes

e durante a separação, qualquer que fosse o regime de bens (CC, art. 1.577);

4) O cônjuge declarado culpado pela separação judicial perdia o direito de usar o

sobrenome do outro, se o pedido neste sentido fosse expresso e caso não

acarretasse àquele: evidente prejuízo para a sua identificação; manifesta distinção

entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida ou dano grave

reconhecido na decisão judicial (CC, art. 1.578);

5) Quanto ao cônjuge julgado inocente, cabia a opção entre manter ou não o nome

de casado (CC, art. §§1º e 2º do art. 1.578);

SEPARAÇÃO POR ESCRITURA PÚBLICA

3. Separação Consensual (mútuo consentimento) – Lei nº 11.441/2007

Requisito legal – cônjuges casados há mais de 01 ano (pedido conjunto) e

inexistência de filhos menores ou incapazes;

Procedimento – CPC, art. 733. (CPC/1973, art. 1.124-A).

48

DO DIVÓRCIO(dissolução do vínculo conjugal)

DIVÓRCIO JUDICIAL

1. Divórcio Direito Consensual – CC, art. §2º do art. 1.580 (mútuo

consentimento/acordo).

Requisito legal – separação de fato há mais de dois anos;

Procedimento: CPC, art. 731 a 734. (CPC/1973, art. 1.120 e segs.). (art. 40 da Lei nº

6.515/1977);

2. Divórcio Direito Litigioso – CC, art. §2º do art. 1.580 (proposto por um só dos

cônjuges/litígio).

Requisito legal – separação de fato há mais de dois anos;

Procedimento: CPC, art. 693 a 699. (CPC/1973, art. 282 e segs.);

3. Divórcio Indireto Consensual (Conversão Consensual de Separação em Divórcio) – CC, art. 1.580, caput e § 1º (mútuo consentimento/acordo).

Requisito legal:

haver ocorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial

ou da decisão concessiva da separação de corpos ou da escritura pública que efetivou a separação.

Procedimento: CPC, art. 731 a 734 e arts. 35, 36 e 37 da Lei nº 6.515/1977.

(CPC/1973, art. 1.120 e segs.).

4. Divórcio Indireto Litigioso (Conversão Litigiosa de Separação em Divórcio) – CC, art. 1.580, caput (proposto por um só dos cônjuges/litígio).

Requisito legal:

49

haver decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial

ou da decisão concessiva da separação de corpos ou da escritura pública que efetivou a separação.

Procedimento: CPC, art. 693 a 699. (CPC/1973, art. 282 e segs.).

OBSERVAÇÕES:

1) O pedido de divórcio somente competia aos cônjuges e em caso de incapacidade,

podia ser feito por curador, ascendente ou irmão (CC, art. 1.582);

2) De acordo com o art. 1.581 do CC, o divórcio podia ser concedido sem prévia

partilha de bens;

3) Em caso de divórcio, o cônjuge podia manter o nome de casado, salvo disposição

contrária constante da sentença de separação judicial (CC, art. § 2º do art. 1.571).

DIVÓRCIO POR ESCRITURA PÚBLICA

5. Divórcio Direto Consensual – Lei nº 11.441/2007 (mútuo


Requisito legal – separação de fato há mais de dois anos e inexistência de filhos

menores ou incapazes.

Procedimento: CPC, art. 733. (CPC/1973, art. 1.124-A).

6. Divórcio Indireto Consensual – Lei nº 11.441/2007 (mútuo


Requisito legal:

haver decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a

separação judicial

ou da decisão concessiva da separação de corpos e inexistência de filhos

menores ou incapazes

50

ou da efetivação da separação por escritura pública.


EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66 DE 13 DE JULHO DE 2010

DIVÓRCIO JUDICIAL

1. Divórcio Consensual (mútuo consentimento/acordo).

Procedimento: CPC, art. 731 a 734. (CPC/1973, art. 1.120 e segs.).

2. Divórcio Litigioso (proposto por um dos cônjuges/litígio).

Procedimento: CPC, art. 693 a 699. (CPC/1973, art. 282 e segs.).

PARTILHA DE BENS E DÍVIDAS: se não há acordo o juiz julga segundo o

regime de bens; de acordo com o art. 1.581 do CC, o divórcio pode ser

concedido sem prévia partilha dos bens;

NOME DE CASADO: se não há acordo, o juiz decide;

ALIMENTOS: se não há acordo, os alimentos são fixados segundo o critério

alimentar (necessidade, possibilidade e proporcionalidade);

GUARDA E VISITAÇÃO DE FILHOS: se não há acordo, o juiz escolherá

aquele que estiver em melhores condições de obtê-la ou detreminará a

guarda compartilhada.

DIVÓRCIO POR ESCRITURA PÚBLICA

3. Divórcio Consensual (mútuo consentimento/acordo).

Requisito legal – inexistência de filhos menores ou incapazes.


51

13. Da União Estável

A União Estável, que constitui uma das entidades familiares prevista na

norma constitucional, está normatizada nos arts. 1.723 a 1.727, CC/2002; CF/1988,

art. 226, § 3º; Lei nº 8.971/1994 e Lei nº 9.278/1996.

Conceito:

União estável é a convivência duradoura, contínua e pública de homem e

mulher, com o objetivo de constituição de família, quando não há impedimento para

o casamento (Fábio Ulhoa Coelho, 2013: 145).

Também caracteriza a união estável o vínculo com tais características quando

qualquer dos conviventes (ou ambos) sendo casado estiver separado de fato (art.

1.723, § 1º, CC).

Em outros termos, constitui união estável a união entre pessoas que embora

ainda permaneçam casadas, porque não requereram o divórcio, mas se encontram

separadas de fato.

Requisitos da União estável:

Convivência pública;

Contínua;

Duradoura;

Com o objetivo de constituição de família;

Desimpedimento (art. 1.521, II, CC). Aqui o principal é a inexistência de outro

vínculo conjugal;

Monogamia (podem existir uniões sucessivas, mas não simultâneas);

Diversidade de sexo (característica desconsiderada pela jurisprudência pátria,

conforme explanação a seguir).

52

A ADI 4277 e ADPF 132, julgadas procedentes pelo STF em 5-5-2011, que

decidiu pela constitucionalidade da interpretação plurissignificativa do art. 1.723 do

CC/2002, estende o reconhecimento da união estável para os casais homoafetivos,

com o objetivo de constituir família, podendo, portanto efetuar o registro da união no

Cartório.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, discutem se é possível

equiparar a união entre pessoas do mesmo sexo à entidade familiar, prevista no

artigo 1.723 do Código Civil (CC). ADI proposta pela Procuradoria-Geral da

República (PGR). O governo do Rio de Janeiro ajuizou a ADPF 132.

O relator do caso, ministro Ayres Britto, julgou procedentes as duas ações

para dar ao artigo 1.723 do Código interpretação conforme a Constituição Federal

(CF) e para dele excluir “qualquer significado que impeça o reconhecimento da união

contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade

familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de família”.

Igual importância tem a Resolução n. 175, de 14.05.2013, do CNJ, que

“dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de

união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo”. Com base, inclusive,

na decisão do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS,

decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo

sexo.

Características não exigíveis para constituição da União estável:

o Lapso temporal mínimo;

o Prole comum;

o Coabitação (more uxório) (Súmula 382, STF).

o As causas suspensivas (art. 1.523, CC) do casamento não obstam a

caracterização da união estável (art. 1.723, § 2º, CC).

53

QUADRO RESUMO

TIPOS CARACTERÍSTICAS

Casamento Negócio jurídico (sue generis)

União Estável Fato jurídico

Convivência pública, contínua e duradoura

Estabilidade

Objetivo atual de constituição de família (art.

1.723, CC)

Namoro Objetivo futuro de constituição de família

Instabilidade

Não pertence ao núcleo familiar (não há o

animus)

Sociedade de fato Negócio

É comercial, sem os devidos registros (art.

981, CC)

Direitos e deveres dos companheiros:

Os direitos e deveres dos companheiros estão previstos principalmente no art.

1.724, quais sejam: lealdade, respeito e assistência, guarda dos filhos menores ou

incapazes, sustento e educação dos filhos.

54

Regime de bens na União estável: aplica-se a Comunhão parcial de bens (art.

1.725, CC).

Conversão da União estável em casamento: ver art. 1.726, CC.

Ação declaratória de União estável. Pode ser feita por meio de Ação de

Justificação Judicial - CPC, art. 381, § 5º. (CPC/1973, art. 861 a 866).

Concubinato (art. 1.727, CC). A doutrina trata de concubinato puro e concubinato

impuro. Veja.

Concubinato puro: União de duas pessoas desimpedidas para o casamento ou

união de pessoa separada de fato (art. 1.723 e art. 1.723, § 1º, CC).

Concubinato impuro: relacionamento não eventual entre pessoa casada com outra

pessoa que não é o seu cônjuge (relação extraconjugal) (art. 1.727, CC) e União

entre pessoas que estão impedidos legalmente de se casar (adultério e incesto). O

concubinato impuro é o não permitido pela legislação.

14. Da Proteção à Pessoa dos Filhos

CC, arts. 1.583 a 1.590

TIPOS DE GUARDA

O direito à guarda dos filhos menores decorre do poder familiar, que é poder

dado por lei aos pais, em igualdade de condições, conforme previsão do art. 1.634,

II, CC.

O Código Civil atual, em seu art. 1.583 prevê dois tipos de guarda dos filhos

menores, quais sejam:

1) Guarda unilateral (art. 1.583, §1º, CC e art. 1.584, §5º, CC) – ocorre quando a

companhia constante e direta do filho é atribuída a apenas um dos pais,

concedendo ao outro direito de visita aos filhos com dia e horário

determinados (art. 1.589, CC), e o direito de supervisionar os interesses do

filho (art. 1.583, §3º, CC).

55

2) Guara compartilhada, conforme art. 1.583, § 1º, entende-se “a

responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da

mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos

filhos comuns”.

OBSERVAÇÃO:

A Lei nº 13.058, de 2014, altera o instituto da guarda e determina que, em

regra, a guarda seja compartilhada, sendo unilateral somente conforme prevê o

art. 1.583, § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).

Ver sobre sistema de visitação.

A seguir encontram-se in verbis artigos do Código Civil alterados pela Lei nº

13.058, de 2014, concernentes à proteção a pessoa dos filhos.

CAPÍTULO XIDa Proteção da Pessoa dos Filhos

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-368-08.htm











56

direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.



















57

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente. (Incluído pela Lei nº 12.398, de 2011)

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

15. Da Filiação

CC, art. 1.596 a 1. 606

A) Conceito:

Filiação é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em

linha reta, que liga uma pessoa àquelas que geraram ou a receberam com se a

tivessem gerado.

A CF/1988 em seu art. 227, §6º estabelece absoluta igualdade entre todos os

filhos.

A filiação pode ser:

Biológica – natural ou in vitro (em laboratório);

Não biológica – por substituição, socioafetiva e adotiva (adoção). Denomina-

se perfilhação, ou seja, os pais declaram expressa ou implicitamente, a

vontade de ter certa pessoa como filho.

O art. 1.603, CC diz que “a filiação prova-se pela certidão do termo de

nascimento registrada no Registro Civil”.

Gestação de substituição (“Barriga de aluguel”). Ver Resolução nº 1.358/2002

do Conselho Federal de Medicina, que disciplina a utilização da técnica de

reprodução assistida (RA). Assunto a ser aprofundado.

B) Igualdade entre os filhos


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A previsão constitucional e legal do tema está prevista na CF/1988, art. 227,

§6º; art. 1,596, CC; e Lei nº 8.560/1992 (Lei de Investigação de paternidade dos

filhos havidos fora do casamento).

Art. 2º-A, caput, CC– prova em relação à filiação.

Art. 2º, parág. único, CC – recusa de fazer o exame DNA, gera presunção da

paternidade.

Art. 4º, CC – para investigação de paternidade de filho maior exige

consentimento deste.

Art. 5º e 6º - não se deve fazer anotação na certidão sobre a natureza da

filiação. São proibidas designações discriminatórias do nome em relação à filiação.

Os filhos havidos ou não do casamento, por exemplo, na adoção, não devem

sofrer qualquer forma de discriminação.

Os filhos podem ser denominados “matrimoniais” e os “não matrimoniais”.

Os filhos matrimoniais – que se originam na constância do casamento dos

pais, válido, nulo ou anulável (art. 1.561 e art. 1.617, CC).

Os filhos “não matrimoniais”, antes denominados “filhos ilegítimos”, expressão

que não se usa mais, são: i) os naturais: filhos de pais solteiros;ii) espúrios: filho de

relação extraconjugal, incestuoso, adulterino e sacrílego. Termos estes não mais

utilizados, em função de uma nova compreensão com base na igualdade entre os

filhos.

C) Presunção legal de paternidade – art. 1.598, CC

Hipóteses do art. 1.597, CC e art. 1.598, CC. Presunção iuris tantum.

Art. 1.599, CC – impotência masculina ilide paternidade.

Art. 1.600, CC – o adultério da mulher não ilide a paternidade.

Efeitos: a paternidade constitui natureza jurídica iuris tantum.Não incidirá se o

filho nascer antes de a convivência conjugal completar 180 dias.

59

D) Ação negatória (ou de contestação) da paternidade – art. 1.601, CC.

Legitimidade ativa: o marido. Só ele tem a titularidade, a iniciativa da ação,

mas, uma vez iniciada a ação, passa a seus herdeiros, se vier a falecer durante o

seu curso.

Legitimidade passiva: filho (contra a presunção); também a mãe se efetuou o

registro.

E) Ação de Investigação ou anulação de registro

Filho pode impugnar a paternidade – art. 1.604, CC: alegar erro ou falsidade.

Nos casos de pai solteiro, ou de união estável.

F) Ação de prova de filiação – art. 1.606, CC

Compete ao filho ou aos herdeiros, se ele morrer menor incapaz, ou se a

ação já houver iniciada.

Providenciar novo registro (nomem).

Pessoa deve ser tratada e educada como filho (tractus).

Que tenha sido constantemente reconhecida pelos presumidos pais, pela

família e pela sociedade como filho (reputatio/fama).

G) Filiação socioafetiva – art. 1.593 e art. 1.605, II, CC

A filiação socioafetiva não está prevista expressamente na norma civil. Está

embasada na análise doutrinária e na jurisprudência.

60

Toma-se como base legal a previsão do art. 1.593, do Código Civil atual,

quando afirma que o parentesco é natural, quando consanguíneo, e civil, quando

tem “outra origem”. A filiação socioafetiva classifica-se como parentesco civil.

Neste sentido, prelecionam Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

O que vivemos hoje, no moderno Direito Civil, é o reconhecimento da

importância da paternidade (ou maternidade) biológica, mas sem

fazer prevalecer a verdade genética sobre a afetiva.

Ou seja, situações há em que a filiação é, ao longo do tempo,

construída com base na socioafetividade, independentemente do

vínculo genético, prevalecendo em face da própria verdade genética

(2011: 628-629).

Fábio Ulhoa Coelho, explica que

a filiação socioafetiva constitui-se pelo relacionamento entre um

adulto e uma criança ou adolescente, que, sob o ponto de vista das

relações sociais e emocionais, em tudo se assemelha à de pai ou

mãe e seu filho. Se um homem, mesmo sabendo não ser o genitor

de criança ou adolescente, trata-o como se fosse seu filho, torna-se

pai dele. Do mesmo modo, a mulher se torna mãe daquele de quem

cuida como filho durante algum tempo (2013: 179).

A posse do estado materno ou paterno-filial se funda em três elementos

principais, quais sejam, tractatus= comportamento de pai, mãe e filho; ressalta-se a

provisão de assistência material e psíquica; nomem= utilização do sobrenome

(patronímico/nome de família) do pai ou da mãe, que é um significativo indício da

existência do vínculo de filiação; e fama= conhecimento público sobre tal relação

paterno-filial.

Aspectos importantes:

Considera-se a noção de “posse de estado de filho”.

Relação socioafetiva prepondera sobre o biológico.

Denomina-se também “adoção à brasileira”.

Pai deixa de ter o direito à nagatória de paternidade.

61

Troca de bebês na maternidade, neste caso, prepondera a verdade biológica.

Observações:

Nos casos da “adoção à brasileira” e do inciso V, art. 1.597, CC, o pai não

pode negar a paternidade, pois a sua presunção é absoluta.

Ação declaratória de reconhecimento de paternidade socioafetiva cumulada

com petição de herança.

Manter a paternidade socioafetiva (pai socioafetivo) e reconhecer a

paternidade biológica, mas sem reflexos patrimoniais (sucessórios) nem

registrais, em relação ao pai biológico.

16. Do Reconhecimento dos Filhos

CC, arts. 1.607 a 1.617

O reconhecimento dos filhos constitui espécie de ato jurídico em sentido

estrito, pelo qual se declara a filiação, estabelecendo juridicamente o parentesco

entre o pai, ou a mãe, e seu filho.

Natureza jurídica da Investigação de paternidade:

Declaratória (Ato declaratório).

É imprescritível quanto ao direito ao reconhecimento da paternidade (Ação de

estado). Mas quanto à petição de herança (interesse patrimonial), esta

prescreve em 10 anos (CC, art. 205).

Direito personalíssimo e indisponível (ECA, art. 27).

Processo em segredo de justiça (art. 2º, § 2º, Lei nº 8.560/1992).

A) Reconhecimento voluntário

Ato pessoal dos genitores. Pode ser realizado por procuração.

Hipóteses previstas no art. 1.609, CC.

B) Reconhecimento forçado (Lei nº 8.560/1992)

62

Judicial ou coativo: por meio de Ação de investigação de paternidade.

Art. 2º-A, da Lei nº 8.560/1992 – meios de prova.

Art. 2º-A, parág. único, da Lei nº 8.560/1992 – “a recusa do réu em submeter

ao exame de código genético – DNA gera a presunção da paternidade, a ser

apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Polo ativo: filho. Polo passivo/réu: suposto pai biológico. Reconhecimento

pode ser: na Certidão de Nascimento (Registro Civil), incluído posteriormente por

escritura pública ou forçada (Ação de investigação de paternidade).

Possibilidade: Ação de investigação de paternidade “post mortem” c/c petição

de herança. Cumulada com alimentos e retificação ou anulação de Registro Civil.

C) Efeitos – os mesmos gerados pela filiação, quais sejam:

- estabelecimento da relação de parentesco; direito recíproco a alimentos; direitos

sucessórios recíprocos; direito ao nome; sujeição do filho menor ao poder familiar

dos pais.

É retroativo (ex tunc). Ato de reconhecimento é dirigido ao filho consanguíneo.

Para o filho não consanguíneo aplica-se a adoção.

17. Do Poder Familiar

CC, arts. 1.630 a 1.638

A) Definição: Poder familiar constitui-se de um conjunto de direitos e deveres

atribuídos por lei aos pais, em igualdade de condições, em relação aos filhos

menores. Anteriormente denominado “pátrio poder”. Termo este não mais

utilizado no direito familiarista.

O poder familiar é irrenunciável, imprescritível (somente poderão sico-lo nos

casos previstos em lei) e indelegável e atribui aos pais administração da vida

pessoal e patrimonial dos filhos menores.

Conteúdo – art. 1.634, CC.

63

Extinção – art. 1.635, CC.

Suspensão – art. 1.637, CC:

1. Ver hipóteses no art. 1.637, CC;

2. Não exonera o pai dos alimentos para o filho;

3. Temporária;

4. Para a doutrina pode recair sobre um, alguns, ou todos os filhos.

Destituição – art. 1.638, CC:

Ver hipóteses no art. 1.638, CC.

É a perda definitiva do poder familiar, por sentença judicial.

Para a doutrina pode ser para todos os filhos.

Postulação: pelo cônjuge; por um parente do menor; por quem tem a guarda;

pelo Ministério Público (art. 1.637, CC e arts. 155 segs., da Lei nº 8.069/1990

– ECA).

Nomeação de tutor – art. 1.731, CC. Tutor não tem poder familiar.

Filho maior e capaz leva a perda do poder familiar. Se for incapaz terá

curatela dos pais.

Se a guarda for dada, até o julgamento definitivo da causa, a pessoa idônea

da família de qualquer dos cônjuges (ex. avós) o poder familiar continuará a

ser exercido pelos pais.

Colocação em família substituta (art. 165, da Lei nº 8.069/1990 – ECA).

Procedimento da perda e suspensão do poder familiar – Ação de

competência da Justiça da Infância e Juventude (art. 148, da Lei nº

8.069/1990 – ECA).

Legitimidade: arts. 24,155 e 201, III, da Lei nº 8.069/1990 – ECA.

Avaliação psicossocial – art. 161, da Le nº 8.069/1990 – ECA.

Ouvir a criança – Art. 161, § 3º, da Lei nº 8.069/1990 – ECA.

Emancipação do filho extingue o poder familiar dos pais (art. 5º, parág. único,

CC).

18. Do Usufruto e Administração dos Bens dos Filhos Menores pelos pais

CC, arts. 1.689 a 1.693

64

Art. 1.689, CC – o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:

I – são usufrutuários dos bens dos filhos;

II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.

Art. 1.690, CC – pais = exercem representação dos filhos absolutamente

incapazes; assistência, para os relativamente incapazes.

Art. 1.691, CC – Necessidade de autorização judicial para alienar ou gravar

de ônus real os bens imóveis.

Art. 1.690, parág. único, CC – havendo divergência entre os pais quanto aos

interesses dos filhos. Ver art. 1.631, parág. único, CC.

Art. 1.692, CC – quando colidir interesse dos pais com o dos filhos – juiz

nomeia curador especial.

Bens excluídos do usufruto dos pais: 1) Quando o filho comete duas

penalidades civis: indignidade (art. 1.814, CC) e deserdação (art. 1.814, 1.962 e

1.963, CC); 2) Direito de representação: direito dos filhos de receberem ao que o

falecido teria na herança.

19. Dos Alimentos

CC, arts. 1.694 a 1.710

A) Conceito: Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de

quem não pode provê-los por si. Sua finalidade consiste em fornecer a um parente,

cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência.

Art. 1.964. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. (Grifo nosso).

65

Após EC nº 66/2010 não se discute mais a culpa de um dos cônjuges.

Alimentos civis entre cônjuges, fixados com base no binômio alimentar (art. 1.694, §

1º, CC).

Art. 1.920 – conteúdo: abrangem o indispensável ao sustento, vestuário,

habitação, assistência médica e instrução.

B) Espécies

Quanto à natureza:

a) Naturais (ou necessários) – (exceção) alimentação, habitação – restringem-se ao

indispensável à satisfação das necessidades primárias da vida (mínimo para a

subsistência).

b) Civis (ou côngruos) – (regra geral) destinam-se a manter a condição social, o

status da família. Deve atender o padrão socioeconômico das partes. Necessidade

de educação, assistência e recreação.

Quanto à causa jurídica:

a) Legais (ou legítimos) – devidos em virtude de uma obrigação legal, que pode

decorrer do parentesco, do casamento ou do companheirismo (CC, art. 1.694).

Art. 1.694 – parentes (excluídos os afins): ascendentes, descendentes e

irmãos (princípio da solidariedade); cônjuges e companheiros (dever de mútua

assistência, art. 1.566 e art. 1.724, CC).

b) Voluntários – emanados de uma declaração de vontade inter vivos (obrigacionais)

ou causa mortis (testamentários) – art. 1.920, CC.

c) Indenizatórios (ou ressarcitórios) – resultantes da prática de ato ilícito

(indenização do dano ex delicto). Direito das obrigações (arts. 948, II e 950, CC).

Observação: Prisão civil (art. 5º, LXVII, CF/1988) somente pode ser decretada no

caso dos alimentos previstos nos arts. 1.566, III e 1.694, CC, que constitui relação

de direito de família, sendo inadmissível no caso do não pagamento dos alimentos

66

indenizatórios (responsabilidade ex delicto) e dos voluntários (obrigacionais ou

testamentários).

Quanto à finalidade:

a) Definitivos – de caráter permanente, embora possam ser revistos a qualquer

tempo (CC, art. 1.699). Por sentença (declara alimentos definitivos) ou homologação

de acordo.

b) Provisórios – fixados liminarmente no despacho inicial proferido na Ação de

alimentos, de rito especial estabelecido pela Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/1968, art.

4º). Já é registrado e pede alimentos. Depende de prova pré-constituída do

parentesco, casamento ou companheirismo.

c) Provisionais (ou ad litem) – determinados em medida cautelar (art. 852,

CPC/1973. Artigo sem correspondência no NCPC. Ver art. 693, parág. único,

CPC/2015). Exige uma Ação principal. Ex. Ajuíza separação de corpos e pede

alimentos; Ação de divórcio e pede alimentos. Precisa provar fumus boni iuris e

periculum in mora. Podem ser fixados, por ex., em Ação de alimentos cumulada com

investigação de paternidade, liminar e excepcionalmente, se houver indícios desta.

Art. 5º, da Lei nº 883/1949 – Ação de investigação de paternidade fixam

alimentos provisionais a partir da sentença.

Isonomia imposta pela CF/1988, entre filhos havidos no casamento e fora do

casamento, são devidos a partir da citação (STJ, 3ª T., REsp 161.347-DF, Rel. Min.

Costa Leite, j. 3-11-1998).

Art. 13, § 2º, da Lei nº 5.478/1968 – retroage a data da citação.

Possibilidade de fixação de alimentos provisionais, liminar e

excepcionalmente, com fundamento no art. 852, III, CPC/1973, se houver indícios

veemente da paternidade. Artigo sem correspondência no NCPC. Ver art. 693,

parág. único, CPC/2015.

Art. 807, CPC/1973 – podem, a qualquer tempo, ser revogados ou

modificados. Ver art. 296, CPC/2015.

67

A Lei nº 11.340/2006, art. 22, V, o Juiz do Juizado de Violência Doméstica e

Familiar contra a Mulher, alimentos provisionais ou provisórios – medida protetiva de

urgência. Aplicar ao agressor “a prestação de alimentos provisionais ou provisórios”.

C) Pressupostos:

Necessidade de quem pede (credor de

alimentos/reclamante/requerente/alimentando)

Possibilidade de quem deve pagar (devedor de

alimentos/requerido/alimentante).

Proporcionalidade entre necessidade e possibilidade (Maria Berenice Dias),

com base na análise do art. 1.694, § 1º, CC.

D) Quem pode pedir alimentos a quem

CC, art. 1.694 – parentes: ascendentes, descendentes e irmãos, excluídos os

parentes afins (com base no princípio da solidariedade); cônjuges e companheiros,

com base no dever de mútua assistência (arts. 1.566 e 1.724, CC).

E) Quantum a ser fixado

Filho menor – relação de parentesco e filiação. Poder familiar. Dever de

criação e sustento. Alimentos obrigatórios. Para fixar valor adequado: necessidade,

possibilidade e proporcionalidade.

Filho maior – relação de parentesco e filiação. Princípio da solidariedade.

Alimentos facultativos: necessidade, possibilidade e proporcionalidade. Para fixação

ou não e valor adequado. Súmula 358, STJ.

Para maior fixar alimentos por escritura pública.

Prescrição alimentos: 2 anos, contados de cada parcela.

Fixação de alimentos para nascituro: Lei nº 11.804/2008 (Alimentos gravídicos).

Alimentos compensatórios. Reparação sócio-econômica. Ação de divórcio. Entre

cônjuges. Queda econômica por causa do divórcio.

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Ação de alimentos:

Ação de alimentos, para reclamá-los (Lei n. 5.478/1968).

Execução por quantia certa (CPC/1973, art. 732. Artigo sem correspondência no

NCPC).

Prisão do devedor (Lei n. 5.478/1968, art. 21; CPC, art. 528; CPC, art. 911 a 913;

CPC/1973, art. 733). O debito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante

é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem

no curso do processo (STJ, Súmula 309).

QUADRO RESUMO SOBRE ALIMENTOS (CC, arts. 1.694 a 1.710)

Lei nº 5.478, de 25-7-1968 – Lei de Alimentos.

Conceito: Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-los por si. Sua finalidade consiste em fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsistência.

Após a EC nº 66/2010 não se discute mais a culpa de um dos cônjuges. Por isso, os alimentos civis entre cônjuges são, atualmente, fixados com base no binômio alimentar: necessidade e possibilidade (art. 1.694, § 1º, CC). Art. 1.920, CC – conteúdo: a fixação dos alimentos abrange o indispensável ao sustento, vestuário, habitação, assistência médica e instrução.

Pressupostos: Necessidade de quem pede (credor de

alimentos/reclamante/requerente/alimentando) Possibilidade de quem deve pagar (devedor de alimentos/requerido/alimentante). Proporcionalidade entre necessidade e possibilidade (Maria Berenice Dias), com

base na análise do art. 1.694, § 1º, CC.

Quem pode pedir alimentos a quem:CC, art. 1.694 – parentes: ascendentes, descendentes e irmãos, excluídos os

parentes afins, (com base no princípio da solidariedade); cônjuges e companheiros, com base no dever de mútua assistência (arts. 1.566 e 1.724, CC). Ver: art. 3º, I, art. 226 a 230, CF/1988.

Observação 1: Fixação de alimentos para nascituro: Lei nº 11.804/2008 (Alimentos gravídicos).

Observação 2: Transmissibilidade da obrigação alimentar – aos herdeiros, art. 1.700, CC e art. 23 da Lei nº 6.515/1977.

Observação 3: Não havendo parente, o ônus de arrimo ao necessitado poderá ser na forma da lei, carreada ao Estado, por meio da Assistência Social, um dos ramos da Seguridade Social, nos termos do art. 203 da CF/1988.

Características do direito a alimentos: Conforme o art. 1.207, CC e a doutrina, o direito alimentar (e não a obrigação alimentar) é: a) personalíssimo; b) incessível; c) impenhorável;

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d) incompensável (STJ admite compensabilidade em casos muito excepcionalíssimos, em que se caracterize enriquecimento sem causa do alimentando (REsp nº 202.179/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, Dj 8/5/2000); e) imprescritível (o direito alimentar é imprescritível, mas as prestações alimentares vencidas sujeitam-se ao biênio prescricional do art. 206, § 2º, CC; f) intransacionável; g) atual; h) irreparável ou irrestituível e i) irrenunciável.

Espécies - Os alimentos podem ser:

Quanto à natureza:

a) Naturais (ou necessários) – (exceção) alimentação, habitação – restringem-se ao indispensável à satisfação das necessidades primárias da vida (mínimo para a subsistência).

b) Civis (ou côngruos) – (regra geral) destinam-se a manter a condição social, o status da família. Deve atender o padrão socioeconômico das partes. Necessidade de educação, assistência e recreação.

Quanto à causa jurídica:

a) Legais (ou legítimos) – decorre do direito de família. Devidos em virtude de uma obrigação legal, que pode decorrer do parentesco, do casamento ou do companheirismo (CC, art. 1.694).

Art. 1.694 – parentes (excluídos os afins): ascendentes, descendentes e irmãos (princípio da solidariedade); cônjuges e companheiros (dever de mútua assistência, art. 1.566 e art. 1.724, CC).

b) Voluntários – emanados de uma declaração de vontade inter vivos (obrigacionais) ou causa mortis (testamentários) – art. 1.920, CC.

c) Indenizatórios (ou ressarcitórios) – derivados da responsabilidade civil ex delicto (indenização do dano) resultantes da prática de ato ilícito. Direito das obrigações (arts. 948, II e 950, CC).

Observação: Prisão civil (art. 5º, LXVII, CF/1988) somente pode ser decretada no caso dos alimentos previstos nos arts. 1.566, III e 1.694, CC, que constitui relação de direito de família, sendo inadmissível no caso do não pagamento dos alimentos indenizatórios (responsabilidade ex delicto) e dos voluntários (obrigacionais ou testamentários).

Quanto à finalidade - Alimentos provisórios, provisionais e definitivos:a) Provisórios – são os fixados liminarmente no despacho inicial proferido no rito especial da Ação de alimentos, conforme art. 4º da Lei nº 5.478/1968 (Lei de Alimentos – LA).

Em regra, o rito especial da LA é reservado a casos em que há prova pré-constituída de parentesco. Exemplos: nas ações de separação, de divórcio, de anulação de casamento, de alimentos fundados na filiação (paternidade já reconhecida) etc.

Os alimentos fixados na sentença retroagem, em qualquer caso, à data da citação (art. 13, § 2º, da LA).

Não cabe repetição de indébito se os alimentos arbitrados na sentença forem inferiores aos fixados no início da lide, porque dívida alimentar é irrepetível, por ser destinada à sobrevivência do credor.

Lembre-se que os alimentos provisórios são devidos até o trânsito em julgado (art. 13, § 3º, LA).

Atenção: A sentença de alimentos não forma coisa julgada material, pois pode “a qualquer tempo ser revista em face da modificação da situação financeira dos interessados” (art. 15, LA).

Observação: qualquer das partes pode propor a Ação Revisional de Alimentos (CPC, art. 533, §3º).

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b) Provisionais (in litem ou ad litem) – são os fixados em medida cautelar. CPC, art. 294 e segs. – Cautelar. Exige uma Ação principal. Ex. Ajuíza separação de corpos e pede alimentos; Antecipada à Ação de divórcio e pede alimentos. Precisa provar fumus boni iuris e periculum in mora. Podem ser fixados, por ex., em Ação de alimentos cumulada com investigação de paternidade, liminar e excepcionalmente, se houver indícios desta.

c) Definitivos – de caráter permanente, embora possam ser revistos a qualquer tempo (CC, art. 1.699). Por sentença (declara alimentos definitivos) ou homologação de acordo.

Art. 5º, da Lei nº 883/1949 – Ação de investigação de paternidade fixam alimentos provisionais a partir da sentença.

Isonomia imposta pela CF/1988, entre filhos havidos no casamento e fora do casamento, são devidos a partir da citação (STJ, 3ª T., REsp 161.347-DF, Rel. Min. Costa Leite, j. 3-11-1998).

A Lei nº 11.340/2006, art. 22, V, o Juiz do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, alimentos provisionais ou provisórios – medida protetiva de urgência. Aplicar ao agressor “a prestação de alimentos provisionais ou provisórios”.

Quantum a ser fixado para pagamento:Filho menor – relação de parentesco e filiação. Poder familiar. Dever de criação e

sustento. Alimentos obrigatórios. Para fixar valor adequado: necessidade, possibilidade e proporcionalidade.

Filho maior – relação de parentesco e filiação. Princípio da solidariedade. Alimentos facultativos: necessidade, possibilidade e proporcionalidade. Para fixação ou não e valor adequado. Súmula 358, STJ. Para pessoa maior, pode fixar alimentos por escritura pública, em Cartório.

Prescrição alimentos: 02 anos, contados do vencimento de cada parcela (CC, art. 206, § 2º).

Fixação de alimentos para nascituro: Lei nº 11.804/2008 (Alimentos gravídicos). Alimentos compensatórios. Reparação sócio-econômica. Ação de divórcio. Entre

cônjuges. Queda econômica por causa do divórcio.

Ação de alimentos:Ação de alimentos, para reclamá-los: Lei n. 5.478/1968; CC, art. 1694 e segs.; CPC, art. 731 (Consensual); CPC, art. 693, parágrafo único (Litigioso).

Da Execução e do Cumprimento de Sentença que fixa alimentos:Por pedido de prisão do devedor (Rito da constrição pessoal): Lei n. 5.478/1968, art. 21; CPC, art. 528 [CPC/1973, art. 733]. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo (STJ, Súmula 309); CPC, art. 528, § 7º.

Execução por quantia certa: CPC, art. 528, § 8º; [CPC/1973, art. 732]. Com penhora de bens. Ver: CPC, art. 523.

Novidade NCPC: Protesto do título, caso “não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo” (CPC, art. 528,§ 1º).

Obs.: Execução – CPC, art. 531, § 1º (autos apartados); Cumprimento de Sentença – CPC, art. 531, § 2º (nos mesmos autos).

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20. Bem de Família

CC, arts. 1.711 a 1.722

Conceito:

- único bem de moradia da família

- imóvel residencial com fim especial de residência da família

- tornando-o asilo da família

- impenhorável, ou seja, isento de execuções creditícias

- com finalidade de proteger a moradia da família.

Considera-se para proteção do bem de família: casal, entidade familiar, solteiro

(Súmula 364, STJ).

Art. 1.831, CC – “direito real de habitação”.

Extinção: ver arts. 1.721 e 1.722, CC.

Espécies:

a) Voluntário – decorrente da vontade dos cônjuges, companheiros ou terceiro (CC,

art. 1.711);

b) Involuntário ou legal – resultante de estipulação legal (Lei nº 8.009/1990).

Art. 3º, da Lei 8.009/1990 – Ver as exceções para penhora do bem de família.

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Referências

ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil dos estados unidos do Brasil comentado. 5. ed. São Paulo: Francisco Alves, 1937.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, família e sucessões. V. 5. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de família. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. Vol. VI: Direito de Família – As famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

RIEZO, Fernão Barbosa. Família e Sucessões. São Paulo: Vale do Mogi, 2014.

ANEXOS

A Emenda Constitucional nº66/2010 e seus reflexos na separação judicial

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Publicado por Karla Cortez - 1 dia atrás

22-06-2014

A Emenda Constitucional nº 66

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Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010 Dá nova redação a dispositivos do Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços, aprovado pelo Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000.

Emenda Constitucional 66/10 170459 , promulgada em 13 de julho de 2010, contendo um único artigo, promoveu uma interessante alteração no artigo 226 da constituição Federal, extinguindo qualquer pré - requisito temporal ou fático para a concessão do divórcio, possibilitando, portanto que um casal contraia matrimonio em um dia e se divorcie no dia seguinte.

Certo resta que esse tema do qual tratou a emenda nº 66/2010 possui uma intensa carga histórica e teológica, não que o Direito como um todo não possua, mas o assunto em especial desafia a percepção humana sobre a importância e a razão de ser da família. Entretanto, os hábitos familiares são sempre cambiantes e o direito tende a observar esse dinamismo e adequar-se aos anseios sociais de cada época.

Em sua origem histórica, o Brasil tornou-se um Estado laico com o Decreto nº 119-A/1890 idealizado por Ruy Barbosa e até o advento do Decreto, a religião Católica Romana era tida como oficial, havendo liberdade de crença, mas os cultos de religiões diferentes, só podiam ser realizados no âmbito dos lares. Decorre dessa realidade, que independentemente de sermos um Estado laico, aonde o mundo civil não se vincula às confissões religiosas, nenhuma estrutura já existente se rompe bruscamente de uma hora para outra, toda mudança deixa vestígios que podem ou não serem apagados com o tempo ou mesmo serem mantidos intactos por determinados grupos. Em relação à solubilidade do vinculo matrimonial não poderia ser diferente, denotando tradições ainda regidas pelos ditames e ensinamentos da Igreja Católica decorrentes de resquícios da não laicidade do Estado, grande número de fieis e lenta adaptação dos preceitos cristãos à nova realidade que se traduz em uniões casa vez mais efêmeras. O Direito vem tentando adequar-se a tudo isso, pouco a pouco, através de diversas alterações legislativas que retiram cada vez mais a interferência do Estado na vida e nas escolhas pessoais dos cidadãos, sem, contudo perder a noção de que o direito de família possui normas de interesse público que visam proteger e dar supedâneo à existência da célula base de toda e qualquer sociedade.

Desta forma, a família, coluna vertebral da sociedade como afirmou Ives Gandra merece especial atenção, proteção e zelo, mas será que isso decorre da

blindagem casamento (como solenidade) a qualquer custo? Fato é, que a discussão acerca de subsistir ou não a separação judicial dentro do ordenamento jurídico só se faz necessária porque as pessoas entendem que família é sinônimo de casamento “de papel passado”. E isso se protrai em uma mentalidade inquietante por parte dos juristas quanto ao real significado da Emenda 66/2010, pois o fim do casamento seria sinônimo de fim da família. Entretanto, na prática o fim da família se dá, efetivamente, no processo de convivência de um casal que em muito antecede o Divórcio. Aos que prezam por sua manutenção, em analogia ao Direito Penal, o divórcio seria a consumação do fim de uma família e a simples existência da separação judicial ainda que não condicionante após a emenda, se prestaria como uma circunstancia alheia a vontade do agente que poderia evitar a consumação. E mais, antes da alteração do texto constitucional, esperava-se que separação judicial funcionasse como o “arrependimento eficaz” do Direito de Família.

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Quanto à técnica legislativa, convenhamos que não foi o primor do mundo jurídico, mas fato é que qualquer alteração Constitucional se revogadora tácita, a será em relação ao que lhe for realmente incompatível. Ou seja, os únicos incompatíveis, portanto, seriam os dispositivos infraconstitucionais que condicionassem o divórcio de qualquer maneira, não permitindo aos cônjuges fazer uso de seu direito potestativo de dissolução do vinculo conjugal.

Dessa forma, se um cônjuge que obtivesse prova de séria violação de um dos deveres do casamento poderia utilizar-se livremente da separação judicial com culpa (dispositivo não obstador, portanto, em tese ainda vigente) para coibir a prestação de alimentos ao outro cônjuge e utilização do nome de casado.

Entretanto, há uma situação nebulosa a ser pensada: sendo o divórcio agora um direito potestativo como já mencionado, caso um dos cônjuges faça uso da separação judicial com culpa, arguindo quebra de um dos deveres do casamento, pleiteando abster-se do pagamento de alimentos e outras implicações, bastaria o cônjuge- réu, ao invés de contestar tal ação, valer-se de uma Ação de Divórcio (que não induziria litispendência haja vista terem causas de pedir e pedidos diversos), e obter a dissolução do vínculo e da sociedade conjugal, fazendo com que a ação de separação perdesse o objeto central, sendo extinta sem resolução de mérito por falta de interesse de agir.

Parece simples a questão, mas não é, tanto que os magistrados decidem de formas diversas quando se deparam com uma ação de separação judicial nova ou em curso após a promulgação da emenda. E isto é o que não pode ocorrer, pois não estamos falando de divergência fático - probatória que confere ou não a uma parte a procedência de seu pedido a partir da análise da subsunção. Estamos entrando no campo da garantia constitucional que é o direito de Ação (art. 5º, XXXV, CF/88), pois como uma parte pode entrar com uma ação em uma vara (cujo juiz entenda que a ação de separação judicial subsista) e em outra não? Essa questão pede uma rápida uniformização, ainda que venha a ser discutido e mudado o entendimento posteriormente. O que não se pode conceber é mitigação do direito de ação, preocupando-se os juristas mais doutrinar, criando teses e explanações sobre o que seria melhor para a família de acordo com suas convicções pessoais – por mais que de suma importância seja a calorosa discussão – deixando de lado as próprias famílias da vida real em razão de uma técnica legislativa incompleta e dúbia.

Certidão de União Estável não altera estado civil

Documento garante inclusão em planos de saúde, seguro de vida e divisão de bens em caso

de rompimento do casal.

Certido de Unio Estvel no altera estado civil

O que é?

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É o documento que formaliza a união de um casal, que se une com o objetivo de constituir

família. No caso da União Estável, a escritura é registrada em um cartório de notas e não

altera o estado civil – ou seja, os dois continuam solteiros. Já o casamento, registrado no

cartório de registros públicos, altera o estado civil e faz do cônjuge um “herdeiro

necessário”, que não pode ficar sem ao menos parte da herança. Assim como no casamento

convencional, os noivos podem escolher o regime de bens (comunhão parcial, comunhão

total ou separação total) e mudar o sobrenome.

A certidão também garante aos casais de namorados direitos antes específicos do

matrimônio, principalmente a inclusão em planos de saúde e seguros de vida, a citação em

testamentos (apesar de que esta pode ser questionada legalmente pela família de um dos

membros do casal em caso de morte), e, em caso de rompimento do contrato, a divisão dos

bens acumulados pelo casal e a concessão de pensão alimentícia.

Onde deve ser feita?

A certidão pode ser requisitada em qualquer cartório de notas do Brasil. Por recomendação

do Ministério Público Federal, é necessário apresentar no mínimo duas testemunhas.

Quando deve ser feita?

A qualquer momento, por qualquer casal, sem necessidade de comprovantes de residência

(os dois não precisam morar juntos), de coabitação ou de tempo mínimo de relacionamento.

Quem pode tirar?

A princípio, qualquer casal heterossexual. Mas, em 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) e

o Superior Tribunal de Justiça (STJ) passaram a reconhecer formalmente os direitos civis

resultantes da união homoafetiva. “Com a mudança, passou a ser possível, para

homossexuais, converter a certidão de União Estável em certidão de casamento”, afirma o

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advogado Álvaro Villaça Azevedo, professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo.

Além disso, a obtenção de visto brasileiro para estrangeiros que mantenham relacionamento

estável com brasileiros pode ser concedida mediante a apresentação da certidão.

Como deve ser feito?

O casal pode converter a união estável em matrimônio. Basta apresentar um requerimento

ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio. Para revogar uma união estável, é preciso

apresentar testemunhas.

Fonte:

Lei Nº 9.278/ 1996

http://www.brasil.gov.br/cidadaniaejustica/2012/03/certidao-de-união-estável-nao-altera-

estado-civil

Com quem fica a guarda dos filhos?

Publicado por Advocacia de Família Adriano Ryba & Ana Carolina Silveira - ADVFAM - 1 dia atrás

14-02-2014

O entendimento sobre a guarda dos filhos foi se modificando nas últimas décadas. Pais separados querem participar da vida dos filhos e não apenas contribuir financeiramente. As crianças e os adolescentes não têm qualquer responsabilidade pelo insucesso da relação afetiva que possa ter existido entre seus pais. O desafio é os adultos conseguirem respeitar a participação do outro sem confundir com ressentimentos passados.

A lei prevê que primeiro os pais devem tentar a guarda compartilhada, mas quando não houver diálogo maduro, então é melhor que a responsabilidade fique com apenas um deles. A mãe não possui preferência em relação ao pai para ficar com essa função, apesar da prática mostrar que muitos julgadores ainda são conservadores e sequer olham a dinâmica específica de cada família.

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Compartilhar responsabilidades é diferente de dividir a moradia dos filhos. Em acordo, os pais podem ajustar livremente, desde que não haja grave violação aos interesses das crianças, já que o Ministério Público terá de fiscalizar e emitir parecer favorável.

O mais usual é definir a moradia na casa de um deles e estabelecer um formato de convivência amplo e personalizado para o outro, mas assegurando que ambos compartilharão a tomada de decisões importantes, não necessariamente de modo conjunto e sim que os dois estão aptos e com mesma importância nas questões envolvendo saúde, educação, credo e tudo mais na vida dos filhos.

É importante separar a responsabilidade financeira, sendo recomendável que se estabeleça uma regra bem definida para o sustento e que não possa sirva de instrumento para qualquer dos pais controlar as ações do outro. A pensão ocorre mesmo na guarda compartilhada, pois a criança pode transitar livremente pelas casas dos pais, mas o pagamento das despesas dela precisam ser definidas.

Quando um dos pais começa a manipular o filho para não querer conviver com o outro ou mesmo criar entraves para o convívio, pode estar começando a ocorrer uma Alienação Parental. Nessas situações, quem se sentir lesado pode buscar o Judiciário para que seja avaliada a melhor forma de proteger a criança e restaurar os vínculos.

A questão central nos conflitos de guarda quase sempre está na dificuldade dos adultos em priorizar os interesses dos filhos em relação aos seus. Muitas vezes os pais estão magoados com as questões que levaram ao término do relacionamento e lhes parece complicado enxergar a situação de forma abrangente e do ponto de vista da criança. Quando se leva o conflito para a Justiça, pai e mãe serão avaliados e acabam tendo que aceitar perspectivas diferentes daquilo que lhes parecia tão seguro.

Criança terá nome do pai e de duas mães em documento

Sentença é inédita e abre precedentes para situações semelhantes no restante do País.

Parada Gay em SP (© Werther Santana - Estadão Conteúdo)

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Werther Santana - Estadão Conteúdo

A Justiça de Santa Maria (RS) assegurou a uma menina nascida no último dia 27 de agosto o direito de ter em sua certidão de nascimento o nome do pai e de duas mães. A sentença é inédita e abre precedentes para situações semelhantes no restante do País. A decisão foi tomada pelo juiz de Direito Rafael Pagnon Cunha na quinta-feira, 11.

A ação de suprimento de registro civil com multimaternidade foi movida pelos genitores e pela parceira da gestante em comum acordo, segundo descrição contida no despacho do magistrado. "Narraram que a gestação foi concertada pelos três, com concepção natural, intentando fazer constar no registro civil do nascituro os nomes do pai e das duas mães, bem como de seus ascendentes", descreve o magistrado.

As mães da menina são companheiras há quatro anos e casadas formalmente há dois meses. O pai biológico é um amigo das duas que concordou em ser o genitor, desde que isso constasse nos documentos. O Cartório do Registro Civil teve de adaptar seus sistemas para poder fazer constar todos os nomes, inclusive dos três pares de avós, um paterno e dois maternos.

Na sentença, o juiz destaca que "o que intentam Fernanda, Mariani e Luís Guilherme, admiravelmente, é assegurar à sua filha uma rede de afetos. E ao Judiciário, guardador das promessas do Constituinte de uma sociedade fraterna, igualitária, afetiva, nada mais resta que dar guarida à pretensão - por maior desacomodação que o novo e o diferente despertem".

Dupla Maternidade Biológica: é possível? Consultar:

Fonte: http://direitosfundamentais.net/2014/03/15/dupla-maternidade-biologicaepossivel/

Família e Sucessõespor Flávio Tartuce

Alterações do Código Civil pela lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com

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Deficiência). Repercussões para o Direito de Família e Confrontações com o Novo CPC. Parte Iquarta-feira, 29 de julho de 2015

Foi sancionada, no dia 6 de julho de 2015, a lei 13.146/2015, que institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência. A norma foi publicada no dia 7 de julho e entra em vigor 180 dias após sua publicação, ao final do mês de dezembro de 2015.

Entre vários comandos que representam notável avanço para a proteção da dignidade da pessoa com deficiência, a nova legislação altera e revoga alguns artigos do Código Civil (arts. 114 a 116), trazendo grandes mudanças estruturais e funcionais na antiga teoria das incapacidades, o que repercutediretamente para institutos do Direito de Família, como o casamento, a interdição e a curatela.

Interessante observar que a norma também alterou alguns artigos do Código Civil que foram revogados expressamente pelo Novo CPC (art. 1.072). Nessa realidade, salvo uma nova iniciativa legislativa, as alterações terão aplicação por curto intervalo de tempo, nos anos de 2015 e 2016, entre o período da sua entrada em vigor e o início de vigência do Código de Processo Civil (a partir de março do próximo ano). Isso parece não ter sido observado pelas autoridades competentes, quando da sua elaboração e promulgação, havendo um verdadeiro atropelamento legislativo.

Partindo para a análise do texto legal, foram revogados todos os incisos do art. 3º do Código Civil, que tinha a seguinte redação: "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade". Também foi alterado o caput do comando, passando a estabelecer que "são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos".

Em suma, não existe mais, no sistema privado brasileiro, pessoa absolutamente incapaz que seja maior de idade. Como consequência, não há que se falar mais em ação de interdição absoluta no nosso sistema civil, pois os menores não são interditados. Todas as pessoas com deficiência, das quais tratava o comando anterior, passam a ser, em regra, plenamente capazes para o Direito Civil, o que visa a sua plena inclusão social, em prol de sua dignidade.

Merece destaque, para demonstrar tal afirmação, o art. 6º da lei 13.146/2015, segundo o qual a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: a) casar-se e constituir união estável; b) exercer direitos sexuais e reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; d) conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; e) exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e f) exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Em suma, no plano familiar há uma expressa inclusão plena das pessoas com deficiência.

Eventualmente, e em casos excepcionais, tais pessoas podem ser tidas como relativamente incapazes em algum enquadramento do novo art. 4º do Código Civil. Cite-se, a título de exemplo, a situação de um deficiente que seja viciado em tóxicos, podendo ser tido como incapaz como qualquer outro sujeito.

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Esse último dispositivo também foi modificado de forma considerável pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. O seu inciso II não faz mais referência às pessoas com discernimento reduzido, que não são mais consideradas relativamente incapazes, como antes estava regulamentado. Apenas foram mantidas no diploma as menções aos ébrios habituais (entendidos como os alcoólatras) e aos viciados em tóxicos, que continuam dependendo de um processo de interdição relativa, com sentença judicial, para que sua incapacidade seja reconhecida.

Também foi alterado o inciso III do art. 4º do CC/2002, sem mencionar mais os excepcionais sem desenvolvimento completo. O inciso anterior tinha incidência para o portador de síndrome de Down, não considerado mais um incapaz. A nova redação dessa norma passa a enunciar as pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir vontade, o que antes estava previsto no inciso III do art. 3º como situação típica de incapacidade absoluta. Agora a hipótese é de incapacidade relativa.

Verificadas as alterações, parece-nos que o sistema de incapacidades deixou de ter um modelo rígido, passando a ser mais maleável, pensado a partir das circunstâncias do caso concreto e em prol da inclusão das pessoas com deficiência, tutelando a sua dignidade e a sua interação social. Isso já tinha ocorrido na comparação das redações do Código Civil de 2002 e do seu antecessor. Como é notório, a codificação material de 1916 mencionava os surdos-mudos que não pudessem se expressar como absolutamente incapazes (art. 5º, III, do CC/1916). A norma então em vigor, antes das recentes alterações ora comentadas, tratava das pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não pudessem exprimir sua vontade, agora tidas como relativamente incapazes, reafirme-se.

Todavia, pode ser feita uma crítica inicial em relação à mudança do sistema. Ela foi pensada para a inclusão das pessoas com deficiência, o que é um justo motivo, sem dúvidas. Porém, acabou por desconsiderar muitas outras situações concretas, como a dos psicopatas, que não serão mais enquadrados como absolutamente incapazes no sistema civil. Será necessário um grande esforço doutrinário e jurisprudencial para conseguir situá-los no inciso III do art. 4º do Código Civil, tratando-os como relativamente incapazes. Não sendo isso possível, os psicopatas serão considerados plenamente capazes para o Direito Civil.

Notícias do TJGO Mesmo sem cirurgia para mudança de sexo, transexual consegue alterar nome e gênero

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23/10/2015 10h35

Mesmo sem ter feito a cirurgia de mudança de sexo, um transexual de Goiânia conseguiu na Justiça alterar seu prenome e gênero em seus documentos pessoais. A sentença foi prolatada pela juíza Maria Cristina Costa, da 4ª Vara de Família e Sucessões da comarca de Goiânia, que levou em conta os constrangimentos enfrentados pela mulher que, apesar de ter nascido com os órgãos genitais masculinos, nunca se sentiu como um homem.

Cansada de ter de se mudar de casa várias vezes em razão do preconceito que sofria, a mulher recorreu à Justiça pedindo a alteração em seu registro civil devido aos sérios problemas que enfrentava por causa da dissonância entre seu sexo psicológico e biológico. A contradição sexual foi iniciada na infância, quando ela percebeu que se identificava com o sexo feminino, a ponto de se vestir como menina. Mais tarde, já na adolescência, passou a ingerir hormônios para que seus seios e demais órgãos se assemelhassem fisicamente ao das mulheres e se submeteu a uma cirurgia para colocação de próteses de silicone nos seios.

No entanto, mesmo com seus esforços para que seu corpo se adequasse à sua personalidade, toda vez que precisa apresentar seus documentos sofre constrangimentos degradantes, pois deles constam o sexo e nome masculinos, quando sua aparência é tipicamente feminina. Da inicial pode-se extrair também sua dificuldade de dar estas explicações, sem falar na maneira como agem as pessoas ao saberem que se trata de um transexual.

A mulher passou por perícia na Junta Médica do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que constatou que privá-la da mudança de nome “é sentenciá-la com a morte da existência”. Submetido o caso ao Ministério Público do Estado de Goiás (MPGO) para parecer, o órgão pugnou pela mudança apenas no nome, mas não no gênero, uma vez que não foi feita a cirurgia de transgenitalização. No entanto, a juíza Maria Cristina discordou por entender que a mulher continuaria sob o risco de discriminação. Além disso, ela observou que, segundo o Código Civil, ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica.

Regulamentação

Apesar de o ordenamento jurídico vigente não ter uma regulamentação específica sobre o tema, Maria Cristina concluiu que ele contém normas e princípios pelos quais é possível

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declarar a preponderância do sexo psicológico e (ou) social sobre o sexo biológico, que autorizam a modificação do registro civil.

De acordo com ela, a transexualidade não pode ser ignorada pela justiça, já que muitas pessoas se encontram nessa situação e precisam da tutela do Estado para garantir sua dignidade, principalmente no que se refere à sua identidade de gênero e da adoção de medidas que permitam a expressão de sua personalidade.

Maria Cristina citou a Constituição Federal, que em seu artigo 1º estabelece a “promoção do bem de todos sem preconceito de sexo e quaisquer formas de discriminação”, além do artigo 5, também da Carta Magna, que “garante a homens e mulheres o pleno exercício de seus direitos, devendo ser levadas em consideração as peculiaridades de cada indivíduo a fim de que a isonomia seja materializada em favor de todos”. Por fim, valeu-se da Lei 6.015/73, segundo a qual “os oficiais de registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo seus portadores”.

“É inadmissível que, sendo ela uma pessoa, cidadã e no pleno gozo de seus direitos e obrigações civis continue a ser submetida a tratamento constrangedor e discriminatório pelo simples fato de que seus registros civis não guardam correspondência com a forma como ela se vê, se reconhece e se apresenta à sociedade: mulher”, ressaltou Maria Cristina. (Texto: Aline Leonardo - Centro de Comunicação Social do TJGO)

Presidência da RepúblicaCasa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

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LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014.

Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Art. 2o A Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) , passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1.583. ......................;;;........................................

.............................................................................................

§ 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

..............................................................................................

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

“Art. 1.584. ..................................................................

.............................................................................................

§ 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§ 3 o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§ 4 o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

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§ 5 o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

§ 6 o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (NR)

“Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.” (NR)

“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR)

Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 22 de dezembro de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFFJosé Eduardo CardozoClaudinei do Nascimento

Este texto não substitui o publicado no DOU de 23.12.2014 e retificado em 24.12.2014

Informativo OAB

Grandes Temas: aspectos sensíveis do direito de família debatidos no painel 38 da XXIII CNAB

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Sexta-feira, 2 de fevereiro de 2018 às 14h29

Brasília – Na sequência da série “Grandes Temas”, onde o Conselho Federal da OAB traz uma retrospectiva dos debates realizados durante a XXIII Conferência Nacional da Advocacia Brasileira – realizada em novembro de 2017, em São Paulo – é hora de relembrar o trigésimo oitavo painel do maior evento jurídico do mundo. Leia abaixo:

Diante do grande público presente no Painel 38 da XXIII Conferência Nacional da Advocacia Brasileira, o presidente da mesa, José Augusto Araujo de Noronha, presidente da OAB-PR, lembrou que nas edições anteriores o Direito de Família sempre foi um dos mais procurados por advogados e advogadas que trabalham com essa especialidade. O painel teve como relatora Claudia Paranaguá de Carvalho Drummond e por secretário Alfredo Rangel Ribeiro.

Questão delicada e causa de muitos litígios em processos de divórcio, as fraudes à meação mais comuns nesses casos foram tema de análise de Rolf Madaleno, membro da Comissão Especial de Direito de Família e Sucessões e do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, além de professor da PUC/RS.

Dentre as situações mais comuns estão as manobras realizadas para transferir bens para outras pessoas ou parentes com vistas a exclui-los da partilha na hora da separação. “Quanto mais [a pessoa] puder tirar daquele que não gosta mais dela, mais ela vai fazer”, afirmou o professor. Para combater esse tipo de postura, ele defende o acionamento do Ministério Público e o “uso analógico da pena de sonegação quando exista ação dolosa de esconder os bens”.

Professora titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP e diretora nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Giselda Hironaka traçou um breve histórico sobre as origens da legítima para defender que seja reduzida a um montante menor. “As normas jurídicas precisam estar em constante evolução e atualização, o Direito deve estar de acordo com os novos anseios da sociedade. Cada época molda as normas jurídicas”, explicou.

Ela mencionou dados mostrando que apenas 2% dos brasileiros faz testamento. “A legítima deveria funcionar apenas como garantia do mínimo existencial, ou do patrimônio mínimo. Pessoas vulneráveis, herdeiros com deficiência ou idosos a quem o falecido teria de prever sustento”, explicou.

A questão ainda suscita polêmica, mas, segundo Maria Cristina Paiva Santiago, membro da Comissão Especial de Direito de Família e Sucessões da OAB, a legítima de filhos gerados nesses casos estaria garantida pela legislação atual. “Eu vim falar sobre o direito dos embriões”, afirmou. “Tanto está protegido o bebê concebido in vitro quanto também estaria salvaguardado o direito do embrião implantado no ventre da mãe, mesmo depois da morte do pai. E hoje também se poderia falar a partir da morte da mãe e da geração [do embrião] por uma barriga de aluguel”, exemplificou.

O tema, segundo, Maria Célia Nena Sales Pinheiro, membro da Comissão Especial de Direito de Família e Sucessões da OAB, ainda é bastante controverso e envolve questões éticas, científicas, morais e religiosas. “Estima-se haver 60 mil embriões congelados no Brasil. É um dado alarmante e uma hora isso vai estar na mesa dos juízes”, afirmou a advogada

Ela também citou vários casos judiciais polêmicos fora do Brasil em que casais se separam e um dos cônjuges deseja que os embriões congelados sejam gerados. “Será que o Direito de

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Família está preparado para isso? Não temos nenhum regulamento sobre essa matéria”, afirmou.

Para a presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família no Piauí, Isabella Paranaguá, a nova Lei da Guarda Compartilhada (13058/14) repetiu legislação anterior, de 2008. “A de 2008 era tímida e nós precisamos mudar. Veio em seguida a Lei da Alienação Parental (12318/10), que é uma lei de vanguarda em nível mundial”, afirmou. “Mesmo havendo ambiente hostil e divergência entre o casal, a guarda compartilhada continua regra. Mas o STJ previu exceções”, explicou.

A presidente da Comissão Especial de Direito de Família e Sucessões da OAB, Flávia Brandão Maia Perez, anunciou a Campanha Nacional de Valorização da Advocacia Familiarista de 2018. “Ao longo dos anos sabemos que a família e a advocacia da família vêm sofrendo uma grande transformação. E é dentro dessa família tão modificada a cada dia que nós lançamos para o ano de 2018 a campanha. Vamos trazer o Direito de Família para o patamar que ele merece, vamos tirar a concepção de que é um direito ‘mais fácil’. Temos que ser efetivamente estudiosos e de um labor muito preciso. É uma honra presidir essa comissão”, afirmou Flávia.

O presidente do Conselho Federal da OAB, Claudio Lamachia, participou do painel, comentando o sucesso da conferência: “Eu queria dizer a todosos colegas e a todas as colegas que estamos aqui, num evento técnico dessa magnitude, e que ontem fechamos os números oficiais da conferência e, hoje, este é o maior evento jurídico do mundo. Por isso parabéns aos colegas e demais operadores do Direito, isso é algo para ser comemorado por todos”, afirmou.

Arquivada denúncia de estupro de vulnerável de réu que constituiu família com vítima Publicado: 11 de Julho de 2019.Acessos: 303

Um homem de 20 anos, acusado de estupro de vulnerável, teve a denúncia arquivada pelo juiz Rodrigo Foureaux, que responde pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Luziânia. Na sentença, o magistrado ponderou que, apesar de o réu ter cometido crime, ele e a vítima, de 13 anos, tiveram uma filha e vivem juntos. Caso fosse condenado, o rapaz pegaria pena mínima de oito anos de reclusão em regime inicial fechado, o que atrapalharia a convivência e o sustento familiar.

“Por um lado tem-se uma adolescente que manteve relações sexuais com o autor, o que, em tese, configura o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal. Por outro lado, tem-se que o autor e a vítima tiveram uma filha, constituíram família, que o autor trabalha, mantém a família e cuida da filha, sendo que eventual prisão, além de impedir que o pai se faça presente na vida famíliar em momento tão importante da vida de uma criança, o pai não continuaria trabalhando e causaria prejuízos financeiros para a família e a filha (proteção da família e do

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direito da criança em ter um pai presente). Qual valor deve prevalecer?”, considerou Foureaux.

Para o juiz, o caso comporta a aplicação da fórmula de Radbruch (pós-positivismo ético), que enuncia que o direito extremamente injusto não é direito. “É necessário que haja uma reserva de justiça, em observância aos valores constitucionais, como a proteção da família e o direito à convivência familiar, não sendo razoável aplicar a literalidade do artigo 217-A do Código Penal sem uma ponderação de valores, sob pena de haver um grau de injustiça insuportável”.

Literalidade da lei

Na sentença, Rodrigo Foureaux expôs que, segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), na Súmula 593, o crime de estupro de vulnerável configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. “Assim, em um primeiro momento, sempre que houver relação sexual com menor de 14 anos, o agente deverá ser processado e condenado, independentemente de qualquer circunstância”, discorreu.

Contudo, o juiz entendeu que não é a circunstância aplicável ao caso em questão. “A constituição de uma família, a presença do pai na vida da criança e a manutenção da família pelo pai não foram decididos pela jurisprudência, nem pelo legislador.Dessa forma, deve ocorrer a derrotabilidade da regra, de forma que seja superada a aplicação fria e literal do artigo 217-A do Código Penal”.

Preservar a família

Para o magistrado, é importante preservar a família, também resguardada na Constituição Federal, assegurando à família proteção do Estado, como base da sociedade. Na normativa, ainda, é preceituado que é dever da família, Estado e sociedade à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar.

Dessa forma, Foureaux entendeu que não é razoávell impingir ao indiciado um processo que poderá resultar em uma condenação criminal a uma pena mínima de reclusão de oito anos e, consequentemente, em prisão no regime inicial fechado, o qual deverá permanecer por no mínimo três anos, dois meses e 11 dias (art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90). “(Isso) causaria um desequilíbrio familiar, sofrimento na própria vítima e a ausência de um pai em momento tão importante na vida de uma criança.

A regra é a continuidade do processo, mas em situações excepcionais, é possível que os autos sejam, desde já, arquivados, pois o prosseguimento e uma eventual sentença condenatória seria, por vias transversas, condenar a família, a própria vítima e a filha”. Veja sentença. (Texto: Lilian Cury – Centro de Comunicação Social do TJGO)

Homem trai a mulher e deve indenizá-la pelo adultério

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ROTA JURÍDICADanos morais

Postado em 6 de novembro de 2017 às 16:30

A traição dentro do casamento deixou de ser crime em 2005, com a revogação do artigo 240 do Código Penal. Contudo, a prática pode ser analisada pela esfera cível e ensejar danos morais, principalmente se colocar um dos cônjuges em situação vexatória, com exposição pública do adultério. Esse é o entendimento do juiz substituto Rodrigo Foureaux, atuante na comarca de Niquelândia, ao condenar um homem a indenizar sua ex-companheira, por causa de relacionamento extraconjugal. Ele deverá pagar R$ 15 mil a ex-mulher e aos dois filhos.

“Não se estar a afirmar que o ex-cônjuge que traiu está obrigado a continuar com o casamento, mas sim que para se envolver com outra pessoa deve, antes, caso a requerente não aceite, separar-se ou divorciar-se com o fim de ficar livre para se envolver com quem quiser. O direito não pode obrigar ninguém a gostar de ninguém. Amar não é obrigação, mas respeitar é”, elucidou o magistrado.

O casal oficializou a união em 2001, tendo dois filhos menores de idade. Em 2013, ano da separação, a mulher descobriu o adultério, por parte do marido, que mantinha o caso há cerca de seis anos. Consta, ainda, que a suposta amante ligou várias vezes para a família e os constrangeu publicamente. Para provar as alegações, a mulher juntou aos autos dois boletins de ocorrência feitos, denunciando as importunações.

Para Rodrigo Foureaux, os danos morais neste caso da sentença são presumidos. Ele, inclusive, relaciona a gravidade da traição aos casos mais comuns de danos morais no País, como negativação de nome e suspensão de serviços de telefonia. Para os casos de infidelidade, ao contrário dos demais exemplos nos quais são presumidos os danos morais, é necessária comprovação. “(conforme julgados anteriores), quando a pessoa é traída, por si só, não haveria danos morais, sendo que a traição abala muito mais os sentimentos. Portanto, tenho que não há razoabilidade em se negar danos morais presumidos para fatos mais graves. A jurisprudência precisa ser revista”, destacou o magistrado.

A infidelidade é, ainda, tema de projeto de lei, conforme o juiz observou na sentença, de autoria do deputado Rômulo Gouveia, da Paraiba. “Com o presente projeto, têm-se que a sociedade busca uma resposta mais rígida ao descumprimento do contrato familiar do casamento, haja vista que não faz sentido que em situações menos devastadoras sejam passíveis de indenização, e a infidelidade seguida de sucessivas situações constrangedoras não possua o respaldo jurídico necessário”.

Divórcio e partilha

Além de buscar danos morais, a ex-mulher pleiteou receber valor do aluguel, referente à residência na qual morava a família e que ficou para o ex-marido. Para deferir o pedido, o magistrado verificou que a casa foi adquirida por ambos, durante a vigência do matrimônio. “Na hipótese de um dos ex-cônjuges permanecer no imóvel de propriedade de ambos, utilizando-se exclusivamente, deve indenizar o outro cônjuge que não utiliza o imóvel ou móvel, no valor correspondente a 50% (cinquenta) do aluguel do bem”. Dessa forma, a autora receberá, mensalmente, a quantia de R$ 394.

No ano do casamento, o homem ingressou numa empresa e saiu, apenas, em 2014, um ano após a separação. Dessa forma, o magistrado entendeu que a ex-mulher também tem direito às

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verbas rescisórias, incluindo valor do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço (FGTS). Dessa forma, será expedido ofício à Caixa Econômica Federal para informar o saldo, referente ao período do casamento, sendo liberado 50% do valor à mulher e aos filhos. Fonte: TJGO

TJGO determina que bebê de 10 meses volte a morar com casal após adoção à brasileira Publicado: 16 de Maio de 2019. Acessos: 967

O juiz substituto em segundo grau Fábio Cristóvão Faria determinou que um bebê de 10 meses volte a morar com casal que o acolhia depois de uma adoção à brasileira, que consiste na entrega de crianças, pelos pais biológicos, para que outras pessoas possam criá-las, sem seguir exigências legais. Os nomes não foram divulgados, pois o processo está em segredo de Justiça.

Depois de receber uma denúncia sobre a situação do bebê que vivia em Valparaíso de Goiás, o Ministério Público do Estado de Goiás (MP-GO) propôs a ação que resultou no envio da criança para um abrigo da cidade. Inconformados com a decisão, o casal que criava até então a criança, entrou com recurso de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a busca e apreensão da criança e seu abrigamento em instituição de acolhimento.

Com isso, Fábio Cristóvão determinou a devolução do menor ao seio familiar que estava inserido, onde, segundo ele, o bebê poderá receber todo o carinho e cuidado que uma criança da sua idade necessita até que seja definido qual o melhor caminho.

O magistrado ressaltou que a Constituição Federal traz, em seu artigo 227, a previsão de prioridade absoluta do interesse da criança e adolescente. Para ele, o norte em ações como estas é “o bem estar da criança”, assim como se posiciona o Superior Tribunal de Justiça (STJ). “Portanto, diante da matéria fática trazida aos autos processuais, sobretudo considerando que a criança recebia, daqueles que detinham sua guarda de fato, todo o cuidado e afeto necessários ao seu bom e regular desenvolvimento físico, psicológico e social, não vejo como vingar a aspiração ministerial de 1º grau, de manutenção da criança em entidade de acolhimento, até que seja proferida sentença, em detrimento do lar que poderá usufruir durante este período”, frisou.

Priorizar a proteção do menor

De acordo com Fábio Cristóvão, é preciso extrair a preocupação que deve-se dedicar com o menor que encontra-se em situação de acolhimento. Ainda, para ele, é importante priorizar a proteção do menor que se encontra inserido em uma situação pela qual não pediu ou poderia de outra forma se furtar. “É necessário se atentar para a realidade de risco em que um menor esteja inserido, para que justifique-se chegar à medida extrema de colocar uma criança em uma instituição de acolhimento, uma vez que, por mais dedicados e capazes de cuidar dos menores que estão sob sua guarda, possam ser os dirigentes de abrigos para menores, nenhuma instituição conseguirá suprir o vazio de se sentir abandonado, nem tão pouco

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preencherá por completo o amor que já era dedicado à criança por quem já havia proposto a isso”, salientou.

No caso dos autos, o juiz substituto em segundo grau destacou que não há prova contundente que permita fugir à regra sobre medidas protetivas de abrigamento, para privilegiar a exceção. “Por isso, já adianto, o agravo deve prosperar”, pontuou.

O magistrado refutou o argumento do MP-GO sobre a recomendação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do ano de 2012, dirigida a todos os magistrados que atuam na área da infância e juventude, no sentido de que sejam as guardas de menores de três anos de idade concedidas somente a pessoas ou casais previamente habilitados no Cadastro Nacional de Adoção (CNA). “Com relação ao argumento ministerial sobre a recomendação do CNJ, entendo que deve ser afastado, uma vez que trata-se de recomendação que não se sobrepõe às normas constitucionais e infraconstitucionais já citadas”, justificou o magistrado. (Texto: Arianne Lopes – Centro de Comunicação Social do TJGO)

CNJ

Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013 Texto original

Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais,

CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo no 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013;

CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário;

http://www.cnj.jus.br/images/resol_gp_175_2013.pdf

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CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988;

RESOLVE:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro Joaquim Barbosa

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