Direito da Família

Conceito de casamentoPromessa de casamento

Modalidades do casamento

1. Casamento civil

Noção legal – 1577.º

Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código.

Elementos.1 – natureza contratual

Contestação – falta de liberdade de estipulação, intervenção do conservador (dois actos jurídicos simples? Complexo de actos – nj bilateral + acto administrativo?), impacto sobre vidas pessoais dos cônjuges, observância espontânea dos deveres pessoais (e não cumprimento do contrato)

Mas... Relevância do consentimento dos nubentes – 1628.º/c), 1631.º/b)1635.º, 1636.º, 1638.º –, apesar da estreita margem de autonomia das partes – 1671.º/2, 1673.º, 1676; observância de forma especial (solenidade); compromisso recíproco (conceitos indeterminados); contrato com efeitos pessoais e patrimoniais; contrato pessoal (celebrado pessoalmente e influi no estado das pessoas) e familiar (aspecto funcional – finalidade comunitária, extra.individual)

2 – Compromisso recíproco de plena comunhão de vida:• fim do acto (não procriação; irrelevância dos verdadeiros fins dos

nubentes)• vinculação pelos deveres pessoais (1672.º)• regime patrimonial específico• comunhão de vida exclusiva• tendencial ou presuntivamente perpétua (1773.º) – não livremente

dissolúvel

3 – Pessoalidade

• celebrado pessoalmente - 1616.º/a)

•influi no estado das pessoas – estado de casado (efeitos na esfera pessoal e na esfera patrimonial)

4 – Solenidade

• sujeito a forma estabelecida na lei – 1615.º (civil ou religiosa) - convite à reflexão pelas partes

• forma = cerimónia (civil ou religiosa), não documento escrito (após celebração)

5 – Diversidade de sexo das partes

• heterossexualidade como requisito do casamento (cfr. plena comunhão de vida)

• transexualidade?

- lacuna da lei – norma que o intérprete criaria se houvesse que legislar dentro do espírito do sistema?

- reconhecimento jurídico da mudança de sexo? Sexo como elemento da identidade da pessoa (não alteração da composição cromossomática da pessoa) versus protecção da identidade pessoal (26.º/1 CRP)

- jurisprudência – alteração reconhecida com base num critério morfo-psicosocial (Ac. RL 17.1.1984)

- primado da fenomenologia psíquica sobre o sexo físico – fenómeno patológico mas sem carga moral negativa

- registo civil – publicidade de factos relevantes para a convivência social; necessidade de ser conforme à realidade – Ac. RL 22.6.2004 – autorização para alteração do assento de nascimento por averbamento

- efeitos sobre o casamento:

- não impeditivo do casamento (36.º, n.º 1 CRP)

- inexistência sucessiva ou superveniente do casamento – 1630.º CC (mas manutenção dos efeitos produzidos até trânsito em julgado da sentença que reconheceu a mudança de sexo)

2 – Casamento católico

Cânone 1057, § 2 Código Canónico 1983

Casamento – acto de vontade pelo qual o homem e a mulher, por pacto irrevogável, se entregam e recebem mutuamente a fim de constituírem o matrimónio

Elementos:

1 – comunhão íntima de toda a vida (can. 1055, § 1), com os fins de bem dos cônjuges e educação da prole:

-fidelidade – exclusividade

- procriação e educação dos filhos

2 – relevo da consumação – condição de estabilidade (não de validade) do acto – torna-o indissolúvel (can. 1142 – casamento não consumado pode dissolver-se por graça ou dispensa pontifícia)

1. Casamento religioso obrigatório

Estado apenas reconhece eficácia civil ao casamento celebrado por forma religiosa

ex.: Grécia até 1982 (casamento ortodoxo)

2. Casamento civil obrigatório

Estado apenas admite casamento civil (direito matrimonial do Estado é obrigatório para todos)

Liberdade de culto – liberdade de celebração de casamento religioso mas sem efeitos civis – dupla celebração(pode ser impedido casamento religioso anterior ao civil)

ex: França; Portugal entre 1910 e 1940

Sistemas matrimoniais

3. Casamento civil facultativo

Livre escolha entre casamento civil e casamento religioso; Estado atribui efeitos civis a ambos

2 variantes:a. Estado só reconhece regime particular

ao casamento religioso nos aspectos formais (tudo o resto – aplicação da lei civil) – 2 formas de celebração do casamentoex. Brasil, Grécia

b. Estado admite validade e eficácia da lei religiosa em aspectos formais e substanciais (admite-o tal como regulado pelo Direito da Igreja) – 2 institutos ex. Espanha, Itália

4. Casamento civil subsidiário

Estado reconhece casamento religioso;

casamento laico quando é considerado legítimo face ao Direito da igreja ou da comunidade religiosa (não baptizados, por exemplo)

ex.: Espanha –de 1958-1981

Sistemas matrimoniais

Sistema matrimonial português

Modalidades do casamento:

1 – casamento civil

2 – casamento católico

-casamento civil é facultativo para os católicos;

- forma de celebração + reconhecimento de efeitos civis ao casamento católico

- regulamentação pelo Direito eclesiástico tanto de aspectos formais como materiais do casamento (1625.º CC, 16.º Concordata)

3 – Casamento religioso não católico – modalidade de casamento?

- casamento civil é facultativo para crentes de outras religiões

-inexistência de norma semelhante aos artigos 1625.º CC ou 16.º da Concordata

-Lei da Liberdade Religiosa – arts. 2.º; 10.º/b); 19.º (versus art. 58.º da mesma lei)

-reconhecimento de efeitos civis mas integralmente sujeitos ao regime da lei civil

Forma de celebração

Constitucionalidade?

-defesa por doutrina constitucional da inconstitucionalidade do sistema concordatário (Gomes Canotilho, Vital Moreira) – cfr. art. 36.º, n.º 2 CRP

• Princípio da separação da Igreja e do Estado – 41.º /4 CRP: art. 3.º da Lei Liberdade Religiosa

• Princípio da não confessionalidade do Estado – art. 4.º LLR

• Princípio da liberdade religiosa – 41.º/1, 3 CRP; art. 1.º da LLR – exige que o o casamento religioso seja reconhecido pelo Estado como forma de celebração válida do casamento?

• Princípio da igualdade – 13.º CRP; 2.º LLR – casamento civil é opção para católicos e não católicos (regime anterior à LLR atentatório do princípio da igualdade) – desigualdade pode basear-se na relevância social e no grau de organização?

Promessa de casamento

- Art. 1591.º

- contrato-promessa - regime especial (cfr. 410.º/1 in fine):

• nem execução específica (natureza pessoal da obrigação; liberdade de consentimento)

• nem indemnização pela totalidade dos danos (1594.º)

- capacidade – capacidade exigida para celebração do casamento (410.º)

- liberdade de forma (219.º), pode ser declaração tácita (217.º)

- pode ser sujeita a condição ou termo

- natureza jurídica – negócio jurídico:

• efeitos obrigacionais

• incumprimento – obrigação de indemnizar (1594.º)

• rompimento da promessa sem justo motivo (que tornasse o casamento razoavelmente exigível); culposamente dê lugar ao rompimento pelo outro ou contribuir dolosamente para a própria incapacidade

• objecto da indemnização circunscrito (1594.º/1) – não inclui lucros cessantes nem danos não patrimoniais

• fixação pelo tribunal – n.º 3

• incapacidade ou retractação (responsabilidade contratual) – restituição dos donativos –» 289.º

- caducidade – 1595.º

CASAMENTO CIVIL

1. Requisitos de fundo

i. Capacidade

ii. Consentimento

2. Formalidades

i. Formalidades preliminares

ii. Celebração do casamento (civil e religiosa não católica)

iii. Registo

i. Capacidade – Impedimentos ao casamento

• Regra geral – 1600.º

• Incapacidades negociais específicas – finalidade do casamento

• Averiguação prévia das incapacidades – publicidade preliminar

• Momento de apreciação – momento da celebração do casamento

• Causas de incapacidade = impedimentos: princípio de tipicidade

• Classificações:

Dirimentes e Impedientes

Absolutos e Relativos

Susceptíveis e Insusceptíveis de Dispensa

Impedimentos dirimentes

• Celebração do acto = anulabilidade (1631.º/a))

• Reconhecimento por sentença (1632.º); legitimidade (1639.º/1)

a) Impedimentos dirimentes absolutos (1601.º)

Fundamento: qualidade/deficiência de uma pessoa

a.1 Falta de idade nupcial

- ratio: assegurar maturidade

- legitimidade – 1639.º 1 e 2

- prazos – 1643.º/1/a)

- confirmação – 1633.º/1/a)

a.2 Demência

- anomalia psíquica que torne a pessoa incapaz de reger convenientemente a sua pessoa e os seus bens

- de direito (interdição ou inabilitação) ou de facto (notória e habitual – prova da demência e da data em que se manifestou, anterior ao casamento) – mesmo num intervalo lúcido (tutela de interesses públicos)

- ratio tradicional – razões de ordem eugénica (não transmissão) e social – crítica: deveria ser restringido aos casos em que a demência é de facto susceptível de impedir a vida conjugal (JDP)

- legitimidade – 1639.º 1 e 2

-prazos – 1643.º/1/a)

-confirmação – 1633.º/1/b)

a.3 Casamento anterior não dissolvido

- ratio: evitar a bigamia

- dissolução (morte ou divórcio) – morte presumida não dissolve o casamento, mas 1781.º/d) (pedido de divórcio) e 116.º (dissolúvel) legitimidade – 1639.º 1 e 2

-prazos – 1643.º/1/c)

- validação: 1633.º/1/c) nulidade/anulabilidade de casamento anterior

b)Impedimentos dirimentes relativos (1602.º)

Ilegitimidade – impedem o casamento de duas pessoas

b.1 Parentesco e afinidade

- ratio: parentesco (proibição do incesto); afinidade e adopção plena (moral social)

- Adopção plena – impedimento quer quanto à família biológica quer quanto à família adoptiva para adoptado e seus descendentes

- excepção ao princípio do 1797.º/1 – atendibilidade mesmo antes do estabelecimento da filiação (1603.º)

- legitimidade – 1639.º/1

- prazos – 1643.º/1/c)

- não validável

b.2 Condenação por homicídio do cônjuge do outro

-não sanção do agente (contra o art. 30.º/1 e 4 e o art. 36.º/1 CRP), mas censura ética contra este novo projecto de casamento em concreto

- homicídio consumado e tentativa; não homicídio negligente

- legitimidade: 1639.º/1

- prazos: 1643.º/1/b)

- não validável

Impedimentos impedientes

Celebração do acto = não anulável, sanções menos severas (meras proibições legais)

a) Impedimentos impedientes absolutos (1604.º, a) e b))

a.1 Falta de autorização dos pais ou tutor para casamento de menores

- menores com 16 ou 17 anos

- Autorização por progenitores que exerçam poder paternal ou tutor (antes ou no acto de celebração)

- Suprimento de autorização em processo para o efeito (conservatória)

- Casamento sem autorização – 132.º + 133.º + 1649.º

a.2 Prazo internupcial

- 1605.º

- tempus lugendi – 180 dias (convenções sociais e/ou salvaguarda da estabilidade do segundo casamento) e turbatio sanguinis – 300 dias (evitar dúvidas sobre paternidade de filho nascido depois do segundo casamento)

- Contagem do tempo: n.º 3 e n.º 4

- possibilidade de redução do prazo para a mulher – n.º 2 + processo art. 12.º e 15.º DL 272/2001)

- sanção: 1650.º/1

b) Impedimentos impedientes relativos (1604.º, c), d), e) e f))

b.1 Parentesco no 4.º grau da linha colateral

- apenas quanto ao parentesco legalmente constituído (regra do 1797.º/1)

- aplicável também na adopção plena

- dispensável – 1609.º/1/a)

- sanção – 1650.º2 (excepto 1987.º, se depois do processo preliminar de publicações)

b.2 Tutela, curatela e administração de bens

-1608.º - evitar que o tutor se exima, através do casamento à obrigação de prestar contas e salvaguardar a liberdade do consentimento para o casamento

-dispensável - 1609.º/1/b)

-sanção: 1650.º/2

b.3 Adopção restrita

-1607.º

-dispensável - 1609.º/1/c)

-sanção: 1650.º/2

b.4 Pronúncia por crime de homicídio doloso

- interpretação actualista: aprovação do C.Processo Penal de 1987 – abertura da instrução é facultativa – impedimento apenas quando haja pronúncia pelo crime ou, na ausência de instrução, quando haja despacho do juiz marcando dia para a audiência de julgamento

- sem sanção

ii. Consentimento

- mútuo consentimento

- actual - 1617.º,

- contrato solene – declaração legalmente estabelecida – 155.º/1/e)

É de minha livre vontade casar com...

- carácter pessoal - 1619.º

- aceitação de todos os efeitos legais - 1618.º

- declaração – presunção de vontade – 1634.º

- consentimento puro e simples - inadmissibilidade de condição ou termo – 1618.º/2

Casamento por procuração

- excepção ao 1619.º

- forma – instrumento público ou documento escrito e assinado pelo representado (reconhecimento presencial da letra e assinatura) – 43.º/2 CRC

- conteúdo – 1620.º/2 (nulidade - 1628.º/d) – inexistência do casamento; não indicação da modalidade – mera irregularidade)

- natureza jurídica do procurador ad nuptias: representante ou núncio ?

• Vontade do constituinte – completa

• Pode ser-lhe concedida a faculdade de recusar a celebração em certos termos

• Recusa do casamento em caso de 2 procurações – 1620.º/1

• Recusa fundada em circunstância superveniente admissível em casos extremos

Anulabilidade

1.Simulação

Recusa da comunhão de vida

1635.º/d); 1640.º/1 (legitimidade); prazo (1644.º)

2. Divergência entre vontade e declaração

Falta de vontade de acção ou de vontade (ou consciência) da declaração

1635.º/a) e b); 1640.º/2 (legitimidade); prazo (1644.º)

3. Erro

• Apenas releva erro sobre a pessoa do outro contraente

• Qualidades essenciais – físicas e jurídicas

• Essencialidade objectiva, abstracta

• Circunstâncias decisivas na formação da vontade

• Erro desculpável

1636.º ; 1631.º/b) (legitimidade); 1645.º (prazo)

4. Coacção

• Requisitos gerais do 256.º

• Requisitos do 1638.º

• Coacção do outro contraente ou de terceiro

1641.º (legimitidade); 1645.º (prazo)