DIREITO EMPRESARIAL I - forumdeconcursos.com · 9.04.2014 · O Direito Empresarial divide-se em...
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1 DIREITO EMPRESARIAL I TEORIA GERAL DA EMPRESA .................................................................................................................. 7 1. FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL........................................................................................................... 7 1.1. Primárias ............................................................................................................................................ 7 1.2. Secundárias........................................................................................................................................ 8 2. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................................................................... 8 2.1. Cosmopolitismo ................................................................................................................................. 8 2.2. Fragmentário ..................................................................................................................................... 9 2.3. Informalismo ou simplicidade ........................................................................................................... 9 2.4. Elasticidade ........................................................................................................................................ 9 2.5. Onerosidade ...................................................................................................................................... 9 3. PRINCÍPIOS................................................................................................................................................. 9 3.1. Livre Iniciativa .................................................................................................................................. 10 3.2. Função social da empresa ............................................................................................................... 10 3.3. Liberdade de competição ................................................................................................................ 10 3.4. Liberdade de associação .................................................................................................................. 10 3.5. Maximização dos ativos do falido.................................................................................................... 11 3.6. Preservação da Empresa ................................................................................................................. 11 3.7. Autonomia da Vontade ................................................................................................................... 11 3.8. Cambiários ....................................................................................................................................... 12 4. TEORIA DOS ATOS DE COMERCIO (francesa) .......................................................................................... 12 4.1. HISTÓRICO ....................................................................................................................................... 12 4.2. DEFINIÇÃO DO “COMERCIANTE”: ATOS DE COMÉRCIO .................................................................. 13 4.3. REVOGAÇÃO DO CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 ............................................................................. 14 5. TEORIA DA EMPRESA (italiana) ................................................................................................................ 14 6. EMPRESA E EMPRESÁRIO ........................................................................................................................ 16 6.1. EMPRESÁRIO.................................................................................................................................... 16 6.1.1. Conceito de empresário: da caracterização e da inscrição ..................................................... 16 6.1.2. O que NÃO se considera empresário?..................................................................................... 19 6.2. EMPRESA ......................................................................................................................................... 20 6.2.1. Conceito de empresa. .............................................................................................................. 20 6.2.2. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.......................................................................... 20 7. A ATIVIDADE EMPRESARIAL .................................................................................................................... 21 7.1. REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO INDIVIDUAL .......................................................................... 21
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DIREITO EMPRESARIAL I TEORIA GERAL DA EMPRESA .................................................................................................................. 7
1. FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL........................................................................................................... 7
1.1. Primárias ............................................................................................................................................ 7
1.2. Secundárias ........................................................................................................................................ 8
2. CARACTERÍSTICAS ...................................................................................................................................... 8
2.1. Cosmopolitismo ................................................................................................................................. 8
2.2. Fragmentário ..................................................................................................................................... 9
2.3. Informalismo ou simplicidade ........................................................................................................... 9
2.4. Elasticidade ........................................................................................................................................ 9
2.5. Onerosidade ...................................................................................................................................... 9
3. PRINCÍPIOS ................................................................................................................................................. 9
3.1. Livre Iniciativa .................................................................................................................................. 10
3.2. Função social da empresa ............................................................................................................... 10
3.3. Liberdade de competição ................................................................................................................ 10
3.4. Liberdade de associação .................................................................................................................. 10
3.5. Maximização dos ativos do falido.................................................................................................... 11
3.6. Preservação da Empresa ................................................................................................................. 11
3.7. Autonomia da Vontade ................................................................................................................... 11
3.8. Cambiários ....................................................................................................................................... 12
4. TEORIA DOS ATOS DE COMERCIO (francesa) .......................................................................................... 12
4.1. HISTÓRICO ....................................................................................................................................... 12
4.2. DEFINIÇÃO DO “COMERCIANTE”: ATOS DE COMÉRCIO .................................................................. 13
4.3. REVOGAÇÃO DO CÓDIGO COMERCIAL DE 1850 ............................................................................. 14
5. TEORIA DA EMPRESA (italiana) ................................................................................................................ 14
6. EMPRESA E EMPRESÁRIO ........................................................................................................................ 16
6.1. EMPRESÁRIO .................................................................................................................................... 16
6.1.1. Conceito de empresário: da caracterização e da inscrição ..................................................... 16
6.1.2. O que NÃO se considera empresário? ..................................................................................... 19
6.2. EMPRESA ......................................................................................................................................... 20
6.2.1. Conceito de empresa. .............................................................................................................. 20
6.2.2. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte .......................................................................... 20
7. A ATIVIDADE EMPRESARIAL .................................................................................................................... 21
7.1. REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO INDIVIDUAL .......................................................................... 21
2
7.1.1. Requisito I: pleno gozo da capacidade civil ............................................................................. 21
7.1.2. Requisito II: ausência de impedimentos legais........................................................................ 23
7.2. EMPRESÁRIO CASADO ..................................................................................................................... 27
8. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO ............................................................................................................... 27
8.1. REGISTRO ......................................................................................................................................... 27
8.1.1. Previsão legal e órgão encarregado ........................................................................................ 28
8.1.2. Atos de registro ....................................................................................................................... 29
8.1.3. Exceção ao Registro (art. 971 do CC) ....................................................................................... 29
8.1.4. Natureza jurídica do Registro .................................................................................................. 30
8.1.5. Inatividade da empresa ........................................................................................................... 31
8.1.6. Empresário irregular ................................................................................................................ 31
8.1.7. Registro da Cooperativa .......................................................................................................... 31
8.2. ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS OBRIGATÓRIOS ............................................................ 32
8.2.1. Livros obrigatórios x Livros facultativos .................................................................................. 32
8.2.2. Eficácia probatória dos livros e princípio da sigilosidade ........................................................ 33
8.2.3. Consequências da não escrituração do Livro Diário ................................................................ 34
8.2.4. Dispensados da escrituração ................................................................................................... 35
8.2.5. Realização de demonstrativos contábeis periódicos .............................................................. 36
8.3. MANTER EM BOA GUARDA E CONSERVAÇÃO A ESCRITURAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO ................... 36
8.4. ESQUEMA GRÁFICO ......................................................................................................................... 36
9. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL .......................................................................................................... 37
9.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................................................. 37
9.2. CONCEITO ........................................................................................................................................ 38
9.3. COMPRA E VENDA DO ESTABELECIMENTO ..................................................................................... 39
9.3.1. “Trespasse” .............................................................................................................................. 39
9.3.2. Produção de efeitos perante terceiros .................................................................................... 39
9.3.3. Penhora do estabelecimento .................................................................................................. 40
9.3.4. Dívidas anteriores (art. 1.146) ................................................................................................. 41
9.3.5. Trespasse X cessão de cotas .................................................................................................... 42
9.3.6. Cláusula de não restabelecimento não concorrência ........................................................ 42
9.3.7. Sub-rogação nos contratos ...................................................................................................... 43
9.3.8. Aviamento / Goodwill of trade/ Achalandage ......................................................................... 44
10. BENS DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL .......................................................................................... 44
10.1. INCORPÓREOS ............................................................................................................................. 44
10.1.1. Ponto Comercial ...................................................................................................................... 44
10.1.2. Propriedade industrial ............................................................................................................. 46
3
10.2. ESQUEMA GRÁFICO AÇÃO RENOVATÓRIA – RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA ................................ 47
PROPRIEDADE INDUSTRIAL ................................................................................................................... 47
1. ALOCAÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO DIREITO ......................................................................... 47
2. OBJETO DE PROTEÇÃO DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL ............................................................... 48
3. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DO BEM............................................................................................................. 48
3.1. TEMPO ............................................................................................................................................. 48
3.2. TERMO INICIAL ................................................................................................................................ 49
3.3. PRORROGAÇÃO DO PRAZO ............................................................................................................. 49
3.4. INVENÇÃO ........................................................................................................................................ 49
3.5. MODELO DE UTILIDADE ................................................................................................................... 50
3.6. REQUISITOS DA PATENTEABILIDADE ............................................................................................... 51
3.6.1. Novidade .................................................................................................................................. 51
3.6.2. Atividade inventiva .................................................................................................................. 52
3.6.3. Aplicação industrial ................................................................................................................. 52
3.6.4. Não impedimento .................................................................................................................... 52
3.7. LICENÇA VOLUNTÁRIA ..................................................................................................................... 53
3.8. LICENÇA COMPULSÓRIA .................................................................................................................. 53
3.8.1. Abuso de direito ou de poder econômico e não exploração ou não satisfação das
necessidades do mercado ....................................................................................................................... 53
3.8.2. Emergência nacional ou interesse público .............................................................................. 56
3.8.3. Interesse da defesa nacional ................................................................................................... 56
3.8.4. Caducidade da patente ............................................................................................................ 57
3.9. NULIDADE DA PATENTE ................................................................................................................... 57
3.9.1. Disposição legal ....................................................................................................................... 57
3.9.2. Processo administrativo de nulidade de patente .................................................................... 57
3.10. EXTINÇÃO DA PATENTE ............................................................................................................... 58
4. REGISTRO ................................................................................................................................................. 59
4.1. DESENHO INDUSTRIAL (“DESIGN”) .................................................................................................. 59
4.1.1. Novidade .................................................................................................................................. 60
4.1.2. Originalidade ........................................................................................................................... 60
4.1.3. Impedimentos .......................................................................................................................... 60
4.1.4. Nulidade do registro do desenho de utilidade art. 112 .......................................................... 61
4.1.5. Extinção do REGISTRO do desenho de utilidade ..................................................................... 61
4.2. MARCA ............................................................................................................................................. 62
4.2.1. Espécies de Marca (art. 123) ................................................................................................... 62
4.2.2. Requisitos para registro de marca ........................................................................................... 62
4
4.2.3. Nulidade do registro marca ..................................................................................................... 66
4.2.4. Extinção do REGISTRO da marca ............................................................................................. 67
5. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LPI .............................................................................................................. 68
7. FORMAS DE EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL .......................................................................... 70
8. NOME EMPRESARIAL ............................................................................................................................... 70
8.1. CONCEITO ........................................................................................................................................ 70
8.2. ESPÉCIES .......................................................................................................................................... 71
8.3. FIRMA .............................................................................................................................................. 71
8.3.1. Composição da firma individual .............................................................................................. 71
8.3.2. Composição da firma social (razão social) ............................................................................... 71
8.4. DENOMINAÇÃO ............................................................................................................................... 72
8.4.1. Composição da denominação ................................................................................................. 72
8.5. ESQUEMAS....................................................................................................................................... 73
9. PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL ...................................................................................................... 74
9.1. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................ 74
9.2. NOME EMPRESARIAL ≠ MARCA ....................................................................................................... 74
9.3. NOME EMPRESARIAL ≠ TÍTULO DE ESTABELECIMENTO .................................................................. 74
10. PRINCÍPIOS DO NOME EMPRESARIAL ................................................................................................. 75
10.1. PRINCÍPIO DA VERACIDADE (AUTENTICIDADE) ........................................................................... 75
10.2. PRINCÍPIO DA NOVIDADE ............................................................................................................ 75
DIREITO SOCIETÁRIO¬ ............................................................................................................................. 76
1. QUADRO SOCIETÁRIO EMPRESARIAL ...................................................................................................... 76
1.1. Sociedade não personificada ........................................................................................................... 76
1.2. Sociedade personificada .................................................................................................................. 76
2. SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS ....................................................................................................... 77
2.1. SOCIEDADE EM COMUM ................................................................................................................. 77
2.1.1. Responsabilidade dos sócios ................................................................................................... 77
2.2. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO ..................................................................................... 78
2.2.1. Sócio Ostensivo ........................................................................................................................ 79
2.2.2. Sócio Participante .................................................................................................................... 79
3. SOCIEDADES PERSONIFICADAS................................................................................................................ 79
3.1. VISÃO GERAL ................................................................................................................................... 80
3.2. REGISTRO DA SOCIEDADE ................................................................................................................ 80
3.3. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS ...................................................................... 81
3.3.1. Quanto ao objeto .................................................................................................................... 81
3.3.2. Quanto à forma (tipo societário) ............................................................................................. 81
5
3.3.3. Quando ao grau de dependência às qualidades dos sócios .................................................... 83
3.3.4. Quanto à constituição e dissolução ......................................................................................... 85
3.3.5. Quanto à responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais ................................................ 85
3.3.6. Quanto à nacionalidade........................................................................................................... 86
4. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO ........................................................................................................... 86
4.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................................................. 86
4.2. SÓCIOS ............................................................................................................................................. 87
4.3. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS .................................................................................................... 87
4.4. NOME EMPRESARIAL ....................................................................................................................... 88
4.5. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE .................................................................................................... 88
4.6. LIQUIDAÇÃO DA QUOTA .................................................................................................................. 88
5. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES .................................................................................................... 88
5.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................................................. 89
5.2. SÓCIOS ............................................................................................................................................. 90
5.2.1. Sócio comanditado .................................................................................................................. 90
5.2.2. Sócio comanditário .................................................................................................................. 90
6. SOCIEDADE LIMITADA ............................................................................................................................. 91
6.1. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................................................ 91
6.2. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA ...................................................................................... 91
6.2.1. Requisitos gerais de validade do contrato social (TRÊS) ......................................................... 92
6.2.2. Requisitos específicos de validade dos contratos sociais (DOIS) ............................................ 92
6.2.3. Pressupostos de existência da sociedade (Fábio Ulhôa Coelho) ............................................. 94
6.2.4. Cláusulas Essenciais do contrato da Sociedade limitada (art. 997 do CC) .............................. 95
6.3. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA (ART. 1.052 DO CC) ............................. 96
6.4. COTAS SOCIAIS ............................................................................................................................... 100
6.4.1. Natureza jurídica: .................................................................................................................. 100
6.4.2. Transferência de cotas (cessão de cotas) .............................................................................. 100
6.5. DEVERES DOS SÓCIOS .................................................................................................................... 101
6.6. DIREITOS DOS SÓCIOS ................................................................................................................... 101
6.7. DELIBERAÇÕES SOCIAIS ................................................................................................................. 102
6.7.1. Assembleia X Reunião ............................................................................................................ 103
6.7.2. Regras de votação nas deliberações...................................................................................... 103
6.7.3. Dispensa de assembleia ou reunião ...................................................................................... 103
6.8. DIREITO DE RETIRADA (DIREITO DE RECESSO) .............................................................................. 103
6.9. DIREITO DE FISCALIZAÇÃO ............................................................................................................. 104
6.10. DIREITO DE PREFERÊNCIA (ART. 1.081 DO CC) .......................................................................... 104
6
6.11. ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE LIMITADA ............................................................................. 105
6.11.1. Responsabilidade do Administrador ..................................................................................... 106
6.11.2. Teoria “ultra vires” (Além das forças) ................................................................................... 107
6.11.3. Teoria da Aparência. .............................................................................................................. 108
6.12. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA .................................................................................... 108
6.12.1. Casos de dissolução parcial: .................................................................................................. 109
6.12.2. Casos de dissolução total....................................................................................................... 110
7. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI ....................................................... 112
7.1. NOÇÕES GERAIS ............................................................................................................................. 112
7.2. VANTAGEM DA EIRELI ................................................................................................................... 112
7.3. A FIGURA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL ACABOU COM A LEI 12.441/2011? ............................... 113
7.4. EMPRESA COMO TITULAR DE DIREITOS ........................................................................................ 113
7.5. NATUREZA JURÍDICA ...................................................................................................................... 113
7.6. NOME EMPRESARIAL ..................................................................................................................... 114
7.7. REQUISITOS PARA A CONSTITUIÇÃO DA EIRELI ............................................................................. 114
7.8. QUAIS AS ATIVIDADES PODEM SER EXERCIDAS PELA EIRELI ......................................................... 114
7.9. ONDE É REGISTRADA A EIRELI? ..................................................................................................... 115
7.10. ADMINISTRAÇÃO DA EIRELI ....................................................................................................... 115
7.11. CAPITAL SOCIAL DA EIRELI ......................................................................................................... 115
7.12. ALTERAÇÃO DE SOCIEDADE PARA EIRELI PELO FIM DA PLURALIDADE DE SÓCIOS ................... 116
7.13. REGRAS SUBSIDIÁRIAS ............................................................................................................... 117
8. SOCIEDADE ANÔNIMA (LEI 6.404/76) ................................................................................................... 117
8.1. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS ....................................................................................................... 117
8.2. ESPÉCIES DE SOCIEDADE ANÔNIMA (ART. 4º DA LSA) .................................................................. 118
8.3. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA ................................................................................... 119
8.3.1. Requisitos preliminares (art. 80 da LSA) ................................................................................ 119
8.3.2. Constituição propriamente dita (arts. 82 a 93 da LSA) .......................................................... 120
8.3.3. Regras gerais acerca do procedimento de subscrição .......................................................... 121
8.3.4. Formalidades complementares ............................................................................................. 122
8.4. ÓRGÃOS DA S/A ............................................................................................................................. 122
8.4.1. Assembleia Geral ................................................................................................................... 122
8.4.2. Conselho de Administração ................................................................................................... 123
8.4.3. Diretoria ................................................................................................................................. 125
8.4.4. Conselho fiscal ....................................................................................................................... 125
8.5. VALORES MOBILIÁRIOS ................................................................................................................. 128
8.5.1. AÇÃO ...................................................................................................................................... 128
7
8.5.2. DEBÊNTURES .......................................................................................................................... 137
8.5.3. COMMERCIAL PAPER ............................................................................................................. 138
8.6. BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO ................................................................................................................ 138
8.6.1. Partes beneficiárias ............................................................................................................... 138
9. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA .............................................................................................................. 139
9.1. TRANFORMAÇÃO ........................................................................................................................... 139
9.2. FUSÃO ............................................................................................................................................ 140
9.3. INCORPORAÇÃO ............................................................................................................................ 140
9.4. CISÃO ............................................................................................................................................. 140
10. SOCIEDADES COLIGADAS (ARTS. 1.097 e seguintes do CC) ............................................................... 140
11. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍCA ........................................................................................... 141
11.1. Origem ....................................................................................................................................... 141
11.2. Terminologia .............................................................................................................................. 141
11.3. Classificação ............................................................................................................................... 142
11.4. Procedimentos ........................................................................................................................... 145
11.5. Desconsideração da personalidade jurídica e o NCPC .............................................................. 146
11.6. Questões .................................................................................................................................... 147
TEORIA GERAL DA EMPRESA
*Alexandre Gialuca e Juan Vasquez
1. FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL
Classificação de Ricardo Negrão
1.1. Primárias
a) Constituição Federal
O Direito Empresarial deve ser interpretado à luz da CF, sempre. Há vários princípios na
parte da Ordem Econômica.
b) Código Civil
c) Código Comercial
8
Para o Direito Marítimo.
d) Leis Extravagantes
Ex.: Lei de Falência, Lei das Duplicadas, etc.
1.2. Secundárias
a) Analogia
b) Costumes
Devem ser uniformes, constantes, utilizados de acordo com a boa-fé. Além disso, devem
observam a lei e podem estar assentados na Junta Comercial.
Ex.: Cheque pós-datado.
A Lei 8934/94 estabelece que o costume pode ser assentado na Junta Comercial, podendo
ser provado através de certidão emitida pela Junta.
c) Princípios Gerais do Direito
Segundo Aroldo Malheiros, é necessário seguir uma ordem de preferência, prevista no art.
4º da LINDC.
Obs.: Tartuce afirma que, na atual ordem jurídica, não se aplica, pois, os princípios seriam
a última hipótese.
d) Doutrina
Para o professor não é fonte secundária.
e) Jurisprudência
Professor entende que apenas em relação às súmulas vinculantes.
CESPE - DPE/ES - Questão: Cabe à junta comercial, de oficio ou por provocação da sua
procuradoria ou de entidade de classe, reunir ou assentar em livro próprio os usos e práticas
decorrentes (costumes) em sua jurisdição? Correto!
Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe:
VI - O assentamento dos usos e práticas mercantis.
2. CARACTERÍSTICAS
2.1. Cosmopolitismo
As regras de Direito Empresarial devem ser uniformes, independente da barreira
geográfica que separa os países (internacionalidade e globalização).
9
Ex.: Lei Uniforme de Genebra.
2.2. Fragmentário
O Direito Empresarial divide-se em Direito de Empresa, Direito Cambiário, Direito
Empresarial e Direito Societário, para cada um desses ramos há leis esparsas que o
regulamentam.
2.3. Informalismo ou simplicidade
Segue a dinâmica das relações empresarias, que afastam o caráter formal, presente no
Direito Civil.
2.4. Elasticidade
O Direito Empresarial sofre constantes mudanças, muitas vezes não conseguem ser
acompanhadas pela lei.
2.5. Onerosidade
A atividade empresarial visa o lucro.
CESPE - DPE/ES: O cosmopolitismo, uma das características do direito empresarial, deu origem
a usos e costumes comuns a todos os comerciantes, independentemente de sua nacionalidade
(caráter internacional, transcende barreiras geográficas), a exemplo da criação, pela Convenção
de Genebra, de uma lei uniforme para a letra de câmbio e a nota promissória. Correto!
3. PRINCÍPIOS
O Direito Empresarial é norteado por vários princípios, a seguir um fluxograma e após a
análise.
10
3.1. Livre Iniciativa
Norteia o Direito Empresarial.
É um dos fundamentos da República, igualmente, está prevista na ordem econômica. No
entanto, não é absoluta, há cláusulas de não concorrência.
Segundo Eros Grau, gera uma obrigação de fazer para empresa e uma obrigação de não
fazer (não causar danos a terceiros).
3.2. Função social da empresa
Previsto na Lei de S/A.
Art. 116, Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o
fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social,
e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da
empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,
cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto
lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as
exigências do bem público e da função social da empresa.
3.3. Liberdade de competição
Está relacionado ao princípio da livre iniciativa, concretiza o primeiro princípio.
3.4. Liberdade de associação
Princípios
Livre Iniciativa
Autonomia da Vontade
Cambiários
Preservação da
Empresa
Maximização dos ativos
do Falido
Liberdade de
Associação
Função Social da Empresa
Liberdade de
Competição
11
Compreende a liberdade de associar-se e de não se associar, bem como o direito de
retirada para os sócios que assim queiram.
3.5. Maximização dos ativos do falido
Previsto no art. 75 e 117 da Lei de Falências. Além disso, ampara o art. 141, II.
Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas
atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos
e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da
celeridade e da economia processual.
Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser
cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o
aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e
preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê. § 1o O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até
90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para
que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato. § 2o A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao
contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo
ordinário, constituirá crédito quirografário.
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da
empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que
trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83
desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá
sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes
de acidentes de trabalho. § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o
arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo
ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a
sucessão. § 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos
mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por
obrigações decorrentes do contrato anterior.
Utilizar o ativo para reduzir o passivo.
3.6. Preservação da Empresa
Tendo em vista que gera empregos, etc.
3.7. Autonomia da Vontade
12
Relacionado aos contratos empresariais, ver enunciados da I Jornada.
3.8. Cambiários
Serão analisados no estudo do Direito Cambiário.
4. TEORIA DOS ATOS DE COMERCIO (francesa)
4.1. HISTÓRICO
A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado o direito civil; de
outro o direito comercial. O CC/FRA atendia fundamentalmente os interesses da burguesia
fundiária (direito de propriedade), o CCom/FRA encarnava o espírito da burguesia comercial e
industrial, valorizando a riqueza mobiliária.
Função essencial: atribuir a quem praticasse os denominados “atos de comércio” a
qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das normas do CCom.
Doutrina afirma que a codificação napoleônica operou uma objetivação no direito
comercial. É relacionada à formação dos Estados Nacionais da Idade Moderna que impõem sua
soberania ao particularismo que imperava na ordem jurídica anterior e se inspiram no princípio de
igualdade, sendo, por conseguinte, avessos a qualquer tipo de distinção de disciplinas jurídicas
que se baseiem em critérios subjetivos.
Influência no Código Comercial do Brasil de 1850
1) Parte I - Do Comércio em geral.
2) Parte II - Do Comércio marítimo. (Ainda vigora)
Fases do Direito Empresarial
Corporações de Ofício
Idade Média
Sistema fechado
e protetivo
Teoria dos Atos de Comércio
Sistema frances
Revolução Francesa
Código Comercial 1807
Teoria da Empresa
Sistema italiano
Revolução Industrial
Código Civil de 1812
13
3) Parte III - “Das quebras” decreto lei 7.666/45 11.101/05 Lei de Falências
Comerciante (pessoa física)
Sociedade Comercial (pessoa jurídica)
4.2. DEFINIÇÃO DO “COMERCIANTE”: ATOS DE COMÉRCIO
Para estabelecer quem se submetia à disciplina do CCom era feita uma análise objetiva:
se praticava “ato de comércio” ou não. Só poderia chamar alguém de comerciante ou de
sociedade comercial estando presentes os elementos:
1) Habitualidade;
2) Finalidade lucrativa;
3) “Atos de comércio” – quem tratava não era o Código e sim um regulamento –
737/1850.
Esses atos de comércio eram elencados taxativamente no Regulamento 737/1850, em seu
art. 19 (primeiro ato normativo de caráter processual do Brasil). Vejamos quais eram esses atos:
1) Compra e venda de bens móveis e semoventes para revenda ou locação;
2) Câmbio (troca de moeda estrangeira);
3) Bancos (comerciante nato: surge junto com o comércio; bancos podem falir, como
qualquer comerciante, além de sofrer liquidação extrajudicial ou intervenção
extrajudicial pelo Banco Central; nestes dois últimos casos, não poderá falir, exceto se
requerido pelo liquidante ou interventor).
4) Transportes de mercadorias (atividade vinculada ao comércio);
5) Fabricação, consignação e depósito de mercadorias (industrial em geral);
6) Espetáculos públicos (teatro, cinema, etc.);
7) Contratos marítimos em geral;
8) Fretamento de navios;
9) Títulos de créditos em geral (os títulos de créditos rurais eram reputados civis);
Eram atividades excluídas da Mercancia:
1) Especulação imobiliária;
2) Agricultura e pecuária (produtor rural);
3) Prestação de serviços;
4) Profissões intelectuais;
O inconveniente desse sistema era a taxatividade das atividades consideradas de comércio,
de forma que aqueles que não constavam da lista ficavam sem direito ao tratamento dispensado
aos comerciantes, especialmente no que se refere à concordata.
Crítica: este regulamento pecava por não abranger todas as atividades comerciais, por
exemplo, a imobiliária, visto que ele preconizava compra e venda de bens móveis. Compra e
venda de serviços também não era prevista, não sendo considerada sociedade comercial. O
14
problema disso, era que não sendo sociedade comercial, não teria direito a concordata no caso de
problemas financeiros.
Rubens Requião: não tem como definir satisfatoriamente o que são atos de comércio.
Santa Cruz: e os atos mistos (unilateralmente comerciais)? Aplicam as normas do
CCom para solução de controvérsia, era a chamada vis atractiva do Direito Comercial.
Preocupava o fato de o cidadão ser submetido a normas distintas em razão da qualidade da
pessoa com quem contrata.
4.3. REVOGAÇÃO DO CÓDIGO COMERCIAL DE 1850
O CC revogou parcialmente ou totalmente o Código Comercial? Parcialmente,
revogou a parte I, a parte III já havia sido revogada pelo decreto lei 7.666/45, que por sua vez
também já foi revogado pela lei 11.101/05 (nova lei de falências). Restando apenas a parte II, que
trata do COMÉRCIO MARÍTIMO.
“Arribada forçada”: o navio normalmente não pode parar em lugares não previstos, caso
ocorra, em casos excepcionais justificados, é chamado de arribada forçada.
Art. 741 do C. Comercial – temor fundado de inimigo ou pirata.
Art. 740 - Quando um navio entra por necessidade em algum porto ou lugar
distinto dos determinados na viagem a que se propusera, diz-se que fez
arribada forçada (artigo nº. 510).
Art. 741 - São causas justas para arribada forçada:
1 - Falta de víveres ou aguada;
2 - Qualquer acidente acontecido à equipagem, cargo ou navio, que
impossibilite este de continuar a navegar;
3 - Temor fundado de inimigo ou pirata.
5. TEORIA DA EMPRESA (italiana)
Agora temos:
Empresário individual (pessoa física).
Sociedade empresária (pessoa jurídica).
Aqui fazemos uma análise subjetiva, ou seja, uma análise da estrutura.
Com a entrada em vigor do CC/2002 foi revogada expressamente a Parte I (somente ela) do
Código Comercial, abandonando a Teoria Francesa dos Atos de Comércio e passando a adotar a
chamada TEORIA DA EMPRESA. Essa teoria surgiu na Itália fascista de Mussolini, em meados
de 1942, tendo como objetivo o alargamento do âmbito de incidência do Direito Comercial. O
corporativismo fascista se contraponha a ideia de um código de comércio autônomo e de um
regime jurídico especial das relações travadas pelos agentes econômicos. Caráter ideológico +
natureza político-econômica advindas da experiência fascista.
15
Fala-se agora em empresário, sendo este o que exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.
Santa Cruz: o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicas em
que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio. A Teoria da
Empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma
forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial.
O empresário individual tem CNPJ apenas para ter o mesmo tratamento tributário que a
sociedade empresária, a fim de não violar a igualdade, a pessoa física não conseguiria concorrer
com a sociedade empresária.
Em 2011, foi inserida a EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada) no nosso
sistema. Trata-se de uma “sociedade” de um só indivíduo, isso serve para que o empresário
blinde o seu patrimônio particular, o separe do patrimônio empresarial no exercício da atividade
empresária, pois apenas como empresário individual, todo seu patrimônio (estando ligado ou não
à atividade empresarial) responde pelas dívidas da atividade empresária, ele responderia
ilimitadamente. Isso será estudado adiante.
Há desconsideração da pessoa jurídica para EMPRESÁRIO INDIVIDUAL? Não há que
se falar em desconsideração da PJ, visto que não há pessoa jurídica, não se desconsidera o que
não existe. EXCETO se tratar-se de EIRELI.
CESPE DPE/ES: No Código Comercial do Império do Brasil, adotou-se, por influência dos códigos
francês, espanhol e português, a teoria dos atos de comércio, no que se refere à sua abrangência
e aplicação. Errado. O Código Comercial foi influenciado pelos códigos francês, espanhol e
português. No entanto, não trouxe a definição de atos de comércio, nem sua abrangência,
que foi definida no Regulamento 737.
TJ/MG: Com a vigência do CC/02, à luz do art. 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro
concluiu a transição para a:
(a) Teoria da empresa, de matriz francesa
(b) Teoria da empresa, de matriz italiana
(c) Teoria dos atos de comercio, de matriz francesa
(d) Teoria dos atos de comércio, de matriz italiana
Brasil CC/02: Busca de uma unificação, ainda que apenas formal do direito privado.
A EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL NO MUNDO
1ª FASE Idade Média: renascimento mercantil e ressurgimento das cidades.
Monopólio da jurisdição mercantil a cargo das Corporações de Ofício
Aplicação dos usos e costumes mercantis pelos tribunais consulares
“Codificação Privada” do direito comercial; normas “pseudo sistematizadas”.
Caráter subjetivista: mercantilidade da relação jurídica definida pelos seus sujeitos.
“Direito dos Comerciantes”.
2º FASE Idade Moderna: formação dos Estados Nacionais monárquicos
16
Monopólio da Jurisdição mercantil a cargo dos Estados
Codificação Napoleônica
Bipartição do direito privado
“Teoria dos atos de comércio” como critério delimitador do âmbito de incidência do regime
jurídico comercial
Objetivação do direito comercial: mercantilidade da relação jurídica definida pelo seu objeto.
3ª FASE: CC Italiano 1942
Unificação formal do direito privado
“Teoria da Empresa” como critério delimitador do âmbito de incidência do regime jurídico
empresarial
A empresa vista como atividade econômica organizada.
A EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL
As
ordenações
do reino
Aplicação das leis de Portugal
Inspiração do direito estatutário italiano
CCom/1850 Inspiração do Code de Commerce napoleônico
Adoção da Teoria dos Atos de Comércio.
Regulamento nº737: rol dos atos de comércio.
CC/02 Transição da Teoria dos Atos de Comércio para a Teoria de Empresa
Tentativa de unificação formal do direito privado
Definição do empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica
organizada.
6. EMPRESA E EMPRESÁRIO
São características fundamentais do direito empresarial que o diferenciam sobremaneira
do direito civil:
1) Cosmopolitismo (integração entre os povos);
2) Onerosidade (caráter econômico);
3) Informalismo (devido ao dinamismo);
4) Fragmentarismo (série de sub-ramos, exemplo: direito falimentar, societário...)
6.1. EMPRESÁRIO
6.1.1. Conceito de empresário: da caracterização e da inscrição
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
(habitualidade, continuidade) atividade econômica (finalidade lucrativa)
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Dentro do conceito legal de empresário, destacam-se alguns subconceitos:
a) “Profissionalismo”
Está ligado aos conceitos de habitualidade (para ser profissional a atividade não pode ser
esporádica), pessoalidade (empresário deve contratar empregados) e monopólio das informações
(o profissional deve ter amplo conhecimento do produto que está comercializando).
17
Por exemplo, não é porque eu vendi meu carro para o meu vizinho que serei considerado
um empresário do ramo de venda de automóveis.
b) “Atividade”
A empresa é a atividade e o empresário é o sujeito de direito que a explora. É ele, por
exemplo, que compra ou importa mercadorias e não a sua empresa. Ela é tão somente atividade
de produção ou circulação de bens ou serviços.
c) “Econômica”
Finalidade lucrativa. É a característica que falta às associações.
CESPE TJ/PB 2015: Conforme entendimento dominante do STJ, a finalidade lucrativa não é
requisito para que determinada atividade seja considerada empresária. ERRADA! A finalidade
lucrativa é elemento intrínseco à atividade empresarial.
d) “Organizada”
Fábio Ulhôa Coelho: organização é a reunião dos 4 fatores de produção. Sendo eles:
1) Mão de obra;
2) Matéria prima;
3) Capital;
4) Tecnologia.
Dica: “mamacate”
Na ausência de um deles, não se fala mais em organização. Exemplo: mão de obra.
Se não tem mão de obra contratada (CLT, regime autônomo...) não se tem organização, e
não tendo organização não pode ser considerado empresário. Este contexto se aplica tanto para o
empresário individual como para a sociedade empresária.
Exemplo1: pessoa que vende trufas, faz, embrulha etc. Não tem mão de obra contratada, sendo
assim não pode ser considerada empresária.
Exemplo2: dois irmãos, bar, cada um fica um dia. Não há sociedade empresária, pois não há mão
de obra contratada.
Hoje, em face da automação (em virtude do avanço tecnológico), entende-se não ser
imprescindível a mão de obra.
O entendimento atual é o seguinte: a organização ocorre quando a atividade-fim não
depender exclusivamente da pessoa física empreendedora ou do sócio da sociedade (pode
depender de pessoas ou bens).
Santa Cruz: Essa ideia fechada de que a organização dos fatores de produção é
absolutamente imprescindível para a caracterização do empresário vem perdendo força no atual
18
contexto da economia capitalista. Exemplo: microempresários (trabalho próprio), empresários
virtuais.
Exemplos de sociedade empresária:
Exemplo1: Banco – habitualidade, finalidade lucrativa, organização (mão de obra, matéria
prima, etc.), produz serviços bancários. É sociedade empresária.
Exemplo2: Loja de roupas no shopping, habitualidade, finalidade lucrativa, organização
(vendedor, matéria prima = roupas), circulação de bens – sociedade empresária.
Exemplo3: agência de turismo, habitualidade, finalidade lucrativa, organização, circulação
– sociedade empresária.
OBS: não será considerada “empresa”, para efeitos jurídicos, a atividade cujos benefícios sejam
exclusivamente para uso próprio ou, ainda, com sentido mutualístico, tal como ocorre com as
cooperativas.
e) “Produção ou circulação de bens ou serviços”
No Código Comercial somente se falava em produção e circulação de bens. Bens têm
“corpo”, são materiais; já os serviços são imateriais, não têm “corpo”.
- Produção de bens: É a fabricação das mercadorias industrialmente (montadoras de
veículos, confecção de roupas etc.)
- Produção de serviços: É a própria prestação de serviços (bancos, hospitais, escolas etc.).
- Circulação de bens: O comércio é a atividade que circula bens, faz uma intermediação
quando busca o bem no produtor para repassar ao consumidor. Exemplo: Loja de venda de
roupas.
- Circulação de serviços: Nada mais é do que intermediar a prestação de serviços, como as
agências de turismo que não prestam serviços de transporte, mas montam um pacote de viagem
para o turista.
CESPE: A sociedade civil de ontem é a sociedade simples de hoje, e a sociedade mercantil é a
sociedade empresária. ERRADO. A sociedade civil pode hoje ser empresária. Exemplo:
imobiliária.
OBS: O conceito de empresário aplica-se tanto para o empresário individual quanto para a
sociedade empresária, haja vista o conceito legal de sociedade empresária contido no art. 982 do
CC, in verbis:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
A pessoa física, sócia de sociedade empresária, não é, tecnicamente, empresária, pois
quem exerce a atividade empresária, é a sociedade.
19
Empresário é o titular da empresa? CORRETO. Empresa não é o sujeito de direito e sim a
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Resumindo:
6.1.2. O que NÃO se considera empresário?
Em primeiro lugar: quem não possui organização empresarial.
Art. 966 CC: Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento de empresa.
a) “Profissão intelectual”
Científica: São os chamados profissionais autônomos: médico (não é empresário, sua
atividade é intelectual e científica), contador (ciências contábeis), advogado.
Exemplo: sociedade entre médicos (não é empresária também), sociedade entre
advogados (não é empresária também).
Literária: escritor/jornalista.
Artística: desenhista, artista plástico, cantor, ator, dançarino.
b) “Ainda que tenha o concurso de auxiliares ou colaboradores”
Exemplo da clínica: mesmo que contrate enfermeira e secretária não se será sociedade
empresária. Ou seja, será uma sociedade simples.
c) “Salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”
Caso a profissão intelectual se torne apenas um dos vários elementos que formam uma
empresa, haverá uma sociedade empresária. Em outras palavras: a atividade intelectual leva o
seu titular a ser considerado empresário se ela estiver integrada em um objeto mais complexo,
próprio da atividade empresarial.
III JDC En.195 - Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda
interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção
da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um
dos fatores da organização empresarial.
Produção e circulação de bens ou
serviços
Reunião dos fatores
de produção
Empresário
20
Exemplo1: a clínica, para atender melhor os pacientes, terá uma cafeteria e lanchonete. A clínica
tem uma UTI (serviço de hospedagem). Agora tem uma sala de cirurgia tão moderna que todos os
médicos da região alugam para realizar procedimentos. Os médicos são meros elementos dentro
de um grande complexo empresarial, deixou de ser uma atividade científica, literária ou artística
pura para ser um elemento de empresa. Podemos afirmar por isso, que hospital é uma sociedade
empresária.
Exemplo2: Veterinário com clínica. Se eu começo a vender ração de cachorro, brinquedo para
cachorro etc.? A clínica passa a ser uma sociedade, pois a minha atividade intelectual (veterinário)
passa a ser só mais um dos elementos da empresa.
Santa Cruz: quando o prestador de serviços profissionais se ‘impessoaliza’, e os serviços
até então pessoalmente prestados, passam a ser oferecidos pela organização empresarial,
perante a qual se torna um mero organizador, será considerado empresário.
Dois médicos resolvem abrir uma clínica de ortopedia chamada “Só ossos”, contrataram
uma secretária, faxineira e empregada. É sociedade empresária? NÃO. “Ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores” art. 966 § único CC, salvo se, o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.
CESPE TJ/PI: questão 17, letra E – é considerada empresária a pessoa que, exercendo profissão
intelectual de natureza artística, contrate empregados para auxiliá-la no trabalho. Errada! Ainda
que tenha colaboradores e auxiliares, não será considerado empresário.
Melhor substituindo-se a redação equivocada por ‘‘salvo se o exercício da profissão
constituir parte do objeto da empresa’’.
Além do profissional intelectual, NÃO É EMPRESÁRIO: o profissional rural não registrado
e os empresários de cooperativas, que veremos adiante.
6.2. EMPRESA
6.2.1. Conceito de empresa.
Não confundir a atividade com o praticante da atividade. É a ATIVIDADE econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços.
Sociedade empresária – pessoa jurídica: não é porque sou sócio de uma empresa que
serei empresário; empresário é quem pratica, organiza a atividade empresarial sozinho, na
sociedade empresária, quem pratica a atividade é a pessoa jurídica.
Exemplo: a empresa de uma farmácia é a comercialização de remédios.
6.2.2. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte
21
Art. 3º da LC 123/06
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se
microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária,
a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o
empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas
Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
I - No caso da MICROEMPRESA, aufira, em cada ano-calendário, RECEITA
BRUTA IGUAL OU INFERIOR A R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil
reais); e
II - No caso da EMPRESA DE PEQUENO PORTE, aufira, em cada ano-
calendário, RECEITA BRUTA SUPERIOR A R$ 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais) E IGUAL OU INFERIOR A R$ 3.600.000,00 (três milhões
e seiscentos mil reais).
Podem ser ME ou EPP: empresário individual, sociedade empresária, sociedade simples.
Essa qualificação diz respeito a fins tributários.
7. A ATIVIDADE EMPRESARIAL
7.1. REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
Art. 972 CC.
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em
pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
Conforme o art. 972 do CC, dois são os requisitos: 1) pleno gozo da capacidade civil; 2)
ausência de impedimento legal.
7.1.1. Requisito I: pleno gozo da capacidade civil
Não pode ser empresário o menor de 18 anos não emancipado, ébrios habituais, viciados
em tóxicos, deficientes mentais, excepcionais, pródigos e, nos termos da legislação própria, os
índios.
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015)
Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os
exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem
exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(Vigência)
22
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação
especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Ressalte-se que o menor emancipado tem plena capacidade civil, logo é apto para o
exercício de empresa.
Art. 974. Poderá o INCAPAZ, por meio de representante ou devidamente
assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por
seus pais ou pelo autor de herança.
Menor NÃO emancipado: Iniciar a atividade ele não pode. No entanto, ele pode continuar
uma empresa (atividade), antes exercida por seus pais ou por autor de herança da qual é
sucessor. É uma regra de preservação da empresa.
Incapacidade civil superveniente: Aquele a quem sobreveio incapacidade também é
permitida a continuidade do exercício empresarial.
Essas regras excepcionais estão previstas no art. 974 do CC, que apresenta dois requisitos
para a continuidade da empresa:
- Assistência ou representação (a depender do grau de incapacidade);
- Autorização judicial (realizada pelo chamado alvará).
Art. 974. Poderá o incapaz, por MEIO DE REPRESENTANTE ou
DEVIDAMENTE ASSISTIDO, continuar a empresa antes exercida por ele
enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§1º Nos casos deste artigo, PRECEDERÁ AUTORIZAÇÃO JUDICIAL,
após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da
conveniência em continuá-la podendo a autorização ser revogada pelo juiz,
ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito,
sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
ABRINDO UM PARÊNTESE:
Bens individuais X Bens empresariais
Empresário individual possui uma distribuidora de bebida. Na distribuidora existem bens
(bens empresariais). As dívidas da distribuidora (dívidas empresariais) somente atingem os bens
empresariais ou também recaem sobre os bens pessoais?
Atingem também os bens pessoais, pois no Brasil se adotou o PRINCÍPIO DA UNIDADE
PATRIMONIAL: o patrimônio da pessoa (seja pessoa física, seja pessoa jurídica) é ÚNICO.
O inverso também é verdadeiro: as dívidas pessoais também atingem os bens
empresariais.
Frise-se: Isso quando a empresa é realizada por empresário individual (e não EIRELI).
Diferente ocorre quando se trata de sociedade empresária ou EIRELI. Nesse caso, os
bens empresariais estão em nome de uma Pessoa Jurídica, ao passo que os bens pessoais estão
em nome de uma Pessoa Física. Como são duas pessoas distintas, não há que se falar em
unicidade patrimonial. Fala-se em: PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL.
Aqui vai existir um patrimônio da pessoa física e um patrimônio da pessoa jurídica. As
dívidas de um não recaem sobre as do outro, EM REGRA. Adiante veremos situações
excepcionais onde as dívidas de uma pessoa atingem o patrimônio de outra, como nos casos de
23
desconsideração da personalidade jurídica (os bens pessoais respondem pela dívida social) ou de
desconsideração inversa (quando os bens sociais respondem pela dívida pessoal).
FECHANDO O PARÊNTESE.
TJ/PI: O menor com dezesseis anos de idade que não seja emancipado somente poderá dar
início a empresa mediante autorização do juiz. ERRADO! Com 16 anos de idade, mesmo que não
esteja emancipado, pode dar início a atividade empresarial, sendo desnecessária a autorização do
juiz. A constituição da empresa dará ao menor a sua emancipação.
Se o menor continua a atividade empresarial, teoricamente, seus bens passariam a
responder pelas dívidas empresariais. Entretanto, o art. 974, §2º traz uma proteção ao patrimônio
do incapaz, in verbis:
Art. 974, § 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o
incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que
estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que
conceder a autorização.
Ou seja, os bens que o incapaz já possuía não respondem pelas dívidas empresariais,
desde que tais bens fiquem consignados no alvará de autorização. Este artigo traz um
patrimônio de afetação.
FCC TJ/GO 2015: Thiago, titular de uma empresa individual do ramo de padaria, veio ser
interditado judicialmente e declarado absolutamente incapaz para os atos da vida civil por conta
de uma doença mental que lhe sobreveio. A Thiago, nesse caso, é permitido continuar a empresa
por meio de representante, mediante prévia autorização judicial, que poderá ser revogada,
também judicialmente, sem prejuízo dos direitos de terceiros.
7.1.2. Requisito II: ausência de impedimentos legais
São impedidos de ser empresário:
1) Membros do Ministério Público;
2) Magistrados;
3) Membros da Defensoria Pública;
4) Empresários falidos;
5) Leiloeiros;
6) Despachantes aduaneiros;
7) Cônsules, nos seus distritos;
8) Médicos, para o exercício simultâneo de farmácia, e farmacêuticos no exercício simultâneo
da medicina;
9) Pessoas condenadas à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos;
10) Servidores públicos civis da ativa;
11) Servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares;
12) Os deputados e senadores não poderão ser proprietários, controladores ou diretores de
empresa, que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público;
13) Estrangeiros (sem visto permanente), em certos casos;
14) Estrangeiro (com visto permanente), em certos casos.
24
Vejamos:
1) Membros do Ministério Público para exercer o comércio individual ou participar de sociedade
comercial (art.128, § 5º, II, “c”, da CF), salvo se acionista ou cotista, obstada a função de
administrador (art. 44, III, da Lei 8.625/1993 - LOMP);
CF, Art. 128. O Ministério Público abrange:
§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é
facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a
organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público,
observadas, relativamente a seus membros:
II - As seguintes vedações:
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
LOMP, Art. 44. Aos membros do Ministério Público se aplicam as seguintes
vedações:
III - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como
cotista ou acionista;
2) Magistrados (art. 36, I, Lei Complementar n. 35/1977 – Lei Orgânica da Magistratura) nos
mesmos moldes da limitação imposta aos membros do Ministério Público;
LOM, Art. 36 - É vedado ao magistrado:
I - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de
economia mista, exceto como acionista ou quotista;
3) Membros da Defensoria Pública (art. 46, IV, da LC 80/94 - DPU; art. 91, IV da LC 80/94 –
DPDFT; art. 130, IV – DPE) mesmos moldes do MP e Magistratura.
Art. 46. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos
membros da Defensoria Pública da União é vedado:
IV - Exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como
cotista ou acionista;
Art. 91. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos
membros da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios é
vedado: IV - Exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como
cotista ou acionista;
Art. 130. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público,
aos membros da Defensoria Pública dos Estados é vedado: IV - Exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como
cotista ou acionista;
4) Empresários falidos, enquanto não forem reabilitados (Lei de Falências, art. 102);
LF, Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade
empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue
suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei.
Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao
juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.
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5) Leiloeiros (art. 36 do Decreto n° 21.891/32 – proíbe os leiloeiros de exercerem a empresa
direta ou indiretamente, bem como constituir sociedade empresária, sob pena de
destituição);
Decreto n° 21.891/32 - Art. 36. É proibido ao leiloeiro:
a) sob pena de destituição:
1º, exercer o comércio direta ou indiretamente no seu ou alheio nome;
2º, constituir sociedade de qualquer espécie ou denominação;
3º, encarregar-se de cobranças ou pagamentos comerciais;
6) Despachantes aduaneiros (art.10, inciso I, do Decreto nº 646/92 – não podem manter
empresa de exportação ou importação de mercadorias nem podem comercializar
mercadorias estrangeiras no país);
Decreto 646/92, Art. 10. É vedado ao despachante aduaneiro e ao ajudante
de despachante aduaneiro:
I - Efetuar, em nome próprio ou no de terceiro, exportação ou importação de
quaisquer mercadorias ou exercer comércio interno de mercadorias
estrangeiras;
Parágrafo único. Excluem-se da proibição do inciso I os bens que se
destinem ao uso próprio do despachante ou do ajudante de despachante
aduaneiro.
7) Cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados (Decreto nº 4868/82, art. 11 e
Decreto nº 3.529/89, art. 82);
8) Médicos, para o exercício simultâneo da farmácia, drogaria ou laboratórios farmacêuticos, e
os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da medicina (Decreto nº 19.606/31 c/c
Decreto nº 20.877/31 e Lei nº 5.991/73);
9) Pessoas condenadas à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato ou
contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de
defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade,
enquanto perdurarem os efeitos da condenação;
10) Servidores públicos civis da ativa (Lei nº 1.711/52) e servidores federais (Lei nº 8.112/90,
art.117, X, inclusive Ministros de Estado e ocupantes de cargos públicos comissionados em
geral). Aqui é importante observar que o funcionário público pode participar como sócio
cotista, comanditário ou acionista, sendo obstada a função de administrador;
11) Servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares (Código Penal
Militar, arts. 180 e 204 e Decreto-Lei nº 1.029/69; arts 29 e 35 da lei nº 6.880/80), neste
caso, também poderão integrar sociedade empresário, na qualidade de cotista ou acionista,
sendo obstada a função de administrador;
12) Os deputados e senadores não poderão ser proprietários, controladores ou diretores de
empresa, que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público,
nem exercer nela função remunerada ou cargo de confiança, sob pena de perda do
mandato – (arts. 54 e 55 da Constituição Federal).
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Conforme bem observa Ricardo Negrão, a lei não inclui alguns outros agentes
políticos, como o Presidente da República, ministros de Estado, secretários de Estado e
prefeitos municipais, no âmbito do Poder Executivo, mas menciona as mesmas restrições dos
senadores e deputados federais aos deputados estaduais e vereadores (art.29, IX, da
Constituição Federal).
Ademais, o prestigiado autor também afirma que por se tratar de norma de caráter
restritivo, não há como estender a relação para englobar esses outros agentes políticos,
quando a lei, podendo fazê-lo, não o fez.
A esses membros do Executivo a lei não restringiu o exercício da atividade empresarial, e,
assim, não cabe ao intérprete incluí-los na proibição, sob pena de estabelecer privação de direito
não prevista em lei. Observa-se, contudo, que seus atos de administração deverão pautar-se
pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e demais regras previstas
no art. 37 da Constituição Federal. Ao contratar, portanto, aplicam-se-lhes as mesmas restrições
do art. 54, II, da Constituição Federal.
Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:
II - Desde a posse:
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de
favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela
exercer função remunerada;
b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas
entidades referidas no inciso I, "a";
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que
se refere o inciso I, "a";
d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo
13) Estrangeiros (sem visto permanente – art. 98 e 99 da Lei nº 6.815/80 – Estatuto do
Estrangeiro) estão impedidos de serem empresários individuais, porém não estarão
impedidos de participar de sociedade empresária no país;
14) Estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades: pesquisa ou
lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica;
atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, com recursos oriundos
do exterior; atividade ligada, direta ou indiretamente, à assistência à saúde no País, salvo
nos casos previstos em lei; serem proprietários ou armadores de embarcação nacional,
inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca; serem
proprietários ou exploradores de aeronave brasileira ressalvada o disposto na legislação
específica.
15) Devedores do INSS (art. 95, §2º, da Lei nº 8.212/91).
Entenda-se bem: empresário não é quem, pessoalmente, produz os bens ou presta os
serviços. Empresário é quem organiza a atividade de produção ou circulação de bens ou serviços.
ORGANIZAÇÃO é a palavra-chave do conceito. Para realizá-la, ele dispõe de determinado capital,
vale-se da contratação de empregados ou de prestadores de serviço, utiliza insumos e emprega
tecnologia.
Numa grande indústria automobilística, por exemplo, empresários não são os metalúrgicos
responsáveis por operar as imensas prensas ou soldas, e assim produzir os carros. Empresário é
a pessoa física ou jurídica que os contratou, que adquiriu as máquinas e os insumos, que
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escolheu a tecnologia utilizada e que é, portanto, quem organiza a atividade humana da produção
dos veículos.
OBS: a proibição para o exercício de empresa não se estende, a princípio para ser sócio de
sociedades empresárias, afinal quem exerce neste caso é a PJ. Entretanto, a possibilidade de
participarem de sociedades empresárias não é absoluta, somente pode ocorrer se forem sócios
de responsabilidade limitada e não exercerem funções de gerência e administração.
7.2. EMPRESÁRIO CASADO
Pode o empresário individual casado vender um bem empresarial sem a outorga conjugal?
Regra Geral do CC:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648 (suprimento da outorga via
judicial), nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no
regime da separação absoluta:
I - Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
Regra especial do empresário:
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga
conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que
integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no
Registro Público de empresas Mercantis, os pactos e declarações
antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de
bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do
empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros,
antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas
Mercantis.
Assim, se estes atos não forem devidamente registrados na Junta Comercial, o empresário
não poderá opô-los contra terceiros.
En. 58 da II JDC - O empresário individual casado é o destinatário da norma
do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou
gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que
exista prévia averbação de autorização conjugal à conferência do imóvel ao
patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis, com a
consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no registro
público de empresas mercantis.
8. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO
8.1. REGISTRO
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8.1.1. Previsão legal e órgão encarregado
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
O art. 967 do CC prevê que o empresário deve se inscrever no Registro Público de
Empresas Mercantis, antes mesmo do início da atividade.
Esse Registro Público de Empresas, estruturado de acordo com a Lei 8.934/94 (LRE – Lei
de Registros Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins), é dividido em dois órgãos:
1) DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração) – órgão central do SINREM:
Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis): É um órgão federal, de caráter
normatizador e fiscalizador.
2) Junta Comercial: É um órgão estadual, de caráter executor. É na junta comercial que se
procede ao registro do empresário.
A junta comercial tem subordinação hierárquica híbrida:
1) Subordinação técnica: Em questões de Direito Comercial se subordina ao DREI (órgão
federal).
2) Subordinação administrativa: Em questões de Direito Administrativo e Financeiro se
subordina ao Governo do Estado. Ou seja, quem paga o salário de quem trabalha na
Junta Comercial é o estado.
Conforme entendimento do STF, contra ato denegatório de registro na Junta Comercial,
cabe a impetração de MS junto à Justiça Federal, dada a vinculação técnica da Junta ao DREI,
órgão federal. Em outras palavras, o ato de registro diz respeito ao aspecto técnico, e sendo a
Junta subordinada tecnicamente a órgão federal, a impetração deve ser na JF.
DREI ( âmbito federal,
normativa e fiscalizadora
– subordinação técnica)
Estado
(subordinação
administativa)
29
Informativo 536 STJ – Competência
8.1.2. Atos de registro
1) Matrícula: Ato de inscrição dos profissionais de atividades “paracomerciais”. Se refere a
alguns profissionais específicos. A grosso modo: regula algumas profissões.
2) Arquivamento: Ato de inscrição do empresário individual bem como atos de inscrição,
dissolução e alteração das sociedades empresárias, cooperativas, consórcios de
empresas, grupos de sociedades, empresas mercantis estrangeiras, assim como
declarações de microempresa e de empresa de pequeno porte.
3) Autenticação: É ligada aos demais instrumentos de escrituração, são os livros comerciais e
as fichas escriturais. Requisito extrínseco de validade da escrituração.
Art. 1.154 CC: ato sujeito a registro não pode ser oposto a terceiros antes
do cumprimento das formalidades exigidas, salvo se houver prova que o
terceiro o conhecia.
8.1.3. Exceção ao Registro (art. 971 do CC)
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal
profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e
seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas
Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará
equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Junta Comercial
Atividades “Paracomerciais” Inscrição individual/sociedade Escrituração de livros e fichas
Matrícula Arquivamento Autenticação
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Para o empresário rural o registro é facultativo. No entanto, enquanto não feito o registro, o
sujeito não recebe tratamento de empresário.
CESPE TJ/PB 2015: A inscrição no registro público de empresas mercantis é obrigatória ao
empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão. ERRADA!
FCC TJ/AL 2015: Renato, empresário cuja atividade rural constitui sua principal profissão, tem a
faculdade de se inscrever no Registro de Empresas, mesmo depois de iniciadas as suas
atividades. CORRETA!
ATENÇÃO: é questão recorrente em provas a indagação acerca do registro do empresário
rural.
8.1.4. Natureza jurídica do Registro
Para o empresário comum o registro é mera condição de regularidade, conforme os
Enunciados 198 e 199 do Conselho da Justiça Federal. Ou seja, o empresário sem registro não
deixa de ser empresário (o que torna o sujeito empresário é a atividade por ele empreendida),
mas o é de forma irregular, ficando tolhido de uma série de benefícios assegurados aos
empresários regulares, conforme veremos a seguir.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
JDC/CJF: 198 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.
Entretanto, para o empresário rural o registro tem natureza constitutiva, ou seja, é
condição “sine qua non” para que o sujeito receba o tratamento legal de empresário.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão,
PODE, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus
parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis
da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para
todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria
de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um
dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968,
requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede,
caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à
sociedade empresária.
Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles
tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas
que regem a transformação.
31
202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.
Ou seja, a sociedade rural que não fizer o registro, não será sociedade empresarial e sim
sociedade simples. O ‘empresário’ rural, não será empresário e sim profissional liberal autônomo.
8.1.5. Inatividade da empresa
O empresário individual e a sociedade empresária que deixam de proceder a qualquer
arquivamento no prazo de 10 anos, se não comunicam à Junta que ainda se encontram em
atividade, serão considerados inativos. A inatividade da empresa autoriza a Junta a proceder ao
cancelamento do registro, perdendo assim, a proteção do nome empresarial pelo titular inativo. A
lei exige a comunicação da Junta ao empresário antes do cancelamento, atendendo a
comunicação se desfaz a inatividade, não atendendo, efetua-se o cancelamento do registro,
informando o fisco.
Vale lembrar que o cancelamento do registro não implica em dissolução da sociedade, só
sua irregularidade na hipótese de continuar funcionando.
Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer
arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à
junta comercial que deseja manter-se em funcionamento.
§ 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será
considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do
registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial.
§ 2º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta
comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste
artigo.
§ 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades
arrecadadoras, no prazo de até dez dias.
§ 4º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos
requeridos para sua constituição.
8.1.6. Empresário irregular
A ausência de registro gera algumas consequências ao empresário ou sociedade
empresária:
1) Não tem legitimidade para pedir a falência de outro empresário;
2) Não pode requerer a recuperação judicial;
3) Não pode participar de licitação.
4) Tratando-se de sociedade empresária: a responsabilidade do sócio será ilimitada.
8.1.7. Registro da Cooperativa
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
32
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Não se utiliza o critério material previsto no art. 966 CC, mas um critério legal, estabelecido
no 982. A cooperativa é sempre uma sociedade simples, não importa se exerce uma atividade
empresarial de forma organizada com o intuito de lucro.
Desta feita, onde é feito o REGISTRO da cooperativa?
Uma primeira corrente, tradicional do direito brasileiro, com amparo na lei 5.764/71, bem
como no enunciado 69 da I JDC, afirma que a cooperativa deve ser inscrita na junta comercial. Lei
8934/94, art. 32.
Art. 32. O registro compreende:
I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e
intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção
de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº
6.404, de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a
funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que
possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;
III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas
mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei
própria.
Enunciado nº69 da CJF: “as sociedades cooperativas são sociedades
simples sujeitas à inscrição nas Juntas Comerciais”.
Uma segunda corrente (defendida por autores como Pablo Stolze, MHD, Paulo Restiffe,
Nílson Reis Júnior, André Ramos Santa Cruz), sustenta que o registro da cooperativa deve ser
feito no CRPJ. André Ramos concorda com Pablo. Argumentos:
As disposições legais acima devem ser reinterpretadas a partida da entrada em vigor do
CC/02, que atribuiu às cooperativas natureza de sociedade simples, afirmando ainda que as SS
devem ser registradas no CRPJ.
Art. 18 do da Lei do Cooperativismo não foi recepcionada pela CF/88, eis que cuida da
autorização estatal para criação das cooperativas, visto que é vedada intervenção pelo Estado de
acordo com a CF.
Prova objetiva: responder que o registro deve ser feito na Junta Comercial.
8.2. ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS OBRIGATÓRIOS
8.2.1. Livros obrigatórios x Livros facultativos
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É mais uma obrigação comum a todos empresários. Antes de adentrarmos no tema, cabe
uma diferenciação entre livros obrigatórios e facultativos.
1) Livro obrigatório: Trata-se de exigência legal, cuja inobservância traz consequências
sancionadoras para o empresário, conforme veremos a seguir.
Especial: Exigido somente em casos excepcionais. Exemplo: Livro de registro
de duplicatas. Só é obrigado a escriturar esse livro o empresário que emite
duplicatas.
Comum: Exigido sempre. Atualmente existe apenas um livro obrigatório no
Direito Empresarial brasileiro: trata-se do chamado Livro Diário (Art. 1.180 do
CC). Esse livro pode ser substituído por fichas em caso de escrituração
mecanizada ou eletrônica.
Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o
Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração
mecanizada ou eletrônica.
2) Livro facultativo: Aquele que não está exigido em lei. A não escrituração não gera
qualquer consequência. Exemplo: Livro Caixa e Livro conta-corrente.
8.2.2. Eficácia probatória dos livros e princípio da sigilosidade
Os livros comerciais são regidos pelo princípio da sigilosidade (art. 1.190 do CC), não
podendo ser feita a exibição dos mesmos por simples vontade das partes ou por decisão do juiz
que não esteja dentre as hipóteses previstas em lei. A intenção do sigilo é evitar concorrência
desleal.
Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz
ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para
verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em
seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.
Exceções à sigilosidade:
1) Exibição PARCIAL do livro: Extração de pequena parte do livro que interessa ao juízo e
restituição imediata do livro ao empresário. É possível em qualquer ação judicial,
podendo ser decretada de ofício. Nesse sentido:
Súmula 260 do STF - O EXAME DE LIVROS COMERCIAIS, EM AÇÃO JUDICIAL, FICA LIMITADO ÀS TRANSAÇÕES ENTRE OS LITIGANTES.
2) Exibição TOTAL do livro: Retenção do livro em cartório durante andamento da ação,
não se assegurando o sigilo de seus dados e dificultando o acesso do empresário. Só
é possível nas hipóteses do art. 1.191 do CC, mediante requerimento das partes.
Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis
de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a
sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta
de outrem, ou em caso de falência.
34
3) Autoridades fazendárias: Art. 1.193 do CC, in verbis:
Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da
escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades
fazendárias, no exercício da FISCALIZAÇÃO do pagamento de
impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais.
Uma vez exibido em juízo, o livro possui a carga probatória conferida pelo art. 417 e 418 do
CPC/2015, podendo ser usado tanto a favor como contra o seu titular (princípio da comunhão da
prova).
Art. 417. Os livros empresariais provam contra seu autor, sendo lícito ao
empresário, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito,
que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.
Art. 418. Os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por
lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários.
Vunesp TJ/SP 2015: quando preencherem os requisitos legais, os livros contábeis fazem prova a
favor de seu titular, nos litígios entre empresários. Correta!
8.2.3. Consequências da não escrituração do Livro Diário
A não escrituração ou a irregularidade da escrituração sujeita o empresário a sanções de
órbita civil e penal, mas no campo empresarial não sofre nenhuma sanção.
Na órbita civil, a consequência mais severa é que o empresário não terá direito a eficácia
probatória que o Código de Processo Civil dá aos livros empresariais (art. 418 do CPC/2015); na
esfera penal, essa ausência ou irregularidade na escrituração de livro obrigatório está sintetizada
no art. 178 da Lei de Falências, podendo constituir crime falimentar (isso somente no caso de ele
entrar em crise e for decretada falência).
CPC/2015 Art. 418. Os livros empresariais que preencham os requisitos
exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários.
Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da
sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou
homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de
escrituração contábil obrigatórios: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui
crime mais grave.
Vale lembrar ainda que a falsificação do livro diário configura crime de falsificação de
documento público, conforme previsão do art. 297 do CP, §2º.
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar
documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado
de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso,
35
as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.
8.2.4. Dispensados da escrituração
O pequeno empresário está dispensado da escrituração (1.179, § 2º do CC).
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir
um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na
escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a
documentação respectiva, e a levantar anualmente o BALANÇO
PATRIMONIAL e o de RESULTADO ECONÔMICO.
§ 2o É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a
que se refere o art. 970.
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado
ao empresário rural e ao PEQUENO EMPRESÁRIO, quanto à inscrição e
aos efeitos daí decorrentes.
OBS: A Lei Complementar 123/06, em seu art. 3º estabelece que MICROEMPRESA (ME) será
quando auferir receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00 e EMPRESA DE PEQUENO
PORTE (EPP) quando auferir receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$
3.600.000,00.
Mas aqui não se trata de ME ou EPP e sim, PEQUENO EMPRESÁRIO.
Pois bem.
No entanto, o conceito e características de pequeno empresário estão disciplinados nos
arts. 68 c/c 18 – A, ambos da LC 123/06, que sofreu recentes alterações pela LC 131/11.
Art. 68. Considera-se PEQUENO EMPRESÁRIO, para efeito de aplicação
do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002
(Código Civil), o EMPRESÁRIO INDIVIDUAL caracterizado como
microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta
anual até o limite previsto no § 1o do art. 18-A.
Art. 18-A. O Microempreendedor Individual - MEI poderá optar pelo
recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples
Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por
ele auferida no mês, na forma prevista neste artigo.
§ 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se MEI o
empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), que tenha auferido receita bruta, no ano-
calendário anterior, de até R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), optante pelo
Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática
prevista neste artigo.
Conclusão: Assim, só pode ser Pequeno Empresário, chamado de Microempreendedor
Individual (MEI), a Pessoa Física (empresário individual) que aufira receita bruta, no ano
calendário anterior, de até R$ 60.000,00.
36
8.2.5. Realização de demonstrativos contábeis periódicos
O empresário é obrigado a fazer dois tipos de balanço:
1) Balanço Patrimonial (1.188 CC) – apura o ativo e o passivo (que compreende todos os
bens, débitos e créditos da empresa). “PAssivo”
Art. 1.188. O BALANÇO PATRIMONIAL deverá exprimir, com fidelidade e
clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta,
bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo
e o passivo.
Parágrafo único. Lei especial disporá sobre as informações que
acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas.
2) Balanço econômico (1.189 CC) – apura o resultado, ou seja, a conta dos lucros e
perdas.
Art. 1.189. O BALANÇO DE RESULTADO ECONÔMICO, ou demonstração
da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele
constarão crédito e débito, na forma da lei especial.
8.3. MANTER EM BOA GUARDA E CONSERVAÇÃO A ESCRITURAÇÃO E
DOCUMENTAÇÃO
CC, Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a
conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais
papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou
decadência no tocante aos atos neles consignados.
8.4. ESQUEMA GRÁFICO
v
Escrituração dos Livros Comerciais
Obrigatórios
Facultativos
Especiais
Comum
Exceção: MEI (até
R$60.000,00).
Demonstrativos Periódicos
Balanço patrimonial – ativo/passivo
Balanço econômico - resultado
Ex: Livro de duplicadas
Obrigatório: Livro diário
Ex: Livro conta corrente, Livro Caixa
37
9. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
9.1. PREVISÃO LEGAL
Previsão legal: Art. 1.142 a 1.149 do CC.
ATENÇÃO: Cai pelo menos uma questão disso em prova. Basta ler esses artigos.
CC, Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária.
Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de
negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis
com a sua natureza.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou
arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a
terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou
da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de
publicado na imprensa oficial.
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu
passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento
de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos
débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados,
continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um
ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos
outros, da data do vencimento.
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos
subsequentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do
estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o
prazo do contrato.
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-
rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do
P. da Sigilosidade
EXCEÇÕES:
*Exibição total (provocada)
*Exibição parcial (ofício)
*Autoridades fazendárias
(tributo)
38
estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros
rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da
transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante.
Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido
produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento
da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de
boa-fé pagar ao cedente.
Doutrina majoritária: Estabelecimento comercial = Fundo de comércio = Azienda = Fundo
Empresarial.
9.2. CONCEITO
Conforme o art. 1.142 do CC, estabelecimento comercial é o complexo de bens
organizado, reunidos pelo empresário, para o exercício da atividade econômica.
Oscar Barreto Filho: é o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o
instrumento utilizado pelo empresário para a exploração de uma determinada atividade de
empresa.
Bens: Podem ser corpóreos (móveis, maquinários, imóvel, equipamentos) ou incorpóreos
(ponto comercial, marca, patente, título de estabelecimento).
Atentar: a palavra-chave é ORGANIZAÇÃO.
Os bens devem estar DIRETAMENTE relacionados com a atividade empresarial. Muitas
vezes o bem pode integrar o patrimônio da sociedade empresária ou empresário, mas isso não
implica em considerá-lo parte do estabelecimento comercial, se não houver um vínculo direto com
a atividade. De acordo com André Luiz Santa Cruz, pode, portanto, ser considerado um
“patrimônio de afetação”.
Exemplo: Uma padaria tem dois imóveis. O imóvel ‘A’ funciona a padaria, o imóvel ‘B’ é alugado e
o dinheiro é utilizado para comprar mercadorias para o seu funcionamento. Esse imóvel ‘B’ não
faz parte do estabelecimento, e sim do patrimônio. Não podemos confundir! Às vezes o
estabelecimento está acompanhado de outros bens, que não fazem parte dele. Vimos que os
bens para fazer parte do estabelecimento, devem estar diretamente relacionados com a atividade
empresarial.
O estabelecimento é essencial ao exercício da atividade empresarial.
Esses bens formam uma universalidade. Trata-se de universalidade de fato ou de
direito?
Universalidade de direito: São os bens reunidos por vontade da lei, como, por exemplo,
herança e massa falida.
39
Universalidade de fato: São aqueles bens reunidos pela vontade das partes, como ocorre
com o estabelecimento, que é uma reunião de bens formada pela vontade do empresário ou
sociedade empresária. Prevalece.
Estabelecimento é SUJEITO de direito? Não. O sujeito de direito é o empresário ou a
sociedade empresária.
Estabelecimento é OBJETO de direito (art. 1.143 – “objeto unitário de direitos e de negócios
jurídicos”), vale dizer, pode ser vendido, arrendado, dado como usufruto etc.
9.3. COMPRA E VENDA DO ESTABELECIMENTO
9.3.1. “Trespasse”
O contrato de compra e venda de estabelecimento comercial recebe uma denominação
específica: TRESPASSE.
OBS: cessão de quotas não ocorre transferência de estabelecimento, mas sim modificação do
quadro social.
9.3.2. Produção de efeitos perante terceiros
Conforme o art. 1.144, o contrato de trespasse só produz efeitos perante terceiros se for
averbado no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial) e publicado na Imprensa
Oficial.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou
arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros
depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da
sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de
publicado na imprensa oficial.
Além disso, de acordo com o art. 1.145, a venda do estabelecimento depende do prévio
pagamento dos credores da empresa ou, pelo menos, da anuência destes, podendo esta ser
expressa ou tácita (falta de manifestação nos 30 dias posteriores à notificação implica em
anuência tácita).
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu
passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento
de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou
tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
40
O estabelecimento empresarial, por integrar o patrimônio do empresário, é garantia dos
seus credores. Assim, a alienação do estabelecimento empresarial tem cautelas específicas que a
lei criou com vistas para a tutela dos interesses dos credores de seu titular, sujeitando a alienação
à anuência dos seus credores.
Somente em uma hipótese resta dispensada a obrigatoriedade da anuência ou do
pagamento dos credores: no caso do alienante ter bens suficientes para cobrir o passivo da
empresa.
Exemplo: Se a “Kipão” possui 02 unidades, uma no valor de 20.000 e outra por 50.000,00, se
houver credores com crédito de 80.000,00, por exemplo, não pode vender a unidade sem que
haja autorização dos credores.
A falta dessas cautelas torna o contrato de TRESPASSE ineficaz. Poderá ser pedida a
ineficácia, voltando ao estado anterior, caso no qual o comprador terá que devolver o
estabelecimento ao alienante devedor.
E mais, de acordo com a Lei de Falências, (art. 94, III, c), se o empresário sem patrimônio
suficiente para solver o passivo aliena seu estabelecimento sem observar as cautelas necessárias
(pagamento ou consentimento dos credores) poderá ter decretada sua falência.
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperação judicial:
...
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento
de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu
passivo.
9.3.3. Penhora do estabelecimento
STJ - Súmula 451 É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial.
Entretanto, se o empresário comprovar que o imóvel é essencial ao exercício da atividade
empresarial ele não pode ser penhorado. Exemplo: distribuidora de bebidas não pode ter seu
depósito penhorado.
Destarte, é de se concluir que a regra contida na Súmula 451 do STJ é relativa, cuja
aplicabilidade dependerá da análise de cada caso, não podendo, assim, ser utilizada para
julgamento de processos em massa, já que comporta exceções. Por fim, uma vez amparado na
orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nossa conclusão é de que ―é legitima
a penhora da sede do estabelecimento comercial‖ desde que (i) inexistam outros bens passíveis
de penhora e (ii) não seja servil à residência da família.
Em 2015, tanto FCC (TJ/AL) quanto CESPE (TJ/PB) cobraram o entendimento sumulado
do STJ. Vejamos:
CESPE TJ/PB 2015: De acordo com entendimento sumulado pelo STJ, é vedada a penhora da
sede do estabelecimento comercial. Errada!
41
FCC TJ/AL 2015: É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial. Correta!
9.3.4. Dívidas anteriores (art. 1.146)
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento
dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente
contabilizados, continuando o devedor primitivo SOLIDARIAMENTE
obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
O adquirente do estabelecimento responde pelas dívidas anteriores ao trespasse, DESDE
QUE a dívida esteja regularmente contabilizada, podendo até abater do preço da transação.
Essa regra se aplica para toda e qualquer dívida QUE NÃO SEJA: dívida trabalhista - art. 10
e 448 da CLT ou dívida tributária - art. 133 do CTN. Estas dívidas tem regras próprias.
CLT, Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não
afetará os direitos adquiridos por seus empregados
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa
não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
CTN, Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de
outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial,
industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma
ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos
TRIBUTOS, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à
data do ato:
I - INTEGRALMENTE, se o alienante cessar a exploração do comércio,
indústria ou atividade;
II - SUBSIDIARIAMENTE com o alienante, se este prosseguir na exploração
ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova
atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Vale lembrar que o alienante também responde por essas dívidas, de forma solidária, mas
apenas pelo prazo de UM ANO.
Em se tratando de DÍVIDA VENCIDA: conta-se o prazo a partir da PUBLICAÇÃO do
trespasse na Imprensa.
Em se tratando de DÍVIDA VINCENDA: conta-se da data do VENCIMENTO DA DÍVIDA.
Vale lembrar que o adquirente não responde pelas dívidas do alienante quando a compra
do estabelecimento se deu em leilão judicial promovido em processo de recuperação judicial ou
falência (LF, art. 60, parágrafo único; art. 141, II). Trata-se de um incentivo à compra do bem.
42
LF Art. 60 Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer
ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor,
inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141
desta Lei.
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa
ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata
este artigo:
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá
sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de
natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes
de acidentes de trabalho.
9.3.5. Trespasse X cessão de cotas
No trespasse ocorre a transferência da titularidade do estabelecimento comercial.
Cessão de cotas é o contrato que se faz para a transferência de cotas sociais. Na cessão de
cotas, não ocorre a mudança da titularidade do estabelecimento, mas apenas a titularidade das
cotas da sociedade (alteração do quadro social).
No caso da cessão, o cedente também continua respondendo (solidariamente) pelas
dívidas, só que por um prazo maior: Dois anos (parágrafo único do art. 1.003 do CC).
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente
modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não
terá eficácia quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do
contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário,
perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
9.3.6. Cláusula de não restabelecimento não concorrência
Essa cláusula, implícita em todos os contratos de trespasse, impõe ao alienante a vedação
de restabelecer-se em ramo idêntico de atividade empresarial nos cinco anos subsequentes à
alienação, salvo se de modo diverso consta em contrato, nos termos do art. 1.147 do CC, in
verbis:
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco
anos subsequentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento,
a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
O art. 1.147 do CC prevê um prazo de 5 anos para a cláusula de não concorrência. Esse prazo poderá ser ampliado? SIM, é possível que seja ampliado, mas ele não pode ser fixado em prazo indeterminado e, no caso concreto, é possível que tal ampliação seja considerada abusiva se ampliar demais a restrição. Nesse sentido, confira o Enunciado 490 da Jornada de Direito Civil do CJF:
Enunciado 490: A ampliação do prazo de 5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que
43
convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva.
Informativo 554 STJ:
9.3.7. Sub-rogação nos contratos
Quando ocorre a venda do estabelecimento (do complexo de bens), de acordo com o art.
1.148, haverá uma sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados pelo alienante (de
fornecimento de matéria prima, por exemplo, etc.).
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-
rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do
estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros
rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da
transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante.
Exceção à sub-rogação: Contrato de locação. Pela regra do art. 1.148 poderíamos dizer que o
adquirente se sub-roga na condição de locatário do imóvel, vale dizer, ocorreria uma transferência
do ponto. No entanto, a doutrina, a jurisprudência e o art. 13 da Lei de Locação (8.245/91) dizem
diversamente: O locador deve autorizar a cessão do contrato (cessão de posição contratual -
civil). Mais recentemente, na I Jornada de Direito Comercial, foi aprovado o Enunciado 8.
Lei de locação - Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo
do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e
escrito do locador.
§ 1º Não se presume o consentimento pela simples demora do locador
em manifestar formalmente a sua oposição.
§ 2º Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma
das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para
manifestar formalmente a sua oposição.
Enunciado 234 do CJF - Art. 1.148: Quando do trespasse do
estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não
se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n.
64.
En. 8 da I JDE - 8. A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação.
44
Santa Cruz: A matéria, como se pode perceber, é deveras polêmica. Na minha opinião, pela legislação brasileira (art. 13 da Lei 8.245/1991), o contrato de locação tem caráter pessoal (intuitu personae). Portanto, na interpretação do art. 1.148 do Código Civil, deve-se entender necessária a concordância prévia do locador do imóvel onde se situa o ponto de negócio para que o adquirente do estabelecimento suceda o alienante como locatário.
9.3.8. Aviamento / Goodwill of trade/ Achalandage
Oscar Barreto Filho: aviamento é o potencial de lucratividade do estabelecimento.
A articulação dos bens que compõem o estabelecimento na exploração de uma atividade
econômica agregou-lhes um valor, este é chamado de aviamento. Em outras palavras, é um
atributo do estabelecimento, ele diz que o aviamento está para o estabelecimento, assim como a
saúde para o corpo, assim com a velocidade está para o carro. Não há como vender
separadamente, ele é inerente ao estabelecimento. O atributo entra no cálculo do valor de venda
do estabelecimento.
OBS: clientela não é elemento do estabelecimento, não se pode vender cliente, pois ele é uma
mera situação de fato, obviamente que quanto maior a clientela, maior será o valor agregado ao
estabelecimento, acaba gerando maior potencial de lucro, entretanto, ainda assim, não faz parte
dele, não se confunde com aviamento.
10. BENS DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL
10.1. INCORPÓREOS
10.1.1. Ponto Comercial
É localização específica do estabelecimento empresarial, que, por vezes, pode significar um
acréscimo substancial em seu valor (exemplo: quando uma pessoa em um imóvel alugado
conquista um ponto, através do trabalho, do enriquecimento do lugar, conquista da clientela etc.).
Em virtude disso, a lei dispensa proteção especial ao ponto comercial.
No caso do ponto de propriedade do empresário, a proteção se dá pela tutela genérica da
propriedade do direito civil. No caso de ponto alugado, a proteção se dá através da renovação
compulsória do contrato, prevista no art. 51 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91).
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá
direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que,
cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo
determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos
ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo
prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
45
Ação Renovatória: O objetivo é renovação compulsória do contrato de locação empresarial.
Para que a empresário tenha direito à renovação compulsória, é necessário o preenchimento de
alguns requisitos cumulativos (art. 51):
1) Contrato escrito e com prazo determinado (se o contrato tem prazo indeterminado, não
cabe renovatória, exemplo: 20 anos de aluguel);
2) O contrato ou a soma ininterrupta dos contratos tem que totalizar prazo contratual mínimo
de 05 anos.
3) É necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica nos
três anos anteriores à data da propositura da ação, ininterruptamente.
OBS1: Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no
máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em
vigor.
§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no
interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à
data da finalização do prazo do contrato em vigor.
E na sublocação, quem ajuíza a renovatória? A lei protege o ponto comercial, portanto, a
ideia é de que será o sublocatário o legitimado a propor a renovatória, isto por que ele que está
explorando o ponto comercial.
Lei 8245/91 Art. 51, § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser
exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de
SUBLOCAÇÃO total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser
exercido pelo sublocatário.
OBS: A renovação COMPULSÓRIA só é possível quando não restringir o direito constitucional de
propriedade garantido ao locador. A própria lei do inquilinato (art. 72) aponta um rol exemplificativo
de casos onde o direito de renovação do contrato de locação não prevalece sobre o direito
constitucional de propriedade. Vejamos:
Lei 8245/91, Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito
que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte:
I - Não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei;
II - Não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na
época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou
lugar;
III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores;
IV - Não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II do art. 52).
Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:
I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras
que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações
de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de
fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria
do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
46
1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do
mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de
comércio, com as instalações e pertences.
2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá
recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo.
3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos
e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e
desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em
razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador,
no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino
alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que
declarou pretender realizar.
O locatário também terá direito a indenização no caso do §1º.
ATENÇÃO!
Informativo 513 STJ
Se a ação renovatória for julgada procedente: a locação é renovada.
Se a ação renovatória for julgada improcedente: Sendo julgada improcedente a ação, a
locação comercial não será renovada e o juiz determinará a desocupação do imóvel alugado no
prazo de 30 dias, desde que haja pedido na contestação:
Art. 74. Não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição de
mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a
desocupação voluntária, se houver pedido na contestação. (Redação dada
pela Lei nº 12.112, de 2009)
A partir de quando é contado este prazo de 30 dias?
O termo inicial deste prazo é a data da intimação pessoal do locatário, realizada por meio
de mandado de despejo.
Segundo o STJ, a Lei n. 12.112/2009, que alterou o prazo previsto no art. 74 da Lei de
Locações, possui natureza processual, incidindo, portanto, sobre os processos em andamento no
estado em que se encontram quando do início da vigência da lei, ainda que se refiram a contratos
anteriores à alteração legislativa.
Súmula 370 do STF - “Julgada improcedente a ação renovatória da locação, terá o locatário, para desocupar o imóvel, o prazo de seis meses, acrescido de tantos meses quantos forem os anos da ocupação, até o limite total de dezoito meses.” Desatualizada!
Este enunciado, apesar de não ter sido formalmente cancelado, não é mais aplicado
porque se baseava na Lei n. 1.300/1950, que foi revogada há tempos. Portanto, trata-se de
súmula completamente desatualizada e que deve ser ignorada.
10.1.2. Propriedade industrial
47
Veremos abaixo em tópico próprio.
10.2. ESQUEMA GRÁFICO AÇÃO RENOVATÓRIA – RENOVAÇÃO COMPULSÓRIA
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
1. ALOCAÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL NO DIREITO
A propriedade intelectual (GÊNERO) engloba:
a) Direito autoral (estudado pelo direito civil)
Ação Renovatória
(renovação compulsória)
Escrito + prazo determinado
Explorar ininterruptamente mesma atividade: 03 anos.
Renovação mínima ou soma de prazos: 05 anos.
Locador poderá evitar alegando
Não preenche requisitos da lei
Proposta não atende o valor do
imóvel à época da renovação
Proposta de 3º melhor
Não estar obrigado a renovar
Determinação do poder público ou
obras que aumente valor
Transferência de estabelecimento de +
1 ano, sendo sócio ou do cônjuge,
ascendente ou descendente
*Não pode ser usado para mesmo ramo
*Em shopping Center não pode alegar.
*Se não der destino em 3 meses, locatário
terá indenização.
48
b) Propriedade Industrial (direito empresarial) – Lei 9.279/96.
Quatro são os bens imateriais protegidos pelo Direito Industrial na lei 9.279/96:
1) Patentes de invenção;
2) Patentes de modelo de utilidade;
3) Registro de marcas;
4) Registro de desenho industrial.
OBS: programa de computador não é assunto de propriedade industrial e sim direito autoral.
A propriedade industrial faz parte do estabelecimento comercial.
2. OBJETO DE PROTEÇÃO DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL
A Lei visa proteger o uso desses bens por seu titular, com total exclusividade, ou seja, só o
empresário titular desses bens tem o direito de explorar economicamente o objeto.
Outra pessoa que não for titular do bem, só poderá explorá-lo com autorização ou licença do
titular (caso no qual deverá pagar ao titular do bem os famosos royalties), entretanto as patentes
e os registros podem ser alienados por ato inter vivos ou mortis causa.
Bens (imateriais) protegidos pela lei de propriedade industrial:
1) Invenção;
2) Modelo de utilidade;
3) Desenho Industrial;
4) Marca.
Dica: “Ih, Me Dei Mal”.
A lei de propriedade também abriga:
1) Repressão à concorrência desleal;
2) Repressão às falsas indicações de lugar (geográficas).
Invenção e Modelo de utilidade só terão exclusividade de uso se tiverem uma PATENTE. A
qual tem o escopo de proteção ao desenvolvimento tecnológico, de incentivar a pesquisa.
Desenho industrial e marca, para terem exclusividade, hão de ter REGISTRO.
Tanto a patente quanto o registro são feitos no INPI – Instituto Nacional de Propriedade
Industrial, que é uma autarquia federal.
3. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DO BEM
3.1. TEMPO
49
1) Invenção: 20 anos - prazo mínimo de 10. (Invenção cadê você? “vinte ver, vinte ver” -
20)
2) Modelo de utilidade: 15 anos - prazo mínimo de 07. (Quando começa a carreira de
modelo? Com 15 anos!)
3) Desenho industrial: 10 anos. (DEZenho industrial – 10)
4) Marca: 10 anos. (Segue o DEZenho!)
3.2. TERMO INICIAL
Invenção, Modelo e Desenho: conta-se a partir do DEPÓSITO do projeto no INPI. Para
posterior concessão da patente.
Marca: conta-se a partir da CONCESSÃO do registro. (“MARConcessão”)
3.3. PRORROGAÇÃO DO PRAZO
A patente é improrrogável, portanto, após o prazo de 20 (invenção) ou 15 anos (modelo de
utilidade), a patente cai em domínio público.
O registro é prorrogável, tendo os seguintes prazos:
- Desenho industrial: Prorrogável por até 03 vezes, tendo o prazo de 05 anos cada
prorrogação (após as 03 prorrogações o desenho industrial cai em domínio
público).
10+05+05+05.
- Marca: Não tem limite de prorrogação, sendo sempre por igual período (ou seja,
de 10 em 10 anos).
10+10+10...ad infinitum
3.4. INVENÇÃO
Art. 8º É patenteável a INVENÇÃO que atenda aos requisitos de novidade,
atividade inventiva e aplicação industrial.
Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um
técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da
técnica.
A invenção não é definida pela lei.
Para Fábio Ulhôa Coelho, a invenção é o ato original de gênio, pelo qual se cria algo até
então desconhecido.
A lei limita-se a dizer o que NÃO é invenção e nem modelo de utilidade (art. 10). A saber:
50
1) Programa de computador.
2) Métodos cirúrgicos (importante, despenca em concurso!).
3) Regras de jogo.
4) Planejamento tributário.
5) Obras científicas, literárias ou artísticas.
6) Métodos matemáticos.
OBS: não confundir o art. 10 (o que não é invenção nem modelo de utilidade), com o art. 18 (o
que não pode ser patenteado, pois ilícito).
Art. 10. Não se considera INVENÇÃO nem MODELO DE UTILIDADE:
I - Descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;
II - Concepções puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis,
financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de fiscalização;
IV - As obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer
criação estética;
V - Programas de computador em si;
VI - Apresentação de informações;
VII - regras de jogo;
VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos
terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal;
e
IX - O todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos
encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou
germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos
naturais.
DIFERE de:
Art. 18. Não são patenteáveis (leia-se: não podem ser patenteados, pois
ILÍCITOS):
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e
à saúde públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer
espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e
os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes
de transformação do núcleo atômico; e (lembrar: tudo que for resultado de
transformação do núcleo atômico não poderá ser patenteado)
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os micro-organismos
transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade -
novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e
que não sejam mera descoberta.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, micro-organismos transgênicos são
organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que
expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição
genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie em
condições naturais.
3.5. MODELO DE UTILIDADE
51
Art. 9º É patenteável como MODELO DE UTILIDADE o objeto de uso
prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente
nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em
melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
Conforme o art. 9º da Lei trata-se do “objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de
aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que
resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.
É algo que traz uma utilidade maior para algo que já é considerado invenção (assim como
a contravenção é um crime anão, pode-se dizer que o modelo de utilidade é uma invenção anã).
É uma invenção melhorada. Algumas provas cobram como “mini-invenção”, o CESPE já
cobrou como “invenção anã” e “micro invenção”. Deve haver melhoramento de uma invenção.
STF já reconheceu que churrasqueira sem fumaça é modelo de utilidade, o dispositivo que
retira a fumaça é modelo de utilidade, agregado à churrasqueira.
3.6. REQUISITOS DA PATENTEABILIDADE
1) Novidade;
2) Atividade inventiva;
3) Aplicação industrial;
4) Não impedimento;
“NAA”
3.6.1. Novidade
Aquilo que não está compreendido no estado da técnica (art. 11), vale dizer, a criação
deve ser desconhecida pela comunidade científica, técnica ou industrial.
Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados NOVOS
quando NÃO compreendidos no estado da técnica.
Requisitos de patenteabilidade
Novidade (art. 11)
Não compreendido no estado de técnica
Atividade inventiva
(art. 13)
A criação não decorre de maneira óbvia do
estado de técnica
Aplicação Industrial
(art. 15)
Possa ser industrializado
52
Art. 12. Não será considerada como estado da técnica a divulgação de
invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze)
meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de
patente, se promovida:
I - pelo inventor;
II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, através de
publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do
inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos
por ele realizados; ou
III - por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente
do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.
3.6.2. Atividade inventiva
Não basta que a criação seja original (conceito subjetivo). A invenção deve despertar nos
técnicos da área o sentido de um real progresso, ou seja, não pode a criação decorrer de maneira
óbvia do estado da técnica (art. 13). Quanto ao modelo de utilidade, não pode decorrer de
maneira comum ou vulgar do estado da técnica, segundo parecer de experts no assunto (art. 14).
Art. 13. A invenção é dotada de ATIVIDADE INVENTIVA sempre que, para
um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado
da técnica.
Art. 14. O modelo de utilidade é dotado de ATO INVENTIVO sempre que,
para um técnico no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do
estado da técnica.
3.6.3. Aplicação industrial
Somente criações com aproveitamento industrial podem ser patenteadas.
Exemplo de Fábio Ulhôa Coelho: um carro com o motor mais rápido do mundo que só
funciona com um combustível que não existe na terra, não tem aplicação industrial, logo não pode
ser considerado uma invenção.
Art. 15. A invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de
APLICAÇÃO INDUSTRIAL quando possam ser utilizados ou produzidos em
qualquer tipo de indústria.
3.6.4. Não impedimento
O art. 18 traz exemplos de criações não patenteáveis.
Art. 18. Não são patenteáveis:
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e
à saúde públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer
espécie, bem como a modificação de suas propriedades físico-químicas e
os respectivos processos de obtenção ou modificação, quando resultantes
de transformação do núcleo atômico; e (intenção do legislador: evitar o
incentivo às armas atômicas)
53
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos
transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade -
novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e
que não sejam mera descoberta.
3.7. LICENÇA VOLUNTÁRIA
Art. 61. O titular de patente ou o depositante poderá celebrar contrato de
licença para exploração.
Parágrafo único. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os
poderes para agir em defesa da patente.
Art. 62. O contrato de licença deverá ser averbado no INPI para que
produza efeitos em relação a terceiros.
§ 1º A averbação produzirá efeitos em relação a terceiros a partir da data de
sua publicação.
§ 2º Para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não
precisará estar averbado no INPI.
Art. 63. O aperfeiçoamento introduzido em patente licenciada pertence a
quem o fizer, sendo assegurado à outra parte contratante o direito de
preferência para seu licenciamento
3.8. LICENÇA COMPULSÓRIA
3.8.1. Abuso de direito ou de poder econômico e não exploração ou não satisfação das
necessidades do mercado
Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente
se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio
dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei,
por decisão administrativa ou judicial.
§ 1º Ensejam, igualmente, licença compulsória:
I - a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por falta de
fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso
integral do processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade
econômica, quando será admitida a importação; ou
II - a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado.
§ 2º A licença só poderá ser requerida por pessoa com legítimo interesse e
que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração
eficiente do objeto da patente, que deverá destinar-se, predominantemente,
ao mercado interno, extinguindo-se nesse caso a excepcionalidade prevista
no inciso I do parágrafo anterior.
§ 3º No caso de a licença compulsória ser concedida em razão de abuso de
poder econômico, ao licenciado, que propõe fabricação local, será garantido
um prazo, limitado ao estabelecido no art. 74, para proceder à importação
do objeto da licença, desde que tenha sido colocado no mercado
diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.
§ 4º No caso de importação para exploração de patente e no caso da
importação prevista no parágrafo anterior, será igualmente admitida a
importação por terceiros de produto fabricado de acordo com patente de
54
processo ou de produto, desde que tenha sido colocado no mercado
diretamente pelo titular ou com o seu consentimento.
§ 5º A licença compulsória de que trata o § 1º somente será requerida após
decorridos 3 (três) anos da concessão da patente.
Art. 69. A licença compulsória não será concedida se, à data do
requerimento, o titular:
I - justificar o desuso por razões legítimas;
II - comprovar a realização de sérios e efetivos preparativos para a
exploração; ou
III - justificar a falta de fabricação ou comercialização por obstáculo de
ordem legal.
Art. 70. A licença compulsória será ainda concedida quando,
cumulativamente, se verificarem as seguintes hipóteses:
I - ficar caracterizada situação de dependência de uma patente em relação a
outra;
II - o objeto da patente dependente constituir substancial progresso técnico
em relação à patente anterior; e
III - o titular não realizar acordo com o titular da patente dependente para
exploração da patente anterior.
§ 1º Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquela cuja
exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto de patente
anterior.
§ 2º Para efeito deste artigo, uma patente de processo poderá ser
considerada dependente de patente do produto respectivo, bem como uma
patente de produto poderá ser dependente de patente de processo.
§ 3º O titular da patente licenciada na forma deste artigo terá direito a
licença compulsória cruzada da patente dependente.
Art. 72. As licenças compulsórias serão sempre concedidas sem
exclusividade, não se admitindo o sublicenciamento.
OBS: não existe licença voluntária e compulsória para REGISTRO, somente para patentes.
PIPELINE: é quando o depósito internacional é válido como interno, por conta do acordo
de TRIPS. Foi o que aconteceu com o Viagra. Para o Brasil, é válido esse primeiro depósito
internacional.
Explicação Dizer o Direito – Informativo 550 do STJ
Em palavras muito simples, porque o tema é bem complexo, a patente “pipeline”, também chamada de “patente de importação” ou “patente de revalidação”, é aquela em que em fica demonstrado que já houve expedição de patente no exterior, razão pela qual o INPI registra no Brasil essa patente exigindo menores formalidades.
“O sistema pipeline de patentes, disciplinado no art. 230 da Lei 9.279⁄96, desde que cumpridos requisitos e condições próprias, reconhece o direito a exploração com exclusividade ao inventor cujo invento – embora não patenteável quando da vigência da Lei 5.772⁄71 – seja objeto de patente estrangeira.” (STJ. 3ª Turma. REsp nº 1.092.139/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 21/10/2010).
Outra característica da patente do tipo “pipeline” é que ela se refere a substâncias,
matérias ou produtos que farão parte da fórmula de produtos finais que ainda estão em fase de
55
desenvolvimento, ou seja, não se encontram disponíveis para o comércio. Como o produto ainda não está pronto, não poderia ser protegido, mas, mesmo assim, a legislação abre uma exceção e aceita a patente da substância.
Mitigação ao princípio da novidade Segundo o STJ, a concessão da patente “pipeline” representa uma mitigação ao princípio
da novidade. Além disso, nesse sistema de patente não são examinados os requisitos usuais de patenteabilidade. Trata-se, portanto, de um sistema de exceção, não previsto em tratados internacionais, que deve ser interpretado restritivamente, seja por contrapor ao sistema comum de patentes, seja por restringir a concorrência e a livre iniciativa (STJ. 3ª Turma. REsp nº 1.145.637/RJ, Rel. Desembargador Convocado Vasco Della Giustina, julgado em 15⁄12⁄2009).
Art. 73. O pedido de licença compulsória deverá ser formulado mediante
indicação das condições oferecidas ao titular da patente.
§ 1º Apresentado o pedido de licença, o titular será intimado para
manifestar-se no prazo de 60 (sessenta) dias, findo o qual, sem
manifestação do titular, será considerada aceita a proposta nas condições
oferecidas.
§ 2º O requerente de licença que invocar abuso de direitos patentários ou
abuso de poder econômico deverá juntar documentação que o comprove.
§ 3º No caso de a licença compulsória ser requerida com fundamento na
falta de exploração, caberá ao titular da patente comprovar a exploração.
§ 4º Havendo contestação, o INPI poderá realizar as necessárias
diligências, bem como designar comissão, que poderá incluir especialistas
não integrantes dos quadros da autarquia, visando arbitrar a remuneração
que será paga ao titular.
§ 5º Os órgãos e entidades da administração pública direta ou indireta,
federal, estadual e municipal, prestarão ao INPI as informações solicitadas
com o objetivo de subsidiar o arbitramento da remuneração.
§ 6º No arbitramento da remuneração, serão consideradas as circunstâncias
de cada caso, levando-se em conta, obrigatoriamente, o valor econômico da
licença concedida.
§ 7º Instruído o processo, o INPI decidirá sobre a concessão e condições da
licença compulsória no prazo de 60 (sessenta) dias.
§ 8º O recurso da decisão que conceder a licença compulsória não terá
efeito suspensivo.
Art. 74. Salvo razões legítimas, o licenciado deverá iniciar a exploração do
objeto da patente no prazo de 1 (um) ano da concessão da licença, admitida
a interrupção por igual prazo.
§ 1º O titular poderá requerer a cassação da licença quando não cumprido o
disposto neste artigo.
56
§ 2º O licenciado ficará investido de todos os poderes para agir em defesa
da patente.
§ 3º Após a concessão da licença compulsória, somente será admitida a
sua cessão quando realizada conjuntamente com a cessão, alienação ou
arrendamento da parte do empreendimento que a explore.
3.8.2. Emergência nacional ou interesse público
Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público,
declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular da
patente ou seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser
concedida, de ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva,
para a exploração da patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.
(Regulamento)
Parágrafo único. O ato de concessão da licença estabelecerá seu prazo de
vigência e a possibilidade de prorrogação.
É o que vulgarmente se conhece por “quebra de patente”. Ocorre quando o titular da
patente não exerce o seu direito de exclusividade satisfatoriamente, caso no qual, por razões de
interesse público ou emergência nacional, o titular é obrigado a licenciar sua criação a terceiros,
sendo por isso remunerado (LPI, art. 68, §§ 1º e 5º - acima).
Requisitos:
1) Em caso de interesse público ou emergência nacional;
2) Deve ser dada pelo poder executivo federal;
3) Temporária;
4) Não exclusiva;
5) O titular não terá prejuízo (será remunerado pelo licenciamento).
O Decreto 6.108/07, que trata da licença compulsória de patentes referentes ao Efavirenz
(medicamento contra o HIV), apresenta todos esses requisitos.
Outro exemplo, é o Decreto que quebrou a patente do Viagra (Abril 2010).
3.8.3. Interesse da defesa nacional
Art. 75. O pedido de patente originário do Brasil cujo objeto interesse à
defesa nacional será processado em caráter sigiloso e não estará sujeito
às publicações previstas nesta Lei. (Regulamento)
§ 1º O INPI encaminhará o pedido, de imediato, ao órgão competente do
Poder Executivo para, no prazo de 60 (sessenta) dias, manifestar-se sobre
o caráter sigiloso. Decorrido o prazo sem a manifestação do órgão
competente, o pedido será processado normalmente.
§ 2º É vedado o depósito no exterior de pedido de patente cujo objeto tenha
sido considerado de interesse da defesa nacional, bem como qualquer
divulgação do mesmo, salvo expressa autorização do órgão competente.
§ 3º A exploração e a cessão do pedido ou da patente de interesse da
defesa nacional estão condicionadas à prévia autorização do órgão
competente, assegurada indenização sempre que houver restrição dos
direitos do depositante ou do titular. (Vide Decreto nº 2.553, de 1998)
57
3.8.4. Caducidade da patente
Conforme o art. 80, terminado o prazo do licenciamento compulsório e permanecendo a
situação que ensejou a medida (exploração insatisfatória da invenção, por exemplo), ocorrerá a
caducidade da patente, perdendo o inventor todos os direitos industriais que possuía, caindo a
invenção em domínio público.
Art. 80. Caducará a patente, de ofício ou a requerimento de qualquer
pessoa com legítimo interesse, se, decorridos 2 (dois) anos da concessão
da primeira licença compulsória, esse prazo não tiver sido suficiente para
prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo motivos justificáveis.
3.9. NULIDADE DA PATENTE
3.9.1. Disposição legal
Art. 46. É nula a patente concedida contrariando as disposições desta Lei.
Art. 47. A nulidade poderá não incidir sobre todas as reivindicações, sendo
condição para a nulidade parcial o fato de as reivindicações subsistentes
constituírem matéria patenteável por si mesmas.
Art. 48. A nulidade da patente produzirá efeitos a partir da data do depósito
do pedido.
Art. 49. No caso de inobservância do disposto no art. 6º, o inventor poderá,
alternativamente, reivindicar, em ação judicial, a adjudicação da patente.
3.9.2. Processo administrativo de nulidade de patente
Art. 50. A nulidade da patente será declarada ADMINISTRATIVAMENTE
quando:
I - não tiver sido atendido qualquer dos requisitos legais;
II - o relatório e as reivindicações não atenderem ao disposto nos arts. 24 e
25, respectivamente;
Art. 24. O relatório deverá descrever clara e suficientemente o objeto, de
modo a possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando
for o caso, a melhor forma de execução.
Parágrafo único. No caso de material biológico essencial à realização
prática do objeto do pedido, que não possa ser descrito na forma deste
artigo e que não estiver acessível ao público, o relatório será suplementado
por depósito do material em instituição autorizada pelo INPI ou indicada em
acordo internacional.
Art. 25. As reivindicações deverão ser fundamentadas no relatório
descritivo, caracterizando as particularidades do pedido e definindo, de
modo claro e preciso, a matéria objeto da proteção.
58
III - o objeto da patente se estenda além do conteúdo do pedido
originalmente depositado; ou
IV - no seu processamento, tiver sido omitida qualquer das formalidades
essenciais, indispensáveis à concessão.
Prazo para o processo ADMINISTRATIVO requerendo a nulidade da patente: Art. 51: 06
meses da concessão.
Art. 51. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante
requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 6
(SEIS) MESES contados da CONCESSÃO da PATENTE.
OBS: para declaração de nulidade no âmbito administrativo do REGISTRO (desenho industrial ou
marca) o prazo é de 05 anos.
Parágrafo único. O processo de nulidade prosseguirá ainda que extinta a
patente.
Art. 52. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta)
dias.
Art. 53. Havendo ou não manifestação, decorrido o prazo fixado no artigo
anterior, o INPI emitirá parecer, intimando o titular e o requerente para se
manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias.
Art. 54. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não
apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente
do INPI, encerrando-se a instância administrativa.
Art. 55. Aplicam-se, no que couber, aos certificados de adição, as
disposições desta Seção.
Prazo para pleitear JUDICIALMENTE requerendo a nulidade: art. 56. Não tem prazo
Art. 56. A AÇÃO DE NULIDADE poderá ser proposta a qualquer tempo da
vigência da patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo
interesse.
§ 1º A nulidade da patente poderá ser arguida, a qualquer tempo, como
matéria de defesa.
§ 2º O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão
dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais próprios.
Art. 57. A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça
Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito. § 1º O prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 (sessenta)
dias. § 2º Transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará
anotação, para ciência de terceiros
3.10. EXTINÇÃO DA PATENTE
Art. 78. A patente extingue-se:
I - pela expiração do prazo de vigência;
59
II - pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros;
III - pela caducidade;
IV - pela falta de pagamento da retribuição anual, nos prazos previstos no §
2º do art. 84 e no art. 87; e
V - pela inobservância do disposto no art. 217.
Parágrafo único. Extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.
Art. 79. A renúncia só será admitida se não prejudicar direitos de terceiros.
Art. 80. Caducará a patente, de ofício ou a requerimento de qualquer
pessoa com legítimo interesse, se, decorridos 2 (dois) anos da concessão
da primeira licença compulsória, esse prazo não tiver sido suficiente para
prevenir ou sanar o abuso ou desuso, salvo motivos justificáveis.
§ 1º A patente caducará quando, na data do requerimento da caducidade ou
da instauração de ofício do respectivo processo, não tiver sido iniciada a
exploração.
§ 2º No processo de caducidade instaurado a requerimento, o INPI poderá
prosseguir se houver desistência do requerente.
Art. 81. O titular será intimado mediante publicação para se manifestar, no
prazo de 60 (sessenta) dias, cabendo-lhe o ônus da prova quanto à
exploração.
Art. 82. A decisão será proferida dentro de 60 (sessenta) dias, contados do
término do prazo mencionado no artigo anterior.
Art. 83. A decisão da caducidade produzirá efeitos a partir da data do
requerimento ou da publicação da instauração de ofício do processo.
4. REGISTRO
4.1. DESENHO INDUSTRIAL (“DESIGN”)
Art. 95. Considera-se DESENHO INDUSTRIAL a forma plástica ornamental
de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser
aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original
na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação
industrial.
Conforme o art. 95 é “a forma plástica ornamental, de um objeto ou o conjunto ornamental
de linhas e cores, que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e
original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.
Expressões: visual novo, configuração externa, estética, design, visual arrojado.
Doutrina: desenho industrial é elemento fútil, pois não traz nenhum tipo de utilidade, só
está preocupado com a configuração externa.
Camisinha com sabor é o que? Modelo de utilidade. Diferentemente de camisinha
colorida, que muda a estética, sendo desenho industrial.
60
André Ramos sujeita o desenho industrial aos seguintes requisitos: NOVIDADE - art. 96
§3º, ORIGINALIDADE (ao invés da ‘atividade inventiva’ da patente) – art. 97, APLICAÇÃO
INDUSTRIAL e LICITUDE (ou desimpedimento). - “NOA”
4.1.1. Novidade
Art. 96. O desenho industrial é considerado NOVO quando não
compreendido no estado da técnica.
§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao
público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior, por
uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no
art. 99.
§ 2º Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de pedido
de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não publicado, será
considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de
depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado,
mesmo que subsequentemente.
§ 3º Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho
industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 (cento e oitenta)
dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade reivindicada, se
promovida nas situações previstas nos incisos I a III do art. 12.
Art. 12. Não será considerada como estado da técnica a divulgação de
invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze)
meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido de
patente, se promovida:
I - pelo inventor;
II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, através de
publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento do
inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência de atos
por ele realizados; ou
III - por terceiros, com base em informações obtidas direta ou indiretamente
do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.
4.1.2. Originalidade
Art. 97. O desenho industrial é considerado original quando dele resulte
uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos
anteriores.
Parágrafo único. O resultado VISUAL ORIGINAL poderá ser decorrente da
combinação de elementos conhecidos
4.1.3. Impedimentos
Art. 100. Não é registrável como desenho industrial:
I - o que for contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra
ou imagem de pessoas, ou atente contra liberdade de consciência, crença,
culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração;
II - a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela
determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais.
61
4.1.4. Nulidade do registro do desenho de utilidade art. 112
Art. 112. É NULO o registro concedido em desacordo com as disposições
desta Lei.
§ 1º A nulidade do registro produzirá efeitos a partir da data do depósito do
pedido.
§ 2º No caso de inobservância do disposto no art. 94, o autor poderá,
alternativamente, reivindicar a adjudicação do registro.
Prazo para o processo administrativo: art. 113 – 05 anos da concessão.
Art. 113. A nulidade do registro será declarada administrativamente quando
tiver sido concedido com infringência dos arts. 94 a 98.
§ 1º O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante
requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 05
(cinco) anos contados da CONCESSÃO do registro, ressalvada a
hipótese prevista no parágrafo único do art. 111.
OBS: para declaração de nulidade no âmbito administrativo da PATENTE (invenção ou modelo de
utilidade) o prazo é de 06 meses.
§ 2º O requerimento ou a instauração de ofício suspenderá os efeitos da
concessão do registro se apresentada ou publicada no prazo de 60
(sessenta) dias da concessão.
Prazo judicial (ação de nulidade): art. 56/57 - sem prazo.
Art. 118. Aplicam-se à ação de nulidade de registro de desenho industrial,
no que couber, as disposições dos arts. 56 e 57.
Art. 56. A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da
vigência da patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo
interesse. § 1º A nulidade da patente poderá ser arguida, a qualquer tempo, como
matéria de defesa. § 2º O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão
dos efeitos da patente, atendidos os requisitos processuais próprios.
Art. 57. A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça
Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito. § 1º O prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 (sessenta)
dias.
§ 2º Transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará
anotação, para ciência de terceiros.
4.1.5. Extinção do REGISTRO do desenho de utilidade
Art. 119. O registro extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência; II - pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; III - pela falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120; ou IV - pela inobservância do disposto no art. 217.
62
4.2. MARCA
Art. 122. São suscetíveis de REGISTRO como marca os sinais distintivos
visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
A marca é um sinal visualmente perceptível que serve como meio distintivo. Um sinal
sonoro não pode ser registrado como marca, pois não é visual.
4.2.1. Espécies de Marca (art. 123)
Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou
serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa;
ATENÇÃO: NÃO se confunde com nome empresarial (designativo do empresário ou
sociedade) nem com título do estabelecimento (designativo do próprio do estabelecimento
empresarial).
II - marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um
produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas,
notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia
empregada; e
Exemplo: INMETRO, ISO.
III - marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços
provindos de membros de uma determinada entidade.
Exemplo: Lata de café = Associação Brasileira dos Produtores de Café, serve para trazer
maior credibilidade ao produto.
4.2.2. Requisitos para registro de marca
1) Novidade (Relativa);
2) Originalidade (Não colidência com marca notória);
3) Não impedimento legal.
Vejamos:
1) Novidade (Relativa)
Não se exige novidade absoluta, ou seja, não se exige que o sinal distintivo tenha sido
criado pelo empresário. O que deve ser nova é a utilização daquele sinal em relação àquele tipo
de produto ou serviço (princípio da especificidade ou especialidade). Ex: Produtos com a
marca “Sol”, existem vários, desde cerveja a bronzeador.
A novidade está relacionada à classificação do INPI. Se não estiver presente na lista do
INPI, pode ser utilizada.
63
DIREITO EMPRESARIAL. DIREITO DE USO EXCLUSIVO DE MARCA REGISTRADA. O uso, por quem presta serviço de ensino regular, da mesma marca anteriormente registrada, na classe dos serviços de educação, por quem presta, no mesmo Município, serviços de orientação e reeducação pedagógica a alunos com dificuldades escolares viola o direito de uso exclusivo de marca. O registro da marca, embora garanta proteção nacional à exploração exclusiva por parte do titular, encontra limite no princípio da especialidade, que restringe a exclusividade de utilização do signo a um mesmo nicho de produtos e serviços. Assim, uma mesma marca pode ser utilizada por titulares distintos se não houver qualquer possibilidade de se confundir o consumidor. Para se verificar a possibilidade de confusão na utilização da mesma marca por diferentes fornecedores de produtos e serviços, deve ser observada, inicialmente, a Classificação Internacional de Produtos e de Serviços, utilizada pelo INPI como parâmetro para concessão ou não do registro de uma marca. É verdade que a tabela de classes não deve ser utilizada de forma absoluta para fins de aplicação do princípio da especialidade, servindo apenas como parâmetro inicial na análise de possibilidade de confusão. Porém, na hipótese, embora os serviços oferecidos sejam distintos, eles são complementares, pois têm finalidades idênticas, além de ocuparem os mesmos canais de comercialização. REsp 1.309.665-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 4/9/2014.
d) Originalidade (não colidência com marca notória)
Marca notória é aquela ostensivamente pública e conhecida, de popularidade internacional,
que é protegida independentemente de registro no INPI, devido à Convenção da União de
Paris, da qual o Brasil é signatário.
Atenção: MARCA NOTÓRIA é somente protegida no seu ramo de atividade (ou seja,
protegida em relação a produtos idênticos ou similares), diferentemente da MARCA DE ALTO
RENOME, que após ser registrada no INPI e ter reconhecida essa qualificação especial (alto
renome), passa a ser protegida em TODOS OS RAMOS da atividade econômica, conforme o art.
125 da LPI (proteção em todos os itens da classificação do INPI).
Não confundir:
MARCA DE ALTO RENOME MARCA NOTÓRIA
Precisa de registro Não precisa de registro (Convenção da
União de Paris)
Proteção em todos os itens de
classificação
Apenas no ramo de atividade
64
Brasil Internacional
Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de ALTO RENOME será
assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.
Em relação à marca de alto renome, importante conhecer a decisão do STJ no informativo 517:
A 3ª Turma do STJ alterou, em parte, seu entendimento.
O STJ decidiu que o titular da marca possui legítimo interesse em obter, por via direta, uma
declaração geral e abstrata de que sua marca é de alto renome. Veja alguns argumentos
veiculados pela Min. Nancy Andrighi:
ônus injustificado de ficar constantemente acompanhando todos os pedidos de registro de marcas
a fim de identificar eventuais ofensas ao seu direito marcário;
ais, acontece muitas vezes de a pessoa que está utilizando indevidamente a
marca de alto renome nem sequer tentar fazer o registro no INPI por saber que seria questionado.
Ex: a pessoa possui uma confecção de roupas Natura (com o mesmo símbolo da marca
registrada). Logo, ela nem vai tentar registrar esta marca porque tem consciência de que haveria
oposição por parte da empresa de cosméticos. Nesses casos, a controvérsia não chega ao INPI,
impedindo que o titular da marca adote qualquer medida administrativa incidental visando à
declaração do alto renome.
-se, portanto, haver efetivo interesse do titular em obter uma declaração geral e
abstrata de que sua marca é de alto renome.
ca, por
derivarem do exercício de uma discricionariedade técnica e vinculada, encontram-se sujeitos a
controle pelo Poder Judiciário, sem que isso implique violação do princípio da separação dos
poderes.
O STJ decidiu, no entanto, que o Poder Judiciário não poderá declarar diretamente que a
marca é de alto renome por meio de uma decisão judicial. O que o Judiciário pode fazer é
determinar que o INPI examine, em um certo prazo, se a marca é realmente de alto renome.
Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos
termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da
Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de
estar previamente depositada ou registrada no Brasil.
§ 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de
serviço.
§ 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que
reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.
Lembrar de processo civil: fato notório não precisa ser provado, assim como a marca notória não
precisa de registro no INPI para ser protegida.
65
A proteção de marca notória registrada no INPI produz efeitos ex nunc,
não atingindo registros regularmente constituídos em data anterior. O
direito de exclusividade ao uso da marca em decorrência do registro no
INPI, excetuadas as hipóteses de marcas notórias, é limitado à classe para
a qual foi deferido, não abrangendo produtos não similares, enquadrados
em outras classes. O registro da marca como notória, ao afastar o princípio
da especialidade, confere ao seu titular proteção puramente defensiva e
acautelatória, a fim de impedir futuros registros ou uso por terceiros de
outras marcas iguais ou parecidas, não retroagindo para atingir registros
anteriores. Precedente citado: REsp 246.652-RJ, DJ 16/4/2007. AgRg
no REsp 1.163.909-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/10/2012.
e) Não impedimento legal
Os signos impedidos por lei de serem registrados como marcas estão previstos no art. 124
da LPI (ler todos), desatando-se como os mais importantes:
1) Símbolo oficial e monumentos nacionais ou internacionais não podem ser registrados
como marca. Exemplo: Não é possível registrar a bandeira do Brasil como marca de um
produto.
2) A marca não pode representar falsa indicação geográfica. Exemplo: Se fiz um perfume
em Campinas, não posso registrar como Francês; se faço um chocolate em Santo André,
não posso chamar de Gramado, sendo assim estaria induzindo o consumidor a erro.
3) Designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela
própria entidade ou órgão público. Exemplo: Não posso abrir um cursinho jurídico com
nome de STF, STJ.
Art. 124. Não são registráveis como marca:
I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento
oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a
respectiva designação, figura ou imitação;
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de
suficiente forma distintiva;
III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e
aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente
contra liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e
sentimento dignos de respeito e veneração;
IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não
requerido o registro pela própria entidade ou órgão público;
V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de
título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de
causar confusão ou associação com estes sinais distintivos;
VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente
descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou
aquele empregado comumente para designar uma característica do produto
ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e
época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de
suficiente forma distintiva;
VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;
VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de
modo peculiar e distintivo;
66
IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou
sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica;
X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência,
natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se
destina;
XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para
garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza;
XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca
coletiva ou de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social,
político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem
como a imitação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados
pela autoridade competente ou entidade promotora do evento;
XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União,
dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e
imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou
sucessores;
XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico
singular ou coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou
sucessores;
XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam
protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou
associação, salvo com consentimento do autor ou titular;
XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha
relação com o produto ou serviço a distinguir;
XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com
acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto
ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou
associação com marca alheia;
XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou
serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se
revestirem de suficiente forma distintiva;
XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito
técnico;
XXII - objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de
terceiro; e
XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o
requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua
atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou
em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure
reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou
serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou
associação com aquela marca alheia.
OBS: pode-se utilizar para divulgação, para marketing o que é não registrável.
4.2.3. Nulidade do registro marca
Administrativo: art. 169. 06 meses da concessão.
67
Art. 169. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou
mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do
certificado de registro.
OBS: para declaração de nulidade no âmbito administrativo da PATENTE (invenção ou modelo de
utilidade) o prazo também é de 06 meses.
Judicial: art. 174: 05 anos da concessão.
Art. 174. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação para declarar a nulidade do
REGISTRO, contados da data da sua concessão.
OBS: para declaração de nulidade no âmbito judicial da PATENTE (invenção ou modelo de
utilidade) e do REGISTRO de desenho industrial não há prazo.
PATENTE (invenção e
modelo de utilidade)
REGISTRO do desenho
de utilidade
REGISTRO da marca
Prazo para declaração
da nulidade no âmbito
administrativo
06 meses 05 anos 180 dias (06 meses)
Prazo para ação de
nulidade (âmbito
judicial)
Enquanto vigente Enquanto vigente 05 anos
4.2.4. Extinção do REGISTRO da marca
Caducidade: 05 anos (art. 143).
Art. 142. O registro da marca extingue-se: I - pela expiração do prazo de vigência; II - pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos
ou serviços assinalados pela marca; III - pela caducidade; ou IV - pela inobservância do disposto no art. 217.
Art. 143 - Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com
legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data
do requerimento: I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou
II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos
consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com
modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal
como constante do certificado de registro. § 1º Não ocorrerá caducidade se o titular justificar o desuso da marca por
razões legítimas. § 2º O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta)
dias, cabendo-lhe o ônus de provar o uso da marca ou justificar seu desuso
por razões legítimas.
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5. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LPI
Ações de Nulidade do registro ou patente: Tanto pode ser ação judicial quanto ação
administrativa.
1) Patente (invenção / modelo de utilidade)
Prazo administrativo: 06 meses contados da CONCESSÃO da patente.
Prazo judicial: Pode ingressar com a ação enquanto a patente for vigente.
Art. 51. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou
mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no
prazo de 6 (seis) meses contados da concessão da patente. Parágrafo único. O processo de nulidade prosseguirá ainda que extinta a
patente.
2) Desenho industrial
Prazo administrativo: 05 anos contados da CONCESSÃO do registro.
Prazo Judicial: Enquanto permanecer o registro.
69
Art. 113. A nulidade do registro será declarada administrativamente quando
tiver sido concedido com infringência dos arts. 94 a 98. § 1º O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante
requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 5
(cinco) anos contados da concessão do registro, ressalvada a hipótese
prevista no parágrafo único do art. 111. § 2º O requerimento ou a instauração de ofício suspenderá os efeitos da
concessão do registro se apresentada ou publicada no prazo de 60
(sessenta) dias da concessão.
3) Marca
Prazo administrativo: 180 dias contados da EXPEDIÇÃO do certificado de registro.
Prazo judicial: 05 anos contados da concessão.
Art. 169. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou
mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no
prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da expedição do
certificado de registro.
Art. 174. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação para declarar a nulidade do
registro, contados da data da sua concessão.
A ação de nulidade (seja de marca/patente) deve ser ajuizada na JF. Se o INPI não for o
autor da ação, ele deverá intervir no processo.
O prazo de resposta do réu é de 60 dias, tanto nas ações judiciais quanto administrativas
(art. 175, §1º).
Art. 175. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça
federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.
§ 1º O prazo para resposta do réu titular do registro será de 60 (sessenta)
dias.
INVENÇÃO MODELO DE U. DESENHO
INDU.
MARCA
ADMINISTRATIVO 06 meses 06 meses 05 anos 180 dias
JUDICIAL - - - 05 anos
6. PRESCRIÇÃO
Art. 225 da LRP. Ver. 05 anos.
Art. 225. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação para reparação de dano
causado ao direito de propriedade industrial.
Informativo 525 STJ
70
Esse prazo começa na data da violação do direito à propriedade industrial e se renova
enquanto houver o indevido uso. Isso porque o prazo prescricional começa a correr tão logo nasça
a pretensão, a qual tem origem com a violação do direito subjetivo (o direito de propriedade
industrial). No entanto, considerando que a citada violação é permanente, enquanto o réu
continuar a utilizar marca alheia registrada, diariamente o direito será violado, nascendo nova
pretensão indenizatória.
7. FORMAS DE EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL
1) Expiração do prazo de vigência (cai em domínio público).
2) Renúncia (que somente poderá ser feita se não houver prejuízo para terceiros, como
licenciados, por exemplo).
Art. 79. A RENÚNCIA só será admitida se não prejudicar direitos de
terceiros.
3) Caducidade: Falta de uso da propriedade ou uso insatisfatório. Exemplo: art. 143, ambos
da LPI.
Art. 143 - Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com
legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data
do requerimento:
I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou
II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos
consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com
modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal
como constante do certificado de registro.
Tem-se uma marca e não utiliza por 5 anos, haverá caducidade da marca.
4) Falta de pagamento da retribuição anual (taxa anual devida ao INPI)
5) Inobservância do art. 217 da LPI:
Art. 217. A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter
procurador devidamente qualificado e domiciliado no País, com poderes
para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber
citações.
8. NOME EMPRESARIAL
8.1. CONCEITO
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É o elemento de identificação do empresário ou da sociedade empresária. O nome
empresarial é previsto na CF, em seu art. 5º, XXIX.
Art. 5º, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, AOS NOMES DE EMPRESAS e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País;
8.2. ESPÉCIES
O art. 1.155 do CC traz duas espécies de diz que o nome empresarial pode ser na
modalidade de firma ou denominação. A firma se subdivide em firma individual e firma social.
Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação
adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da
proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e
fundações.
FIRMA
1) Individual: Só o empresário individual.
2) Social (Razão Social): Sociedade empresária.
DENOMINAÇÃO: sociedade empresária.
A firma DEVE conter o nome do empresário e PODE ter a designação do gênero de
atividade; a denominação DEVE ter a designação da atividade e PODE ter um nome
(homenagem) ou um elemento fantasia.
8.3. FIRMA
8.3.1. Composição da firma individual
Obrigatório: Nome do empresário (completo ou abreviado).
Facultativo: Acrescentar uma designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero de
atividade.
Exemplo: A. Barros, o anjinho barroco, comércio de miniaturas.
Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome,
completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa
da sua pessoa ou do gênero de atividade.
8.3.2. Composição da firma social (razão social)
72
Obrigatório: Nome (s) do(s) sócio(s) somente. Só pode conter na firma social nome de
sócio, ou seja, não pode haver designação mais precisa da pessoa. Exemplo: Pedro Henrique e
Rogério Faustino; P. Henrique e R. Faustino; R. Henrique e CIA.
Facultativo: Colocação de designação da atividade executada. A essa designação a
doutrina dá o nome de ramo de atividade ou designação do objeto social.
OBS: A expressão CIA significa que tem outros sócios na sociedade, mas SOMENTE se utilizada
no fim do nome empresarial. Se colocar CIA no início ou no meio do nome empresarial muda todo
o sentido. Vai significar que se trata de uma SOCIEDADE ANÔNIMA. Exemplo: CIA Vale do Rio
Doce.
A firma social só é aplicada às sociedades com sócios com responsabilidade ILIMITADA
(art. 1.157). Exemplo: Sociedade em nome coletivo. Ou seja, sócios que respondem com seu
próprio patrimônio pelo passivo da sociedade.
Exceção: A sociedade limitada (apesar de ser de responsabilidade limitada) também pode
usar a firma social (além de poder usar a denominação). Sempre deverá trazer ao final do nome a
expressão limitada (art. 1.158).
Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada
operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar,
bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e
companhia" ou sua abreviatura.
Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas
obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes,
figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.
Art. 1.158. Pode a sociedade LIMITADA adotar firma ou denominação,
integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.
8.4. DENOMINAÇÃO
8.4.1. Composição da denominação
Regra geral: Designação do nome através de uma “Expressão linguística” (elemento
fantasia). Exemplo: Globex; Fandangos, OMO, Samsung.
Obrigatório: Inserção do ramo da atividade ou objeto social (art. 1.158, §2º). Exemplo:
Globex distribuidora de alimentos.
É possível colocar nome de sócio na denominação? Excepcionalmente, pode na S/A,
conforme o art. 1.160, parágrafo único. Como forma de homenagem.
Art. 1.160. A SOCIEDADE ANÔNIMA opera sob DENOMINAÇÃO
designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade
anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente.
Parágrafo único. pode constar da denominação o nome do fundador,
acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da
empresa.
73
A DENOMINAÇÃO só é utilizada quando tratar-se de sociedade com responsabilidade
LIMITADA. Exemplo: Sociedade LTDA e Sociedade Anônima.
A S/A (sempre limitada) só pode ter denominação.
A LTDA (sempre limitada) é exceção, pois ter tanto denominação quanto firma social, como
vimos acima.
A sociedade em comandita por ações é oura exceção: pode ter firma social ou
denominação.
8.5. ESQUEMAS
FIRMA SOCIAL DENOMINAÇÃO
SOCIEDADE Com responsabilidade ILIMITADA
Exceção: Sociedade limitada (deve vir ao
fim: ‘LTDA’).
Com responsabilidade LIMITADA
(S/A ou LTDA).
COMPOSIÇÃO Nome do empresário ou dos sócios. Expressão linguística (elemento
fantasia)
Exceção: Nome do sócio como
homenagem na S/A.
ASSINATURA É o nome empresarial. Não pode colocar
assinatura pessoal. Deve ser escrito o nome
empresarial.
É a assinatura pessoa do
representante legal.
OBJETO SOCIAL Facultativo Obrigatório
A sociedade empresária de qualquer tipo que esteja recuperação judicial deve adotar
também a expressão “em Recuperação Judicial”.
EMPRESÁRIO NOME EMPRESARIAL
Empresário individual Firma individual
74
Sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples
Firma coletiva ou razão social
Sociedade anônima Denominação
Sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e EIRELI
Podem escolher entre firma ou denominação
Sociedade em conta de participação
Não tem nome empresarial.
9. PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL
9.1. CARACTERÍSTICAS
A Lei 8.934/94 (Lei de Registro Público de Empresas Mercantis), em seu art. 33, fala que a
proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do registro (ARQUIVAMENTO) do
empresário ou da sociedade empresária no respectivo Registro Público (Junta Comercial).
Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do
arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou
de suas alterações.
A proteção do nome empresarial se restringe ao âmbito estadual, uma vez que a junta
comercial é de âmbito estadual, nos termos do art. 1.166 do CC.
Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas
jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o
uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território
nacional, se registrado na forma da lei especial.
Atenção para o parágrafo único do art. 1.166. Não há lei especial, portanto, a proteção se
limita ao nível estadual.
Se o empresário quiser proteger o nome comercial em todas as unidades da federação,
deve fazer devido registro em todas as respectivas juntas comerciais.
9.2. NOME EMPRESARIAL ≠ MARCA
O NOME é elemento que identifica o empresário ou sociedade. A MARCA é elemento de
identificação de um produto ou serviço, registrada no INPI, e tendo aplicação a todo o território
nacional.
9.3. NOME EMPRESARIAL ≠ TÍTULO DE ESTABELECIMENTO
Nome empresarial (ex.: CIA Brasileira de distribuição) é diferente de título de
estabelecimento (exemplo: Pão de Açúcar). Esse último é o apelido comercial dado a um
estabelecimento empresarial.
75
Outro exemplo:
Globex distribuição e comércio S/A Identificação de sociedade Denominação (pois é
S/A).
Título de estabelecimento Ponto frio.
Alguns autores costumam chamar o título de estabelecimento de nome fantasia.
Mais um exemplo:
Pedro Almeida e Renata Franco Sorveteria LTDA Nome empresarial. (Firma social –
exceção Ltda.)
Beijo gelado Título de estabelecimento.
Produto Panegel® Marca.
Como se protege o título de estabelecimento? Não tem proteção. A única proteção legal é
a do art. 195, VI da Lei 9.279/96, que diz que o uso indevido de título de estabelecimento
configura crime de concorrência desleal.
Por isso, que os títulos de estabelecimento são comumente também registrados como
marcas, a fim de serem protegidos indiretamente.
10. PRINCÍPIOS DO NOME EMPRESARIAL
O art. 34 da Lei 8.934/94 diz que o nome empresarial obedecerá aos princípios da
veracidade e da novidade.
Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da
novidade.
10.1. PRINCÍPIO DA VERACIDADE (AUTENTICIDADE)
Impõe que a firma individual ou firma social seja composta a partir do nome do
empresário ou dos sócios, respectivamente. Por conta desse princípio, se um dos sócios morre,
seu nome deve ser retirado da firma.
Quanto à denominação, esse princípio não se aplica integralmente, haja vista a
possibilidade das sociedades anônimas levarem o nome de um ex-sócio na denominação como
forma de homenagem.
Se for caso de elemento fantasia (denominação), impõe o referido princípio que a
expressão linguística não induza o consumidor a erro, guardando, assim, alguma correspondência
do nome para com a atividade desempenhada.
10.2. PRINCÍPIO DA NOVIDADE
Não poderão coexistir, na mesma unidade federativa (estado), dois nomes empresariais
idênticos ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento (registro).
76
Se sobrevier um nome igual ou parecido, cabe àquele que primeiro registrou o nome propor
a chamada ação anulatória de nome empresarial, que segundo o art. 1.167 do CC é
imprescritível.
Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a
inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.
OBS: O nome empresarial, ao contrário do nome civil, não admite homonímia, nem semelhança
que possa causar confusão.
O nome empresarial pode ser objeto de alienação?
Conforme o art. 1.164 do CC, o nome empresarial é INALIENÁVEL Resposta para
primeira fase.
Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos,
pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do
seu próprio, com a qualificação de sucessor.
No entanto, em caso de alienação de sociedade empresária denominada por elemento
fantasia, não ofenderia o princípio da veracidade a manutenção do nome. Em assim sendo, há
quem admita que nesse caso haveria a alienação do nome empresarial.
O nome empresarial é um direito de personalidade? O art. 52 do CC estendeu os direitos
de personalidade à pessoa jurídica. Doutrina majoritária: o nome empresarial é um direito de
personalidade.
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos
direitos da personalidade
DIREITO SOCIETÁRIO¬
1. QUADRO SOCIETÁRIO EMPRESARIAL
Quadro geral das sociedades (empresárias):
1.1. Sociedade não personificada
Aquela que não possui personalidade jurídica, divide-se em: a) Sociedade em comum
b) Sociedade em conta de participação
1.2. Sociedade personificada
Possui personalidade jurídica, são as:
77
a. Sociedade em nome coletivo (1.039 a 1.044 CC)
b. Sociedade em comandita simples (1.045 a 1.051 CC)
c. Sociedade limitada (1.052 a 1.087 CC)
d. Sociedade anônima (1.088 a 1.089 CC e Lei 6.404/76 - LSA)
e. Sociedade em comandita por ações (1.090 a 1.092 CC)
2. SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS
2.1. SOCIEDADE EM COMUM
Muitos a chamavam de irregular ou sociedade de fato, não existe mais esta denominação,
quando uma sociedade não tem registro, se chama sociedade em comum. Sociedade que ainda
não inscreveu seus atos constitutivos no órgão de registro competente, qual seja, a Junta
Comercial.
O entendimento majoritário é no sentido de se tratar de sociedades contratuais em
formação.
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a
sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo,
observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as
normas da sociedade simples (= não empresária).
2.1.1. Responsabilidade dos sócios
A responsabilidade do sócio é ilimitada. Não basta só saber que a sociedade é ilimitada, a responsabilidade que o sócio tem
perante a sociedade é subsidiária.
Enunciado 212 da JDC - Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição.
O sócio tem o chamado benefício de ordem (ordem a ser seguida: 1º bens da sociedade, 2º bens dos sócios, art. 1.024 CC).
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por
dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Regra 2: responsabilidade que sócio tem perante os demais sócios solidária. Aquele que contratou pela a sociedade não pode alegar beneficio de ordem, somente
podem alegar os demais sócios. Art. 990 cc. Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,
aquele que contratou pela sociedade.
78
Art. 988 do CC chama o patrimônio da sociedade comum de patrimônio especial e diz que quem vai ser o titular deste patrimônio serão os sócios desta sociedade, serão co-titulares deste patrimônio. Não é da sociedade pois ela não tem personalidade jurídica, consequentemente ela não tem autonomia patrimonial.
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por
escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem
prová-la de qualquer modo.
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do
qual os sócios são titulares em comum.
Perceber:
Sócio Sociedade. Responsabilidade subsidiária. 1.024 CC.
Sócio Sócio(s). Responsabilidade solidária. 990 CC.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por
dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,
aquele que contratou pela sociedade.
Responsabilidade subsidiária
perante a sociedade
2.2. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do
objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome
individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados correspondentes.
Aqui então temos duas categorias de sócio:
79
2.2.1. Sócio Ostensivo
Exerce o objeto social. Responsabilidade exclusiva (responde perante terceiros). Agir em seu nome individual
Obs.: como ela não tem personalidade jurídica, não terá nome empresarial. Tudo que o sócio
ostensivo faz, faz em favor da sociedade, mas em seu nome individual e não em nome da
sociedade.
2.2.2. Sócio Participante
Participa dos resultados.
André Santa Cruz diz que na verdade não se trata, propriamente de uma sociedade, mas
de um contrato especial de investimento.
Mais de 90% dos “FLATs” no Brasil são em conta de participação. Temos uma construtora
com equipamentos e funcionários suficientes para levantar uma obra, entretanto não tenho
dinheiro suficiente para levantar uma obra, faço uma sociedade em conta de participação, eu serei
o sócio ostensivo, e vocês os participantes, me concederão o capital e eu farei a obra. Em
decorrência da administração, peço ainda uma parcela do rendimento mensal dos aluguéis, e
apartamentos. Caso caia este prédio, a priori, somente eu responderei.
Tudo que eu faço tenho que fazer em meu nome individual, visto que a sociedade não tem
nome empresarial. Se sofre uma ação, quem figura no polo passivo é o sócio ostensivo, e
não a sociedade.
Quando se leva o contrato para registro na Junta Comercial do Estado se está querendo
obter a sua personalidade jurídica. Logo, não tem justificativa registrar este contrato. Por esta
razão, o sócio é chamado de “oculto” ou “participante”, pois não se tem como tomar ciência do
contrato. Logo, para quem está vendendo móveis está vendendo para a construtora (sócio
ostensivo) e não para a sociedade em conta de participação.
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no
registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e
1.150).
Entretanto: Exceção da Sociedade em Conta de Participação:
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere
personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios
sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio
ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este
pelas obrigações em que intervier.
3. SOCIEDADES PERSONIFICADAS
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3.1. VISÃO GERAL
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Quanto ao objeto, a sociedade personificada pode ser uma sociedade empresária ou uma
sociedade simples.
3.2. REGISTRO DA SOCIEDADE
Sociedade empresária: Registro na Junta Comercial (art. 1.150) (que como já vimos é a
‘faceta’ estadual do Registro Público de Empresas Mercantis, ver acima).
Sociedade simples: Registro no Registro Civil de Pessoa Jurídica (art. 1.150) Cartório.
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro
Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a
sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá
obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples
adotar um dos tipos de sociedade empresária.
Exceções:
1) Sociedade de advogados (sociedade simples) é registrada na OAB para adquirir
personalidade jurídica.
2) Cooperativa, que apesar de sempre ser sociedade simples (mesmo se desenvolver
atividade empresária), deve ser registrada na Junta Comercial (Lei 8.934/94, art. 32).
Art. 32. O registro compreende:
I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e
intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;
81
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção
de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;
3.3. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS
3.3.1. Quanto ao objeto
a) Sociedade empresária
É aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário, sujeito a
registro.
Organização empresarial e produção ou circulação de bens ou serviços.
b) Sociedade simples
Tida por não empresária. Não classificada como de empresário, se a sociedade simples
tem como atividade uma profissão intelectual (de natureza científica, literária ou artística – ver
início do caderno), como diz o código civil, será uma sociedade simples.
A sociedade não deve possuir também, organização empresarial.
Profissão intelectual + sociedade que não possui organização empresarial.
3.3.2. Quanto à forma (tipo societário)
Sociedade Empresária (DEVE
constituir-se por alguma dessas formas
– 982 CC primeira parte)
Sociedade Simples (PODE constituir-
se por alguma dessas formas – 982 CC
segunda parte)
Sociedade em nome coletivo
Sociedade em comandita simples
Sociedade em comandita por ações
(C/A)
Sociedade anônima (S/A)
Sociedade LTDA
*não pode ser cooperativa, assim como
não pode ser “empresária/simples”.
Sociedade em nome coletivo
Sociedade em comandita simples
Sociedade LTDA
Cooperativas
Simples/simples (S/S – simples
pura – não sofre influência de
nenhum outro tipo societário)¹
*perceber, só não pode constituir-se em
sociedade por ações (C/A e S/A)!
Registro: Junta Comercial Registro: Registro Civil de Pessoa
Jurídica.
Art. 983. A sociedade empresária deve Exceções:
82
constituir-se segundo um dos tipos
regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a
sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um desses tipos, e,
não o fazendo, subordina-se às normas
que lhe são próprias.
Art. 982. Salvo as exceções expressas,
considera-se empresária a sociedade que
tem por objeto o exercício de atividade
própria de empresário sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.
Sociedade de Advogados é simples,
sendo o registro feito na OAB.
Cooperativa – ainda que seja sociedade
simples, deve ser registrada na Junta
Comercial (lei 8934/94).
Art. 982 - Parágrafo único.
Independentemente de seu objeto,
considera-se empresária a sociedade por
ações; e, simples, a cooperativa.
¹Assim, a “sociedade simples” pode ser:
- Natureza jurídica da sociedade (não empresária) - Tipo societário (simples pura) - Regras gerais de direito societário (dispositivos referentes a outros tipos remetem a este,
de maneira suplementar).
Exemplos (regra geral): art. 1.040, 1.053.
Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste
Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente (capítulo da
sociedade simples).
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo,
pelas normas da sociedade simples.
Muito importante é estudar a estrutura das Sociedades Simples, pois será a base de quase
todos os tipos societários no caso de omissão.
Portanto, o mais interessante foi perceber que alguns institutos previstos para as
sociedades simples não aparecem nas demais sociedades, assim, no momento de estudo
precisamos sempre compará-los, porque poderão ser aplicados supletivamente quando previsto
em lei.
OBS: Tendo em vista que as S/A são formalizadas por Estatuto com regramento próprio, as
regras das sociedades simples são, na maioria das vezes, aplicadas em grande quantidade as
LTDA. Sendo assim, iremos confrontar os dois institutos para trabalharmos apenas com as
diferenças, pois é assim que vem sendo cobrado em provas.
Assim, após as confrontações chegamos às seguintes conclusões: As seguintes seções
das sociedades simples são de leitura OBRIGATÓRIA, pois nas provas eles pedem esse
conteúdo nas LTDA.
Seção I Do Contrato Social (art. 997 a 1.009);
Seção II Dos Direitos e
Obrigações dos Sócios; Seção IV Das Relações com Terceiros (art. 1.022 a 1.27).
83
3.3.3. Quando ao grau de dependência às qualidades dos sócios
Critério: Leva em conta o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades
subjetivas dos sócios (competência, honestidade etc.).
a) Sociedade de pessoas
Quando os atributos dos sócios são relevantes para o sucesso da atividade empresarial,
estamos diante de sociedade de pessoas. Ex.: Sociedade de conserto de computadores.
Nesses casos, os integrantes da sociedade precisam ter garantias acerca do perfil de quem
pretenda integrar o quadro social. Por isso, a alienação de uma cota ou ação dessa sociedade
depende de prévia anuência dos demais sócios.
Ou seja, na sociedade de pessoas os sócios têm o direito de vetar o ingresso de estranho
no quadro associativo. É o caso da sociedade em nome coletivo (N/C) e em comandita simples
(C/S).
É em razão disso que se entende que as cotas sociais das sociedades de pessoas são
impenhoráveis, ou seja, para garantir que um terceiro não venha a fazer parte da sociedade sem
a anuência dos demais integrantes.
O STJ, no entanto, já decidiu de modo diverso ao dizer que as cotas da sociedade limitada
são penhoráveis, mesmo que seja sociedade de pessoa. Argumentos do STJ:
a) Princípio da ordem pública (art. 789 do CPC/2015):
84
Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros
para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas
em lei.
b) O CPC/2015 (art. 833) estabelece quais são os bens impenhoráveis, não estando
as quotas sociais entre eles. Temos ainda no art. 835, IX do CPC/2015 a possibilidade penhora
de ações e cotas de sociedades empresária.
Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
IX - ações e quotas de sociedades simples e empresárias;
Entretanto, ao credor, hoje o mais interessante é a utilização do art. 1.026 do CC:
Art. 1.026. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens
do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros
da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.
Ou seja, nem precisa penhorar a cota, não entra nessa discussão.
Nesse sentido, o STJ entende que a penhora sobre as quotas sociais não deve ser a primeira opção porque esta medida poderá acarretar o fim da pessoa jurídica e nosso Direito consagra os princípios da conservação da empresa e da menor onerosidade da execução. Assim, não se pode autorizar desde logo a penhora sobre as quotas sociais. Cabia ao exequente requerer, antes disso, a penhora dos lucros relativos às quotas sociais correspondentes à meação do devedor, não podendo ser deferida, de imediato, a penhora das cotas sociais de sociedade empresária que se encontra em plena atividade, o que poderia causar prejuízo a terceiros, como funcionários, fornecedores etc. Somente se não houvesse lucros é que poderia ser feita a penhora das quotas com a liquidação da sociedade (art. 1.026 do CC).
b) Sociedade de capital
Por outro lado, quando as características subjetivas dos sócios forem irrelevantes para o
sucesso da empresa, ou seja, quando somente tem importância o capital investido, nesse caso
estaremos diante de sociedade de capital.
Quanto à sociedade de capital, vige o princípio da livre circulação na participação societária,
ou seja, os integrantes sociais não têm o direito de vetar o ingresso de terceiro estranho. É caso
da sociedade anônima (S/A) e da sociedade em comandita por ações (C/A).
Esta classificação é importante para falarmos em 03 assuntos:
85
3.3.4. Quanto à constituição e dissolução
Critério de distinção: Regime de constituição e dissolução do vínculo societário.
a) Contrato Social
Na sociedade contratual o ato constitutivo é o contrato social. É o caso da sociedade em
nome coletivo, comandita simples e limitada (LTDA). Além da despersonificada sociedade em
conta de participação.
b) Estatuto Social
Na sociedade institucional o ato constitutivo é o estatuto social. É o caso da sociedade em
comandita por ações e sociedade anônima.
Estatuto X Contrato
Sobre o contrato incidem os princípios contratuais. Sobre o Estatuto não incidem princípios
contratuais, mas sim a lei de sociedades por ações (Lei 6.404/76).
As sociedades contratuais são constituídas em função de interesses particulares, por isso, a
interferência do legislador é mínima, entretanto, nas sociedades institucionais o vínculo dos sócios
não é contratual, mas estatutário, estes cuidam de interesse geral da sociedade como instituição.
Por isso, a intervenção do legislador é importante, principalmente pelo fato destas se dedicarem,
na maioria dos casos, à macro empreendimentos.
Exemplos:
Sociedade limitada é contratual. Se morrer um sócio, o herdeiro só assume a posição se
quiser (ninguém é obrigado a contratar).
Sociedade anônima é institucional. Se morrer um acionista, os herdeiros automaticamente
têm as ações, como manda a lei.
3.3.5. Quanto à responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais
86
Critério: Responsabilidade do sócio pelas obrigações sociais.
a) Responsabilidade ilimitada
Se o patrimônio social é insuficiente, o sócio responde ilimitadamente pelas dívidas sociais
com seu patrimônio pessoal. Ex.: sociedade em nome coletivo.
b) Responsabilidade limitada
O sócio só responde pelo valor das suas cotas ou ações, não recaindo a dívida sobre seu
patrimônio pessoal, salvo se houver cotas subscritas e não integralizadas. Ex.: Sociedade
anônima.
c) Responsabilidade mista
Presença de Sócios com responsabilidade limitada e sócios com responsabilidade ilimitada.
Ex.: Sociedade em comandita simples.
3.3.6. Quanto à nacionalidade
Pouco importa a nacionalidade dos sócios ou a origem do capital. Para a sociedade ser
considerada brasileira deve preencher os dois requisitos do art. 1.126 do CC:
a) A sociedade deve ser organizada de acordo com a lei brasileira.
b) Sede da administração deve ser no Brasil.
Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei
brasileira e que tenha no País a sede de sua administração.
O CC não traz definição de sociedade estrangeira. Assim, faltando qualquer dos requisitos,
a sociedade é considerada estrangeira.
OBS: o art. 1.134 é importantíssimo, fala da sociedade estrangeira: não importa que tipo de
atividade a sociedade estrangeira exerça, ela somente poderá ser constituída no Brasil, se o
poder executivo federal autorizar.
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não
pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que
por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os
casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.
Vamos agora ao estudo pormenorizado de cada um dos tipos societários (de sociedades
empresárias).
4. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
4.1. PREVISÃO LEGAL
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Art. 1.039 ao 1.044 do CC. Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em
nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente,
pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros,
podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior,
limitar entre si a responsabilidade de cada um.
Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste
Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente.
Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas no art.
997, a firma social.
Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios,
sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os
necessários poderes.
Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a
sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.
Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:
I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;
II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente
oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da
publicação do ato dilatório.
Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas
enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da
falência.
4.2. SÓCIOS
Pode ser simples ou empresária.
É uma sociedade contratual, ou seja, constituída na forma de contrato social, obedecendo
às regras do CC.
Apenas pessoas físicas podem ser sócias, nos termos do art. 1.039 do CC.
Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em
nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente,
pelas obrigações sociais.
Não admite incapaz como sócio, eis que os sócios têm contribuição não só pessoal como patrimonial e os incapazes não podem se obrigar.
Sócios tem ampla liberdade para disciplinar suas relações sociais, desde que não
desnaturem o tipo societário. É uma sociedade de pessoas, o que significa que depende do consentimento dos demais
sócios a entrada de estranhos ao quadro social.
4.3. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS
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A responsabilidade é solidaria, todos responderão de forma ilimitada.
Ressalta-se que é subsidiária, pois há o benefício de ordem. Ou seja, primeiro cobra-se a
sociedade e, havendo saldo remanescente, demanda-se os sócios.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros,
podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior,
limitar entre si a responsabilidade de cada um.
4.4. NOME EMPRESARIAL
Firma social, pois é sociedade com responsabilidade ilimitada. Como todos sócios têm responsabilidade ilimitada, o nome de qualquer um pode constar da firma social (art. 1.157).
Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada
operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar,
bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e
companhia" ou sua abreviatura.
4.5. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
De acordo com o art. 1.042 do CC, a administração só poderá ser feita por sócios.
Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a sócios,
sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os
necessários poderes.
Não pode ser administrada por pessoa jurídica, já que só pessoa física pode ser sócia.
4.6. LIQUIDAÇÃO DA QUOTA
Em regra, não se admite pedido de liquidação de quota na sociedade em nome coletivo.
Somente após a dissolução da sociedade (art. 1.043 do CC).
Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a
sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.
Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:
I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;
II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente
oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da
publicação do ato dilatório.
Porém, há duas exceções:
• Prorrogação tácita da sociedade: após o prazo estipulado, pode-se requerer.
• Juiz acolhe oposição do credor, em até 90 dias, contra a prorrogação contratual
É um tipo societário muito raro atualmente, exatamente por não trazer proteção ao
patrimônio pessoal dos sócios.
5. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
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5.1. PREVISÃO LEGAL
Está prevista nos arts. 1.045 a 1051 do CC.
Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de
duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados
somente pelo valor de sua quota.
Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os
comanditários.
Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas da
sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste
Capítulo.
Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações
dos sócios da sociedade em nome coletivo.
Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da
sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar
qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar
sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.
Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da
sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.
Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do contrato, produz
efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em
conseqüência de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos
credores preexistentes.
Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros
recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço.
Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas supervenientes, não
pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.
Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo
disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão
quem os represente.
Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade:
I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044;
II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das
categorias de sócio.
Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão
administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II
e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração.
Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de
duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados
somente pelo valor de sua quota.
*Pode ser simples ou empresária.
90
5.2. SÓCIOS
Possui duas categorias de sócios, é uma característica peculiar.
É essencial que haja as duas categorias, na ausência de uma delas, o prazo será de 180
dias para regularizar.
5.2.1. Sócio comanditado
Somente pessoa natural poderá ser sócia comanditada.
A responsabilidade é ilimitada e solidária.
Poderá ser administrador, é o único, em verdade, que pode administrar.
Seu nome poderá constar no nome empresarial.
Exemplo:
O nome empresarial, na espécie firma, só poderá usar Bernardo e Bruno, jamais os nomes
de Sabrina e Saulo, podendo ser:
a) Bernardo, Bruno & Cia livros jurídicos;
b) Bernardo & Cia livros jurídicos
c) Bruno & Cia livros jurídicos
Comanditado Advogado (com responsabilidade maior).
5.2.2. Sócio comanditário
Tanto a pessoa natural quanto a pessoa jurídica poderão ser sócias, não há restrição aqui.
Possui responsabilidade limitada ao preço de sua quota.
Não poderá administrar a sociedade e nem emprestar seu nome ao nome empresarial.
Caso o faça, sua responsabilidade será ilimitada.
RELEMBRANDO: Neste tipo de sociedade, é necessário SEMPRE ter as duas categorias de
sócio. A ausência de uma das categorias implica que, em 180 dias, seja recomposta a categoria
faltante.
Sociedade em comandita
simples
Comanditados
Bernardo
Bruno
Comandatários
Sabrina
Saulo
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Faltando a categoria comanditado, não poderá o comanditário exercer a administração,
haverá a necessidade de designação de um administrator provisório.
Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão
administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem
assumir a condição de sócio, os atos de administração.
Comanditário Estagiário (responsabilidade menor).
Entre os comanditados a sociedade é “de pessoas”; entre os comanditários é “de capital”;
salvo se o contrato dispuser de modo diverso (ver acima).
6. SOCIEDADE LIMITADA
*Simples ou empresária.
6.1. CARACTERÍSTICAS
Sociedade simples ou empresária
Sociedade contratual (ato constitutivo é um contrato social). É uma das três
sociedades personificadas contratuais, junto com a sociedade em nome coletivo e
sociedade em comandita simples.
Pode assumir feição personalista ou capitalista.
Legislação aplicável: CC, arts. 1.052 e seguintes. Quando o capítulo específico do
CC for omisso, aplicam-se as regras de sociedade simples.
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo,
pelas normas da sociedade simples.
E a regência supletiva da LSA (Lei 6.404/76 - Lei de sociedades por ações), é
aplicável? É aplicável, desde que o contrato social assim preveja (art. 1.053, parágrafo único do
CC). Ou seja, em havendo essa previsão expressa, as regras da sociedade simples são afastadas
para a aplicação supletiva das regras da LSA (especificamente as regras da sociedade anônima).
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da
sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
É a situação que Ulhôa Coelho chama de “duas limitadas”, pois o CC permite que a
limitada seja regida supletivamente pelas regras da sociedade simples (limitada de vínculo
instável) ou pelas regras da LSA (limitada de vínculo estável). Essa instabilidade decorre da
possibilidade de na sociedade simples o sócio se retirar imotivadamente, o que não ocorre nas
S/A.
6.2. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA
92
É constituída por meio de contrato social, que exige, para ter plena validade, o
preenchimento de certos requisitos e pressupostos.
*OBS: Os requisitos e pressupostos que veremos a seguir se referem a todos os contratos sociais,
ou seja, aos atos constitutivos de todas as sociedades contratuais e não somente da sociedade
limitada (+ comandita simples e em nome coletivo).
6.2.1. Requisitos gerais de validade do contrato social (TRÊS)
São os mesmos requisitos de validade do negócio jurídico.
a) Agente capaz
Menor pode ser sócio de sociedade limitada?
SIM. O CC prevê de forma expressa que para que o menor (incapaz) seja sócio de
sociedade limitada são necessários três requisitos:
- Devidamente assistido ou representado
- Menor não pode exercer a administração;
- Capital social deve estar totalmente integralizado (ver adiante). Do contrário ele
pode ser responsabilizado solidariamente pela cota não integralizada de outro sócio.
Art. 974, § 3o O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas
Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de
sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma
conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da
sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)
II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº
12.399, de 2011)
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente
incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído
pela Lei nº 12.399, de 2011)
b) Objeto lícito
Ex.: Sociedade para exercer atividade de prostituição ou bingo. O ato constitutivo dessas
sociedades é nulo, pois ilícito o objeto (art. 166, II do CC).
c) Forma legal
A forma legal pode ser um instrumento particular ou instrumento público (escritura pública).
Em regra, o instrumento (particular ou público) exige o visto do advogado, sob pena de
nulidade absoluta do contrato (EAOB - Lei 8.906/94).
EXCEÇÃO: Ato constitutivo de ME ou EPP não precisa do visto.
6.2.2. Requisitos específicos de validade dos contratos sociais (DOIS)
Os requisitos específicos são extraídos do próprio conceito de contrato social previsto no art.
981 do CC, in verbis:
93
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
a) Contribuição do sócio: Todos os sócios devem contribuir com a formação do capital
social, seja com bens, créditos ou dinheiro.
Capital social é o valor destinado para a exploração da atividade, provindo da contribuição
dos sócios.
Subscrição: É o comprometimento do sócio a contribuir.
Integralização: Efetivo pagamento da contribuição.
Formas de integralização (Crédito, Dinheiro e Bens – CDB):
- Dinheiro;
- Créditos: Quem integraliza com créditos fica responsável pelo pagamento (solvência, pró
solvendo) desse título.
IMPORTANTE: Art. 1.055, §2º do CC:
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais,
cabendo uma ou diversas a cada sócio.
§ 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
Obs.: na sociedade simples – não empresária – pode prestação em serviço.
- Bens (móveis ou imóveis): Quem integraliza com bens responde pela evicção.
IMPORTANTE: art. 1.055, §1º do CC:
Art. 1.055, § 1º Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social
respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da
data do registro da sociedade.
Ex.: Sócio que integraliza sua cota de 30mil com uma casa que diz valer 30mil.
Posteriormente, verifica-se que o valor da casa é de 10mil. Nesse caso, todos os sócios
respondem solidariamente pelos 20mil faltantes.
OBS: Quando o sócio integraliza com bem imóvel, em tese deveria incidir o ITBI sobre a operação
(art. 156, II da CF). Entretanto, o §2º traz uma hipótese de imunidade para esse caso específico.
vide imunidades, tributário.
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
94
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
OBS: O que é Capital Aguado? É quando os sócios integralizam com bens supervalorizando
esses bens.
OBS: E se integralizar com bem imóvel, ele será transferido para a sociedade e por disposição
constitucional não haverá incidência do ITBI se for feita como forma de integralização de sua
quota social (art. 156, II c/c §2º, I, CF/88).
b) Distribuição dos resultados (art. 1.008 do CC)
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de
participar dos lucros e das perdas.
Todos os sócios devem participar dos resultados da sociedade, positivos ou negativos. Uma
cláusula contratual que exclua algum sócio dos lucros ou perdas é nula de pleno direito.
ATENÇÃO: Excluir não é o mesmo que limitar. Assim, nada impede que um sócio tenha
0,001% de participação.
6.2.3. Pressupostos de existência da sociedade (Fábio Ulhôa Coelho)
a) Pluralidade de sócios
A sociedade precisa de dois ou mais sócios para sua constituição.
Esse pressuposto decorre da inexistência de sociedades unipessoais no Direito brasileiro,
salvo duas exceções: subsidiária integral e unipessoalidade incidental temporária, bem como a
EIRELI (para doutrina minoritária).
OBS: A unipessoalidade temporária que exceder 180 dias enseja à dissolução da sociedade
(CC, art. 1.033, IV).
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
[...]
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
Ex.: Dois sócios constituem sociedade limitada. Se um dos sócios morre, a limitada continua
tornando-se unipessoal (unipessoalidade incidental temporária). Entretanto, se a falta de
pluralidade de sócios não for desfeita em 180 dias a sociedade é dissolvida.
Ou seja, para a constituição de uma sociedade é imprescindível a pluralidade. Entretanto,
temporariamente (180 dias), ela pode se tornar unipessoal.
PROVA: É possível sociedade entre cônjuges (sociedade marital)? Sim, SALVO quando o
regime for o de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória (CC, art. 977).
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com
terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal
de bens, ou no da separação obrigatória.
95
Quanto à comunhão universal, o objetivo dessa vedação é impedir a confusão
patrimonial, pois o credor da sociedade não teria como saber as cotas de cada sócio.
Quanto à separação obrigatória, o objetivo é evitar o golpe do baú. Ex.: Sociedade entre
homem de 90 anos com mulher de 18 (casados no regime de separação obrigatória). Mulher com
1%; homem com 99%. Quando ele morre, todo o capital social vai para a mulher.
A sociedade entre cônjuges era permitida antes do CC/2002. O parecer jurídico n. 125/03 do
DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio), bem como o Enunciado 204 da 3ª
Jornada, afirmam que a proibição prevista no art. 977 só se aplica a sociedades constituídas após
a entrada em vigor do CC/2002. As sociedades já constituídas nessa forma podem assim
permanecer, em razão da proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.
JDC CJF204 Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as
sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.
DNRC PJ 125/03 [...]De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese.
OBS: é possível a alteração do regime de bens no art. 1.639, §2º CC/02, desde que seja
motivadamente. Portanto, é possível a constituição da sociedade, desde que alterado o regime.
OBS: MINORIA doutrinária dizia que a regra do art. 977 só se aplica à sociedade empresária, não
se aplicando a sociedade simples. Isto porque o artigo estava dentro do capítulo do direito de
empresa. Entretanto, no REsp 1058165/RS foi pacificado que se aplica a todas sociedades.
b) “Affectio Societatis”
Conforme Ulhôa Coelho, a “affectio societatis” é a disposição dos sócios em formar e manter
a sociedade uns com os outros. Quando não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade não
se constitui ou deve ser dissolvida.
Trata-se da vontade comum entre os sócios. O ajuste de vontade entre os sócios.
6.2.4. Cláusulas Essenciais do contrato da Sociedade limitada (art. 997 do CC)
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou
público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se
pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos
sócios, se jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo
compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação
pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
96
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em
serviços;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus
poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações
sociais.
arágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado,
contrário ao disposto no instrumento do contrato.
As demais cláusulas são chamadas de acidentais. São aquelas prescindíveis.
Exemplo de cláusula acidental é a que define o ‘pro labore’.
Pro labore é diferente de lucro. Este decorre do investimento na sociedade. Aquele decorre
do trabalho em favor da sociedade. Só tem ‘pro labore’ quem labora em favor da sociedade. O
lucro independe do trabalho, pois decorre do investimento feito.
6.3. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO NA SOCIEDADE LIMITADA (ART. 1.052 DO CC)
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é
restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela
integralização do capital social.
A responsabilidade dos sócios é limitada, ou seja, exaurido o patrimônio social, os credores
só podem executar o patrimônio pessoal dos sócios até um certo montante.
O limite da responsabilidade do sócio, na sociedade limitada, é o total do capital subscrito e
não integralizado. Ou seja, o sócio é responsável pela integralização. Uma vez integralizado o
total do valor subscrito, a responsabilidade pessoal do sócio termina.
OBS: Capital subscrito é aquele que o sócio se compromete a entregar à sociedade. Capital
integralizado é o capital efetivamente entregue à sociedade.
Ex: Sociedade com capital social de 100mil (totalmente integralizado) e com dívidas de
200mil. Os 100mil faltantes não podem atingir o patrimônio pessoal dos sócios. Cada sócio será
responsável apenas pelo valor que integralizou.
Situação diferente ocorre com o chamado SÓCIO REMISSO, que é aquele que não
integraliza total ou parcialmente suas cotas sociais (aquele que não integraliza o total do capital
subscrito).
97
PARÊNTESES
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às
contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo,
nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante
esta pelo dano emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios
preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao
montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1o do
art. 1.031.
Art. 1.031: § 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os
demais sócios suprirem o valor da quota.
Conforme o art. 1.004, parágrafo único do CC, caso os sócios não queiram exigir o pagamento
de indenização pelos danos emergentes decorrentes da mora na integralização (apuráveis em ação
de conhecimento), podem tomar outras três medidas face do sócio remisso:
a) Exclusão do sócio;
b) Cobrança do valor não integralizado: Ação de execução, sendo o contrato social o título
executivo, desde que assinado por duas testemunhas.
c) Redução da cota, reduzindo-se o capital social: Se o ‘C’ integraliza apenas 10mil dos 24mil
subscritos, sua cota baixa de 24 para 10mil.
Ou ainda, podem tomar a atitude prevista no art. 1.058:
Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios
podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la
para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o
que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no
contrato mais as despesas.
PARÊNTESES.
Se um dos sócios deixa de integralizar suas cotas, os demais respondem solidariamente
sobre o que foi subscrito e não integralizado pelo sócio remisso. Há direito de regresso contra o
sócio remisso.
Ex.: Sociedade limitada entre ‘A’ (50%) e ‘B’ (50%), com capital social de 100mil. ‘A’
integraliza 50mil (total das quotas); ‘B’ integraliza apenas 25mil (sócio remisso). Se a sociedade
tem dívida de 100mil, os 25mil faltantes podem ser cobrados tanto de ‘A’ quanto de ‘B’, pois a
responsabilidade pela integralização do capital social é solidária. Obviamente, se ‘A’ pagar os
25mil faltantes, poderá cobrar o valor em ação de regresso contra ‘B’.
É por isso que o CC só permite que o incapaz seja sócio em sociedade limitada com capital
totalmente integralizado, pois do contrário poderia ser cobrado pelo valor não integralizado pelo
sócio remisso.
Esquematizando:
1º CONTEXTO
LTDA
2º CONTEXTO
CREDORES DA LTDA
Cada sócio responderá por suas quotas Solidariedade pela integralização do capital
social.
Ao tornar-se sócio de uma LTDA, o sócio
possui o dever de integralizar o capital social.
Os credores da LTDA podem cobrar de
qualquer sócio a integralização do capital.
98
Assim, a LTDA será credora do sócio remisso
(está em mora com a contribuição).
Exemplos:
O sócio B comprometeu-se a integralizar 30%
do capital social, em três parcelas de 10%.
Contudo, integralizou apenas 10%, ficando em
aberto 20% do valor do capital social. No caso
apresentando, B é chamado de sócio remisso,
eis que está em mora com a sociedade LTDA.
Neste caso, a LTDA poderá fazer a cobrança,
APENAS, do sócio B. Nos termos do art. 1.004
(constituição em mora “ex persona” – depende
de notificação), assim a sociedade notificará o
sócio para que, no prazo de 30 dias, o sócio
integralize o capital faltante, é o que a doutrina
chama de CHAMADA DE CAPITAL.
Na situação hipotética apresentada, como regra
geral, não pode o credor cobrar diretamente
dos sócios, mesmo que a LTDA não pague o
débito. Desta forma, o credor Marcelo não
poderá cobrar a NP dos sócios, mas sim de
exigir de qualquer sócio a integralização do
capital.
A regra da limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade limitada comporta
EXCEÇÕES, vale dizer, existem situações onde o sócio da limitada tem responsabilidade
ILIMITADA, respondendo com seu patrimônio pela totalidade das dívidas sociais. São as
seguintes situações:
a) Dívidas trabalhistas: Nesse caso, a dívida não se restringe ao valor da cota, mas
também atinge o patrimônio pessoal dos sócios.
b) Dívidas com o INSS;
c) Casos de desconsideração da personalidade jurídica;
d) Quando a sociedade não for levada a registro ou este tiver sido cancelado;
e) Violação da regra do art. 977 do CC (limitação da sociedade entre cônjuges);
Nessas hipóteses, TODOS OS SÓCIOS respondem de forma subsidiária (benefício de
ordem), mas ilimitadamente.
Em outras situações, também há mitigação da regra que limita a responsabilidade dos
sócios, entretanto, nesses casos a responsabilidade não recairá sobre a totalidade de sócios.
Vejamos quais são essas situações:
CREDOR (Marcelo)
NP: emitente é a LTDA
R$ 100.000,00
Cobrou da LTDA, mas não recebeu nada!
Sociedade Limitada
Sócio A
70%
Sócio B
30% (3 parcelas de 10%)
99
Art. 1.080 do CC. A responsabilidade ilimitada não é de TODOS os sócios, mas só
daqueles que deliberaram contra a lei ou contra o contrato.
Art. 1.080. As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam
ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.
Ex.: Contrato veda a prestação de fiança e aval. Na assembleia aprovam o aval. Nesse caso,
somente aqueles que aprovaram responderão ilimitadamente pelas dívidas do avalizado.
No caso de dívidas tributárias (art. 135, III do CTN), a responsabilidade ilimitada recai
pessoalmente sobre o Administrador da Sociedade (somente ele). Não é tecnicamente um caso
de desconsideração de pessoa jurídica, mas sim de imputação direta de responsabilidade.
(Santa Cruz)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes (ADMINISTRADOR) de
pessoas jurídicas de direito privado.
A regra é a mesma para a dívida tributária resultante da Seguridade Social (lei 8.620/93
tentou criar regra específica ampliando a responsabilidade dos administradores etc., entretanto
STJ considerou desprovida de aplicabilidade).
Mas a falta de pagamento de tributo não seria, por si só, uma infração à lei, de modo à
sempre ensejar a responsabilidade ilimitada do administrador?
STJ: Quando a sociedade deixa de pagar a dívida por não ter recursos suficientes, diz que há
INADIMPLÊNCIA. Nesse caso, o Administrador não responde pessoalmente pela dívida.
Quando a sociedade tem recursos, mas não paga os tributos por outros motivos, diz que há
SONEGAÇÃO. Nesse caso, o Administrador responde pessoalmente.
Ressalta-se que a Súmula 435 do STJ acrescentou como mais uma hipótese: a dissolução
irregular da sociedade. Desta forma, pode-se afirmar que o mero inadimplemento tributário NÃO
acarreta a responsabilidade do sócio.
Súmula 435 STJ - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.
*CDA: se o nome do sócio consta também da CDA, não se trata de típico redirecionamento, e o
ônus da prova de inexistência de infração de lei, contrato social ou estatuto é do sócio, eis que a
CDA goza de presunção de liquidez e certeza.
Art. 1.003, parágrafo único. Cessão de cotas.
Art. 1.003, Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a
modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o
cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha
como sócio.
100
Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas
sociais anteriores à admissão.
Art. 1.025. O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das
dívidas sociais anteriores à admissão.
Quando o sujeito entra na sociedade, deve estar ciente das dívidas, pois certamente irá
responder por elas, nos limites de suas cotas, obviamente.
6.4. COTAS SOCIAIS
6.4.1. Natureza jurídica:
Conforme Rubens Requião, a natureza jurídica é de direito de duplo aspecto. A cota
confere um direito patrimonial e também um direito pessoal.
Direito patrimonial: Identificado como um crédito consistente em percepção de lucros
durante a existência da sociedade e, em particular, na partilha da massa residual, decorrendo de
sua liquidação final.
Direito pessoal: É aquele decorrente do status de sócio. Nessa ordem, podemos alinhar o
direito de participar das deliberações sociais, o direito de fiscalização dos atos da administração e
o direito de preferência para a subscrição de cotas no caso de aumento de capital social.
6.4.2. Transferência de cotas (cessão de cotas)
É o contrato social que define se é possível ou não a transferência de cotas. Na omissão do
contrato social, aplica-se a regra do art. 1.057 do CC, in verbis:
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou
parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos
outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um
quarto do capital social.
Ou seja:
Cessão de cotas para um sócio: Não é necessária a autorização de ninguém.
Cessão de cotas para um estranho: Só é possível se não houver a oposição de
mais ¼ do capital social.
101
De acordo com o art. 1.055 do CC, as cotas podem ser iguais ou desiguais quanto ao valor.
Ex: Sociedade com capital social de 100mil dividido em cotas no valor de 1real.
Sócio ‘A’ tem 60%. 60mil cotas
Sócio ‘B’ tem 40%. 40mil cotas.
Aqui as cotas têm o mesmo valor. É a forma mais comum, até pela facilidade.
Ex2: Sociedade com capital social de 100mil.
Sócio A tem 60%. 1 cota no valor de 60mil.
Sócio B tem 40%. 1 cota no valor de 40mil.
Aqui as cotas são desiguais.
6.5. DEVERES DOS SÓCIOS
Basicamente dois deveres:
a) Dever de integralização do capital social.
b) Dever de lealdade: É o dever de o sócio colaborar com o desenvolvimento da sociedade,
abstendo-se de praticar atos que possam prejudicar a sociedade. Dever de portar-se
com lealdade, não podendo, portanto, tumultuar o ambiente da sociedade ou concorrer
com esta.
6.6. DIREITOS DOS SÓCIOS
a) Participação nos lucros sociais: Que além de direito é um requisito específico de
validade do contrato social.
b) Fiscalização da Administração
c) Direito de retirada (CC, art. 1.029)
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio
pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante
notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias;
se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os
demais sócios optar pela dissolução da sociedade.
102
d) Participação nas deliberações sociais
Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010,
serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no
contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos
previstos em lei ou no contrato.
§ 1o A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios
for superior a dez.
OBS1: No entanto, se a Ltda. possuir mais de 10 sócios, é obrigatória a realização de Assembleia.
OBS2: Se a Ltda. for microempresa ou empresa de pequeno porte é o quórum do art. 70 da LC
123/06.
Art. 70. As microempresas e as empresas de pequeno porte são
desobrigadas da realização de reuniões e assembleias em qualquer das
situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por
deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do
capital social.
e) Direito de preferência.
6.7. DELIBERAÇÕES SOCIAIS
Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias
indicadas na lei ou no contrato:
I - a aprovação das contas da administração;
II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado;
III - a destituição dos administradores;
IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;
V - a modificação do contrato social;
VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do
estado de liquidação;
VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas
contas;
VIII - o pedido de concordata.
Conforme o art. 1.072 do CC, as deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art.
1.010 (que traz as regras de votação), serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme
previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos
em lei (art. 1071) ou no contrato.
REGRA: Deliberações PODEM ser tomadas em assembleia ou em reunião, conforme previsão
contratual.
EXCEÇÃO: Se forem mais de 10 sócios (11 ou mais - um time de futebol), as deliberações só
podem ser tomadas em assembleia (Art. 1.072, §1º).
Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art. 1.010,
serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto no
103
contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos
previstos em lei ou no contrato.
§ 1o A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios
for superior a dez.
6.7.1. Assembleia X Reunião
A grande diferença entre assembleia e reunião diz respeito às disposições legais. O CC, a
partir do art. 1.074 dispõe sobre uma série de regras relativas às Assembleias. Doutro lado, o art.
1.079 permite que o contrato social disponha livremente sobre as reuniões, sendo-lhes aplicadas
as regras das assembleias somente quando da omissão contratual (é o que mais acontece na
prática).
Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato,
o estabelecido nesta Seção sobre a assembleia, obedecido o disposto no §
1o do art. 1.072.
E mais: art. 1.072§5º
§ 5o As deliberações tomadas de conformidade com a lei e o contrato
vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.
6.7.2. Regras de votação nas deliberações
As regras de votação são previstas no art. 1.010 (regras relativas às sociedades simples), in
verbis:
Art. 1.010 Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios
decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por
maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um.
§ 1º Para formação da maioria absoluta são necessários votos
correspondentes a mais de metade do capital.
§ 2º Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de
empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.
§ 3º Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação
interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove
graças a seu voto.
6.7.3. Dispensa de assembleia ou reunião
Dois são os casos onde é dispensada a instituição de reunião social ou assembleia:
1) A deliberação pode ser por escrito, quando subscrita por TODOS os sócios (CC, art. 1.072,
§3º).
§ 3o A reunião ou a assembleia tornam-se dispensáveis quando todos os
sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.
2) É dispensada a assembleia ou reunião nas deliberações das sociedades limitadas
microempresárias ou empresárias de pequeno porte (LC 123/2006, art. 70).
6.8. DIREITO DE RETIRADA (DIREITO DE RECESSO)
104
É a possibilidade que o sócio tem de retirar-se da sociedade. Esse direito deve estar
diretamente relacionado com a regra do art. 1.029 do CC, ou seja, tudo depende do contrato:
a) Contrato com prazo determinado: A saída só é possível com justa causa, que deve ser
provada em juízo.
b) Contrato com prazo indeterminado: A saída pode ser imotivada. A lei só exige que
ocorra a notificação dos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias. É uma forma de não
pegar os demais sócios desprevenidos (manifestação da boa-fé objetiva).
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio
pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante
notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias;
se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os
demais sócios optar pela dissolução da sociedade. (Especial importância
em sociedades pessoais, contrariamente ao que ocorre nas
sociedades de capital)
Exemplo: Sociedade com prazo: Lanchonete na festa do mar. Se o sócio resolvesse sair sem
justificativa, iria ser altamente prejudicial para a sociedade e consequentemente para os demais
sócios.
6.9. DIREITO DE FISCALIZAÇÃO
O sócio tem total direito de fiscalizar os atos praticados pela Administração da sociedade.
Geralmente, é o contrato social que disciplina a forma que ocorre a fiscalização.
IMPORTANTE: É possível na sociedade limitada a instituição de um Conselho Fiscal.
Entretanto, não é um órgão obrigatório (como na S/A), conforme dispõe o art. 1.066 do CC, in
verbis:
Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o
contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e
respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na
assembleia anual prevista no art. 1.078.
Composição do Conselho Fiscal: 03 ou mais membros, com um número igual de suplentes.
Não há necessidade de o membro ser sócio. A única exigência é a residência no Brasil do
Conselheiro.
6.10. DIREITO DE PREFERÊNCIA (ART. 1.081 DO CC)
Em caso de aumento de capital social, surgem novas cotas sociais. Quem tem preferência
para adquirir as novas cotas são os sócios.
Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas,
pode ser o capital aumentado, com a correspondente modificação do
contrato.
105
§ 1o Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para
participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.
6.11. ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE LIMITADA
A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato
social ou em ato separado (Art. 1.060).
Art. 1.060. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas
designadas no contrato social ou em ato separado.
Parágrafo único. A administração atribuída no contrato a todos os sócios
não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa
qualidade.
Ato separado Ex: Ata de Assembleia onde se elege o Administrador.
O art. 1.061 do CC diz que o Administrador pode ser sócio ou não-sócio, não precisa ter
previsão no contrato social.
OBS: Antes do CC/2022, só o sócio poderia ser Administrador de sociedade limitada.
Art. 1.061. A designação de administradores não sócios dependerá de
aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver
integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.
(Redação dada pela Lei nº 12.375, de 2010)
Administrador não-sócio:
a) Aprovação dos sócios com o seguinte quórum:
- Se o capital estiver totalmente integralizado Maioria de 2/3 do capital social.
- Se o capital não estiver totalmente integralizado Unanimidade.
O mandato do administrador pode ter prazo determinado ou indeterminado, a depender da
previsão do ato que o designou (contrato ou ato separado).
OBSERVAÇÃO: Ler art. 1.060 e seguintes.
106
Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se-á no
cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração.
§ 1o Se o termo não for assinado nos trinta dias seguintes à designação,
esta se tornará sem efeito.
§ 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador
requerer seja averbada sua nomeação no registro competente,
mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil, residência, com
exibição de documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo
de gestão.
Art. 1.063. O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em
qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato
ou em ato separado, não houver recondução.
§ 1o Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua
destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas
correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo
disposição contratual diversa.
§ 2o A cessação do exercício do cargo de administrador deve ser averbada
no registro competente, mediante requerimento apresentado nos dez dias
seguintes ao da ocorrência.
§ 3o A renúncia de administrador torna-se eficaz, em relação à sociedade,
desde o momento em que esta toma conhecimento da comunicação escrita
do renunciante; e, em relação a terceiros, após a averbação e publicação.
Art. 1.064. O uso da firma ou denominação social é privativo dos
administradores que tenham os necessários poderes.
Art. 1.065. Ao término de cada exercício social, proceder-se-á à elaboração
do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico.
Pessoa Jurídica pode ser Administrador de Sociedade Limitada?
Não, somente a pessoa natural pode ser Administrador, nos termos do art. 997, VI e art.
1.062, §2º do CC.
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou
público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus
poderes e atribuições;
Art. 1.062, § 2º Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o
administrador requerer seja averbada sua nomeação no registro
competente, mencionando o seu nome, nacionalidade, estado civil,
residência, com exibição de documento de identidade, o ato e a data da
nomeação e o prazo de gestão.
Esse artigo só menciona caracteres das pessoas físicas. O legislador omitiu caracteres da
pessoa jurídica intencionalmente.
6.11.1. Responsabilidade do Administrador
Em princípio, os atos praticados pelo Administrador são de responsabilidade da Sociedade.
ENTRETANTO, se o administrador agir com dolo ou culpa no desempenho de suas funções
aplica-se o art. 1.016 do CC, in verbis:
107
Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a
sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas
funções.
Se agir com culpa, responde solidariamente com a sociedade.
6.11.2. Teoria “ultra vires” (Além das forças)
Ato ‘ultra vires’ é aquele praticado pelo administrador, além das forças a ele atribuídas pelo
contrato social, ou seja, com estrapolação dos limites de seus poderes estatutários. Segundo esta
teoria, não é imputável à sociedade o ato ultra vires, devendo somente o administrador responder
por eles. Trata-se da regra presente no art. 1.015, parágrafo único do CC.
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos
os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a
oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios
decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode
ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio
da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da
sociedade.
O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer
pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - Se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no contrato social
Exemplo: Contrato social estabelece que o Administrador não pode prestar fiança nem
aval. Vai o Administrador e realiza uma fiança em nome da sociedade. Se o afiançado
não paga, quem vai arcar com a dívida é o Administrador de forma pessoal, excluindo-
se a sociedade da relação.
II - Provando-se que o terceiro que contratou com a sociedade sabia que o Administrador
não tinha poderes para tanto
Exemplo: Ex-Administrador da sociedade (agora terceiro) contrata com esta, sabendo
que o objeto da contratação ia além dos poderes do atual Administrador.
III - Tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.
Redação muito criticada pela doutrina.
Exemplo: Sócio-administrador de padaria compra tintas para pintar a padaria. Esse ato
é estranho aos negócios da sociedade. Deveria então o administrador responder
pessoalmente pelo débito?
Concluindo: o CC adotou expressamente a Teoria ‘ultra vires’, no entanto, conforme a
doutrina, tal previsão legal andou na contramão da jurisprudência. A ultra vires não é adotada nem
na Inglaterra, onde foi criada.
108
A jurisprudência tem adotado outra Teoria, mesmo com o CC.
6.11.3. Teoria da Aparência.
Ou seja, quando o Administrador age em nome da sociedade, APARENTEMENTE ele
possui poderes para a prática do ato. Para essa Teoria, quem responde é a SOCIEDADE, pois
elegeu mal seu Administrador. Caberá, posteriormente, à Sociedade ingressar com ação de
regresso contra o Administrador.
Essa Teoria tem a finalidade de proteger o terceiro de boa-fé que contratou com a
sociedade.
José Edivaldo Tavares Borba: culpa in eligendo. A sociedade deve saber escolher seu
administrador. Para este doutrinador, ela responde.
A dinâmica das relações contratuais (modernidade e operações em massa), a modernidade,
e a intensificação das relações, exige a proteção do terceiro de boa-fé, razão pela qual a
jurisprudência tem aplicado a Teoria da Aparência.
Diante disso, alguns autores (Sérgio Campinho) dizem ser possível aplicar as duas teorias:
- Para as relações de Direito de Consumidor e Direito do Trabalho se aplica a Teoria da
Aparência.
- Para as relações com Fornecedores ou instituições Financeiras e de crédito, aplica-se a
Teoria Ultra Vires.
Ex: Se o banco aceita que o Administrador abra uma conta em nome da Sociedade sem ter
poderes, caberia ao banco ter tomado as precauções.
Alguns TJ’s já vêm aplicando o pensamento de Sergio Campinho.
Sociedade sem Administrador definido
Vejamos um exemplo:
Sociedade com 04 membros sem definição de Administrador em contrato ou ato separado.
Quem será o Administrador?
Conforme o art. 1.013 do CC, a administração caberá à totalidade dos sócios.
Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social,
compete separadamente a cada um dos sócios.
1o Se a administração competir separadamente a vários administradores,
cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão
aos sócios, por maioria de votos.
§ 2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que
realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em
desacordo com a maioria.
6.12. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA
A dissolução pode ser total ou parcial.
Dissolução Parcial: Ocorre quando um ou mais sócios saem da sociedade, porém a
sociedade é mantida, preservada, continua em atividade (arts. 1.028 a 1.032).
109
Dissolução Total: Há a extinção da sociedade. Encerra as atividades (arts. 1.085 e 1.086 do
CC).
6.12.1. Casos de dissolução parcial:
a) Vontade dos sócios: Deliberação que decide pela saída não contenciosa de alguns (s)
sócios (s).
b) Falecimento do sócio: Morrendo o sócio, os herdeiros não ficam obrigados a ingressar
na sociedade, podendo promover a liquidação das cotas do de cujus.
Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:
I - se o contrato dispuser diferentemente;
II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;
III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio
falecido.
c) Direito de retirada;
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio
pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante
notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias;
se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os
demais sócios optar pela dissolução da sociedade.
d) Falência do sócio (não da sociedade, que é caso de dissolução total);
Art. 1.030, Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o
sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos
do parágrafo único do art. 1.026.
e) Exclusão de sócio
Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode
o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos
demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou,
ainda, por incapacidade superveniente.
Principais casos de exclusão de sócio
Sócio remisso (art. 1.004, parágrafo único). Pode ser realizada extrajudicialmente.
Falta grave do sócio, mediante decisão judicial (art. 1.030);
Exemplo de falta grave: concorrência desleal.
Incapacidade superveniente do sócio, mediante decisão judicial (art. 1.030)
OBS: Diz a doutrina que a incapacidade só é causa de exclusão nas sociedades de
pessoais; e não nas de capitais. Ver acima.
Sócio minoritário, se presentes todos os seguintes requisitos (art. 1.085):
a) Atos de inegável gravidade;
b) Coloque em risco a empresa;
c) Previsão expressa no contrato de exclusão por justa causa;
110
OBS: A exclusão ocorre mediante simples alteração do contrato, ou seja, é uma
medida extrajudicial.
d) Assembleia ou reunião, especialmente, convocada para esse fim, sendo
assegurado o direito de defesa do sócio (parágrafo único) – por maioria
absoluta, mais da metade do capital social.
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos
sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que
um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em
virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade,
mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão
por justa causa.
Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião
ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado
em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de
defesa.
Ou seja, o sócio majoritário só poderá ser excluído judicialmente.
Em não sendo observados TODOS os requisitos, a exclusão será NULA.
Artigos referentes, ainda à dissolução parcial:
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um
sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente
realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base
na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em
balanço especialmente levantado.
§ 1o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais
sócios suprirem o valor da quota.
§ 2o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a
partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus
herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois
anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros
casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a
averbação.
6.12.2. Casos de dissolução total
a) Vontade dos sócios (art. 1.033, II e III);
OBS: Se for sociedade por tempo DETERMINADO, somente a unanimidade dos sócios
pode dissolvê-la; se for por tempo indeterminado, basta a vontade da maioria absoluta. A
jurisprudência tem admitido que apenas um sócio (ainda que minoritário) continue na sociedade
(princípio da conservação da empresa), desde que constitua novo sócio dentro do prazo legal.
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
II - o consenso unânime dos sócios; (prazo determinado)
III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado;
111
b) Decurso do prazo determinado de duração da sociedade (art. 1.033, I).
OBS: Se chegar ao fim do prazo e não for providenciada a dissolução (não entrar em
liquidação), haverá a prorrogação da sociedade por prazo indeterminado. Nesse caso, entretanto,
a sociedade passará a ser IRREGULAR, sendo-lhe aplicáveis as regras da sociedade em comum.
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem
oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se
prorrogará por tempo indeterminado;
c) Falência da sociedade;
Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas
enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da
falência.
d) Extinção de autorização para funcionamento (art. 1.033, V)
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no inciso V do art. 1.033, o
Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente,
promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o
tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio
não houver exercido a faculdade assegurada no parágrafo único do artigo
antecedente (transformação de sociedade empresária em empresário
individual).
É o único caso onde o MP interfere.
e) Unipessoalidade por mais de 180 dias (art. 1.033. IV). Ver abaixo hipóteses de
unipessoalidade.
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio
remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da
sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas
Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário
individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada,
observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 12.441, de 2011)
f) Anulação do ato constitutivo.
Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento
de qualquer dos sócios, quando:
I - anulada a sua constituição;
112
g) Exaurimento ou inexequibilidade do objeto social: Exaurimento se dá no caso da
sociedade constituída exclusivamente para realizar determinada obra, operação ou serviço.
Exaurido seu objeto, desaparece a razão para a continuidade da pessoa jurídica. (Art. 1.034, II).
Inexequibilidade nada mais é do que a ausência de mercado. Ex: Loja que vende antena
VHF.
Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento
de qualquer dos sócios, quando:
II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade.
Além dessas hipóteses, o próprio ato constitutivo pode prever outras causas de dissolução
total da sociedade.
7. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI
7.1. NOÇÕES GERAIS
A EIRELI é uma nova forma de pessoa jurídica composta por uma SÓ pessoa física.
Portanto, NÃO se confunde com a sociedade empresária que é a pessoa jurídica formada por
mais de uma pessoa física.
Os primórdios das pessoas jurídicas sempre estiveram ligados à ideia de coletividade
(Orlando Gomes justificava a existência das pessoas jurídicas afirmando que o ser humano é
gregário por natureza), no entanto, essa noção não é mais verdadeira. Como dito, a EIRELI é uma
pessoa jurídica formada por uma única pessoa natural, que a compõe. Antes da EIRELI, se "José"
quisesse abrir uma loja no centro da cidade para vender vestuário, ele teria duas opções:
1ª) explorar essa atividade econômica como empresário individual;
2ª) encontrar um outro indivíduo para ser seu sócio e constituir uma sociedade empresária.
A desvantagem de explorar como empresa no individual era o fato de que "José" iria
responder com seus bens pessoais e de forma ilimitada por todas as dívidas que contraísse na
atividade econômica.
Tal situação fazia com que muitas pessoas arranjassem um "laranja" para figurar como
sócio em uma sociedade limitada, normalmente com capital social de 1%. Obviamente que tal
realidade não era simples nem correta, servindo como desestímulo à livre iniciativa.
Com a nova previsão legal, "José" poderá, sozinho, constituir uma EIRELI para
desempenhar sua atividade empresarial, com a vantagem de que, na EIRELI, a responsabilidade
de "José" pelas dívidas será limitada ao valor do capital social.
7.2. VANTAGEM DA EIRELI
Como explicado, a vantagem da EIRELI é o fato de que o empreendedor que optar pela
EIRELI não mais responderá ilimitadamente pelas dívidas contraídas no exercício da atividade
econômica. Ele responderá de forma limitada ao valor do capital social que já estará
obrigatoriamente integralizado. O capital estará BLINDADO!.
113
7.3. A FIGURA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL ACABOU COM A LEI 12.441/2011?
NÃO. Persiste a possibilidade de a pessoa exercer a atividade econômica como
empresário individual. No entanto, apesar de existir na teoria, a figura do empresário individual
deve ser cada vez mais rara, considerando que é muito mais segura a constituição de uma
EIRELI.
O empresário individual continuará existindo nos casos em que o empreendedor não tiver
recursos para integralizar capital social igual ou superior a 100 salários mínimos para a
constituição da EIRELI, tendo em vista que este é um dos requisitos.
7.4. EMPRESA COMO TITULAR DE DIREITOS
Antes da lei, a doutrina explicava que a "empresa" não era sujeito de direitos sendo
apenas uma atividade econômica organizada. O sujeito de direitos era o empresário, ou seja, a
pessoa que exercia a atividade econômica organizada.
Com a nova previsão, o legislador transformou a EIRELI em pessoa jurídica, ou seja, titular
de direitos. A empresa individual é pessoa jurídica de direito privado, prevista no art. 44, do
CC/02. Seria tecnicamente mais correto, como observa André Luiz Santa Cruz Ramos, que o
legislador tivesse optado por criar a figura da "sociedade unipessoal" ou então do "empresário
individual de responsabilidade limitada", com patrimônio de afetação destinado ao exercício da
atividade, e que não se confundiria com seu patrimônio pessoal.
7.5. NATUREZA JURÍDICA
1ª corrente: A EIRELI seria uma nova ESPÉCIE DE SOCIEDADE. Baseia-se no fato de
que o art. 980-A do CC e seus parágrafos, incluídos pela Lei 12.441/2011, falam em "capital
social", "denominação social" e "patrimônio social", expressões ligadas às sociedades. É a
posição de Armando Luiz Rovai; Fabiano D. Del Masso; Graciano Pinheiro de Siqueira.
2ª corrente: A EIRELI não é uma sociedade, mas sim um novo ENTE JURÍDICO
PERSONIFICADO, ou seja, uma NOVA PESSOA JURÍDICA. Agora teremos três formas
de se exercer a atividade empresarial:
I- Empresário individual (com responsabilidade ilimitada);
II- Sociedades empresárias;
III- EIRELI.
Trata-se da posição adotada no Enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil do CJF e no
Enunciado 3 da I Jornada de Direito Comercial.
468) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada só
poderá ser constituída por pessoa natural.
3. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária.
114
Importante destacar que a 2ª corrente é a que deverá prevalecer até mesmo porque
representa o texto expresso do Código Civil, alterado pela Lei 12.441/2011:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.
Se fosse intenção do legislador considerar a EIRELI como uma sociedade, não haveria
necessidade de incluir o inciso VI ao art. 44 do CC tendo em vista que as sociedades já estão
previstas no inciso II do mesmo artigo.
7.6. NOME EMPRESARIAL
O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma
ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. O titular poderá
optar por firma ou denominação.
Quando adotar FIRMA: esta será formada com o seu próprio nome, que deverá figurar de
forma completa, podendo ser abreviados os prenomes. Poderá aditar se quiser ou quando já
existir nome empresarial idêntico, designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade.
Ex: José da Silva Siqueira EIRELI ou José da Silva Siqueira comércio de roupas infantis EIRELI.
Quando adotar DENOMINAÇÃO: A denominação deve designar o objeto da empresa, de
modo específico, não se admitindo expressões genéricas isoladas, como: comércio, indústria,
serviços. Havendo mais de uma atividade, poderão ser escolhidas uma ou mais dentre elas. A
denominação poderá conter o nome do titular da EIRELI.
Ex: Moda Bonita comércio de roupas infantis EIRELI ou José Siqueira Moda Bonita comércio de
roupas infantis EIRELI.
7.7. REQUISITOS PARA A CONSTITUIÇÃO DA EIRELI
a) Uma única pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social;
Enunciado 62, II Jornada de Direito Comercial. O produtor rural, nas condições mencionadas do art. 971 do CCB, pode constituir EIRELI.
b) O capital social deve estar devidamente integralizado;
c) O capital social não pode ser inferior a 100 (cem) vezes o salário-mínimo;
Enunciado 4 da I JDC - Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo.
d) A pessoa natural que constituir EIRELI somente poderá figurar em uma única empresa
dessa modalidade. Assim, para evitar fraudes, ninguém pode ser titular de duas empresas
individuais de responsabilidade limitada.
7.8. QUAIS AS ATIVIDADES PODEM SER EXERCIDAS PELA EIRELI
115
A EIRELI somente pode ser constituída para desempenhar atividades empresariais
ou também atividades civis (não empresariais)? A lei não é clara, mas a maioria da doutrina
tem defendido que a EIRELI pode ser constituída para desempenhar atividades civis, ou seja, não
empresariais.
Assim, por exemplo, um médico, um dentista, um advogado, um contador, entre outros
profissionais não empresários poderão constituir uma EIRELI para exercerem suas atividades,
com a vantagem de terem menos riscos de perderem seu patrimônio pessoal por conta das
dívidas da profissão.
7.9. ONDE É REGISTRADA A EIRELI?
O órgão de registro irá variar de acordo com o tipo de atividade desempenhada:
a) Se a EIRELI for constituída para desempenhar atividades empresariais: será registrada
na Junta Comercial;
b) Se for constituída para exercer atividades civis: será registrada no Registro Civil de
Pessoas Jurídicas - RCPJ.
OBS: Vale ressaltar que esse foi o entendimento adotado administrativamente pela Receita
Federal (Nota Cosit nº 446, de 16/12/2011).
Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil do CJF: Os atos constitutivos
da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de
aquisição de personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de registro
de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente.
*Para sua constituição não é obrigado o visto do advogado, isto porque não é sociedade
empresária.
7.10. ADMINISTRAÇÃO DA EIRELI
A administração da EIRELI será exercida por uma ou mais pessoas designadas no ato
constitutivo. A EIRELI poderá ser administrada pelo titular e/ou por não titular. O administrador
não titular considerar-se-á investido no cargo mediante aposição de sua assinatura no ato
constitutivo em que foi nomeado. A PESSOA JURÍDICA não pode ser administradora da EIRELI.
É possível que a EIRELI tenha administrador estrangeiro, que deverá, contudo, ter visto
permanente e não estar enquadrado em caso de impedimento para o exercício da administração.
7.11. CAPITAL SOCIAL DA EIRELI
Alguns apontamentos sobre o capital social da EIRELI:
a) Por ser detido por apenas um titular, o capital da EIRELI não precisa ser dividido
em quotas;
116
b) A constituição da EIRELI exige capital mínimo igual ou superior a 100 (cem) vezes
o valor do salário mínimo;
c) O capital da EIRELI deve estar inteiramente integralizado na constituição ou em
aumentos futuros;
d) O DNRC permite que sejam utilizados para integralização de capital QUAISQUER
bens, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro;
Ocorre que, segundo o Enunciado 473 da V Jornada de Direito Civil:
473) Art. 980-A, § 5º. A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados
para a integralização do capital da EIRELI.
Atenção: É vedada a contribuição ao capital que consista em prestação de serviços.
7.12. ALTERAÇÃO DE SOCIEDADE PARA EIRELI PELO FIM DA PLURALIDADE DE SÓCIOS
Um dos requisitos de constituição e existência das sociedades é que ela tenha pluralidade
de sócios (duas ou mais pessoas). Única exceção a essa regra: sociedade subsidiária
integral.
O que acontece quando uma sociedade passa a ter apenas um sócio? (ex: a sociedade
limitada X possuía, como sócios, José e João. João morre. O que acontece com essa sociedade?)
A sociedade terá que, no prazo de 180 dias, optar por uma das seguintes medidas:
a) Acrescentar outro sócio, voltando à pluralidade acionária;
b) Transformar o registro da sociedade para empresário individual;
c) Transformar o registro da sociedade para EIRELI.
Se não tomar nenhuma dessas providências no prazo de 180 dias, a sociedade é
dissolvida.
Nesse sentido, é da nova redação do Código Civil:
Art. 980-A ( .. .)
§ 3 - A EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade
societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram
tal concentração.
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
( .. .)
117
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio
remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da
sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas
Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário
individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada,
observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.
*A S/A não poderá ser transformada em EIRELI neste caso.
*Ver instrução normativa nº 116 e 117 do DNRC que explica muita coisa sobre a EIRELI.
7.13. REGRAS SUBSIDIÁRIAS
Aplicam-se à EIRELI, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas
(LTDA) (§ 6º do art. 980-A do CC).
Art. 908-A, § 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade
limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.
(Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
8. SOCIEDADE ANÔNIMA (LEI 6.404/76)
Ler somente artigos citados em aula.
É a sociedade cujo capital está divido em ações. É também chamada de “Companhia”.
Rege-se pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações – LSA), aplicando-se o CC apenas na
omissão desta.
8.1. PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
Sociedade institucional, ou seja, o seu ato constitutivo não é um contrato, mas sim um
estatuto social (mais formal que um contrato).
Sociedade empresária (sempre!), nos termos do art. 982, parágrafo único do CC.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Sociedade de capital, ou seja, os títulos sociais são livremente negociáveis, não sendo
dado aos sócios (acionistas) vetar o ingresso de terceiros no quadro social (diferentemente da
limitada que pode ser de capital OU assumir uma feição personalística).
O capital social é fracionado em unidades denominadas AÇÕES. Por isso, os sócios são
também chamados de acionistas, respondendo pelas dividas sociais até o limite do que falta para
a integralização total das ações que sejam titulares (“a responsabilidade dos sócios ou acionistas
será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”).
118
A Sociedade anônima adota Denominação, obrigatoriamente. Deve constar do nome
empresarial a expressão Sociedade Anônima (S/A) ou a expressão Companhia (Cia). Essa última
só pode estar presente no início ou meio da denominação (para não confundir com as demais
sociedades). Exceção: pode ter, em homenagem, nome de sócio.
8.2. ESPÉCIES DE SOCIEDADE ANÔNIMA (ART. 4º DA LSA)
A companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam
ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.
Art. 4o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme
os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à
negociação no mercado de valores mobiliários.
§ 1o Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na
Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de
valores mobiliários.
§ 2o Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no
mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários.
§ 3o A Comissão de Valores Mobiliários poderá classificar as companhias
abertas em categorias, segundo as espécies e classes dos valores
mobiliários por ela emitidos negociados no mercado, e especificará as
normas sobre companhias abertas aplicáveis a cada categoria.
§ 4o O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado
somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações, o
acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente,
formular oferta pública para adquirir a totalidade das ações em circulação no
mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da
companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou
combinada, de patrimônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a
preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por
múltiplos, de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, ou com
base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários,
assegurada a revisão do valor da oferta, em conformidade com o disposto
no art. 4o-A.
§ 5o Terminado o prazo da oferta pública fixado na regulamentação
expedida pela Comissão de Valores Mobiliários, se remanescerem em
circulação menos de 5% (cinco por cento) do total das ações emitidas pela
companhia, a assembleia-geral poderá deliberar o resgate dessas ações
pelo valor da oferta de que trata o § 4o, desde que deposite em
estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários,
à disposição dos seus titulares, o valor de resgate, não se aplicando, nesse
caso, o disposto no § 6o do art. 44.
§ 6o O acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações
da companhia aberta sob seu controle que elevem sua participação, direta
ou indireta, em determinada espécie e classe de ações à porcentagem que,
segundo normas gerais expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários,
impeça a liquidez de mercado das ações remanescentes, será obrigado a
fazer oferta pública, por preço determinado nos termos do § 4o, para
aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado.
a) Companhia aberta: É aquela em que seus valores mobiliários (ações) são admitidos
à negociação no mercado de valores mobiliários (bolsa de valores).
119
b) Companhia fechada: É aquela em que seus valores mobiliários NÃO são admitidos à
negociação do mercado de valores mobiliários.
Não se quer dizer que as ações não são negociáveis. Somente não o são em mercado de
valores mobiliários.
O mercado de valores mobiliários se subdivide em:
a) Bolsa de valores: São entidades privadas constituídas sob a forma de associações
civis ou sociedades anônimas, tendo por membros corretoras de valores mobiliários. Conquanto
sejam privadas, sua criação depende de autorização do Banco Central, bem como seu
funcionamento é supervisionado pela CVM (Comissão de valores mobiliários). Esse controle se
explica pelo fato de as Bolsas de Valores exercerem um serviço público de grande relevância na
economia interna.
Fábio Ulhôa: Se alguém quer comprar ou vender veículos, é mais fácil ir até um feirão, onde
só existem interessados nesses negócios, do que negociar por fora.
A bolsa de valores é como um feirão de valores mobiliários. A função da bolsa é aumentar o
fluxo de negociação de valores mobiliários.
CVM: É uma entidade autárquica federal com qualidade de agência reguladora, vinculada
ao Ministério da Fazenda. É dotada de autoridade administrativa.
b) Mercado de balcão: Compreende todas as operações realizadas fora da bolsa de
valores. Ocorre quando o sujeito compra ações diretamente de uma corretora de valores ou de
uma instituição financeira autorizada. O mercado de balcão pode realizar tanto mercado primário
quanto mercado secundário. Vejamos:
Mercado primário: Quando a operação ocorre entre a CIA emissora e o investidor
(ações compradas diretamente da S/A).
Ver exemplo do carro do Ulhôa (primeiro dono).
Mercado secundário: Quando a operação ocorre entre investidores.
IMPORTANTE: O mercado primário só ocorre com o mercado de balcão; já o mercado
secundário pode ser tanto de balcão quanto na bolsa de valores.
Ou seja, na Bolsa de Valores só existe o mercado secundário, onde um investidor emite um
título para outro investidor.
8.3. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA
8.3.1. Requisitos preliminares (art. 80 da LSA)
Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos
seguintes requisitos preliminares:
I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que
se divide o capital social fixado no estatuto;
II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço
de emissão das ações subscritas em dinheiro;
120
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento
bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do
capital realizado em dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para
as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.
Subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o
capital social fixado no Estatuto.
A subscrição é o contrato pelo qual uma pessoa se torna titular de ação emitida por uma
S/A.
Exceções onde se admite a unipessoalidade: Empresa pública (Ente político como único
acionista) ou Subsidiária integral.
Subsidiária integral (art. 251 da LSA): É um tipo de sociedade anônima que admite um
único acionista, que necessariamente será uma sociedade nacional. Ex: Transpetro. Subsidiária
integral. Tem como único acionista a Petrobras. Itaú S/A, tem como único acionista Itaú Holding.
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública,
tendo como único acionista sociedade brasileira.
§ lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral
deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo
nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante
aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos
do artigo 252.
Integralização, em dinheiro, de pelo menos 10% do preço das ações subscritas.
Exceção: Em sendo instituição financeira, esse percentual passa para 50%, nos termos
da Lei 4.595/64.
Depósito dessa quantia no Banco do Brasil ou em outro estabelecimento bancário
autorizado pela CVM. Quem realiza esse depósito é o fundador da CIA, em nome do subscritor e
em favor da CIA.
Esse valor é levantado pela Cia depois de concluído o processo de constituição. Agora, se
em 06 meses do depósito a CIA não se constituir, o valor depositado é restituído ao subscritor.
8.3.2. Constituição propriamente dita (arts. 82 a 93 da LSA)
a) Constituição da CIA aberta (subscrição pública ou sucessiva)
Ocorre através de uma sucessão de etapas (por isso é chamada de sucessiva):
1ª Etapa: Registro na CVM, que analisará o Estatuto e a viabilidade econômica da
S/A.
2ª Etapa: Se autorizada pela CVM, passa-se à contratação de instituição financeira
para intermediar a venda dessas ações no mercado de valores mobiliários (“underwriter” – a
empresa faz os serviços de ‘underwrinting’: quais sejam, apresentação dos documentos
necessários à CVM, assinando-os e a colocação das ações junto aos investidores, o objetivo da
lei é ampliar as garantias dos investidores.).
121
O papel da instituição financeira underwriter é extremamente importante, visto que cabe a
ela captar os recursos no mercado, atraindo investidores para o empreendimento a ser
desenvolvido pela cia.
Nas cias abertas, todo capital deve ser subscrito, sob pena de cancelamento do registro
de emissão anteriormente concedido pela CVM.
Art. 86. Encerrada a subscrição e havendo sido subscrito todo o capital
social, os fundadores convocarão a assembleia-geral que deverá:
I - promover a avaliação dos bens, se for o caso (artigo 8º);
II - deliberar sobre a constituição da companhia.
Parágrafo único. Os anúncios de convocação mencionarão hora, dia e local
da reunião e serão inseridos nos jornais em que houver sido feita a
publicidade da oferta de subscrição.
3ª Etapa: Assembleia de fundação. (Primeira convocação, no mínimo metade do
capital social, na segunda, com qualquer número). Estabelece o §2º do art. 87 que cada ação,
independentemente de sua espécie ou classe, dá direito a um voto, sendo que a maioria não tem
poder para alterar o projeto de estatuto, ou seja, é necessário para isso deliberação unânime.
Art. 87. A assembleia de constituição instalar-se-á, em primeira convocação,
com a presença de subscritores que representem, no mínimo, metade do
capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número.
§ 1º Na assembleia, presidida por um dos fundadores e secretariada por
subscritor, será lido o recibo de depósito de que trata o número III do artigo
80, bem como discutido e votado o projeto de estatuto.
§ 2º Cada ação, independentemente de sua espécie ou classe, dá direito a
um voto; a maioria não tem poder para alterar o projeto de estatuto.
b) Constituição da CIA fechada (subscrição particular ou simultânea)
Aqui, o procedimento é bem mais simplificado, sem a captação de recursos junto a
investidores no mercado de capitais.
Os acionistas escolhem entre:
1- Escritura pública de fundação ou;
2- Assembleia de fundação.
IMPORTANTE: Somente a CIA aberta é que precisa de autorização da CVM para sua
constituição. É por isso que quando a CIA aberta não consegue a autorização, ela se constitui na
forma de CIA fechada.
(Perceba que fundação por escritura pública só pode acontecer nas fechadas!)
8.3.3. Regras gerais acerca do procedimento de subscrição
Art. 89. A incorporação de imóveis para formação do capital social não exige
escritura pública.
122
Art. 90. O subscritor pode fazer-se representar na assembléia-geral ou na
escritura pública por procurador com poderes especiais.
Art. 91. Nos atos e publicações referentes a companhia em constituição, sua
denominação deverá ser aditada da cláusula "em organização".
Art. 92. Os fundadores e as instituições financeiras que participarem da
constituição por subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas
atribuições, pelos prejuízos resultantes da inobservância de preceitos legais.
Parágrafo único. Os fundadores responderão, solidariamente, pelo prejuízo
decorrente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição.
Art. 93. Os fundadores entregarão aos primeiros administradores eleitos
todos os documentos, livros ou papéis relativos à constituição da companhia
ou a esta pertencentes.
8.3.4. Formalidades complementares
Satisfeitos esses procedimentos preliminares, deverão ainda ser observados procedimentos
complementares, comuns a qualquer espécie de CIA, quais sejam o Registro do Ato Constitutivo
na Junta Comercial e a sua devida publicação.
A LSA determina uma série de documentos para o arquivamento na Junta Comercial, no
caso de constituição da Cia que ocorre por meio de assembleia de fundação. No caso de CIA
constituída por meio de lavratura de escritura pública em cartório, o que só pode ocorrer nas Cias
fechadas, a LSA determina que basta o arquivamento da certidão.
8.4. ÓRGÃOS DA S/A
(Antes de Cristo, Depois de Cristo (ACDC) = Assembléia, Conselho de administração, Diretoria, Conselho fiscal)
A - Assembleia Geral;
C - Conselho de Administração;
D - Diretoria;
C - Conselho Fiscal.
DETA: Destinação, Eleição, Tomar contas, Aprovação
8.4.1. Assembleia Geral
É órgão mais importante, possuindo caráter exclusivamente deliberativo. É onde são
tomadas as principais decisões da S/A.
A assembleia geral pode ser:
1) Ordinária: Competência privativa da AGO (art. 132 da LSA):
- Deliberar sobre a destinação dos lucros;
- Tomar as contas dos administradores (prestação de contas);
- Eleger os administradores e membros do Conselho Fiscal.
- Aprovar a correção da expressão monetária do capital social.
123
Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término
do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembleia-geral para:
I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as
demonstrações financeiras;
II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição
de dividendos;
III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for
o caso;
IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo
167).
IMPORTANTE: Todo e qualquer tema que não seja esses 04 só poderá ser objeto de assembleia
geral extraordinária.
2) Extraordinária: Todo e qualquer tema que não seja os 04 acima.
Ex.: Destituição de administrador (art. 122 da LSA).
8.4.2. Conselho de Administração
É um órgão facultativo, em regra. Trata-se de colegiado de caráter deliberativo, ao qual a
lei atribui parte das competências da Assembleia-Geral.
Em três situações o Conselho é obrigatório (arts. 138 e 238 da LSA):
1- CIA aberta;
2- Sociedade de capital autorizado (art. 168 da LSA) Trata-se da sociedade onde o
Estatuto permite previamente a alteração do capital, sem que seja necessária a sua
modificação (do Estatuto).
3- Sociedade de economia mista.
Por que é obrigatório? Qual a finalidade do Conselho de Administração?
O art. 142 da LSA estabelece a competência do Conselho, dentre as principais atribuições:
1- A Eleição e destituição dos membros da diretoria. (Não confundir: à AGO compete
eleição e destituição dos administradores e Conselho fiscal)
2- Estabelecimento das diretrizes e planejamento da S/A;
3- Supervisão dos atos da Diretoria.
Nas três exceções percebe-se um interesse público envolvido, por isso exige-se o Conselho
de Administração, para supervisionar os atos da diretoria.
*Composição do Conselho de Administração
Mínimo de 03 membros, devendo todos ser acionistas e pessoas naturais (nas limitadas o
mínimo é 01) O mandato é fixado no estatuto, não podendo exceder a 03 anos, permitida a
reeleição (nas limitadas o prazo é fixado no contrato). Não precisa ser residente no país.
Perceba que o administrador da sociedade limitada, não precisa ser sócio, o contrato que
define.
OBS: a CIA aberta pode ser composta por dois acionistas? Não, pois a CIA Aberta tem que ter
Conselho de Administração que deve ter uma composição mínima de três acionistas.
124
Questão de Prova: Os órgãos de administração da S/A são o Conselho de Administração e a
Diretoria; ou apenas Diretoria, quando o Conselho não for obrigatório.
No art. 155 §1º temos a proibição do INSIDER TRADING = proibição do trânsito de
informações por parte daqueles que ocupam lugar na diretoria.
Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter
reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:
§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia ABERTA, guardar
sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para
conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de
modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado
valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem
mediante compra ou venda de valores mobiliários.
No art. 157 encontramos o dever de DESCLOSURE – dever da administração de informar
ao mercado financeiro da saúde financeira da sua empresa. Transparecer e informar todas as
informações econômicas e financeiras da sociedade com veracidade.
Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o
termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de
compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da
companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja
titular.
Responsabilidade do administrador: a ultra vires, que está prevista para LTDA aplica-se
a S/A? Enunciado 219 do CJF
219 Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com
as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em
relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de
seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da
teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para
realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não
constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade;
(d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da
existência de regra especial de responsabilidade dos administradores
(art. 158, II, Lei n. 6.404/76).
CC Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar
todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto
social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria
dos sócios decidir.
Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode
ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio
da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da
sociedade.
No art. 158 temos que a ultra vires não se aplica à S/A. Ela tem regra própria.
125
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações
que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão;
responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto.
8.4.3. Diretoria
1) Composição
O diretor é o representante legal da S.A. Ele que vai representá-la.
Mínimo de 02 membros, acionistas ou não, devendo ser residentes no país. O mandato é
fixado pelo Estatuto, não podendo ser superior a 03 anos, permitida a reeleição.
Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e
destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se
inexistente, pela assembleia-geral, devendo o estatuto estabelecer:...
2) Competência da diretoria (art. 144 da LSA)
A diretoria é órgão de representação legal da CIA e de execução das deliberações da
Assembleia e do Conselho de Administração. Compete a qualquer diretor a representação da CIA
e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular, salvo se existir deliberação ou
previsão estatutária prevendo tais competências a um diretor específico.
Art. 144. No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho de
administração (artigo 142, n. II e parágrafo único), competirão a qualquer
diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao
seu funcionamento regular.
PROVA: Quais os órgãos de Administração da S/A?
Diretoria e Conselho de Administração (quando existir).
“Sistema dualista de administração da S/A”: conselho de administração e diretoria.
8.4.4. Conselho fiscal
1) Composição
Mínimo de 03 membros e máximo de 05, com igual número de suplentes, acionistas ou
não, porém residentes no país.
Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre
seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que
for instalado a pedido de acionistas.
§ 1º O conselho fiscal será composto de, no mínimo, 3 (três) e, no máximo,
5 (cinco) membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos
pela assembleia-geral.
Interpretação:
126
- O Conselho Fiscal é órgão de existência obrigatória, porém seu funcionamento é
facultativo, o qual deverá ocorrer mediante deliberação dos acionistas.
EXCEÇÃO: Na Sociedade de economia mista o funcionamento também é obrigatório (art.
240 da LSA).
Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal será permanente nas
companhias de economia mista; um dos seus membros, e respectivo
suplente, será eleito pelas ações ordinárias minoritárias e outro pelas ações
preferenciais, se houver.
*Perceba que a existência e tal órgão é obrigatória na S/A que não seja SEM, a outro giro,
instituição de tal órgão é facultativa na sociedade limitada
Cabe ao Conselho fiscalizar os órgãos da administração da sociedade (Conselho
Administrativo e Diretoria), protegendo, assim, os interesses da companhia e de todos os
acionistas. Sua competência é detalhada no art. 163 da LSA.
Questão de Prova: O Conselho Fiscal é órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento
facultativo!
Resuminho:
SOCIEDADE S/A LTDA
Regramento LSA CC
Tipo Empresária. Simples ou empresária
Vínculo Institucional. Contratual
Espécie Capitalista.
Capital aberto/fechado.
Personalística ou capitalista.
Omissão CC. Regras da sociedade simples, o
contrato pode prever a LSA.
Fábio Ulhôa: “duas limitadas”.
Instituição -Assembleia de fundação (capital
aberto/fechado).
-Escritura pública (somente capital
fechado).
Contrato Social
Outras do mesmo gênero Comandita por ações. Em nome coletivo e comandita
simples.
Exigências -Subscrição de pelo menos 2
pessoas.
-Integralização de 10% em
dinheiro.
-Depósito BB ou agência
autorizada pela CVM.
***Aberta:
-CVM avaliação.
-Underwriter
-Todo capital deve ser subscrito.
-Assembléia de fundação.
Contrato social exige:
-Contribuição do sócio
-Distribuição dos resultados
127
Obs: aqui, as ações só podem ser
negociadas depois de integralizado
30% do valor de emissão.
***Fechada:
-Escritura pública de fundação ou
assembléia de fundação.
Responsabilidade dos sócios -Restrita às ações.
-Disregard doctrine.
-O que couber a das limitadas(?!?)
Restrita ao valor das quotas
(subscritas), mas todos
respondem solidariamente pela
integralização.
Exceções (responsabilidade
ilimitada)
*Crédito trabalhista
*INSS
*Disregard Doctrine
*Administrador e a teoria da Ultra
Vires.
*Registro cancelado
*Sociedade entre cônjuges.
Todos sócios respondem de
forma subsidiária (primeiro capital
social)
Cessão de ações/quotas Livre. -Para sócio: independe de
consentimento.
-Para não sócio: somente se não
houver oposição de titulares de
mais de ¼ do capital social.
Deliberações Assembleia Geral:
-Ordinária (AGO)
*Deliberar sobre a destinação
dos lucros.
*Tomar as contas dos
administradores (prestação de
contas).
*Eleger os administradores e
membros do Conselho Fiscal.
*Aprovar a correção da
expressão monetária do capital
social.
-Extraordinária (AGE)
*Tudo que não tiver acima.
Assembleias ou reuniões. (mais
de 10 sócios a assembleia é
obrigatória).
Dispensa da assembleia - -Deliberação subscrita por todos
-ME e EPP
Direito de retirada -Livre -Prazo determinado: justa causa,
senão juiz.
-Prazo indeterminado: 60 dias de
antecedência.
Conselho fiscal Fiscaliza a administração da Fiscaliza a administração da
128
sociedade.
-Mínimo 03, máximo 05.
-Acionistas ou não.
-DEVE residir no BR.
-Existência obrigatória,
-Funcionamento facultativo (exceto
nas SEMs em que tanto existência
como funcionamento são obrigatórios).
sociedade.
Existência facultativa.
Administração Conselho de administração:
-Facultativo regra.
-Obrigatório: sociedade aberta,
SEMs, ‘Capital autorizado’.
-Administradores: somente sócio.
Mínimo 03. Não precisa residir no
BR. Prazo certo: 03 anos com
reeleição.
Diretoria:
-Não precisa ser sócio. Mínimo 02.
DEVE residir no BR. 03 anos com
reeleição.
-Sócio.
-Não sócio: previsão no contrato
e exigências:
*Capital integralizado: voto de 2/3
do capital.
*Capital não integralizado:
votação unânime.
-Sem administrador definido:
cabe aos sócios.
8.5. VALORES MOBILIÁRIOS
Tratam-se dos títulos de investimento que a sociedade emite para arrecadar recursos. São
eles:
Ação;
Debênture;
“Commercial paper”;
Bônus de subscrição;
Partes beneficiárias.
8.5.1. AÇÃO
Ações são frações do capital social que conferem ao seu titular a qualidade de sócio de uma
S/A. Quem tem ação é chamado de acionista, que é o sócio da S/A.
1) Formas de integralização
As ações subscritas podem ser pagas em dinheiro, com bens (móveis ou imóveis) ou com
créditos (ex: nota promissória, duplicata etc).
Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro
ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.
O dever principal do acionista é o de pagar o preço de emissão das ações que subscrever.
O vencimento das prestações será o definido pelo estatuto ou pelo boletim de subscrição (art. 106
da LSA). Se omissos tais instrumentos, os órgãos da administração procederão à chamada dos
129
subscritores, por avisos publicados na imprensa, por três vezes pelo menos, estabelecendo prazo
não inferior a 30 dias para o pagamento.
Art. 106. O acionista é obrigado a realizar, nas condições previstas no
estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações
subscritas ou adquiridas.
§ 1° Se o estatuto e o boletim forem omissos quanto ao montante da
prestação e ao prazo ou data do pagamento, caberá aos órgãos da
administração efetuar chamada, mediante avisos publicados na imprensa,
por 3 (três) vezes, no mínimo, fixando prazo, não inferior a 30 (trinta) dias,
para o pagamento.
§ 2° O acionista que não fizer o pagamento nas condições previstas no
estatuto ou boletim, ou na chamada, ficará de pleno direito constituído em
mora, sujeitando-se ao pagamento dos juros, da correção monetária e da
multa que o estatuto determinar, esta não superior a 10% (dez por cento)
do valor da prestação.
O acionista que deixar de pagar a prestação devida (o chamado acionista REMISSO), no
prazo assim fixado, estará constituído em mora independentemente de qualquer interpelação
(mora ex re). Nesta situação, deverá pagar o principal de seu débito, acrescido de juros (no
importe fixado nos estatutos, até o máximo de 12% ao ano, ou no importe de 6% ao ano em caso
de omissão do ato constitutivo), correção monetária e multa estatutária de, no máximo, 10%.
Estas três parcelas são devidas apenas se existir previsão estatutária.
A companhia poderá promover, contra o acionista remisso, a cobrança judicial do devido,
por ação de execução, servindo o boletim de subscrição, acompanhado, se for o caso, da
chamada, como título executivo extrajudicial. Poderá, também, optar pela venda das ações
subscritas pelo acionista remisso em Bolsa, independentemente de a S/A ser ou não de capital
aberto, sendo que eventual montante já integralizado pelo acionista deve ser restituído.
Explica-se: A referida venda em bolsa se faz mediante leilão especial, que também é cabível
nas companhias fechadas. Do produto arrecadado nessa venda serão descontadas as despesas
com a operação e os juros, correção monetária e multa previstos em estatuto, ficando o saldo à
disposição do ex-acionista.
A lei faculta à companhia promover a venda em Bolsa mesmo após o ajuizamento da
execução judicial, assim como promover esta em caso de se revelar frustrada a venda em leilão
especial da Bolsa.
Baldadas, no entanto, ambas as providências, a companhia pode declarar a caducidade das
ações, apropriando-se das entradas porventura já realizadas. Se, então, possuir fundos ou
reservas (exceto a legal) disponíveis, poderá integralizar a ação, para vendê-la, se e quando
desejar. Se não possuir fundos ou reservas suficientes para a integralização, terá a companhia o
prazo de 1 ano para conseguir um comprador para as ações em questão, findo o qual, o capital
social deverá ser reduzido, por decisão da assembleia geral, em importância correspondente.
2) Classificação das ações quanto à espécie
a) Ações Ordinárias (ON): São aquelas que conferem direitos comuns se sócio ao
acionista. Exemplo de direitos comuns: Participação nos lucros; Fiscalização; direito de retirada
etc.
É a espécie de ação que obrigatoriamente deve ser emitida pela CIA, vale dizer, não existe
S/A sem ações ordinárias. Emissão obrigatória.
IMPORTANTE: Toda a ação ordinária confere direito de VOTO ao acionista (LSA, art. 110).
130
Art. 110. A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações
da assembleia-geral.
b) Ações Preferenciais (PN): São aquelas que conferem ao titular uma ação de direitos
diferenciados, que podem se constituir em vantagens econômicas (maioria das vezes) ou
políticas.
Vantagem econômica: Quem tem ação preferencial PODE ter prioridade de recebimento de
dividendos, ou seja, o acionista preferencial recebe primeiro os lucros da sociedade. Nesse caso,
somente se sobrar dinheiro é que os acionistas ordinários receberiam.
Outra vantagem econômica: Quem tem ação preferencial pode receber, no mínimo, 10% a
mais de lucros que o acionista ordinário.
Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum
ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto,
ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no artigo 109.
IMPORTANTE: A ação preferencial das duas uma: ou não tem direito a voto; ou tem o
direito a voto limitado. É a contrapartida às vantagens recebidas. Tema recorrente em prova.
Vantagem política: Em caso de desestatização de empresa, o estado transfere o controle da
S/A ao particular. Como quem tem direito a voto é o acionista ordinário, a forma de transferir o
controle da S/A para o particular é colocá-lo na titularidade das ações ordinárias.
Porém, para não perder totalmente o controle da S/A com a transferência das ações
ordinárias para o particular, é facultado ao ente desestatizante a criação da chamada “golden
share” (ação dourada), prevista no art. 17, §7º da LSA com o nome de “ação preferencial de
classe especial”.
Art. 17, § 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada
ação preferencial de classe especial (golden share), de propriedade
exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os
poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da
assembleia-geral nas matérias que especificar.
As ações “golden share”, que ficam obrigatoriamente na titularidade do Estado, apesar de
terem limitação quanto ao direito de voto (pois são preferenciais e não ordinárias), podem conferir
uma série de poderes especiais ao seu titular, conforme dispuser o Estatuto. Dentre esses
poderes especiais se encontra o direito de VETO às deliberações sociais.
ATENÇÃO
Art. 111, § 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o
exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não
superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos
fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o
pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam
pagos os cumulativos em atraso.
Se o sujeito fica três exercícios consecutivos sem participar dos lucros (ou até mesmo um
prazo menor, se assim dispuser o estatuto) passa a ter direito de voto. Esse direito perdura até
que ele receba suas vantagens. Depois disso, volta a ser um mero acionista preferencial sem
direito a voto.
131
Obs.: de acordo com o art. 15, §1º, as ações preferenciais sempre podem ser divididas em
classes, na cia fechada ou aberta (Classe A – direito tal-, Classe B – direito tal...), cabendo ao
estatuto especificar a gama de direitos e restrições correspondente a cada uma. Já em relação as
ordinárias, só se admite a divisão em classes na companhia fechada.
PROVA: Qual é o número máximo de ações preferenciais sem voto que uma Cia pode
emitir?
No máximo de 50% do total de ações (art. 15, §2º).
Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que
confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais, ou de fruição.
§ 1º As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da
companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes. (Veja: na
cia aberta, ação ordinária só pode ter uma classe...coerente! Aberta,
qualquer um pode ser acionista...nada mais justo que todas ações
ordinárias tenham os mesmos direitos...)
§ 2o O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a
restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinquenta
por cento) do total das ações emitidas.
c) Ações de fruição/gozo (art. 44, §5º da LSA): Não tem nada a ver com usufruto de
ação. A palavra chave para essa forma de ação é “amortização”, que significa antecipação de
pagamento.
Quando a S/A sofre uma dissolução total, ela passa pela chamada liquidação. A partir daí
todos os bens da CIA são arrecadados. Posteriormente, os bens são vendidos, sendo a receita da
venda utilizada no pagamento dos credores. Se após o pagamento de todos os credores sobrar
algum dinheiro, dá-se a esse montante o nome de ACERVO. O que se faz com o acervo? Deve
ser repartido entre os acionistas, de acordo com a proporção de cada um.
OBS: Só se fala em acervo quando a sociedade fecha, é dissolvida.
A ação de gozo e fruição nada mais é do que uma ação ordinária ou preferencial que já foi
totalmente amortizada (já houve total antecipação do pagamento do acervo). É importante a
classificação da ação como tal para que o adquirente da ação saiba desde já que não terá direito
a nada no momento da liquidação da sociedade (art. 44, §5º da LSA).
Art. 44
§ 5º As ações integralmente amortizadas poderão ser substituídas por
ações de fruição, com as restrições fixadas pelo estatuto ou pela
assembleia-geral que deliberar a amortização; em qualquer caso, ocorrendo
liquidação da companhia, as ações amortizadas só concorrerão ao acervo
líquido depois de assegurado às ações não a amortizadas valor igual ao da
amortização, corrigido monetariamente.
Lógica: evitar o prejuízo do acionista. Imagine que não houvesse esse tipo de ação. O sujeito recebe os
valores do acervo e vende a ação. O adquirente na liquidação se propõe a receber, mas é informado que a
ação já foi amortizada. Prejuízo. A ação de fruição é como se fosse um carimbo na ação comum –
“amortizada”.
V
132
Ordinária
T
O
Preferencial
CUIDADO: o direito de voto não é essencial, tanto é que a ação PREFERENCIAL não tem voto ou
tem de forma limitada.
OBS: ação nominativa é aquela que consta o nome do acionista, de forma que nesse caso há
expedição de certificado, seja qual for o tipo de ação. Nas ações escriturais não há tal emissão de
certificado de acionista por que o acionista não é identificado.
3) Acionista controlador e o “Acordo de Acionistas”
Exemplo:
A - 40% PN
B - 10% PN
C - 30% ON
D - 20% ON
Acionista majoritário: É o A, pois tem o maior número de ações.
Acionista controlador: É o C, pois tem a maioria de ações com Direito de Voto.
Conclusão: Nem sempre o acionista majoritário é o acionista controlador.
Essa regra é prevista no art. 116 da LSA, in verbis:
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica,
ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle
comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente,
a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de
eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder (importante) para dirigir as atividades sociais
e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Requisitos para ser acionista controlador
- Maioria de votos da CIA;
- Poder de eleger a maioria dos Administradores da Cia.
- Uso efetivo desse poder (PROVA).
É possível que um bloco de acionistas seja controlador. Para isso, no entanto, é necessário
que exista um “acordo de voto” que vincule esses acionistas. Não basta que eles cheguem na
Assembleia e resolvam votar no mesmo sentido.
O “Acordo de voto” é uma das matérias objeto do famoso acordo de acionistas, previsto no
art. 118 da LSA. O acordo de acionistas nada mais é que um CONTRATO celebrado entre os
acionistas, que deve tratar de uma das matérias previstas no art. 118:
Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas
ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do
poder de controle deverão ser observados pela companhia quando
arquivados na sua sede.
133
Assim, quando o acordo versar sobre um dos quatro temas acima, tais acordos estarão
sujeitos a uma proteção especificamente liberada pela legislação do anonimato, e o seu registro
junto à companhia implicará nas seguintes modalidades de tutela:
a) a sociedade anônima não poderá praticar atos que contrariem o conteúdo próprio do
acordo;
b) poderá ser obtida a execução específica do avençado, mediante ação judicial.
Dessa forma, se um acionista fez um contrato e concedeu o direito de preferência a outro,
porém vendeu suas ações a um outro acionista, descumprindo o acordo, a companhia não poderá
registrar a transferência de titularidade das ações, caso o acordo se encontre averbado.
Art. 118, § 8o O presidente da assembleia ou do órgão colegiado de
deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de
acordo de acionistas devidamente arquivado.
FRISE-SE: Esse acordo de acionistas, para produzir efeitos perante a S/A, deve ser
arquivado na sede da CIA. É chamado de contrato parassocial.
Vejamos um exemplo:
A - 30% ON
B - 09% ON
C - 21% ON
A e B celebraram um acordo segundo o qual devem votar em João para o Conselho de
Administração.
Chega na Assembleia:
A vota em João.
C em Maria.
B em Maria (contrariando o acordo).
Resultado: Empate 30 a 30.
O que ocorre?
O presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não
computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado (LSA,
art. 118, §8º).
Nesse caso, ao desconsiderar o voto daquele que infringiu o acordo, ficará 30% X 21% em
favor do João.
Outro exemplo:
A - 31% ON
B - 10% ON
C - 22% ON
Acordo entre B e C para votar em Maria (totalizando 32% do capital votante).
A vota em João (31%).
C vota em Maria (22%).
B vota em João (10%).
Resultado
Executa-se o acordo para que o sujeito vote conforme o acordo (LSA, art. 118, §3º).
,
134
Art. 118, § 3º Nas condições previstas no acordo, os acionistas podem
promover a execução específica das obrigações assumidas.
Essa execução específica se dá de acordo com o art. 498 do CPC/2015.
Não comparecimento do acionista
O não comparecimento à assembleia ou às reuniões dos órgãos de administração da
companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas,
assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente
ou omisso (art. 118, §9º).
Art. 118, § 9o O não comparecimento à assembleia ou às reuniões dos
órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto
de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de
administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte
prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista
ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração,
pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada.
4) Valor das ações
*Preço de emissão
É o valor cobrado pela sociedade anônima para a subscrição das ações emitidas. É o preço
pago pelo acionista que subscreve a ação recém emitida. O preço de emissão tem a finalidade de
mensurar o limite da responsabilidade social do acionista.
O preço de emissão é fixado pelos fundadores, quando da constituição da companhia, e
pela assembleia geral ou pelo conselho de administração, quando do aumento do capital social
com emissão de novas ações. Se a companhia tem o seu capital social representado por ações
com valor nominal, o preço de emissão das ações não poderá ser inferior ao seu valor nominal
(sob pena de excessiva diluição acionária). E se for superior, a diferença, chamada ágio,
constituirá reserva de capital, que poderá posteriormente ser capitalizada (LSA, arts. 13 e 200, IV).
Art. 13. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor
nominal.
Art. 200. As reservas de capital somente poderão ser utilizadas para:
[...]
IV - incorporação ao capital social;
5) Responsabilidade do acionista de uma sociedade anônima (art. 1º)
Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações,
e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de
emissão das ações subscritas ou adquiridas.
A responsabilidade do acionista é limitada ao preço de emissão das ações, que é o valor
cobrado pela CIA para subscrever as ações. Se um outro acionista deixa de integralizar a ação
que subscreveu, o problema é dele (diferentemente da Sociedade Limitada, onde todos os
sócios são solidariamente responsáveis pelo capital subscrito não integralizado).
a) Valor nominal
135
É o valor do capital social dividido pelo número de ações.
Ex.: Capital social de 1 milhão. Dividido pelo número de ações (1 milhão), cada ação tem o
valor nominal de 1 real.
A Companhia poderá ou não ter ações com valor nominal, a depender do estatuto. A função
de atribuir valor nominal reside na garantia dada ao acionista da não ocorrência de excessiva
diluição do valor patrimonial de suas ações (ver abaixo).
b) Valor patrimonial
É o patrimônio líquido (ativo subtraído do passivo) dividido pelo número de ações. É o valor
devido ao acionista em caso de liquidação ou reembolso.
OBS: O valor nominal, quando existente, é previsto nos estatutos. Já o valor patrimonial se
pode conhecer pelas demonstrações contábeis que a sociedade anônima é obrigada a levantar ao
término do exercício social. Observe que o valor patrimonial pode ser maior ou menor que o valor
nominal, dependendo do desenvolvimento experimentado pela sociedade.
c) Ação (de mercado)
É o preço que o titular da ação consegue obter na sua alienação. O valor pago pelo
adquirente é definido por uma série de fatores econômicos, como as perspectivas de
rentabilidade, o patrimônio líquido da sociedade, o desempenho do setor em que ela atua, a
própria conjuntura macroeconômica etc.
O valor de negociação pode ser maior ou menor que o valor patrimonial, porquanto é de
livre definição pelas partes envolvidas no negócio.
d) Valor econômico
É o valor calculado por avaliadores de ativos, através de técnicas específicas (por exemplo,
a do "fluxo de caixa descontado"), e representa o montante que é racional pagar por uma ação,
tendo em vista as perspectivas de rentabilidade da companhia emissora.
*Diluição acionária
Capital social de 100mil / 100mil ações / Patrimônio líquido é 200mil
- Valor nominal das ações: 1 real.
- Valor patrimonial: 2 reais.
E se a CIA emite mais 50mil ações = 150mil ações.
Se a CIA pede por essas ações o preço de 2 reais (preço de emissão), em nada alterará o
valor patrimonial das antigas ações.
Agora, caso a CIA estabeleça em 1 real o preço de emissão dessas ações, o valor
patrimonial de cada uma das 150mil ações da S/A será reduzido para 1 real. Ou seja, aqueles que
já eram sócios vão acabar sofrendo um prejuízo. A esse prejuízo dá-se o nome de diluição
acionária.
Diluição acionária: É o aumento de ações da CIA com preço de emissão inferior ao valor
patrimonial da ação. Ocorrendo isso, o resultado será a diminuição do valor patrimonial das ações.
Essa diluição gera prejuízos ao acionista. Para que o prejuízo não seja tão grande, o art. 13
veda a emissão de ações por preço inferior ao valor nominal. Daí a importância de se fixar o valor
nominal no Estatuto. É uma garantia para o acionista.
136
A infração dessa regra importará nulidade do ato ou operação e responsabilidade dos
infratores, sem prejuízo da ação penal que no caso couber (art. 13, §1º).
Por outro lado, a contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá
reserva de capital (art. 13, §2º).
Art. 13. É vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor
nominal.
§ 1º A infração do disposto neste artigo importará nulidade do ato ou
operação e responsabilidade dos infratores, sem prejuízo da ação penal que
no caso couber.
§ 2º A contribuição do subscritor que ultrapassar o valor nominal constituirá
reserva de capital (artigo 182, § 1º).
6) Deveres e direitos essenciais do acionista
Diz-se essenciais os direitos dos quais o acionista não pode ser privado nem pela
Assembleia-geral nem pelo Estatuto social.
Todos os direitos essenciais são previstos no art. 109 da LSA:
Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o
acionista dos direitos de:
I - participar dos lucros sociais;
Participação nos lucros: O acionista tem o direito de receber o dividendo, que é a parcela dos
lucros que lhe cabe.
II - participar do acervo da companhia, em caso de liquidação;
Participação no acervo da CIA em caso de liquidação.
III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais;
Direito de fiscalização.
IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias
conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de
subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; (Vide Lei nº
12.838, de 2013)
Direito de preferência: As novas ações emitidas devem ser oferecidas preferencialmente aos
acionistas.
V - retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.
Direito de retirada: Possibilidade que o acionista tem de retirar-se da S/A, recebendo o reembolso
de suas ações (art. 45), baseado no valor patrimonial das suas ações.
§ 1º As ações de cada classe conferirão iguais direitos aos seus titulares.
§ 2º Os meios, processos ou ações que a lei confere ao acionista para
assegurar os seus direitos não podem ser elididos pelo estatuto ou pela
assembléia-geral.
§ 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os
acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os
acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos
termos em que especificar.
137
Art. 45. O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstos em lei, a
companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembléia-
geral o valor de suas ações.
OBS: Há quem entenda na doutrina que o reembolso possa ser feito com base no valor
econômico das ações (valor técnico, pericial).
8.5.2. DEBÊNTURES
Estão expressamente previstas no art. 52 da LSA, in verbis:
Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus
titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura
de emissão e, se houver, do certificado.
Quando a S/A precisa de recursos, ela tem opções:
- Ou procura uma instituição financeira para pegar um empréstimo bancário (com juros
definidos pelo banco).
- Ou emite debêntures.
As debêntures são títulos representativos de um contrato de mútuo, em que a companhia é
a mutuária e o debenturista o mutuante. O empréstimo é feito e, algum tempo depois (médio e
longo prazo) o titular da debênture recebe o valor investido, acrescido de juros e correção
monetária.
As debêntures conferirão aos seus titulares direito de crédito contra a CIA, nas condições
constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado.
Diferentemente dos contratos de empréstimos com bancos, nas debêntures a própria cia
que define as taxas de juros e correção, daí porque ser considerado um meio mais vantajoso de
arrecadar recursos para a sociedade.
As debêntures, de acordo com a garantia oferecida aos seus titulares, podem ser de quatro
espécies:
a) com garantia real, em que um bem, pertencente ou não à companhia, é onerado
(hipoteca de um imóvel, por exemplo);
b) com garantia flutuante, que confere aos debenturistas um privilégio geral sobre o
ativo da companhia, pelo qual terão preferência sobre os credores quirografários, em
caso de falência da companhia emissora;
c) quirografária, cujo titular concorre com os demais credores sem garantia, na
massa falida;
d) subordinada (ou subquirografária), em que o titular tem preferência apenas sobre
os acionistas, em caso de falência da sociedade devedora.
Se no fim do prazo o valor não for reembolsado, o titular da debênture pode ajuizar uma
ação de execução, porquanto a debênture é um título executivo extrajudicial (art. 784, I do
CPC/2015).
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
138
I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o
cheque;
A debênture PODERÁ ser conversível em ação da CIA, mas na maioria das vezes não é.
Vai depender do que for estabelecido na escritura de emissão.
Debêntures perpétuas (art. 55, § 3º3): Também conhecida como open end. Esta espécie
de debênture não vence, como outras, em data certa, mas possui o seu vencimento condicionado
a certas situações, como, por exemplo, ocorre o vencimento quando a companhia deixar de pagar
juros ou ocorrer a sua dissolução. Pode ainda prever, o que é mais usual, que a debênture vence
com a ocorrência de determinado fato, como, por exemplo, o término de construção de um parque
industrial.
Compete à Assembleia Geral deliberar sobre debêntures.
8.5.3. COMMERCIAL PAPER
Nada mais é que uma debênture com pagamento a curto prazo.
A única diferença refere-se ao prazo de reembolso. Apesar de a lei não mencionar prazo, a
Instrução Normativa n. 134 da CVM faz essa definição:
a) Se for CIA aberta, o reembolso deve ser feito de 30 a 360 dias;
b) Se for CIA fechada, o reembolso deve ser feito de 30 a 180 dias.
O commercial paper é chamado também de “nota promissória da S/A”.
8.6. BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO
É previsto no art. 75 da LSA, in verbis:
Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital
autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados
"Bônus de Subscrição".
Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas
condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital
social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e
pagamento do preço de emissão das ações.
Tratam-se de títulos negociáveis que conferirão aos seus titulares direito de subscrever
ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à CIA e pagamento do
preço de emissão das ações.
Ou seja, o bônus de subscrição nada mais é do que um direito de preferência na aquisição
(subscrição) de novas ações emitidas.
Compete à Assembleia Geral deliberar sobre bônus de subscrição, se não for dada
competência ao conselho de administração, pelo estatuto.
8.6.1. Partes beneficiárias
139
São títulos negociáveis, estranhos ao capital social, que conferirão aos seus titulares
direito de crédito eventual contra a CIA, consistente na participação dos lucros anuais.
O titular desse título tem direito ao lucro, porém não é acionista.
O direito de crédito é eventual, pois só existe na eventualidade de a CIA produzir lucro.
Esse título é uma forma utilizada para incentivar o diretor da Cia a se empenhar na melhora
do desempenho social, sem que seja necessário colocá-lo como acionista. Ou seja, ao mesmo
tempo que remunera o sujeito, ainda o incentiva a trabalhar da melhor forma possível pelo
desenvolvimento social.
OBS: Às partes beneficiárias não pode ser destinado a mais do que 10% dos lucros da
sociedade (art. 46, §2º da LSA).
Art. 46. A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem
valor nominal e estranhos ao capital social, denominados "partes
beneficiárias".
§ 1º As partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de crédito
eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais
(artigo 190).
§ 2º A participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive para formação
de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos
lucros.
Compete à Assembleia Geral deliberar sobre partes beneficiárias.
OBS1: Quem tem bônus prefere inclusive ao acionista sem bônus, mesmo que o possuidor do
bônus não seja acionista.
OBS2: Diferença de uma ação para uma parte beneficiária: as ações são frações do capital social,
enquanto a parte beneficiária é estranha ao capital social.
OBS3: Assim, participa dos lucros, mas não é acionista (não tem direito de voto, não tem direito
de retirada).
OBS4: É vedado às companhias ABERTAS emitir partes beneficiárias. Somente as FECHADAS.
OBS5: prazo máximo de participação é de 10 anos.
9. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA
Tributário imunidades!!
9.1. TRANFORMAÇÃO
É a modificação do tipo societário. Uma Ltda que se torna S/A.
A pessoa jurídica continua sendo a mesma. Ela somente muda de roupa.
Portanto, não há que se falar em extinção da PJ.
A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se prevista
no estatuto ou no contrato social, caso em que o sócio dissidente terá o direito de retirar-se da
sociedade.
140
S/A Fechada S/A Aberta. Não é transformação.
9.2. FUSÃO
Dá-se com a união de duas ou mais sociedades que, ao se unirem, são extintas dando
origem a uma terceira nova sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
9.3. INCORPORAÇÃO
É a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações.
A incorporada, ao ser absorvida, é extinta. A incorporadora permanece.
Aqui não ocorre a criação de uma terceira sociedade.
9.4. CISÃO
É nada mais que VENDA DE PATRIMÔNIO.
Parcial: Venda de parcela do patrimônio. A sociedade vendedora não é extinta.
Total: Venda de totalidade de patrimônio. A sociedade vendedora é extinta.
Prova oral: quais resultam extinção? Incorporação (incorporada), Cisão se for total, fusão
(fusionadas).
10. SOCIEDADES COLIGADAS (ARTS. 1.097 e seguintes do CC)
Existem três tipos de coligação:
Sociedades Filiadas (Art. 1.099): Ocorre quando uma sociedade participa de 10% ou
mais do capital de outra sociedade, porém sem controlá-la.
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra
sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem
controlá-la.
Dica: filiada lembra filhos. Filhos gastam mais, entretanto, quem toma as decisões são os pais.
Sociedade de simples participação (art. 1.100): É a sociedade que possui menos de
10% do capital com direito a voto de outra sociedade.
Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra
sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.
Dica: quem entra no casamento com pouco e quer mandar (votar)? É a mulher (sociedade de
simples participação) obviamente.
141
Sociedade controladora (art. 1.098): É a sociedade que tem a maioria de votos da
outra sociedade e tem o poder de eleger a maioria dos administradores da outra sociedade.
Art. 1.098. É controlada:
I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos
nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger
a maioria dos administradores;
II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em
poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou
sociedades por esta já controladas
Dica: Sogra. Está fora e quer tomar as decisões, votar.
11. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍCA
11.1. Origem
a) Caso Bank of United States X Deveaux
Foi o primeiro caso que tratou sobre o assunto, em 1809 nos EUA.
A Suprema Corte dos EUA reconheceu a competência da justiça federal para julgar o
litígio, pois envolvia pessoas domiciliadas em estados diversos, já que considerou os sócios e não
o domicílio do banco.
b) Caso Salomon X Salomon CB
Ocorreu em 1856, na Inglaterra.
Salomon, empresário individual, passava por problemas financeiros e criou uma CIA,
sendo mero sócio de uma pessoa jurídica, com 20 mil ações, a qual possuía seis sócios, cada um
com apenas uma ação.
11.2. Terminologia
142
Questão: é correto afirmar que a desconsideração e a despersonificação da pessoa
jurídica são sinônimos? Não! A desconsideração não dissolve a sociedade, apenas afasta a
pessoa jurídica, a fim de que se entre no patrimônio do sócio.
Despersonificação – significa a extinção da pessoa jurídica. Segundo Fábio Coelho, está
dividida em três fases:
1ª Dissolução-Ato: são os motivos que levam a extinção, previstos no art. 1.033 do CC.
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem
oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se
prorrogará por tempo indeterminado;
II - o consenso unânime dos sócios;
III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo
indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio
remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da
sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas
Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário
individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada,
observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste
Código. (Redação dada pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
2ª Liquidação: ocorre a realização do ativo e do passivo. Aqui ainda há a pessoa jurídica.
O art. 51 afirma que a perda da pessoa jurídica ocorre com o fim da liquidação. Contudo, apenas
com a averbação da ata de assembleia de liquidação é que se perde realmente (art. 1.109 CC)
Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a
autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de
liquidação, até que esta se conclua.
§ 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a
averbação de sua dissolução.
§ 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que
couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.
§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da
pessoa jurídica.
Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se
extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia.
Parágrafo único. O dissidente tem o prazo de trinta dias, a contar da
publicação da ata, devidamente averbada, para promover a ação que
couber.
3ª Partilha: ocorre a distribuição dos bens entre os sócios. Aqui não há mais personalidade
jurídica.
11.3. Classificação
a) Teoria Maior
É a regra no nosso direito.
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O artigo 50 do CC adota a teoria maior da desconsideração, reclamando para a sua
incidência o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio da finalidade (teoria maior
subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva).
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
b) Teoria Menor
É uma exceção em nosso ordenamento jurídico.
O §5° do artigo 28 adota a teoria menor, pois dispensa a presença do abuso da
personalidade, bastando para a sua aplicação que a pessoa jurídica seja um obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, partindo do pressuposto que o risco da
atividade empresarial não pode ser transferido aos consumidores que são vulneráveis frente à
pessoa jurídica.
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência,
estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades
controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações
decorrentes deste código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas
obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados aos consumidores.
Ex.: direito ambiental, direito do consumidor, direito trabalhista.
c) Teoria Inversa
A pessoa jurídica irá responder por dívida do sócio.
Reconhecida pelo STJ.
A desconsideração inversa, segundo CARLOS GONÇALVES, caracteriza-se “quando é
afastado o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade
por obrigação do sócio, como, por exemplo, na hipótese de um dos cônjuges, ao adquirir bens de
maior valor, registrá-los em nome de pessoa jurídica sob seu controle, para livrá-los da partilha a
ser realizada nos autos da separação judicial. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será
possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge do sócio. É comum verificar,
nas relações conjugais e de uniões estáveis, que os bens adquiridos para uso dos consortes ou
companheiros, móveis e imóveis, encontram-se registrados em nome de empresas de que
participa um deles. Como observa Guillermo Julio Borda, “é fácil encontrar, nas relações afetivas
entre marido e mulher, “manobras fraudatórias de um dos cônjuges que, valendo-se da estrutura
societária, esvazia o patrimônio da sociedade conjugal em detrimento do outro (no mais das vezes
144
o marido em prejuízo da esposa) e, assim, com colaboração de terceiro, reduzem a zero o
patrimônio do casal”. Não raras vezes, também, o pai esconde seu patrimônio pessoal, na
estrutura societária da pessoa jurídica, com o reprovável propósito de esquivar-se do pagamento
de pensão alimentícia devida ao filho. A aplicação da teoria da desconsideração da pessoa
jurídica, quando se configurar o abuso praticado pelo marido, companheiro ou genitor em
detrimento dos legítimos interesses de seu cônjuge, companheiro ou filho, constituirá um freio às
fraudes e abusos promovidos sob o véu protetivo da pessoa jurídica. Igualmente no campo do
direito das sucessões podem ocorrer abusos que justificam a aplicação da aludida teoria,
especialmente nas hipóteses de utilização de pessoas jurídicas por genitores que pretendem
beneficiar alguns filhos em detrimento de outros, frustrando o direito à herança destes. A
aplicação da teoria da desconsideração inversa poderá também ser invocada pelo prejudicado,
para obter o reconhecimento de seu direito integral à herança. CEI DPE/2015.
d) Teoria Indireta
É a extensão para pessoas jurídicas de um grupo econômico (265 LSA). Além disso, pode
alcançar pessoas jurídicas de outros grupos econômicos.
Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos
termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual
se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos
respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos
comuns.
§ 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser
brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o
controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou
acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao
disposto no artigo 244.
Lamy Filho: constelações de sociedades.
Há uma PJ chamada de Holding (controladora), que controla diversas pessoas jurídicas
(controladas) que compõem o mesmo grupo econômico.
Exemplo: determinado trabalhador possui seus direitos violados e consegue a indenização
da PJ6. Nesse caso, pode-se desconsiderar indiretamente, a fim de que atinge pessoas jurídicas
do mesmo grupo econômico, PJ5, PJ4, PJ3.
Destaca-se que para isso acontecer, é necessário que haja uma unidade gerencial, laboral
e patrimonial.
Inf.: 480 – Grupo econômico X, formado por uma Holding que controla diversas pessoas
jurídicas. Grupo Y, formado por uma Holding que controla diversas pessoas jurídicas. Nesse
informativo, foi estendido a responsabilidade jurídica para grupo distintos, desde que haja a
influência de um grupo sobre outro, que não precisa ser, necessariamente, através do capital
social. É a figura do controle indireto e externo.
“Em situação na qual dois grupos econômicos, unidos em torno de um propósito comum, promovem
uma cadeia de negócio formalmente lícitos, mas com o intuito substancial de desviar patrimônio de empresa
em situação pré-falimentar, é necessário que o Poder Judiciário também inove sua atuação, no intuito de
encontrar meios eficazes de rever manobras lesivas, punindo e responsabilizando os envolvidos. É possível
ao juízo antecipar a decisão e estender os efeitos de sociedade falida a empresas coligadas na hipótese em
que, verificando claro conluio para prejudicar credores, há transferência de bens para desvio patrimonial.
145
Inexiste nulidade no exercício diferido de defesa nessas hipóteses. A extensão da falência a sociedades
coligadas pode ser feita independentemente da instauração de processo autônomo. A verificação da
existência de coligação entre sociedades pode ser feita com base em elementos fáticos que demostrem a
efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatar a
existência de participação no capital sócia. Na hipótese de fraude par desvio de patrimônio de sociedade
falida, em prejuízo damas de credores, pertrad mediante utilização de complexas formas societárias, é
possível utilizar a técnica da desconsideração da personalidade jurídica com nova roupagem, de modo a
atingir o patrimônio de todos os envolvidos”
Inf.: 513 - No caso de falência decretada antes do início da vigência da Lei n.
11.101/2005, não é possível a realização de sustentação oral no agravo de instrumento se,
na data da sessão de julgamento, já não mais vigorava o § 1º do art. 207 do Decreto-lei n.
7.661/1945, revogado pela Lei n. 6.014/1973. A falência decretada antes da entrada em vigor da
Lei n. 11.101/2005 deve seguir as regras contidas no Decreto-lei n. 7.661/1945. A Lei n.
6.014/1973 excluiu o § 1º do art. 207 do referido decreto-lei, eliminando a possibilidade de
sustentação oral no julgamento do agravo de instrumento em processo falimentar e determinando
que, em tais processos, os procedimentos e os prazos do agravo de instrumento deveriam
observar as normas contidas no CPC. Assim, se, na data da sessão de julgamento, já não mais
vigorava o § 1º do art. 207 do Decreto-lei n. 7.661/1945, devem ser aplicadas, subsidiariamente,
as normas do CPC, que não autorizam a realização de sustentação oral em agravo de
instrumento.
e) Teoria expansiva
Visa à responsabilização do sócio oculto que vale de terceiros para a constituição de uma
pessoa jurídica, visando camuflar a sua real identidade de sócio e poder de controle. É também
possível visualizá-la quando “alguns “empresários” mal intencionados fecham uma porta e abrem
outra, às vezes para exercer a mesma atividade com uma nova roupagem, deixando para trás
todo um passivo que contribui para prejuízos ou mesmo a quebra de terceiros de boa-fé, além de
desfalcar os cofres públicos do pagamento dos tributos decorrentes do exercício de sua atividade,
através da simples constituição de uma nova empresa, com ou sem o uso de “laranjas”, para
iniciar um novo ciclo parasitário de utilização dos instrumentos jurídicos de proteção de seus
patrimônios pessoais, em prejuízo de toda a sociedade”.
O STF tratou desta modalidade no que MS 32494 MC DF, onde a decisão do TCU, que
aplicou a desconsideração expansiva para permitir que a Administração Pública estende-se a
proibição de licitar proferida contra uma pessoa jurídica a outra constituída com os mesmos sócios
e mesmo endereço, foi suspensa.
11.4. Procedimentos
Inf. 501 - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INTIMAÇÃO DO
SÓCIO. A Turma, por maioria, entendeu pela desnecessidade da citação do sócio para compor o
polo passivo da relação processual, na qual o autor/recorrido pediu a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica da empresa, haja vista o uso abusivo da sua
personalidade e a ausência de bens para serem penhorados. In casu, o recorrido entabulou
contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel com a construtora recorrente,
porém, apesar de cumprir a sua parte no contrato, não recebeu a contraprestação. No
entendimento da douta maioria, é suficiente a intimação do sócio da empresa, ocasião em que
será oportunizada a sua defesa, ainda mais quando o processo encontra-se na fase de
cumprimento de sentença, onde o recorrente fará jus à ampla defesa e ao contraditório, pois,
146
poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-executividade. REsp 1.096.604-DF, Rel.
Luis Felipe Salomão, julgado em 2/8/2012.
STJ: na fase de cumprimento de sentença, o sócio possui duas possibilidades de defesa, a
impugnação (passa a ser parte no processo) e a exceção de pré-executividade. Não admite
embargos de terceiro.
11.5. Desconsideração da personalidade jurídica e o NCPC
O novo CPC prevê em seus artigos 133 a 137 o chamado “incidente de desconsideração
da personalidade jurídica”, que poderá ocorrer em qualquer do processo de conhecimento,
cumprimento de sentença ou da execução.
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será
instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber
intervir no processo.
§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os
pressupostos previstos em lei.
§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração
inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do
processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução
fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao
distribuidor para as anotações devidas.
§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da
personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será
citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese
do § 2o.
§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos
legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado
para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze)
dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido
por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo
interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração
de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao
requerente.
O §2° do artigo 133 passa a admitir expressamente a desconsideração inversa, que até
então não contava com previsão legal, em nosso ordenamento jurídico.
Instaurado o incidente, o processo será suspenso, sendo o sócio ou a pessoa jurídica
citada para, no prazo comum de quinze dias, se manifestar e requerer as provas cabíveis. Após a
conclusão da instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória
impugnável por agravo de instrumento.
147
Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em
fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.
Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica se
esta for requerida na própria petição inicial.
11.6. Questões
# É possível aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para
associações civis, fundações e cooperativas?
Sim, pois se tratam de pessoas jurídicas, bem como o art. 50 do CC refere-se às pessoas
jurídicas gerais, não apenas às sociedades.
# É juridicamente possível que, em procedimento licitatório, a Administração Pública
estenda os efeitos decorrentes de uma sanção de inidoneidade aplicada à sociedade ABC para
inabilitar a sociedade XYZ, que tem exatamente o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo
endereço daquela sociedade declarada inidôneas? Fundamente sua resposta.
Imagine uma sociedade ABC LTDA, que possui Bento e Bruno como sócios. A sociedade
sofre uma sanção aplicada pela lei de licitações, não podendo mais contratar com o poder público,
por inidoneidade. Diante disso, Bento e Bruno, criam a sociedade XYZ, com o mesmo endereço e
sócios, da sociedade ABC LTDA.
SIM! Pois a criação de uma nova sociedade, com o mesmo endereço e os mesmos sócios,
em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a administração pública, com o
objetivo de burlar à aplicação de sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à lei de
licitações, de modo a aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para
estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. Desde que seja
facultado o contraditório e a ampla defesa, em caso de procedimento administrativo. Tendo em
vista os princípios da moralidade e da indisponibilidade do interesse público.
# A desconsideração pode ser aplicada em benefício do sócio?
Imagine que tenha uma execução fiscal contra uma empresa limitada, formada pelo sócio
A e B. Determina-se a penhora de um imóvel da empresa. Contudo, o imóvel serve para a
moradia dos sócios.
No contexto, será impossível a penhora do bem, pois como serve de moradia para os
sócios, acaba tornando-se impenhorável. Tratando-se de entidade familiar.
# A desconsideração pode ser aplicada de ofício?
É ponto controvertido. Há julgados, nos tribunais de justiça estaduais, em que se admite a
desconsideração de ofício, em casos de relações consumerista, ambientais e trabalhistas, casos
em que incide a teoria menor. Contudo, nos casos em que envolvem a desconsideração do art. 50
do CC, não há esta possibilidade, pois é claro ao afirmar que depende do requerimento da parte e
do MP.
# A desconsideração está sujeita a prazo? E qual é a natureza do prazo? Não havendo
prazo, é possível usar os prazos da ação pauliana e/ou revocatória?
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STJ possui forte entendimento no sentido de que não há prazo para o ajuizamento de
desconsideração da personalidade jurídica.
Ademais, é um direito potestativo. Portanto, possui prazo decadencial. Logo, não está
sujeita a prazo, podendo ser feito a qualquer momento, quando preenchidos os requisitos legais.
Por fim, não na legislação a definição deste prazo, não cabendo o uso dos prazos da ação
pauliana e revocatória, pois os fundamentos destas ações são distintos da ação de
desconsideração da personalidade jurídica.
# A desconsideração da pessoa jurídica é aplicada ao empresário individual?
Não! Pois o empresário individual é a própria empresa. Diferente do que ocorre na EIRELI.
Igualmente, não se aplica aos sócios de responsabilidade ilimitada.
En. 470 VJND – o patrimônio da empresa individual de responsabilidade ilimitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constituiu, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
