Direito Administrativo

Direito AdministrativoProfa. Fernanda Marinela

Aula 1 (30 de janeiro de 2009)

TAREFAS OBRIGATÓRIAS

1) Escolha do manualCelso Antonio Bandeira de Mello

Linguagem prolixa. Excelente para segunda fase de concursos.

José dos Santos Carvalho Filho Organizado e de mais fácil leitura. Posições mais tradicionais.

2) Ler o manual todo

3) Ler leis “secas”. Constituição (leitura obrigatória) – EC 57/2008

4) Concursos CESPE Leitura dos Informativos do STF e STJ (leitura obrigatória)

5) Resolução de provas

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito É o conjunto de normas coativamente postas pelo Estado e que disciplina a coexistência pacífica dos

seres em sociedade.Direito Posto

É aquele vigente em um dado momento histórico.*O Direito é uno, mas subdividido em ramos por razões didáticas.Direito Interno

Preocupa-se com as relações dentro do território de um Estado.Direito Internacional

Disciplina as relações internacionais.Direito Público

Se preocupa com a atuação do Estado sempre protegendo o interesse público. (ESTADO + INTERESSE PÚBLICO)

Direito Privado Cuida dos interesses dos particulares nas relações entre particulares.

*Regra de Direito Público é sinônimo de Regra de Ordem Pública? Regra de Ordem Pública: regra inafastável pela vontade das partes (imodificável).

o Existem no Direito Público (ex: impostos, concurso público para provimento de cargos) e no Direito Privado (ex: impedimentos para o casamento, regras de capacidade civil).

o Toda regra de Direito Público é também Regra de Ordem Pública, mas o inverso não é verdadeiro, pois se encontram Regras de Ordem Pública também no Direito Privado.

Direito Administrativo É Direito Interno e Público.

Teorias sobre o Direito Administrativo não-aceitas no Brasil1) Teoria Legalista ou Exegética

O Direito Administrativo era um estudo puro e simples de lei seca. Estudo de lei vigente (Direito Posto). Não é aplicada no Brasil, pois no Direito Administrativo estudam-se também princípios.

2) Teoria/Escola do Serviço Público O Direito Administrativo estuda o Serviço Público. Serviço Público = toda atividade do Estado (administrativa, empresarial, industrial). Se o Estado

prestou o serviço é Direito Administrativo. Não foi aceita pela doutrina brasileira, pois, assim, todos os ramos do Direito seriam Direito

Administrativo. (é amplo demais).

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3) Critério do Poder Executivo O Direito Administrativo se preocupa, tão somente, com o estudo do Poder Executivo (Legislativo e

Judiciário também administram). Não foi aceito, pois se estuda no Direito Administrativo do Brasil a atividade administrativa do

Executivo, Legislativo e Judiciário.4) Critério das relações jurídicas

O Direito Administrativo se preocupa com todas as relações jurídicas do Estado. Exclui os demais ramos do Direito. Critério muito abrangente e, por isso, não foi aceito no Brasil.

Teorias sobre o Direito Administrativo aceitas no Brasil1) Critério Teleológico (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello)

O Direito Administrativo é um conjunto de princípios e regras. Critério aceito no Brasil, mas reputado insuficiente.

2) Critério Residual ou Negativo O Direito Administrativo é estabelecido por exclusão. Retire-se a função Jurisdicional e Legislativa do Estado e o que sobrar é Direito Administrativo. Critério aceito, mas que demanda um complemento de saber o que sobra.

3) Critério de distinção da Atividade Jurídica X Atividade Social do Estado Precisa-se separar a atividade jurídica da social do Estado. O Direito Administrativo só estuda a atividade jurídica, mas não a atividade social do Estado. (ex: bolsa

escola, bolsa gás, etc)4) Critério da Administração Pública (Hely Lopes Meirelles)

Mais aceito no Brasil. O Direito Administrativo é um conjunto harmônico de Princípios e Regras, que rege os órgãos públicos,

os agentes públicos e a atividade administrativa do Estado, não importando qual o Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) exerça esta atividade, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

o Realização direta : independe de provocação do interessado. O Direito Administrativo não se preocupa com a função indireta do Estado (Função Jurisdicional).

o Realização concreta : o Direito Administrativo não se preocupa com a atuação abstrata do Estado (Função Legislativa).

o Realização imediata : a função mediata do Estado é a função social e a função imediata é a função jurídica.

O Direito Administrativo não estabelece os fins do Estado, mas executa os objetivos definidos pelo Direito Constitucional.

Hely Lopes Meirelles Regime Jurídico Administrativo = Conjunto harmônico de princípios e regras.

Fontes do Direito Administrativo É aquilo que leva à criação de uma regra de Direito Administrativo.

a) Lei (em sentido amplo): toda espécie normativa. O ordenamento está organizado em uma “estrutura escalonada ou hierarquizada, guardando uma

relação de compatibilidade vertical”, ou seja, as normas inferiores devem ser compatíveis com a Constituição da República (STF).

o Todas as normas devem ser compatíveis com a CRFB/88.b) Doutrina

A falta de um código administrativo causa diversas divergências. A doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos.

c) Jurisprudência É o que se extrai de julgamentos reiterados em um mesmo sentido. Quando se cristaliza, editam-se Súmulas.

o As súmulas, como regra, não tem efeito vinculante, apenas servem de orientação.o Súmulas vinculantes (EC 45/2004)

Criadas pelo STF e possuem um procedimento específico (Lei 11.417). Os demais órgãos do Judiciário e do Executivo não podem ir de encontro a elas. Representam uma forma de economia processual ao resolver de maneira mais célere

grandes controvérsias. Ex: súmula 13 (nepotismo)

Em razão da falta de codificação e da divergência doutrinária, a jurisprudência é bastante importante.d) Costume

Prática habitual, com a crença da obrigatoriedade. Não cria nem exime obrigação.

e) Princípios Gerais do Direito (servem para todos os ramos do Direito)

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Princípios que estão na base do ordenamento.o Ex: “quem causa prejuízo a outrem tem de indenizar” (não é norma expressa e sim implícita);

“vedação de enriquecimento sem causa (é implícito); “ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza (é implícito).

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS (Mecanismos de Controle)Praticado o ato administrativo, quem é que pode rever o ato?

Sistemasa) Contencioso Administrativo

Surgiu na França. Quando a Administração pratica o ato administrativo, quem vai rever, em regra, é a própria

Administração. Excepcionalmente, o Judiciário pode rever o ato, em situações ligadas:o Ao estado e capacidade das pessoas;o Atividade pública de caráter privado (feita pelo Estado e que segue o regime privado);o Questões ligadas à propriedade privada;o Repressão penal.

b) Jurisdição Única Quem decide em última instância é o Poder Judiciário. A Administração também pode julgar, mas suas decisões serão revisíveis pelo Judiciário. Sempre foi o sistema adotado no Brasil.

o Tentou-se, pela EC 07/77, introduzir no Brasil o sistema de Contencioso Administrativo, mas foi regra inoperante.

*É possível a criação de um Sistema Misto de Controle? Não, pois a mistura já existe nos dois sistemas acima citados. O que distingue um do outro é a

predominância do Judiciário (Jurisdição Única) ou da Administração (Contencioso Administrativo).

*A responsabilidade civil da Administração no Brasil está prevista no art. 37, § 6º da CF/88? Falso, a responsabilidade civil é do Estado e não da Administração.

Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

ESTADO Pessoa jurídica de Direito Público Tem personalidade jurídica e é ele quem tem responsabilidade e direitos.

*Teoria da Dupla Personalidade (ESAF adora!) O Estado tem 2 caras: quando o Estado estiver na atividade pública, tem personalidade de Direito

Público; quando estiver na atividade privada, tem personalidade de Direito Privado.

Elementos Povo Território Governo

o Comando, direção da Pessoa Jurídica do Estado.o Para que o Estado seja independente, o Governo tem que ser soberano.o Soberania

Independência na ordem internacional. Supremacia na ordem interna.

Estado de Direito Politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis.

O Brasil tem um governo soberano e constitui-se em Estado de Direito.

Funções do EstadoFunção: exercício de uma atividade em nome e no interesse de outrem. Ex: Função Pública – exercício de atividade em nome e no interesse do povo.

Funções do Estado

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Típica: é a função para qual foi criado o Poder.o Ex; Legislativo – inova na ordem jurídica e fiscaliza.

Atípica: é a secundária.o Ex: Legislativo (Senado) – julga casos de impeachment.

a) Poder Legislativo Funções principais

o Legislar (função legiferante)o Fiscalizar (Tribunais de Contas, CPI’s)

*Na função legiferante o Poder Legislativo pode inovar no ordenamento jurídico. É uma função abstrata e geral (erga omnes).

b) Poder Judiciário Função típica

o Solucionar conflitos aplicando de forma coativa o ordenamento jurídico.*Em regra, o Judiciário não tem o poder de inovar o ordenamento jurídico e a função jurisdicional é indireta (depende de provocação) e concreta.*Na função jurisdicional há a produção de “intangibilidade jurídica” (imutabilidade jurídica, impossibilidade de mudança ou coisa julgada), pois a decisão jurisdicional é a única definitiva.

c) Poder Executivo (situações corriqueiras de Administração) Função típica: administrar, ou seja, aplicar o ordenamento vigente.

*Em regra, esta função não inova no ordenamento jurídico, é uma função concreta e direta.*A função administrativa não produz “intangibilidade jurídica”, pois suas decisões são revisíveis pelo Poder Judiciário.*Coisa julgada administrativa

Decisão administrativa de que não cabe mais recurso na via administrativa (definitiva apenas na via administrativa, não impedindo discussão judicial).

d) Função de Governo ou Política (Celso Antônio Bandeira de Mello) Demonstra-se em situações extraordinárias.

o Sanção ou Veto a projeto de lei;o Declaração de guerra;o Celebração da paz;o Intervençãoo Estado de sítioo Estado de defesa.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICASentidos

Critério Formal/Orgânico/Sujetivoo Administração enquanto “máquina administrativa”.

Ex: órgãos, agentes e bens públicos.o A dministração (com inicial maiúscula)

Critério Objetivo/Materialo Administração como “atividade administrativa”.o a dministração (com inicial minúscula).

______________________________________________________________________Aula 2 (05 de março de 2009)

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Conjunto harmônico de princípios que rege o Direito Administrativo e, estes princípios guardam entre si

uma relação lógica (estão interligados). A expressão “regime jurídico administrativo” não era usada pelos autores antigos (Hely, p.ex.), assim a

doutrina moderna ainda não decidiu quais são precisamente os princípios administrativos. Quais são as “pedras de toque” do direito administrativo?

o Foi expressão criada por Celso Antônio Bandeira de Melo (CESPE gosta de usar). São elas: Princípio da supremacia do interesse público

+ Princípio da indisponibilidade do interesse público

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INTERESSE PÚBLICO O conceito bastante divergente na doutrina. Conceito:

o É o somatório dos interesses individuais representando o interesse da maioria na sociedade. O que é o interesse público primário e interesse público secundário? E qual deles deve prevalecer?

o Interesse público primário é a vontade efetiva do povo. É a vontade socialo Interesse público secundário é a vontade do estado. O estado enquanto pessoa jurídica.o Se existir divergência entre estes interesses deve prevalecer o interesse primário.

Ex: arrecadar cada vez mais (cobrança arbitrária) é interesse secundário e não é interesse primário. Assim, a cobrança abusiva de tributos não deve prevalecer.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO É um princípio indispensável para o convívio social.

o Se houvesse supremacia do interesse individual, a vida em sociedade seria impossível. Supremacia é superioridade (sobreposição) do interesse público em face do interesse individual. A

superioridade não é estado nem do administrador, mas sim do interesse público.o Ex: o direito de propriedade (interesse individual) pode se submeter à desapropriação e

requisição (interesse público); os contratos administrativos podem ter cláusulas exorbitantes.OBS: a supremacia não é superioridade do Estado, nem do Administrador, nem da Máquina Administrativa, mas sim do Interesse Público.(CESPE gosta de brincar com estas palavras)

Em nome da supremacia do interesse público os atos administrativos são auto-executáveis.o Ex: boate que emite sons em nível não adequado, a Administração pode fechar a boate sem

necessidade de decisão judicial. A supremacia do interesse público significa prerrogativas, mas também significa algumas obrigações

o Ex: licitação, concurso público. Uma vez identificado o interesse público a administração não pode dispor do interesse, ao contrário,

tem que defendê-lo.OBS: A Supremacia do Interesse Público é princípio implícito no texto constitucional (não está expresso na CRFB/88).

Alguns autores começaram a questionar a existência deste princípio, pois muitos administradores se aproveitavam deste princípio para praticar atos ilícitos.

o Corrente minoritária da doutrina afirmou que este princípio servia para prática de atos ilícitos, de atos abusivos, devendo ser desconstituído ou desconstruído, ou seja, apagar o princípio da Supremacia do Ordenamento Jurídico.

o A corrente majoritária afirma que de nada valerá retirar o princípio da supremacia do ordenamento, pois não resolveria as ilicitudes praticadas pelos administradores. Esta corrente afirma que ele deve ser mantido e aplicado de forma verdadeira ou adequada.

OBS: sobre estas correntes, ver Marçal Justen Filho.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Limita o princípio da supremacia, pois o administrador não pode abrir mão do interesse público. O princípio da indisponibilidade decorre do fato do administrador exercer função pública, assim exerce

atividade em nome e no interesse do povo. o O direito não é do administrador, desta forma, ele não tem liberdade sobre o que não lhe

pertence. Ex: se o administrador não se utiliza da licitação, abrindo mão de escolher a proposta

mais vantajosa, viola o princípio da administração (licitação com dispensa ou inexigibilidade falsa).

Ex: Se a administração não faz concurso público, abusando dos cargos temporários e comissionados também viola o princípio da indisponibilidade.

O art. 37, caput, da CRFB/88, com redação disposta pela EC 19/98 (Reforma Administrativa), dispôs 5 princípios que a Administração Pública, direta e indireta das três esferas do Estado, tem que obedecer.

o Os princípios enumerados neste caput são chamados de princípios mínimos da Administração Pública (o mínimo que o Administrador tem que obedecer).

o São eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

o O caput do art. 37 foi alterado pela EC 19, que incluiu o princípio da eficiência.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE A legalidade é prevista na CF em diversos artigos:

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o Art. 5º (direito fundamental)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

o Art. 37, caput (Administração Pública)

o Art. 84, IV (regulamentos no limite da lei)Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

o Art. 150, I (não há tributo sem lei anterior que o defina)Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Estado de direito o É aquele politicamente organizado e que cria e obedece às suas próprias leis. o Assim, o princípio da legalidade está na base do estado de direito.

O princípio da legalidade tem 2 enfoques distintos: Legalidade para o direito privado : o particular pode tudo, salvo o que estiver vedado em lei. (a FCC

adora este conceito)o É o critério de não contradição à lei.

Legalidade para o direito público : o administrador só pode fazer aquilo que a lei autoriza. o É o critério de subordinação à lei.o Ex: o administrador não pode conceder aumento ou criar cargo por decreto (inconstitucional,

pois só pode via lei).o O administrador não é um “boneco de olhos fechados”, pois, apesar de só poder fazer o que

esta na lei, ele tem liberdade nos limites da lei (discricionariedade).

Princípio da reserva de lei x Princípio da legalidade (não são sinônimos)Princípio da Reserva de Lei Princípio da Legalidade

Selecionar uma matéria e reservar a determinada espécie normativa.

É a escolha de espécie normativa, conceito muito mais restrito do que o do princípio da legalidade.

Atualmente o princípio da legalidade vem sendo interpretado em sentido amplo.

Significa a aplicação das leis e das normas constitucionais, inclusive dos princípios constitucionais.

É fazer o que a lei (em sentido amplo) autoriza.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Concurso público e licitação são os grandes exemplos de impessoalidade na CRFB/88 . Nestes casos o

administrador escolhe o melhor candidato ou proposta. Sentidos do Princípio da Impessoalidade:

o Impessoalidade significa não buscar interesses pessoais. Exige ausência de subjetividade.o Os atos administrativos são impessoais, não são dos agentes que o praticam, são atos da

Administração, da pessoa jurídica. (art. 37, § 6º da CRFB/88) Por isso que, causado dano, o Estado responde pelos atos dos seus agentes.


Conceito de Princípio da Impessoalidade de Celso Antônio Bandeira de Melo:o “A Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou

detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia” (10ª edição, 1998).

OBS: Proibição do nepotismo no Brasil representa aplicação de quais princípios?

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O nepotismo começa a mais discutido a partir da EC 45/04 com a criação do CNJ e do CNMP, que são órgãos de controle administrativo.

O CNJ e o CNMP proibiram o nepotismo no judiciário e no MP.o Nos dois casos foram editadas resoluções, proibindo o nepotismo com relação a

cônjuge/companheiro e parentes próximos (2º ou 3º grau, não sei), em casos de facilidade (sem concurso ou licitação).

O parentesco só é problema se não for por concurso. Por concurso pode ser parente. Foi proibido o parentesco nos cargos por comissão, contrações temporárias e contratações diretas sem licitação (dispensa e inexigibilidade).

Após o CNJ e o CNMP proibiram o nepotismo cruzado. Houve grande resistência dos tribunais. Desta forma o CNJ afirmou que se o tribunal não exonerasse, o próprio CNJ exoneraria (que o fez exonerando muitas pessoas).

Este assunto chegou ao STF na ADC n. 12. o STF decidiu:o a) é sim competência do conselho exonerar nestas condições (pois os CNJ e CNMP foram

criados para isso, ou seja, é sua competência)o b) o conselho pode disciplinar tais situações por resolução, pois resolução é ato normativo

(matéria baseada na CRFB/88)o c) São princípios constitucionais que fundamentam estas exonerações:

Impessoalidade Moralidade Eficiência Isonomia

Após, o STF editou a Súmula Vinculante nº 13 para resolver de vez a matéria.o Infelizmente a Súmula Vinculante nº 13 depende de interpretação, o que não é adequado (a

súmula disse muito e não disse nada).o A professora acha que está súmula foi escrita de forma precipitada pois proibiu demais,

impossibilitando a fiscalização.

Princípio da finalidade x Princípio da impessoalidade1ª Corrente (Tradicional) 2ª Corrente (Moderna)

Hely Lopes Meirelles Impessoalidade ou

Imparcialidade ou Finalidade (Impessoalidade=Finalidade)

Celso Antônio Bandeira de Mello Impessoalidade e finalidade são princípios autônomos e

não se confundem. Impessoalidade: ausência de subjetividade. Finalidade: busca do espírito (vontade maior) da lei. Para esta teoria não é possível separar a lei do seu

espírito. O princípio da finalidade está ligado ao princípio da

legalidade. Enquanto princípio autônomo tem fundamento no art. 2º

da lei 9784/99.o Art. 2º A Administração Pública obedecerá,

dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Atualmente a posição que prevalece é a doutrina moderna.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE Está ligado à idéia de honestidade, lealdade, boa-fé, obediência aos padrões éticos (condutas éticas). Raramente o judiciário retira um ato administrativo do ordenamento jurídico por violação a moralidade

pois afirma que é um princípio muito vago ou aberto. o Desta forma, o judiciário sempre agrega outro princípio à moralidade para invalidar um ato

administrativo. O judiciário tem dificuldade de aplicar este princípio isoladamente. Espécies de Moralidade

o Moralidade comum é a correção de atitude.o Moralidade administrativa é mais rigorosa, pois exige correção de atitudes e que o

administrador seja também um bom administrador (correção de atitudes + boa administração).

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Boa administração = moralidade administrativa e eficiência. Tendo pela lei liberdade para agir o administrador tem que escolher a melhor

alternativa. Está ligado ao princípio da eficiência, pois todos os princípios administrativos estão co-relacionados.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Sentidos:

o 1) O administrador tem que dar ciência dos seus atos ao titular do direito. Dar conhecimento significa transparência, significa clarividência.

o 2) Condição de eficácia, requisito para produção de efeitos. O ato só produz efeitos a partir do momento em que é publicado (art. 61, parágrafo

único da lei 8.666/93).

Art. 61., Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

o 3) Publicidade significa início de contagem de prazo, pois o prazo para defesa só pode correr a partir do conhecimento.

o 4) Publicidade também é mecanismo de controle, instrumento de fiscalização.o 5) Publicar é dever do administrador. A CRFB/88 menciona em diversos dispositivos:

Art. 37, caput. Art. 5º, XXXIII – direito à informação

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Art. 5º, XXXIV – direito de certidãoXXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Art. 5º, LXXII – direito a habeas dataLXXII - conceder-se-á "habeas-data":a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

OBS: Se o administrador descumprir o dever de publicar incorrerá em improbidade administrativa (art. 11 lei 8429/92).

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

o A regra é publicar, mas há exceções na CRFB/88 nos quais não precisa publicar:

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o Quando colocar em risco a segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º, XXXIII) Toda doutrina aceita esta hipótese.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

o Quando violar a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X) Hipótese polêmica.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

o Atos sigilosos no forma da lei (art. 5, LX) Hipótese polêmica.

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

OBS: também se aplica a dispensa de publicidade no âmbito administrativo. Não apenas no âmbito jurisdicional.

o Ex: procedimento ético disciplinar para apurar erro médico (só se torna público após a decisão definitiva para não acabar com a carreira do profissional).

OBS: Não confundir publicidade com publicação (CESPE)o “Na licitação na modalidade convite não existe publicidade?”

o Errado, o que não há é publicação em Diário Oficial da carta-convite, mas há publicidade com a fixação da carta-convite no átrio da repartição.

o Publicação é apenas uma das maneiras de se realizar publicidade (publicação, portas abertas, fixação em átrio, etc).

o CRFB/88, art. 37, § 1º § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

o Segundo o STJ, para se falar em promoção pessoal tem que haver uma análise com bom senso. O constar em uma placa do simples nome do administrador não significa necessariamente promoção pessoal e, portanto, improbidade (é perdoável).

o A jurisprudência tem abrandado a proibição do art. 37, § 1º.

o Significa, porém, promoção pessoal e, por conseguinte, improbidade administrativa:o Símbolo de campanha nos carros da administração.

Ex: coletinho amarelo.o Utilização de cores específicas usadas na campanha para promoção do administrador.

Ex: pintar de verde limão todas as repartições.

o Promoção pessoal pode violar vários princípios, entre eles:o Impessoalidadeo Moralidadeo Eficiênciao Legalidadeo Publicidade

OBS: a promoção pessoal não fere precipuamente a publicidade (não é o principal princípio ferido).

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIAo Ganhou “roupagem” de princípio constitucional expresso a partir da EC 19/98. o Porém antes da EC/19 a administração já devia obedecer a eficiência (princípio constitucional

implícito), já sendo inclusive prevista expressamente na legislação infraconstitucional.o Lei 8.987/95, art. 6º

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Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

o Sentidoso Ausência de desperdícioo Produtividadeo Agilidade, prestezao Economia (gastar o menos possível, para obter o melhor possível)

o O serviço público deve ser eficiente quanto aos meios e eficiente quanto aos resultados.o O constituinte mexeu na estabilidade do servidor público atrelado ao princípio da eficiência (controle

periódico).

______________________________________________________________________Aula 3 (06 de janeiro de 2009)

Estabilidade (art. 41 da CRFB/88, com redação pela EC 19/98)Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Aquisição o Nomeação para cargo efetivo (caput)o Três anos de exercício do cargo (caput)o Avaliação especial de desempenho (§ 4º)

Perda (§ 1º)o Sentença judicial transitada em julgado (I)o Processo administrativo com ampla defesa (II)o Avaliação periódica de desempenho com ampla defesa (III)

Racionalização da máquina administrativa (CRFB/88, art. 169, com redação pela EC 19/98)

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. (LC 101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal)§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. § 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas

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federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. § 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. § 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. § 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º.

Não pode o administrador gastar tudo com funcionário. Tem limites. (dispostos na LC 101/00, art. 19)Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:I - União: 50% (cinqüenta por cento);II - Estados: 60% (sessenta por cento);III - Municípios: 60% (sessenta por cento).§ 1º Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:I - de indenização por demissão de servidores ou empregados;II - relativas a incentivos à demissão voluntária;III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6º do art. 57 da Constituição;IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2º do art. 18;V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e do art. 31 da Emenda Constitucional nº 19;VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos provenientes:a) da arrecadação de contribuições dos segurados;b) da compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição;c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro.§ 2º Observado o disposto no inciso IV do § 1º, as despesas com pessoal decorrentes de sentenças judiciais serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.

Só pode gastar com folha de pagamento até o limite de:o União: 50%o Estados e Municípios: 60%

Se já estiver acima dos limites dispostos no art. 19 da LRF, o administrador tem que reduzir na seguinte ordem (art. 169, § 3º da CRFB/88):

o 1º) Cargo em comissão e função de confiança (mínimo de 20%) Se quiser reduzir mais do que este percentual é atitude discricionária do administrador.

o 2º) Servidores não-estáveis Quantos forem necessário (pode ser até 100%), de acordo com a necessidade.

o 3º) Servidores estáveisOBS: só se pode passar a cortar cargos de uma categoria para a seguinte se já tiver esgotado a hipótese legal de “enxugamento” da categoria anterior.

Todas as hipóteses acima dispostas são de exoneração. Demissão é pena por falta grave e precisa de procedimento administrativo disciplinar com obediência à ampla defesa para ser efetuada.

Servidor estável quando perde o cargo tem direito à indenização (art. 169, § 5º).§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.

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Se houver extinção de cargo por motivo de enxugamento da máquina só se pode criar o novo cargo com as mesmas atribuições após quatro anos, para evitar casos de vingança com inimigos (art. 169, § 6º).

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

Serviços/obras: É necessário eficiência quanto aos meios e aos resultados.

o Gastar o mínimo possível (eficiência quanto aos meios)o Obter os melhores resultados possíveis (eficiência quanto aos resultados)

A doutrina fala que este princípio é uma utopia, não tendo sido efetivamente aplicado. Foi um desabafo do legislador da EC 19/98. Não passa de um sonho, pois não foi realizada qualquer modificação na situação desde sua implementação.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades.

o O que são iguais, desiguais e medida da desigualdade? É um princípio de difícil caracterização. Para isso é preciso:

o a) Primeiro identificar o fator de distinção.o b) E depois verificar se está compatível com o objetivo.

Se não estiver em conformidade com o objetivo da norma há ofensa ao princípio da isonomia.

Exemploso Deficiente físico que não pode fazer concurso para salva-vidas não viola o princípio da

isonomia, pois a deficiência impede o exercício da profissão. Fator de discriminação: deficiência física Objetivo da norma: provimento de cargo de salva-vidas.

o O STF decidiu que limite de idade em concurso público é constitucional desde que compatível com as atribuições do cargo e estabelecido na lei da carreira.

OBS: A jurisprudência (STF) entende que qualquer exigência é possível se compatível com as atribuições do cargo e previsto na lei da carreira.

o Este raciocínio se aplica a limite de idade, peso, altura e tempo de atividade jurídica.

Exemplos:o Limite mínimo de altura e polícia de SP

o Fere o princípio da isonomiao Concurso para polícia feminina e vedação de homens

o Não fere o princípio da isonomiao Delegado Federal e barras (homens X mulheres)

o Não viola o princípio da isonomiao Tempo de aposentadorias distintos entre homem e mulher

o Não fere o princípio da isonomia (compleição física distinta)o Limite de idade em concurso público

o Não viola o princípio da isonomia, desde que compatíveis com as atribuições do cargo e previsto na lei da carreira.

o Concurso para gari e quantidade de denteso Viola a isonomia.

o Exame psicotécnico e concurso públicoo Só se estiver previsto na lei da carreira + se a prova for objetiva (critério objetivo).o Celso Antônio: quem garante que o psicólogo que fez a prova não é mais louco que o

candidato?

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (CRFB, art. 5º, LV)LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

o Estes princípios estão sedimentados na via judicial. Não se imagina atualmente o processo sem a citação das partes ou sem produção de provas. Porém, na via administrativa isto não é realidade, pois sua introdução no processo administrativo foi inovação da CRFB/88.

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o O STF vem coibindo severamente a ausência destes princípios no âmbito do processo administrativo, via de regra, com a declaração da nulidade dos processos administrativos que não obedeçam a estes princípios.

o Contraditório significa ciência da existência do processo. o Constitui a bilateralidade da relação jurídica processual (quando se chama a parte demandada

ao processo).o Oportunidade de defesa pelo demandado.

o Ampla defesa significa a oportunidade de fazer sua defesa. o Se a parte vai ou não exercer sua é defesa é outro problema, mas ela tem o direito de ter a

oportunidade.OBS: Para que a ampla defesa ocorra é necessário de algumas exigências ou condições (desdobramentos da ampla defesa – Odete Medauar). São elas:

a) Defesa prévia: a parte tem que defender-se antes da aplicação da sanção final. Para que a defesa prévia seja efetiva é necessário:

Pena pré-determinada Procedimento pré-determinado

b) Garantia de informação: segundo o STJ a parte não tem direito a cópias do processo administrativo, mas a administração tem que viabilizar tal reprodução. A parte tem que arcar com as cópias.

c) Produção de provas: a parte tem que poder produzir prova que vai participar da formação de juízo do administrador.

o Significa que tem que se abrir a possibilidade de produção de provas e o administrador tem que analisar todas as provas produzidas para efeitos seu convencimento.

d) Defesa técnica: o A lei 8112/90 fala que a presença do advogado é facultativa. Porém a lei é de 1990.

Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

o Após esta lei, a jurisprudência do STJ já fala na presença do advogado como imprescindível ao processo administrativo, por ser processo e não mais procedimento (consoante a CRFB/88.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

o Assim, o STJ editou a súmula 343 que afirmava que a presença do advogado seria obrigatória em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Esta orientação representa a realidade atual.

Súmula 343 do STJ: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.

o Consoante esta súmula, todos os servidores demitidos em processo administrativo disciplinar sem a presença de advogado no processo, este processo seria nulo e todos os servidores teriam direito à reintegração com direito retroativo à todas as vantagens pagas.

o Assim quando a matéria chegou ao STF, este tribunal editou a súmula vinculante nº 5 afirmando que a falta de advogado em processo disciplinar não ofende à constituição. Esta decisão foi de encontro à súmula do STJ.

Súmula Vinculante nº 5: A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

o Marinela afirma que esta súmula foi um retrocesso para o processo administrativo, pois a realidade construída em todos os anos após a lei 8.112/90 foi destruída com apenas uma súmula. Muitos afirmam que esta súmula foi de interesse econômico/político e não jurídico.

e) Direito de recurso: o recurso administrativo pode ser impetrado independentemente de previsão específica. Pode ser impetrado mesmo que não exista um recurso específico.

o Ex: edital de concurso que afirma que de alguma das fases não cabe recurso ofende a ampla defesa. o O espelho de prova é indispensável para a impetração do recurso sob pena de ofender a ampla

defesa.o É caso de controle de legalidade de atos administrativos.

o O STF e STJ entendem que a exigência de depósito prévio para recorrer ofende a ampla defesa, sendo inconstitucional.

o Foi decisão em processo administrativo tributário, mas o entendimento pode ser estendido a todos os processos administrativos.

OBS: Súmula vinculante nº 3

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Súmula Vinculante nº 03 : NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.

o Esta súmula abrange duas situações diferentes:o Atos já acabados que chegam ao Tribunal de Contas para serem controlados:

Quando esta discussão puder implicar anulação ou revogação e puder prejudicar direitos de alguém, a parte tem que ter direito de participar.

o Ato que concede aposentaria depende 2 manifestações de vontade (ato complexo). O Tribunal de Contas não exerce controle, mas participa da formação do ato (Administração + Tribunal de Contas).

Neste caso não precisa de contraditório e ampla defesa. O contraditório não será exercido no Tribunal de Contas, mas no âmbito da Administração.

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADEo A maioria da doutrina brasileira afirma que o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio

da razoabilidade.o Razoabilidade significa lógica, coerência, congruência. O administrador tem que agir de forma

coerente, com bom senso.o Proporcionalidade significa equilíbrio. O administrador tem que agir de forma equilibrada.

o Administração e Equilíbrio=Princípio da Proporcionalidade.o Equilíbrio significa ponderar:

Os benefícios e os prejuízos (mais benefício do que prejuízo). Ex: lixão à beira-mar (desproporcional)

Os atos e medidas inerentes a estes atos. Ex: greve de servidores e passeata que causa tumulto (o Administrador pode,

no exercício do poder de polícia, dissolver esta passeata, mas não pode matar os participantes).

Se a infração é leve a pena é leve.

OBS: CESPE – Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade estão implícitos na CF/88, mas expressos na legislação infraconstitucional?.

o Verdadeiro. o A utilização da palavra razoável no art. 5º, LXXVIII da CRFB/88 denota respeito à celeridade

do processo.LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

o Todavia, tais princípios estão expressos na lei ordinária (lei 9.784/99, art. 2º).Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

o Ato administrativo pode ser revisto pelo judiciário no que tange ao controle de legalidade, em sentido amplo (controle de lei, + controle da CRFB/88, inclusive princípios constitucionais)

o Ato administrativo não pode ser revisto pelo judiciário no que diz respeito ao controle de mérito.o Este é um posicionamento padrão para provas objetivas. o Nas provas discursivas, pode-se fazer uma crítica a essa posição, pois em muitas vezes o

controle de legalidade penetra que questão de mérito.o Mérito significa discricionariedade, juízo de valor do administrador (liberdade do Administrador).

O juiz não pode substituir o juízo de valor do administrador sob pena de ofender o princípio da separação dos poderes.

Porém se o administrador faz juízo de valor desproporcional ou desarrazoado poderá o judiciário controlá-lo.

Neste caso o controle é de legalidade, pois proporcionalidade e razoabilidade são princípios implícitos da CF, e estes estão incluídos no controle de legalidade em sentido amplo (lei + CF, inclusive princípios constitucionais).

Porém de forma indireta acaba restringindo a liberdade do administrador e por conseqüência atingindo o mérito do ato administrativo (mas é controle de legalidade).

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OBS: Princípio da Judicialização – presença cada vez maior do Judiciário na Administração, via controle de legalidade que atinge o mérito (Proporcionalidade e Razoabilidade dos atos administrativos).OBS: ver ADPF 45 (na íntegra) NÃO ACHEI A DECISÃO NA ÍNTEGRA!!!!

Só achei que em 29/04/2004 houve esta decisão do relator:"(...) CONCLUI-SE, DESSE MODO, QUE O OBJETIVO PERSEGUIDO NA PRESENTE SEDE PROCESSUAL FOI INTEIRAMENTE ALCANÇADO COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 10.777, DE 24/11/2003, PROMULGADA COM A FINALIDADE ESPECÍFICA DE CONFERIR EFETIVIDADE À EC 29/2000, CONCEBIDA PARA GARANTIR, EM BASES ADEQUADAS - E SEMPRE EM BENEFÍCIO DA POPULAÇÃO DO PAÍS - RECURSOS FINANCEIROS MÍNIMOS A SEREM NECESSARIAMENTE APLICADOS NAS AÇÕES E SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE. (...) SENDO ASSIM, TENDO EM CONSIDERAÇÃO AS RAZÕES EXPOSTAS, JULGO PREJUDICADA A PRESENTE ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, EM VIRTUDE DA PERDA SUPERVENIENTE DE SEU OBJETO."

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADEo O serviço público tem que ser prestado de forma ininterrupta.o Para Celso Antonio Bandeira de Melo, este princípio decorre do dever ou da obrigatoriedade de prestar

serviço público. Se ele tem o dever de prestar serviço tem que fazê-lo de forma contínua.o Questões relevantes

o O Corte de serviço público é possível?o A maioria doutrina admite a possibilidade de corte do serviço público e usa como

fundamento do art. 6, §3º da lei 8.987/95 (Concessões e Permissões). Art. 6º, § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

o Desta forma, autoriza-se a descontinuidade em três situações: Em caso de urgência (independentemente de comunicação prévia); Dependendo de comunicação prévia:

o Desobediência das normas técnicas que comprometam o serviço.o Em caso de inadimplemento.

OBS: Em caso de inadimplemento:o A corrente minoritária entende que não é possível o corte usando como fundamento o CDC (arts. 22 e

42).Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

o A corrente majoritária diz que o corte do serviço do inadimplente é, na verdade, preservação ao princípio da continuidade, pois se não puder cortar o serviço do inadimplente a empresa poderá fechar e comprometer o serviço do adimplente.

o O inadimplente e o adimplente são desiguais, devendo ser tratados desigualmente sob pena de ferir ao princípio da isonomia.

o Exceção à regra acima seria no caso no inadimplente que depende da energia para sobreviver (máquina respiratória).

Neste caso o serviço não deverá ser cortado em defesa da vida. o Caso a Administração não pague a energia poderá ter sua energia cortada, salvo nos

logradouros públicos, hospitais, etc.

OBS: Direito de greve do servidor públicoo Os servidores públicos têm direito de greve (CRFB/88, art. 37, VII). Porém este direito depende de lei

ordinária, consoante a EC 19/98. Antes da EC dependia de lei complementar, porém até hoje está lei ordinária específica não foi editada.

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica

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o O STF reconheceu que o art. 37, VII da CRFB/88 é uma norma de eficácia limitada. Desta forma, como não havia lei, a greve era ilegal (o que geraria desconto dos dias não trabalhos e compensação de horas).

o Entretanto, a simples greve não gerava demissão (que é uma sanção por falta grave), pois só se estaria a exercer um direito (mesmo que não regulamentado).

o Se o grevista quebrasse materiais ou aparelhos da Administração, poderia ser demitido.o Da mesma forma, o grevista não poderia ser demitido por abandono de cargo se se afastasse

por mais de 30 dias, haja vista a ausência do requisito subjetivo do animus para o abandono (abandono de cargo: abandono por mais de 30 dias + animus de abandono).

o Diversos mandados de injunção chegaram ao STF, que comunicava a inexistência de lei ao congresso que continuava inerte.

o Até que um dia o STF decidiu (MI 708) que servidor público poderia fazer greve tendo como respaldo a lei de greve do trabalhador da iniciativa privada (lei 7.783/89).

o A priori, este MI teria efeitos inter partes, porém o STF admite que tal decisão serve para os demais servidores (efeitos erga omnes).

o Porém, nem toda greve é legal, apenas aquelas que observam a lei dos servidores comuns.MI 708EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes (em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF.

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RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às "atividades essenciais", é especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO" (LEI No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11).

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5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria.

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6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

OBS: alguns constitucionalistas defendem que após esta decisão do STF a norma do art. 37, VII da CRFB/88 passou a ser de eficácia contida.

o Marinela não concorda com esta decisão, pois quem define se a lei é limitada ou contida é o legislador constitucional. A regulamentação de uma lei não a transforma a norma limitada em contida.

OBS: Exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido):o Se uma parte não cumpriu suas obrigações não pode cobrar que a outra parte cumpra as suas.o A exceptio non adimplent contractus é aplicável aos contratos administrativos. Porém, de acordo com a

doutrina moderna é aplicada de forma diferenciada em nome do princípio da continuidade, só sendo aplicada quando o inadimplemento ultrapasse 90 dias (art. 78, XV, lei 8.666/93).

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

o Hely Lopes defendia que a exceptio non adimpleti contractus não era aplicada aos contratos administrativos (ele faleceu antes da edição da edição da lei 8666/93).

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELAo Dois sentidos:

o Os atos administrativos podem ser revistos pela administração. A administração pode rever os seus atos.

Ato ilegal é retirado por anulação. Ato inconveniente é retirado por revogação. Súmulas 346 e 473 do STF

Súmula 346 do STF: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.Súmula 473, do STF: A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

o Segundo Maria Sylvia Di Pietro, a autotutela também significa o dever de zelo/cuidado da administração, tanto dos bens (patrimônio) quanto dos interesses públicos.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADEo Pessoas jurídicas da Administração Direta (União, Estados, DF, Municípios, ou seja, os entes

políticos), criam as pessoas jurídicas da Administração Indireta.o Pessoas jurídicas da administração indireta: autarquias, fundações públicas, empresas

públicas e sociedades de economia mista.OBS: Concessionária e Permissionária não compõem a Administração Pública, pois são pessoas jurídicas de Direito Privado que prestam serviço público por delegação.

o Especialidade : as pessoas jurídicas da administração indireta estão vinculadas às finalidades para as quais foram criadas.

OBS: É possível modificar a finalidade da Pessoa Jurídica da Administração Indireta?o O que a lei determinou o administrador não pode modificar.o Só a lei pode modificar a finalidade das pessoas jurídicas da Administração Indireta.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADEo Também á chamado de presunção de legalidade ou veracidade.

o A doutrina afirma que este princípio deve ser lido como:o Presunção de legitimidade (consoante as regras morais)

+o Presunção de legalidade (consoante as regras legais)

+o Presunção de veracidade

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o Os atos administrativos são presumidamente verdadeiros.o É uma presunção relativa, pois admite prova em contrário.o O ônus da prova é do administrado (que alega).

o A conseqüência prática da presunção de legitimidade é a aplicação imediata dos atos administrativoso As leis são aplicadas de imediato por sua presunção de constitucionalidade.

______________________________________________________________________AULA 4 (12 de março de 2009)

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA1 – Formas de prestação da atividade administrativa

Em regra, a atividade administrativa é prestada pelo centro da administração (núcleo), ou seja, na maioria o serviço é prestado pela Administração Direta.

o É a prestação centralizada do serviço público (feita pela Administração Direta). Para uma maior eficiência, o Estado retira a atividade do centro e repassa para outras pessoas fora da

Administração Direta.o É a prestação descentralizada do serviço público, realizada pela Administração Indireta ou

particulares. Ex: permissão, concessão, autorização, Autarquia, Fundação Pública, Sociedade de

Economia Mista (SEM), Empresa Pública (EP).

OBS: Descentralização Política ocorre quando há distribuição de competências políticas entre entes políticos. É regulada pela CRFB/88, não interessando ao direito administrativo.

Desconcentração significa deslocamento dentro da mesma pessoa jurídica.o Ex: serviço “x” sai do Ministério A para B.

Desconcentração Descentralização Deslocamento na mesma pessoa jurídica.

Existe uma relação de hierarquia.

Deslocamento para outra pessoa jurídica ou física.

Relação de controle (sem hierarquia)* É possível descentralização de serviço público à pessoa física?

Sim. A permissão/autorização de serviço pode ser feita à pessoa física ou jurídica. Quanto à permissão há disposição legal, já quanto à autorização a doutrina afirma que ela pode ser

feita à pessoa física.*A regra é a descentralização de serviço público à pessoa jurídica.

2 – Instrumentos (institutos) pelos quais a Administração perfaz a descentralização2.1. Outorga (titularidade + execução)

Transferência da titularidade e da execução do serviço. o Transferir titularidade significa transferir a propriedade do serviço.

A outorga de serviço público deve ser feita por meio de lei (compatível com a gravidade do ato). Como a titularidade não pode sair das mãos da administração, a outorga só pode ser feita para a

administração indireta.o A doutrina majoritária diz que só pode ser transferido para a administração indireta de serviço

público (autarquias e fundações públicas de direito público).2.2. Delegação

A administração transfere só a execução do serviço. A delegação pode ser:

o Delegação legal Feita por lei às pessoas da administração indireta de direito privado.

Ex: EP, SEM e Fundações Públicas de direito privado.o Delegação contratual

Feita ao particular. Ex: concessão e permissão.

o Delegação por ato administrativo Feita ao particular.

Ex: autorização

Perguntas do CESPEa) A concessão de Serviço Público é a delegação de serviço feita ao particular?

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Verdadeirob) A Administração pode outorgar Serviço Público ao Particular?

Verdadeiro. A CRFB/88 faz menção muitas vezes à palavra outorga no sentido vulgar e não na técnica.o Sentido vulgar de outorga: transferir, ceder, dar, fazer.

ADMINISTRAÇÃO DIRETA*A relação entre Estado x Agente é de que natureza? (3 correntes)

1ª corrente: Teoria do mandatoo Estado e agente celebram contrato de mandato.o Todo o poder do agente decorre do contrato de mandato entre o agente e o Estado.o Esta teoria não pode ser aplica no Brasil, pois o Estado não tem como manifestar sua vontade

sem a presença do agente, assim, não poderia sequer assinar o contrato. 2ª corrente: Teoria da representação

o Toda relação Estado x agente ocorre como na tutela e na curatela. O representante pratica os atos em nome do incapaz.

o Não pode ser aplicada, pois o Estado não pode ser concebido como sujeito incapaz conforme a CRFB/88, sendo o estado ente responsável (responde pelos atos de seus agentes).

3ª corrente: Teoria do órgão ou da imputaçãoo A vontade do estado está nas mãos do agente e o agente representa a vontade do estado por

que a lei reputou a ele este poder. A relação entre estado e agente decorre de determinação legal.

o Quando o agente manifesta no exercício do serviço público, sua vontade está manifestado a vontade do estado.

Neste caso, a vontade do Estado é a vontade do agente, ou seja, a vontade do agente e a vontade do estado se misturam, formando uma única vontade.

E por isso que o Estado responde pelos atos de seus agentes no exercício da função pública.

Quando o agente estiver de folga, sua vontade não se confunde com a do Estado.

o É a teoria adotada no Brasil.

ÓRGÃO PÚBLICO1 – Conceito

Centro especializado de competência. Núcleo de competência.

2 – Características:2.1. Órgão público não tem personalidade jurídica.

Assim, não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações.o Ex: Órgão público não pode ser parte no contrato. Não pode celebrar contrato.

O órgão faz a licitação e gestão do contrato, porém quem celebra o contrato é o Estado.

Geralmente quem assina contrato é Prefeito, Governador e Presidente, mas pode acontecer que a assinatura seja delegada a agente do órgão, porém que celebra é sempre o Estado.

A única ressalva contida no ordenamento está prevista no art. 37, §8º da CRFB/88 (EC 19/98).§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal.o Permite a celebração entre entes da administração, entre órgãos e entre administradores. o A doutrina afirma que na parte que autoriza o contrato entre órgãos e entre administradores

(contrato entre particulares) este dispositivo é inconstitucional, sendo impossível. O contrato de gestão entre órgãos ou entre administradores nunca foi regulamentado.

OBS: o fato de um órgão possuir CNPJ não significa que tenha personalidade jurídica. O CNPJ serve apenas para fins de fiscalização orçamentária (se não tiver fluxo orçamentário não

precisa de CNPJ – Instrução Normativa nº 748 da Receita Federal).

Instrução Normativa nº 748 da Receita Federal

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Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ:I - órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento;(...)§ 1º Para os fins do disposto no inciso I, considera-se unidade gestora de orçamento aquela autorizada a executar parcela do orçamento da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

*Em regra, por não ter personalidade jurídica, o órgão público não pode ir a juízo, porém, excepcionalmente, pode ir a juízo em busca de prerrogativas constitucionais (em busca de direitos ligados a sua função).

Para a maioria da doutrina o órgão só pode ir a juízo como sujeito ativo.o Ex: a Câmara pode ir a juízo para exigir o repasse do duodécimo em face do Prefeito (que tem

obrigação de fazer o repasse) – prerrogativa profissional.

3 – Classificação dos órgãos públicos3.1. Quanto à posição estatal:a) Órgãos independentes

São aqueles que estão no topo da estrutura estatal, que goza de independência. Tem total liberdade, não sofre qualquer relação de subordinação (está sujeito apenas a controle).

o Ex: Presidência da República; Casas legislativas; Tribunais e juízos monocráticos.b) Órgãos autônomos

São aqueles que gozam de autonomia. Tem grande autonomia, mas estão subordinados ao órgãos independentes.

o Ex: Ministérios; secretarias estaduais; secretarias municipais.c) Órgãos superiores

São aqueles que tem poder de decisão restrito, subordinado aos órgãos autônomos e aos órgãos independentes.

o Ex: Gabinete da presidência, dos ministros.d) Órgãos subalternos

São órgãos de execução, sem poder de decisão.o Ex: almoxarifado; Departamento de RH; zeladoria.

OBS: esta classificação dependerá do tamanho (extensão) da Administração em tela.

3.2. Quanto à estrutura (tem ou não ramificações)a) Órgão simples

É aquele que não tem ramificação, não tem outros órgãos agregados à sua estrutura.o Ex: gabinetes

b) Órgão composto É aquele que tem ramificações, tendo outros órgãos agregados à sua estrutura.

o Delegacia de ensino e as escolas vinculada àquela delegacia; hospital e posto de saúde.OBS: não existe órgão complexo. Ou o órgão é simples ou é composto. (o que existe é ato complexo)

3.3. Quanto à atuação funcional (agentes que compõem o órgão)a) Órgãos singulares

A tomada de decisão tem um único agente. o Ex: presidência da república; juízo monocrático.

b) Órgão colegiado A tomada de decisão é feita com mais de um agente.

o Ex: casas legislativas; tribunais.

* Órgão público é possível na administração direta e na administração indireta? Sim. Existe órgão tanto na administração direta como na administração indireta (art. 1º da lei 9.784/99).

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

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ADMINISTRAÇÃO INDIRETA1 – Características Gerais (servem para todas as pessoas da administração indireta):a) Responsabilidade jurídica própria

As pessoas jurídicas da administração indireta gozam de personalidade jurídica própria. Possuem patrimônio e receita próprios, respondendo desta forma pelos seus próprios atos.

o Independentemente da origem, se o em “caiu na rede” da autarquia é dela agora (sofre fiscalização).

b) Possuem autonomia administrativa, autonomia técnica e autonomia financeira Não gozam de autonomia política, nem mesmo as agências reguladoras, pois sua capacidade

normativa decorre da lei (é apenas regulamentar à lei).c) Não tem fins lucrativos

As pessoas jurídicas da administração indireta não têm fins lucrativos, mas isso não significa que não podem ter lucro.

o Ex: Petrobrás As EP e SEM são criadas com duas finalidades (CRFB/88, art. 173):

o Prestação de Serviço Públicoo Exploração de Atividade Econômica

Quando imprescindível à segurança nacional ou ao relevante interesse público. O Estado não pode buscar o lucro, mesmo quando explorar uma atividade econômica.

d) Cada Pessoa Jurídica da Administração Indireta tem uma finalidade específica Princípio da finalidade Para mudar a finalidade somente por meio de lei

o Por causa do princípio do paralelismo das formas Criada ou autorizada por lei, a modificação de sua finalidade só pode ser feita ou

autorizada por lei.e) Entre a Administração Direta e Administração Indireta não existe hierarquia, apenas existe controle

Poder legislativo : Tribunal de Contas, CPI

OBS: atualmente o Tribunal de Contas controla todas as pessoas da administração indireta (até 2005 o STF não admitia este controle para as SEM).

Poder judiciário : várias ações

Poder executivo : supervisão ministerial.o Quem faz o controle é o Ministério relacionado à atividade da entidade da Administração

Indireta.o Objeto do controle

Controle de finalidade Controle de receitas e despesas Controle com a nomeação com dirigentes da entidade da Administração Indireta.

OBS: nomeação de dirigente de entidade da Administração Indireta Normalmente o presidente da república nomeia e exonera ad nutum.

Compromete um pouco a independência da administração indireta. Excepcionalmente o presidente da república não nomeia de forma livre, dependendo de prévia

autorização do Senado. Ex: BACEN e agências reguladoras (art. 52 da . Fundamento: art. 52, III, d e f da CRFB/88

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:d) Presidente e diretores do banco central;f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

2 - Criação e extinção da Pessoas Jurídicas da Administração Indireta CRFB/88, art. 37, XIX

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

o Lei específica significa que cada pessoa jurídica tem a sua própria lei. Cada lei vai cuidar daquele assunto específico. Cada autarquia tem a sua lei.

Ex: não pode a lei cuidar de 10 assuntos e criar uma autarquia.o A Lei cria (autarquia)

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Existindo a lei, existe a Autarquia (basta a existência de uma lei). Extinção só se dá via lei (Princípio do Paralelismo das Formas).

o A Lei autoriza a criação (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública de direito privado)

Mesmo existindo a lei que autoriza a sua criação, sua efetiva criação dependerá de registro no cartório de registro de pessoas jurídicas ou na junta comercial (depende da natureza da pessoa jurídica).

Extinção autorizada por lei (Princípio do Paralelismo das Formas)a.OBS: Se a lei cria, a lei extingue; se a lei autoriza a criação, a lei autoriza a sua extinção (princípio do paralelismo das formas).

*Lei complementar definirá as possíveis finalidades da fundação.FUNDAÇÃO

Criada ou extinta com autorização legal. Criada com seu registro. Lei complementar (abstrata) listará as possíveis finalidades das fundações.

3 - FUNDAÇÃO3.1. Conceito

Fundação é um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica. É patrimônio personalizado (universitas bonorum, ou seja, reunião de bens).

3.2. Classificação das fundações de acordo com seu instituidor Fundação Privada

o Instituída pelo particular.o É estudada pelo Direito Civil.o Não tem nada a ver com a administração pública.o Ex: fundação Ayrton Sennao

Fundação Públicao Instituída pelo Poder Público.o Está na administração indireta.o É estudada pelo direito administrativo.

Hely Lopes Meirelleso Toda fundação pública é de direito privado.

Celso Antônio Bandeira de Melloo Toda fundação pública é de direito público.

Segundo a maioria da doutrina e o STFo É possível que a fundação pública seja instituída nos dois regimes (fundação pública de direito

público e fundação pública de direito privado).o A fundação pública de direito público é uma espécie de autarquia (Autarquia Fundacional).

Como é espécie do gênero autarquia, lei cria esta fundação.

o Todavia, se o poder público desejar poderá criar uma fundação pública de direito privado (Fundação Governamental).

Segue o mesmo regime da empresa pública e da sociedade de economia mista Não é espécie de EP e SEM, mas apenas tem o mesmo regime.

Desta forma, a lei autoriza a criação de fundação pública de direito privado. É a prevista no art. 37, XIX da CRFB/88.

OBS: tudo que vale para autarquia também vale para fundações públicas de direito público (Autarquias Fundacionais); tudo que vale para EP e SEM também vale para fundações públicas de direito privado (Fundações Governamentais)._____________________________________________________________________

Aula 5 (13 de março de 2009)

4 – AUTARQUIA4.1. Conceito

É uma pessoa jurídica de direito público.o Ver características gerais das pessoas jurídicas de direito público.

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Presta atividades típicas de Estado, ou seja, atividades próprias do estado (só o Estado pode exercer estas atividades).

o Estas atividades não podem ser concedidas a qualquer pessoa, tal como um particular.OBS: O regime da autarquia é praticamente o mesmo da administração direta.

Tem as mesmas prerrogativas e obrigações. É tratada como Fazenda Pública. A diferença é que a administração direta é formada por entes políticos e Autarquia é ente

administrativo.

4.2. Regime jurídico Os atos praticados pela autarquia são atos administrativos.

o Porque é pessoa jurídica de Direito Público. Toda pessoa jurídica de Direito Público age por meio de atos administrativos.

o Sendo atos administrativos, os atos das Autarquias gozam de: Auto-executoriedade Presunção de legitimidade Tipicidade Imperatividade

Os contratos celebrados pela autarquia seguem o regime de direito público, sendo contratos administrativos. Características dos contratos administrativos (e, portanto, dos contratos das Autarquias):

o Dever de licitar (CRFB/88, art. 37, XXI e art. 1º, parágrafo único da lei 8.666/93).CRFB/88, art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Lei 8.666, art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

o Presença de cláusulas exorbitantes (art. 58 lei 8.666/93)Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução;IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.§1 As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.§2 Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

4.3. Responsabilidade civil da Autarquia A Autarquia submete-se à responsabilidade jurídica do Estado, portanto, está sujeita ao art. 37, §6º da

CRFB/88.


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A responsabilidade civil do Estado segue como regra a teoria objetiva. o Porém a jurisprudência majoritária admite a teoria subjetiva, de forma que ambas as teorias

coexistem pacificamente. Nas ações (condutas comissivas) a responsabilidade é objetiva. Nas omissões (conduta omissiva) a responsabilidade é subjetiva.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADOQuanto à culpa

Objetiva Subjetiva Ação

Elementoso Condutao Danoo Nexo Causal

Omissão

Elementoso Condutao Danoo Nexo Causal o Elemento Subjetivo

Dolo ou Culpa

A responsabilidade subjetiva do estado requer a conduta, o dano, o nexo causal e o elemento subjetivo (dolo ou culpa).

A responsabilidade objetiva do estado requer a conduta, o dano e o nexo causal.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADOQuanto à ordem de preferência para pagar a indenização

Solidária Subsidiária Não há ordem de preferência. Há ordem de preferência.

Teoria acolhida no Brasil.

Se a autarquia não tiver patrimônio para indenizar a vítima, esta pode demandar contra o Estado de forma subsidiária.

o Para cobrar do Estado de forma subsidiária, a responsabilidade continua sendo objetiva (a responsabilidade subsidiária não altera a natureza da responsabilidade quanto à culpa).

OBS: A responsabilidade do Estado em relação aos atos das autarquias é subsidiária e, a depender da natureza do ato que causou a lesão, é objetiva (atos comissivos) ou subjetiva (atos omissivos).

Sempre que o Estado tem o dever de prestar um serviço e decide descentralizá-lo (transferir a outro ente), ele continua sendo responsável pelo serviço, mas de forma subsidiária.

o Ex: concessionária, EP, Autarquia, etc.

*A responsabilidade do Estado por ato de Autarquia é objetiva? Verdadeiro, pois tendo havido ato comissivo da Autarquia, a responsabilidade objetiva é da Autarquia

(em primeiro plano) e do Estado (em segundo plano), quando aquela não tiver patrimônio suficiente para pagar a indenização.

Assim, neste caso, a responsabilidade do estado é subsidiária e objetiva.

OBS: As classificações quanto à culpa (objetiva ou subjetiva) são entre si excludentes; as classificações quanto à ordem de preferência para pagar a indenização (subsidiária ou solidária) são entre si excludentes; entretanto, as classificações podem ser misturadas entre si (ex: objetiva e subsidiária).

4.4. Bens autárquicos Para a doutrina majoritária todo bem pertencente à uma pessoa de direito público é bem público. Assim

os bens autárquicos são bens públicos. Características dos bens públicos

o Inalienabilidadeo Impenhorabilidadeo Impossibilidade de oneraçãoo Imprescritibilidadeo Inalienabilidade

Esta inalienabilidade é relativa, de forma que preenchidas algumas condições estes bens são alienáveis (alienabilidade condicionada).

Inalienabilidade relativa=Alienabilidade condicionada Para alienar um bem público é preciso que:

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1) seja realizada sua desafetação 2) Sejam preenchidos os requisitos do art. 17 da lei 8.666/93.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e “i”; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de 7 de dezembro de 1976 ; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1 Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - a pessoa física que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 1 o , § 2 o , inciso VI, da Lei n o 4.771, de 22 de setembro de 1965 , superior a um módulo fiscal

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm#art1%C2%A72vi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4771.htm#art1%C2%A72vi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6383.htm#art29

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6383.htm#art29

e limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares; § 2o-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. § 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. IV – (VETADO) § 3 Entende-se por investidura, para os fins desta lei: I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. § 4 A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; § 5 Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. § 6 Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.

o Impenhorabilidade Os bens públicos não podem ser objeto de penhora, arresto e seqüestro.

Penhora é restrição que acontece dentro de uma ação de execução (garantia do juízo).

Arresto e seqüestro são cautelares típicas. O arresto e o seqüestro servem para proteger uma futura penhora.

o Só existe seqüestro de bens determinados. o O arresto é feito sobre bens indeterminados.

A impenhorabilidade é resultado da inalienabilidade, pois se o bem público não pode ser alienado ao final da execução não teria sentido penhorá-lo.

O fim da penhora é garantir fundos ao final da execução, via alienação dos bens em garantia, via hasta pública ou adjudicação.

O fim do arresto e do seqüestro é acautelar uma possível futura penhora e, como não pode haver penhora, ficam aqueles prejudicados.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-580-08.htm

o Impossibilidade de oneração Bem público não pode ser empenhado ou hipotecado.

Penhor é o direito real de garantia sobre bens móveis fora do juízo. Hipoteca é o direito real de garantia sobre bens imóveis.

OBS: penhor é garantia fora do juízo; penhora é garantia em juízo. O que era um penhor ou hipoteca (fora do juízo), tornar-se-á penhora quando de possível ação de execução (os bens públicos não podem ser penhorados, logo não podem ser onerados, por total ausência de finalidade).

o Imprescritibilidade Os bens públicos não podem ser usucapidos (imprescritibilidade aquisitiva contra o

Estado), mas o Estado pode usucapir bens de particulares.

*Débitos judiciais do Estado A garantia de que o credor vai receber o seu crédito é o regime de precatório (CRFB/88, art. 100).

Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. § 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. § 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito. § 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. § 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório. § 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público. § 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade.

Precatório é a ordem cronológica de apresentação dos créditos transitados em julgado. Cada autarquia tem sua própria fila de precatório. Alimentos têm fila própria de precatórios. Para a doutrina majoritária o prazo prescricional para se cobrar da autarquia é de 5 anos (fazenda

pública) – Dec. 20.910/1932.DECRETO Nº 20.910Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes e pensões vencidas ou por vencerem, ao mesoldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiver as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

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(...)

*Procedimentos financeiros das Autarquias As autarquias estão sujeitas à lei de contabilidade pública (lei 4.320/64) e à lei de responsabilidade

fiscal (LC 101/2000).Lei 4.320/64

Titulo XDas Autarquias e Outras Entidades

Art. 107. As entidades autárquicas ou paraestatais, inclusive de previdência social ou investidas de delegação para arrecadação de contribuições para fiscais da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal terão seus orçamentos aprovados por decreto do Poder Executivo, salvo se disposição legal expressa determinar que o sejam pelo Poder Legislativo.Parágrafo único. Compreendem-se nesta disposição as emprêsas com autonomia financeira e administrativa cujo capital pertencer, integralmente, ao Poder Público.Art. 108. Os orçamentos das entidades referidas no artigo anterior vincular-se-ão ao orçamento da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, pela inclusão:I - como receita, salvo disposição legal em contrário, de saldo positivo previsto entre os totais das receitas e despesas;II - como subvenção econômica, na receita do orçamento da beneficiária, salvo disposição legal em contrário, do saldo negativo previsto entre os totais das receitas e despesas.§ 1º Os investimentos ou inversões financeiras da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, realizados por intermédio das entidades aludidas no artigo anterior, serão classificados como receita de capital destas e despesa de transferência de capital daqueles.§ 2º As previsões para depreciação serão computadas para efeito de apuração do saldo líquido das mencionadas entidades.Art. 109. Os orçamentos e balanços das entidades compreendidas no artigo 107 serão publicados como complemento dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal a que estejam vinculados.Art. 110. Os orçamentos e balanços das entidades já referidas, obedecerão aos padrões e normas instituídas por esta lei, ajustados às respectivas peculiaridades.Parágrafo único. Dentro do prazo que a legislação fixar, os balanços serão remetidos ao órgão central de contabilidade da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, para fins de incorporação dos resultados, salvo disposição legal em contrário.

Lei Complementar 101/2000Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.§ 1º A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.§ 2º As disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.§ 3º Nas referências:I - à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos:a) o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público;b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes;II - a Estados entende-se considerado o Distrito Federal;III - a Tribunais de Contas estão incluídos: Tribunal de Contas da União, Tribunal de Contas do Estado e, quando houver, Tribunal de Contas dos Municípios e Tribunal de Contas do Município.

*Privilégios tributários das Autarquias Imunidade recíproca (CRFB/88, art. 150, VI, a)

o Um ente político não pode cobrar imposto de outro ente político (somente impostos).Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

o A imunidade recíproca é extensível às autarquias (CRFB/88, art. 150, § 2º), no que tange à sua finalidade específica.

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Art. 150, § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

OBS: a imunidade de impostos das Autarquias restringe-se apenas à sua finalidade específica, de forma que se recebe uma doação de alguma pessoa física será contribuinte dos impostos relacionados.

Ex1: doação de propriedade rural à Autarquia. Se esta não der destinação À propriedade nem usá-la, deverá pagar todos os impostos inerentes à propriedade (salvo se esta propriedade estiver ligada a sua finalidade específica).

Ex2: locação de bem não usado pela Autarquia (salvo se o dinheiro arrecadado na locação for usado para finalidade específica da Autarquia).

OBS: a imunidade das autarquias para impostos referentes à sua finalidade específica não alcança taxas e contribuições.

*Privilégios processuais das Autarquias a) Autarquia tem prazos dilatados, pois é considerada Fazenda Pública.

o Prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC).Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

OBS: se o procedimento é o geral, vale o art. 188 do CPC; se o procedimento é específico (ex: MS, ACP, Ação Popular), é este procedimento que deve ser observado e seus prazos.

b) Para as autarquias a regra é o reexame necessário ( Duplo grau de jurisdição obrigatório ou Recurso de Ofício, CPC art. 475).

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). § 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. § 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. § 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

OBS: Não haverá a necessidade do duplo grau de jurisdição quando o assunto já tiver sido julgado pelo pleno do tribunal ou tenha valor de até 60 salários mínimos (§§ 2º e 3º do art. 475 do CPC).OBS: a decisão que não for submetida ao reexame necessário quando este for obrigatório não produz trânsito em julgado (observando-se a segurança jurídica caso a caso em face da demora).

*Regime de pessoal da Autarquia (vale para qualquer servidor público) Quem trabalha na autarquia é servidor público, pois a Autarquia é Pessoa Jurídica de Direito Público.

a) Texto original da CRFB/88 A CRFB/88 em sua redação original dizia que os servidores públicos eram sujeitos a regime jurídico

único (art. 39).o Significava que em cada pessoa jurídica só era possível um único regime. Não havia

obrigatoriedade de regime estatutário, havia apenas a preferência por este regime (no âmbito federal e estadual, nos municípios havia regimes celetistas e estatutários, a depender do município).

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

b) EC 19/98 Houve a alteração desta regra, abolindo-se o regime jurídico único e passando-se a admitir o regime

múltiplo (na mesma pessoa jurídica poderia haver os 2 regimes – celetista e estatutário). o A escolha entre cargo e emprego era feita pela lei.

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Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

c) STF (2007) – ADI 2135 A regra do art. 39 da CRFB/88, modificado pela EC 19/98 foi objeto de controle de constitucionalidade

no STF pela ADI 2135. Nesta ADI o STF declarou o art. 39 inconstitucional por vício de formalidade.

o Assim o regime múltiplo foi retirado do ordenamento jurídico, voltando a valer para os servidores públicos o regime jurídico único.

o O STF ainda não julgou o mérito da ADI, assim ainda não definiu as conseqüências para aqueles que adotaram o regime múltiplo.

ADI-MC 2135 / DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

OBS: Atualmente, o regime dos servidores da União é o estatutário (lei 8112/90), porém a CRFB/88 não obriga toda a Administração a utilizar este regime. Poderia ter sido adotado exclusivamente o celetista.

Art. 1 Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.Art. 2 Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.Art. 3 Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Art. 4 É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.

OBS: é possível que ainda existam empregados na Administração Pública Federal, pois durante o período entre 1998 e 2007 estes empregos públicos foram criados. Até o julgamento final da ADI 2135 o que será vedado é a criação de novos empregos públicos.Exemplos de autarquia: INSS, INCRA, universidades federais (as estaduais variam).

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*Conselhos de Classe1) Nascem no ordenamento jurídico com natureza de autarquia (cada um com sua lei).

2) Em 1998, a lei 9.649 dá aos Conselhos de Classe a natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado.Art. 58 - Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. § 1º - A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.§ 2º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.§ 3º - Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.§ 4º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.§ 5º - O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.§ 6º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidades tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.§ 7º - Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.§ 8º - Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.

Desta forma, o Conselho de Classe exerce poder de polícia, podendo inclusive retirar a carteira de classe de determinado particular.

o Assim, após esta lei, passou a existir poder de polícia nas mãos de particular. Poder de polícia (fiscalização + aplicação de sanções)

3) o STF, julgando a ADI 1717, decidiu que não é possível existir poder de polícia nas mãos do particular, não podendo os conselhos de classe possuir natureza jurídica de direito privado, voltando a ter natureza de autarquia.

Nesta ADI, a lei 9.649/98 foi considerada inconstitucional nesta parte.ADI 1717 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADEEMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.

*Características dos Conselhos de Classe como Autarquias:a) Contabilidade Públicab) Controle pelo Tribunal de Contasc) Concurso públicod) Anuidade com natureza tributária (consoante a lei de cada Conselho) e seu não pagamento gera uma execução fiscal.

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**OAB O estatuto da OAB (lei 8.906/94) previa que a anuidade da OAB não teria natureza tributária, logo:

o A execução dos débitos das anuidades seria comum e não fiscal.o Não haveria necessidade de contabilidade pública, nem controle pelo Tribunal de Contas.

Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas.Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo.

O art. 79 do Estatuto da OAB ainda previa que o quadro de funcionários da OAB seria celetista.Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista.§ 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.§ 2º Os servidores que não optarem pelo regime trabalhista serão posicionados no quadro em extinção, assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior

Em face das disposições do Estatuto da OAB acima descritas, o PGR ajuizou uma ADI para que o STF fizesse uma interpretação conforme do art. 79 do Estatuto.

o Nesta ADI 3026, o STF afirmou que: A OAB é um serviço público independente, não sendo uma Autarquia Especial. Assim:

Seria uma pessoa jurídica “ímpar”. Não está na Administração Direita, nem na Administração Indireta. Não precisa de concurso público para escolher seus funcionários. Não tem função apenas corporativa, tendo função institucional muito grande Quem julga a OAB?

ADI 3026EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB.

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10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

No entendimento do STF na OAB a anuidade não é tributária. A OAB não cobra via execução fiscal. Cobra via execução comum. O Tribunal de Contas não controla a OAB e sua contabilidade não é pública.

A competência para o julgamento das causas da OAB ainda não foi definida. Permanece na prática na justiça federal.

OBS: em conseqüência desta ADI. os demais conselhos também não querem mais fazer concurso, passando a impetrar ações no STF pleiteando tal dispensa, mas ainda não tem nada definido, permanecendo a obrigatoriedade de realização do concurso público.

*Autarquias territoriais (=Territórios) A natureza jurídica dos territórios é de autarquia. Território é uma autarquia com uma cara diferente, pois autarquia é ente administrativo e território é

não (é muito parecido com um ente político, mas não o é, stricto sensu).o Finalidade da Autarquia: administrativao Finalidade do Território: política

OBS: o assunto encontra-se “parado”, pois atualmente não existem territórios.

*Autarquias de Regime Especial Significa que é uma Autarquia com regras especiais que fogem da regra geral. A expressão “autarquia de regime especial” já era usada no Brasil para definir as universidades

públicas (especialmente as federais).o As universidades públicas já entravam neste conceito por duas razões:

Escolha especial de seus dirigentes Feita por eleição (e não nomeação e exoneração do chefe do executivo, que é

a regra geral).o Na eleição votam Docentes, Discentes e Funcionários.

Autonomia pedagógica Liberdade de criação da grade curricular.

A partir de 1995 o governo brasileiro inicia a política nacional das privatizações.o Enxugamento da máquina administrativa a fim de alcançar uma maior eficiência.o Duas formas: privatização e desestatização.

POLÍTICA NACIONAL DAS PRIVATIZAÇÕESPrivatização Desestatização

Transferência para o particular da propriedade dos serviços e bens públicos.

Transferência de custos do Estado para o particular, sem a transferência da propriedade dos serviços e bens públicos.

Transferência de execução O serviço continua público.

Em face da Política Nacional das Privatizações, surgiram as Agências Reguladoras para fiscalizar e regular os serviços realizados pelo particular.

*AGÊNCIA REGULADORA Agências reguladoras são autarquias de regime especial.

OBS: a função das agências reguladoras é uma função nova para o Estado? Não, pois o Estado fiscaliza mesmo nas áreas nas quais não há agências reguladoras.

OBS: o nome “agência” é inédito no Brasil, provindo do Direito dos EUA (agencies).

O regime especial das agências reguladoras decorre de 3 características:o a) Funções das Agências Reguladoras

normatizar regular fiscalizar

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OBS: as agências apenas definem normas técnicas complementares à lei, ou seja, sua atividade de normatizar é restrita em face da lei.OBS: para a doutrina, mesmo que sua função seja de normas técnicas complementares da lei, esta função é diferenciada em relação à liberdade, tendo um pouco mais de autonomia.

o Liberdade para decidir, mas limitada pela lei.

o b) nomeação ou investidura especial: Senado aprova (mediante sabatina) + presidente nomeia (CRFB/88, art. 52)

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

o c) Dirigentes possuidores de mandato com prazo fixo O Presidente da República não pode exonerá-los ad nutum. Só saem dos cargos com condenação judicial ou renúncia. Atualmente seus mandatos dependem da lei de cada agência.

Há um PL querendo unificar todos os mandatos em 4 anos (não coincidentes com o do Presidente).

OBS: Lei 9.926/2000 (lei geral das Agências).______________________________________________________________________

Aula 6 (02 de abril de 2009)

Quarentena É o instrumento que determina que o dirigente da Agência Reguladora seja impedido de trabalhar na

iniciativa privada no mesmo ramo de atividade. o O dirigente pode continuar a trabalhar em outro cargo na Administração Pública ou em outro

ramo de atividade. O que se quer evitar é o uso particular de informações privilegiadas.

o O dirigente durante o prazo de quarentena continua sendo remunerado pelo Estado, com os mesmos vencimentos de quando estava no exercício do cargo de dirigente da Agência Reguladora.

o O prazo de quarentena é de 4 meses (salvo algumas agências em que o prazo é de 12 meses).

Regime jurídico das Agências Reguladoras Há 2 regras do regime jurídico que exigem atenção especial:

1) Licitação Como possuem natureza jurídica de Autarquias, as agências reguladoras devem licitar. Em 1997 foi aprovada a lei 9.472/97 – lei das telecomunicações (instituiu a ANATEL). Essa lei

estabeleceu 3 regras:o Que as Agências Reguladoras estariam fora do âmbito de validade da lei 8.666/93;o Cada Agência definiria seu próprio procedimento de licitação;o Agências Reguladoras teriam modalidades específicas de licitação: pregão e consulta.

A lei 9.472/97 foi levada ao STF (ADI 1.668) e o tribunal afirmou:o Não tem sentido as Agências Reguladoras fugirem às normas gerais de licitação e contratos; o É inconstitucional afastar a lei 8.666/93 bem como os procedimentos próprios de licitação. o Entretanto, o STF afirmou serem constitucionais as modalidades específicas “pregão” e

“consulta”.

* Qual é a modalidade de licitação específica das Agências Reguladoras?o Até 2000, eram o pregão e a consulta.o Em 2000 o pregão foi previsto como modalidade para a União. o Em 2002 todos os entes podem fazer pregão. o Assim, atualmente, a modalidade específica da agência reguladora é a consulta.

OBS: Até hoje a consulta não foi regulamentada.

2) Regime de pessoalo Pela lei 9.986/2000 (norma geral das Agências Reguladoras – ler para AGU) as Agências Reguladoras

teriam seus quadros preenchidos por contratos temporários com regime celetista.o O contrato temporário não precisa de concurso público, bastando um processo seletivo

simplificado.

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o Assim, esta matéria foi levada ao STF (ADI 2.310). Nesta ação o STF, em sede de cautelar, afirmou que:

o Esses contratos temporários eram inconstitucionais, devendo ser adotado o regime de cargo com estatuto.

Neste caso, a contratação temporária feria a regra geral da necessidade e urgência para a celebração dos contratos temporários.

o Os contratos temporários que estavam em andamento seriam mantidos até seu termo final, devendo as agências reguladoras se preparar para passar a realizar concursos públicos para preenchimento dos cargos.

o Após este julgamento pelo STF, o Presidente da República editou uma medida provisória para alterar a lei 9.986/2000, criando cargos públicos e regime estatutário para as agências reguladoras (MP 155/2003).

o Os cargos deveriam ter sido criados por lei e não por MP.o Tal medida provisória foi convertida na lei 10.871/04. Desta forma, a ADI 2.310 foi extinta sem

julgamento de mérito em face da perda do objeto, ou seja, a mudança no texto da lei 9.986/2000.o Após isto o presidente vem editando MP’s prorrogando os contratos temporários (desde 2004 até hoje).

o Editando MP e conseguindo convertê-las em lei.o O Presidente, ao prorrogar contratos via MP (convertidas em lei), não procedeu à prorrogação dos

contratos para todas as Agências Reguladoras.o Mesmo naqueles contratos não prorrogados (estão sem lei) ainda existem pessoas que

continuam trabalhando para a Administração Pública.o A matéria mais uma vez foi levada ao STF (ADI 3.678), que aguarda decisão.

OBS: Projeto de Lei “Trem da Alegria” – legalizar os temporários que estão a mais de 10 anos no serviço público.

*Exemplos de agências reguladoras de serviço público:o ANEEL (energia elétrica)o ANATEL (telecomunicações)o ANS (saúde)o ANVISA (vigilância sanitaria)o ANTT (transportes terrestres)o ANTAQ (transportes aquaviários)o ANAC (aviação civil – criada após o acidente da GOL)

*Exemplo de agência reguladora de bem público:o ANA

*Exemplo de agência reguladora de Petróleo:o ANP

*Exemplo de agência reguladora de Fomento:o ANCINE (cinema)

o Criada por MP, até hoje não convertida em lei.

OBS: Nem tudo que tem nome de agência é Agência Reguladora. Exemplos:

o Com natureza de Autarquia:o ADA – Agência de Desenvolvimento da Amazônia o ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste

Ambas têm status de Agência Executiva.o AEB – Agência Espacial Brasileira

o Entidade com nome de Agência, mas que é órgão da Administração Diretao ABIN (Agência Brasileira de Inteligência)

o Entidade que é Agência Reguladora, mas não tem nome de Agênciao CVM (Comissão de Valores Mobiliários)

Tem natureza de Autarquia sendo Agência Reguladora.

OBS: ler a lei 9.986 para concursos da AGU e, para provas de Agências Reguladoras, a lei específica da agência. Para provas do MP, Defensoria e Magistratura, basta ler as normas gerais de Agências Reguladoras.

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AGÊNCIA EXECUTIVAo Nasceu pela lei 9.649/1998.o A natureza das Agências Executivas ou é de Autarquia ou de Fundação Pública.

o Algumas destas Autarquias e Fundações Públicas encontravam-se ineficientes.o Para se tornarem eficientes, esses entes ineficientes elaboraram um Plano Estratégico de

Reestruturação (PER). Com esse plano essa pessoa jurídica ineficiente celebra com a Administração Direta

um contrato de gestão, a fim de materializar o PER.o Contrato de gestão surgiu no nosso ordenamento jurídico para definir aquele contrato celebrado entre

dois entes da administração (autarquia/fundação – administração direta).o Atualmente, o legislador banalizou a expressão contrato de gestão, uma vez que deu esse

nome a vários contratos inominados. Tem até contrato de gestão celebrado com particular.

o Quando a Autarquia ou Fundação Pública celebra contrato de gestão com a Administração Direta, ela ganha status de Agência Executiva, por meio de um Decreto do Presidente da República.

o É um status temporário, pois cumprido o PER, ele desaparece, ou seja, o status só tem validade enquanto valer o contrato de gestão.

Terminado o contrato de gestão, volta a ser Autarquia ou Fundação Pública.o O contrato de gestão vai dar à Autarquia/Fundação Pública:

o + Autonomia (liberdade)o + Recursos Públicos (dinheiro)

Exemplo de autonomia: Dispensa de licitação (art. 24, parágrafo único da lei 8.666/93).Art. 24. É dispensável a licitação:I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

Regra geral: 10% do limite da modalidade conviteo 15 mil (obras e serviços de engenharia para modalidade convite)o 8 mil (se não for serviço de engenharia)

Porém autarquias e fundações qualificadas como agência executiva têm limite dobrado para dispensa de licitação:

o 30 mil (engenharia), ou seja, 20% do limite da modalidade convite.o 16 mil (se não for serviço de engenharia)

OBS: Exemplos de agências executivas (ver no site do Min. do Planejamento:o ADAo ADENEo IMETROo A doutrina critica as Agências Executivas, pois:

o Beneficia entes ineficienteso Também porque não poderia o contrato de gestão dar mais do que a lei (que as criou ou

autorizou).

EMPRESAS ESTATAIS1 – EMPRESA PÚBLICA (EP)

o É pessoa jurídica de direito privado.o Seu nome está ligado ao seu capital e não à sua natureza jurídica.o Tem capital exclusivamente público (daí surge o nome).

o Ter capital exclusivamente público não significa ser exclusivamente de um único ente. o Pode ter capital derivado de mais de um ente, desde que todos públicos.

o Uma empresa pública pode ter 2 finalidades:

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o Prestar serviço público.o Explorar de atividade econômica.

o Pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial. o Pode ser inclusive S.A., desde que seja de capital fechado.

2 – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (SEM)o É pessoa jurídica de direito privado.o Seu capital é misto (público e privado).

o A maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder público. o O poder público tem que estar no seu comando.

o Pode ter duas finalidades:o Prestar serviço público.o Explorar de atividade econômica.

o Só pode ser constituída na forma de Sociedade Anônima (S.A.).

*3 diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista:o Capital

o EP – públicoo SEM – misto

o Constituiçãoo EP – qualquer forma societáriao SEM – S.A.

o Competência para o julgamento das ações (art. 109 da CRFB/88)o EP federal => competência da justiça federalo SEM federal => competência da justiça estadual

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

OBS1: Se a União for interessada numa ação que envolve SEM federal, pela presença da união o processo será deslocado para a justiça federal.OBS2: Empresa pública ou sociedade de economia mista estadual ou municipal => competência da justiça estadual.

*Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista têm natureza jurídica híbrida:o Se prestam serviço público prevalece o regime público;o Se exploram atividade econômica prevalece o regime privado.

OBS: O Estado só pode explorar atividade econômica por meio destas entidades quando for imprescindível ao interesse coletivo ou segurança nacional (art. 173, CRFB/88).

o Essas pessoas jurídicas poderão, por meio de lei específica, ter estatuto próprio (art. 173, § 1º da CRFB/88).

o Mas até hoje o estatuto não foi editado. Assim, deve ser aplicada a regra geral.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

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REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA1 – Licitação

o Estão sujeitas à licitação pelo art. 37, XXI, CRFB/88 e pelo art. 1º da lei 8.666/93.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Art.1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

o Quando as EP e SEM prestam serviço público não há divergência, pois têm que realizar licitação.o Quando as EP e SEM exploram atividade econômica a CRFB/88, no art. 173, §1º, III, afirma que

poderão ter estatuto próprio (que não foi editado). o Assim terão que seguir às normas gerais (lei 8.666/93).o Mas porque na prática esses entes escapam da licitação?

Porque a própria lei 8.666/93 traz dispensas e inexigibilidades. Exemplos de dispensa e de inexigibilidade:

Dispensa: art. 24, parágrafo único da lei 8.666/93 – 20% do limite do conviteo 30 mil reais (engenharia)o 16 mil reais (outros)

Inexigibilidade: art. 25 da lei 8.666/93 (rol exemplificativo) – competição inviável

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.§ 1 Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.§ 2 Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

OBS: Para que a competição seja viável é preciso:

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o Pressuposto jurídico: significa proteger o interesse público. o Se a licitação prejudicar o interesse público será inviável, pois lhe falta pressuposto jurídico e

conseqüentemente a competição não é viável e a licitação é inexigível. o Se a licitação prejudicar a atividade fim da EP ou da SEM, estará prejudicando o serviço

público a segurança nacional ou o interesse coletivo estará violando um interesse público. Assim, se prejudicar a atividade fim dessas entidades, a licitação será inexigível. Esta inexigibilidade da atividade fim está mais relacionada à exploração de atividade

econômica, pois são atividades nas quais se precisa de agilidade para se competir no mercado privado.

Ex: gráfica oficial (imprime os diários oficiais e encomendas privadas – atividade-fim.)

o Se fosse para construir uma nova sede, tem de licitar (atividade-meio).

OBS: a licitação não é um fim em si mesma, mas um meio para atingir o interesse público.

2 – Responsabilidade Civil do EstadoCRFB/88, Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

* EP e SEM estão sujeitas ao art. 37, § 6º da CRFB/88? Depende. Só quando forem prestadoras de serviço público. Assim, em regra, a responsabilidade será objetiva. Em caso de EP/SEM prestadoras de serviço público, o Estado pode ser chamado à responsabilidade

(responsabilidade subsidiária), pois o serviço continua sendo do Estado.

* Se a EP ou SEM prestarem atividade econômica incidirá o art. 37, § 6º da CRFB/88? Não incide. Nestes casos aplica-se o direito civil.

o Aplicando-se como regra a responsabilidade subjetiva.o O Estado não responde subsidiariamente.

* Deve o juiz federal penhorar uma bicicleta dos correios? Em regra, os bens das empresas públicas são privados (são pessoas jurídicas de Direito Privado).

o Desta forma, regra geral, podem ser penhorados.

o Exceção: bens que estão diretamente ligados a prestação do serviço público. Só estão protegidos aqueles bens que, se retirados, comprometeriam a continuidade

do serviço (Princípio da Continuidade do Serviço Público).o Se a pessoa jurídica é pública os bens são públicos;

* Bem de empresa pública prestadora de serviço público é penhorável (VERDADEIRO). Só será impenhorável se estiver diretamente ligado ao serviço público. De forma que, se retirados,

comprometa-se a continuidade do serviço público.

OBS: O STF já decidiu que a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT), que é uma Empresa Pública, tem tratamento de Autarquia.

Os bens da Autarquia são impenhoráveis, pois fazem parte do conceito de Fazenda Pública.

REGIME TRIBUTÁRIO Art. 150, § 3º da CRFB/88 – diz que as EP e SEM exploradoras de atividade econômica não gozam da

imunidade recíproca.Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:VI - instituir impostos sobre:a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

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Art. 173, § 2º da CRFB/88 – diz que essas empresas não têm privilégios não extensíveis à iniciativa privada.

o Se a empresa privada tiver o privilégio essas entidades também terão.§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

*EP e SEM prestadora de serviço público: Boa parte da doutrina reconhece que estas empresas poderão ter imunidade recíproca. CUIDADO: o art. 150, § 3º da CRFB/88 diz que as pessoas jurídicas de direito privado que repassam o

valor do tributo ao usuário do serviço não tem imunidade recíproca. o Assim estas entidades podem ter imunidade recíproca caso não repassem o valor do tributo ao

usuário. o Todavia, é muito difícil comprovar que não há repasse. o Assim na prática acabam sempre sendo tributadas.

______________________________________________________________________Aula 7 (03 de abril de 2009)

REGIME DE PESSOAL (EP e SEM) Só existe servidor público em pessoa jurídica de direito público.

o São Estatutários. Os funcionários de pessoas jurídicas de direito privado são agentes públicos. Servidores de Entes Governamentais de Direito Privado (SEGDP)

o Esses são empregados celetistas, em Pessoa Jurídica de Direito Privado. Ex: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Empregado Públicoo É celetista, em pessoa jurídica de Direito Público.

OBS: Cuidado ao usar a expressão “empregado público”! Segundo alguns administrativistas, os empregados públicos são apenas os empregados de pessoas

jurídicas de direito público (os empregados de pessoas jurídicas de direito privado seriam SEGDP). A jurisprudência usa a expressão empregado público para os dois casos. Assim, é melhor afirmar que o pessoal das EP e SEM são empregados.

*Apesar de não serem Servidores Públicos, os trabalhadores das EP e SEM se equiparam aos servidores públicos em alguns aspectos:a) Exigência de concurso público para ingresso na carreira.

Ex: CEF, BB.b) Sujeitos ao regime da não-acumulação de cargos (como regra geral).c) Estão sujeitos ao teto remuneratório (regra geral)

Exceção: se forem entidades autônomas (sem necessidade de repasse de recursos da Administração Direta para seu custeio), não precisam observar o teto remuneratório.

d) Estão sujeitos à lei de Improbidade Administrativa (lei 8.429/92) Ler a lei 8.429/92

e) São funcionários públicos para fins penais (art. 327 do CP)Funcionário públicoArt. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

f) Cabe a utilização de remédios constitucionais em face de seus atos. Ex: MS, ação popular, etc.

OBS: Os empregados nas EP e SEM não se equiparam aos servidores públicos para fins de dispensa, haja vista que sua dispensa pode ser imotivada. São 2 os motivos:

Súmula 390 do TST: os empregados de EP e SEM não gozam da estabilidade do art. 41 da CRFB/88 (o art. 41 fala em cargos efetivos).

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

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I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Súmula nº 390 do TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDA-DE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SB-DI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

OJ 247 da SDI-I do TST: considerando que os empregados das EP e SEM não têm estabilidade (art. 41 da CRFB/88), sua dispensa pode ser imotivada.

o O STF também já decidiu nesse sentido. Atualmente já há um movimento, inclusive no STF, para mudar essa posição.

o A OJ 247 ainda faz uma ressalva dizendo que a dispensa é imotivada, ressalvado o caso da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT).

OJ 247 do TST"247. Servidor público. Celetista Concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”.

Razões do tratamento diferenciado da ECT: Desde 1969, pelo Decreto 509/69, a ECT, apesar de Empresa Pública, ganhou regime de fazenda

pública.Decreto 509/69Art. 1º - O Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT) fica transformado em empresa pública, vinculada ao Ministério das Comunicações, com a denominação de Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT; nos termos do artigo 5º, ítem II, do Decreto lei nº.200 (*), de 25 de fevereiro de 1967. Parágrafo único - A ECT terá sede e foro na Capital da República e jurisdição em todo o território nacional.Art. 2º - À ECT compete:I - executar e controlar, em regime de monopólio, os serviços postais em todo o território nacional;II - exercer nas condições estabelecidas nos artigos 15 e 16, as atividades alí definidas.(...)Art. 11 - O regime jurídico do pessoal da ECT será o da Consolidação das Leis do Trabalho, classificados os seus empregados na categoria profissional de comerciários.(...)Art. 12 - A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.

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(...)Art. 18 - A ECT procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contratos e convênios, condicionado esse critério aos ditames de interesse público e às conveniências da segurança nacional.(...)Art. 20 - A ECT enviará ao Tribunal de Contas da União as suas contas gerais relativas a cada exercício, na forma da legislação em vigor.

Ter tratamento de fazenda pública significa que terá privilégios de regime público (similar ao regime da Autarquia).

Com o advento da CRFB/88 (art. 21, X), compete à união prestar o serviço postal. o Porém a CRFB/88 não falou da possibilidade de prestá-lo de forma indireta, assim entendeu-se

que o Estado não poderia transferir esse serviço. Ocorre que quem prestava esse serviço já era a ECT.

o Assim em vez de transferir o serviço à União, transferiram o regime da União à ECT (regime público).

Art. 21. Compete à União:X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

A associação das empresas que prestam serviço de correios (VaspEx; FedEx, etc) ajuizaram a ADPF 46 para que o STF reconheça que o serviço de correios e telégrafos não é exclusivo.

Desde 1994 o TCU chamou a ECT à responsabilidade para resolver qual regime a ECT teria, pois a mesma, em face da necessidade de crescer e o Estado não ter dinheiro para aumentar a sua rede, passou a realizar franquias com particulares (o que não deveria ocorrer em face de sua natureza pública).

o Fazenda Pública não pode fazer franquia.o Fazenda Pública tem que fazer Concessão e se fizer concessão não é Fazenda Pública.

Por medida provisória as franquias vêm sendo prorrogadas.

Com a lei 11.668/08, a ECT tem que fazer licitação, concessão de serviço (em vez de franquias). o Ocorre que essa mesma lei prorrogou os contratos de franquia por mais 24 meses.

Art. 1 O exercício pelas pessoas jurídicas de direito privado da atividade de franquia postal passa a ser regulado por esta Lei.§ 1 Sem prejuízo de suas atribuições, responsabilidades e da ampliação de sua rede própria, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT poderá utilizar o instituto da franquia de que trata o caput deste artigo para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal, observado o disposto no § 3 o do art. 2 o da Lei n o 6.538, de 22 de junho de 1978.Art. 2 É de responsabilidade da ECT a recepção dos postados das franqueadas, sua distribuição e entrega aos destinatários finais.Art. 3 Os contratos de franquia postal celebrados pela ECT são regidos por esta Lei e, subsidiariamente, pelas Leis nos 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, 8.955, de 15 de dezembro de 1994, e 8.666, de 21 de junho de 1993, utilizando-se o critério de julgamento previsto no inciso IV do caput do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.Art.4 São cláusulas essenciais do contrato de franquia postal, respeitadas as disposições desta Lei, as relativas:I - ao objeto, à localização do estabelecimento da pessoa jurídica franqueada e ao prazo de vigência, que será de 10 (dez) anos, podendo ser renovado, por 1 (uma) vez, por igual período;II - ao modo, forma e condições de exercício da franquia;III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores do padrão de qualidade da atividade e gestão;IV - aos meios e formas de remuneração da franqueada; V - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da franqueada à ECT;VI - aos direitos, garantias e obrigações da ECT e da pessoa jurídica franqueada, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de aperfeiçoamento da atividade e conseqüente modernização e ampliação dos equipamentos e instalações;

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15iv

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15iv

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8955.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6538.htm#art2%C2%A73

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6538.htm#art2%C2%A73

VII - aos direitos dos usuários de obtenção e utilização da atividade ofertada;VIII - à forma e condições de fiscalização pela ECT das instalações, equipamentos, métodos e práticas de execução dos serviços da franqueada, bem como a indicação dos órgãos integrantes da estrutura administrativa e operacional da ECT competentes para exercê-la;IX - às penalidades contratuais a que se sujeitam as partes contratantes e sua forma de aplicação;X - aos casos de extinção da franquia, antes de vencido o seu prazo de vigência, por cometimento de falta grave contratual pela franqueada;XI - às condições para a renovação do prazo de vigência do contrato, respeitado o disposto no inciso I do caput deste artigo; eXII - ao foro e aos métodos extrajudiciais de solução das divergências contratuais.Art. 5 É vedada a uma mesma pessoa jurídica, direta ou indiretamente, a exploração de mais de 2 (duas) franquias postais.Parágrafo único. A vedação de que trata o caput deste artigo aplica-se aos sócios de pessoas jurídicas franqueadas que explorem essa atividade, direta ou indiretamente.Art. 6 São objetivos da contratação de franquia postal:I - proporcionar maior comodidade aos usuários;II - a democratização do acesso ao exercício da atividade de franquia postal, assim definida no art. 1o desta Lei, sem prejuízo das atribuições da ECT previstas na Lei no

6.538, de 22 de junho de 1978;III - a manutenção e expansão da rede de Agências dos Correios Franqueadas, respeitando-se os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; eIV - a melhoria do atendimento prestado à população.Art. 7 Até que entrem em vigor os contratos de franquia postal celebrados de acordo com o estabelecido nesta Lei, continuarão com eficácia aqueles firmados com as Agências de Correios Franqueadas que estiverem em vigor em 27 de novembro de 2007.Parágrafo único. A ECT terá o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses, a contar da data da publicação da regulamentação desta Lei, editada pelo Poder Executivo, para concluir todas as contratações mencionadas neste artigo.

o Assim foi ajuizada uma ADI para discutir e lei 11.668 (ADI 4155). o Essa ADI aguarda decisão.

o A ECT goza de imunidade tributária recíproca. o Seus bens são impenhoráveis, estando ou não diretamente ligados ao serviço público (regime

de Fazenda Pública). o E seu regime de pagamento se faz através de precatório (pois seus bens são impenhoráveis).o Os funcionários da ECT precisam de processo administrativo para ser dispensados em face de

sua natureza de Fazenda Pública.

PETROBRÁSo Tem natureza de Sociedade de Economia Mista (SEM). o A Petrobrás, a partir da lei 9.478/97 (lei que instituiu a ANP), seguiria procedimento simplificado de

licitação, a ser definido por decreto do presidente da república.Lei 9.478/97Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.

o Mas as SEM devem observância a lei 8.666/93, em face da não edição da lei específica que pode definir o estatuto próprio para as EP e SEM (CRFB/88, art. 173, §1º, III).

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

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o Assim, o TCU afirmou que a lei 9.478/97 é inconstitucional, mandando a Petrobrás seguir a lei 8.666/93. Com isso a Petrobrás ajuizou Mandado de Segurança no STF contra o ato do TCU (MS 25.888).

o O STF só julgou a questão por enquanto em sede de liminar de MS, reconhecendo a validade da súmula 347, que diz que o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato (isolado).

Mas esse controle não pode ser em abstrato, não podendo afastar a aplicação de uma lei. O TCU só pode afastar um ato, mas não uma lei.

Enquanto o STF não decidir o mérito do MS a Petrobrás continua realizando procedimento simplificado.

STF, MS 25.888DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto n° 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República. Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão n° 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei n° 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei n° 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48) . Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei n° 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n° 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n° 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto n° 2.745/98. Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão n° 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão n° 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei n° 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF, "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público". A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão n° 39/2006) (fls. 23-27). Contra essa decisão do TCU (Acórdão n° 39/2006), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que: a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição; b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei n° 9.478/97 e o Decreto n° 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93. c) por força do § 1o do art. 40 da LC n° 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que "a inaplicação (do Decreto n° 2.745/98) - por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas". d) após a Emenda Constitucional n° 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras

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empresas. Com isso, o art. 67 da Lei n° 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição. Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que "o não cumprimento da prefalada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei n° 8.443/92" (fl. 10). Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria). É o relatório. Passo a decidir. Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei". Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a

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provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das conseqüências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada. Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria). Comunique-se, com urgência. Requisitem-se informações ao Tribunal de Contas da União e à Advocacia-Geral da União. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 22 de março de 2006. Ministro GILMAR MENDES Relator

o O STF já decidiu vários MS em sede de liminar no mesmo sentido (25986, 27783, 27232, 27743, 27796, 27837).

CONSÓRCIOS PÚBLICOSo Os consórcios ou convênios estão previstos no Brasil desde a lei 8.666/93.

o São resultado da união de esforços para uma finalidade comum. Ex: União e Universidades Federais realizando convênios para realizar estágios.

o Ocorre que em 2005 foram criados os novos consórcios públicos (lei 11.107/05).o Esses consórcios públicos nascem da união de entes políticos com finalidade comum.

Apenas a União, estados, municípios e DF.o Esses entes políticos celebram um contrato de consórcio.

Consórcio público tem natureza contratual. Na verdade consórcio público é apenas um contrato. Por essa razão alguns

autores tratam de consórcios públicos dentro de contratos.o Da celebração do contrato de consórcio nasce uma nova pessoa jurídica que ganha o nome de

associação. Essa associação, para a doutrina majoritária, faz parte da administração indireta. O regime dessa associação, em face de reunir entes políticos, deveria ser público.

Porém essa associação pode ter tanto o regime público (espécie de autarquia) como do regime privado (regime híbrido prevista na lei 11.107 – regime parecido com o da EM e SEM).

o Para a maioria da doutrina ambas as associações estão na administração (há doutrina minoritária quanto à associação de regime privado).

ENTES DE COOPERAÇÃOo Não compõem a Administração, mas a auxiliam, cooperam com o Estado. o Os setores da sociedade são divididos consoante a dicção da economia:

o 1º setor: Estado atuandoo 2º setor: Iniciativa privada atuandoo 3º setor: Organizações não-governamentaiso 4º setor: Economia informal

OBS: o 4º setor inclui a pirataria

o As ONG’s podem ajudar o Estado, colaborando com o mesmo para a consecução das finalidades públicas.

o Quando uma ONG coopera com o Estado torna-se um ente de cooperação (Terceiro Setor)o Nem toda ONG é ente de cooperação (apenas algumas).

o Os entes de cooperação são chamados de entes paraestatais.

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o Ente paraestatal é aquele que está ao lado do Estado, portanto, fora da administração. SEM e EP não são ente paraestatais, pois fazem parte da Administração Indireta.

o Os entes de cooperação são pessoas jurídicas de direito privado. o Os entes de cooperação não tem fins lucrativos.

Não foram criados para o lucro, mas podem ter lucro.

1) Serviço social autônomo (sistema “S”)o Ex: SEBRAE, SENAI, SENAC, etco São pessoas jurídicas criadas para fomentar as diversas categorias profissionais.

o Ex: curso de qualificação profissional, assistência médica, odontológica, etc.o Remuneração

o Recursos orçamentárioso Contribuição parafiscal (são beneficiárias da parafiscalidade).

OBS: Competência Tributária X Capacidade Tributáriao Competência tributária é competência para criar tributos e esta competência é indelegável. o Capacidade tributária é a capacidade para cobrar tributos e é delegável. o Parafiscalidade é a delegação da capacidade tributária.

o Podem receber a parafiscalidade as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado perseguidoras de interesse público.

o O sistema “S” não cobra diretamente esses tributos. Normalmente são cobrados juntamente com outros tributos (pelo INSS, por ex.).

OBS: Como lidam com dinheiro público e cobram tributos, estão sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas.o Licitação

o Se estão sujeitos direta ou indiretamente pelo poder público estão obrigadas a licitar (art. 1º da lei 8.666).

Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

o Apesar de estar sujeito à licitação o “Sistema S” seguirá um processo simplificado de licitação em virtude de orientação do TCU (procedimento simplificado do sistema “S”).

o O dever de licitar decorre do controle e da aplicação dos recursos públicos.o Pessoal

o Seus empregados seguem o regime celetista. o São empregados privados.

2) Entidade de ApoioOBS: Universidade Pública não pode cobrar por curso de pós-graduação (STF).

o Nesses casos que recebe o pagamento são as entidades de apoio.o O mesmo ocorre com as bolsas para alunos de mestrado e doutorado.o Entidades de apoio tem natureza de Fundação (privada) ou de Associação.

o Sendo que esta entidade de apoio não é constituída pelo poder público, ela é constituída pelos próprios servidores.

o Elas têm por objetivo maior incentivar, financiar e estimular a pesquisa.o As entidades de apoio surgem como um socorro pelo fato das universidades não terem mais recursos

para pesquisa. o Como entidade privada ela pode arrecadar fundos para suprir as necessidades da

universidade.o O problema das entidades de apoio é que elas funcionam dentro das universidades.

o Seus funcionários são os servidores da própria universidade que trabalham (pagos pela própria Universidade).

o Utilizam-se dos bens da Universidade (salas, cadeiras, computadores, etc).o A grande crítica é que são entidades privadas que arrecadam como privadas, mas usam servidores

públicos, bens públicos. o Seria um ser dentro de outro ser, sendo um público e outro privado.

o A lei 8.958/94 regula as entidades de apoio nas universidades.

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Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes.Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial: I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil; II - à legislação trabalhista; III - ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Art. 3º Na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos, as fundações contratadas na forma desta lei serão obrigadas a: I - observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços; II - prestar contas dos recursos aplicados aos órgãos públicos financiadores; III - submeter-se ao controle finalístico e de gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade contratante; IV - submeter-se à fiscalização da execução dos contratos de que trata esta lei pelo Tribunal de Contas da União e pelo órgão de controle interno competente. Art. 4º As instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais. § 1º A participação de servidores das instituições federais contratantes nas atividades previstas no art. 1º desta lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão. § 2º É vedada aos servidores públicos federais a participação nas atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuada a colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput. § 3º É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para a contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender necessidades de caráter permanente das instituições federais contratantes. Art. 5º Fica vedado às instituições federais contratantes o pagamento de débitos contraídos pelas instituições contratadas na forma desta lei e a responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição, conforme previsto no art. 4º desta lei. Art. 6º No exato cumprimento das finalidades referidas nesta lei, poderão as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços da instituição federal contratante, mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de efetivo interesse das instituições federais contratantes e objeto do contrato firmado entre ambas. Art. 7º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

o Ocorre que os hospitais públicos também têm entidades de apoio, mas ainda não existe lei regulamentadora.

o No site do Ministério do Planejamento há uma lista com as entidades que são entidades de apoio.

3) Organização social (OS)o Muito abordadas na ESAF apenas como “OS”.o Está prevista na lei 9.637/98.o Surge da extinção de estruturas da Administração e transferência da atividade para a Organização

Social. o Para que a Organização social exista para o mundo jurídico ela precisa firmar com o poder público um

contrato de gestão.o Desta forma, antes mesmo de existir ela já celebra um contrato.o O contrato de gestão é condição de existência da organização social.

Por isso que Maria Sylvia Zanella as denomina de “Entidades Fantasma”, já que celebra contrato mesmo antes de existir.

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o O contrato de gestão transfere para a organização social bens, servidores e recursos que eram da administração (da estrutura extinta).

o É um contrato inominado que tomou o nome de contrato de gestão.o O Conselho de Administração da Organização Social é formado por administradores (públicos).

o Os Administradores continuam na Administração Pública, mas passam a fazer parte também da OS.

o Para ganhar o status de organização social ela não precisa ter experiência anterior, pois a OS nasce junto com o contrato de gestão.

o Finalidadeo Pode haver Organização Social para o ensino, saúde, pesquisa, desenvolvimento tecnológico,

meio ambiente. o Sua finalidade é realizar atividades ligadas a serviços não exclusivos do estado, portanto,

serviços não típicos do estado.o Licitação

o Marçal Justen Filho, em sua obra “Licitação e Contratos”, diz que se a administração vai contratar com a Organização Social deveria licitar.

Contrato Administração – Organização Social deve ter licitação. (é o contrato de gestão da OS)

o A Organização Social, em face do art. 24, XXIV da lei 8.666/93, nos contratos decorrentes do contrato de gestão a organização social tem dispensa de licitação.

Art. 24. É dispensável a licitação:XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

o O TCU diz que a Administração, para constituir o Contrato de Gestão, deveria licitar, porém, da forma como a lei 9.637/98 definiu a OS há um impedimento para que a licitação aconteça, pois a OS ainda nem sequer existem.

As OS já nascem “contratadas”.o Toda essa matéria esta sendo discutida no STF (ADI 1923).

Para que o STF defira liminar precisa do bonus iuris e do periculum in mora. Como considerou não haver periculum in mora, pois as OS já existiam há muito tempo,

o STF indeferiu a liminar, nada decidindo sobre a inconstitucionalidade dessas leis.ADI-MC 1923 / DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADEEMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais --- pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida.

o Exemplos de OS: Associação Brasileira de Tecnologia; Instituto de Matemática Pura e Aplicada; Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mabirauá.

4) Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP)o Foi definida pela lei 9.790/99.

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o É pessoa jurídica de direito privado e celebra seu vínculo com o estado por meio de um termo de parceria.

o Apesar do nome, a doutrina diz que a natureza desse termo é contratual, pois a OSCIP apresenta um projeto de modernização e o Estado entra com os recursos necessários.

o Esse termo de parceira é feito para realizar um projeto de modernização. E para isso a OSCIP vai receber recursos públicos.

o A OSCIP para celebrar termo de parceira tem que existir há pelo menos um ano no ramo de atividade.o Na OSCIP a gestão é privada, não havendo interferência de administradores públicos.

o É uma pessoa privada que realiza projetos específicos na administração.o Exemplos de OSCIP: Instituto Joãozinho 30; Instituto Asas; Organização Ponto Terra; Instituto Arte

Vida.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃOOBS: Celso Antonio só fala em de poder de polícia.

o Poderes da administração significam prerrogativas, instrumentos para a busca do interesse público que se concretizam com a prática de atos administrativos.

o Poderes da administração ≠ poderes do estadoo Poderes do Estado são elementos estruturais, orgânicos ou organizacionais do estado.

São os poderes legislativo, executivo e judiciário.o Poderes da Administração são prerrogativas e instrumentos.

São os poderes de polícia, hierárquico, disciplinar e regulamentar.

o Característicaso a) São poderes de exercício obrigatório, por isso chamados de Poderes-Deveres.

Celso Antonio fala que o certo é dever-poder, pois a ênfase maior é no dever do administrador (mas, no final das contas, significa a mesma coisa).

o b) São poderes irrenunciáveis. Representam encargos ou obrigações (o Administrador exerce um munus público). O Administrador exerce uma função pública, da qual não pode abrir mão.

o c) Os poderes da Administração devem ser aplicados nos limites da lei. Regras de competência

o A autoridade deve ser a competente para o ato. Necessidade + adequação da medida tomada.

OBS: se houver abuso, a Administração pode ser responsabilizada (por ação ou por omissão).o Responsabilidade

o Por açãoo Por omissão

Abuso de podero Excesso de podero Desvio de finalidade (vício ideológico, vício subjetivo, defeito na vontade)

É vício de difícil comprovação, pois o ato formalmente é legal.

____________________________________________________________________Aula 8 (7 de maio de 2009)

PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO A doutrina moderna critica esta divisão:

o Dizendo que na verdade não é o poder que é discricionário ou vinculado, mas sim os atos administrativos que são praticados no exercício deste poder.

o Além disso, afirma que nenhum poder pode ser totalmente vinculado ou discricionário, havendo uma preponderância em cada caso. Haveria uma mistura, ora como vinculado, ora como discricionário.

1 – Poder Vinculado É aquele em que o Administrador não tem liberdade, juízo de valor, conveniência ou oportunidade. Preenchido os requisitos legais, o Administrador é obrigado a praticar o ato.

o Ex1: ato de concessão de aposentadoria de servidor com 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. Neste caso o Administrador é obrigado a conceder a aposentadoria.

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o Ex2: Licença para construir, dirigir.

2 – Poder Discricionário É aquele em que o Administrador tem liberdade, juízo de valor, conveniência ou oportunidade. O Administrador tem opções de escolha, podendo decidir de que maneira irá praticar o ato. Discricionariedade é liberdade nos limites da lei. Não é liberdade plena.

Se o Administrador extrapola as previsões legais, será conduta ilegal, arbitrária. Ex: Lei 8.666/93, art. 62

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Haverá discricionariedade:a) Se a lei define a competência, mas não diz como o Administrador deve praticar o ato.b) Quando a norma utiliza conceitos indeterminados, pois os conceitos deverão ser preenchidos

com um juízo de valor do Administrador.

3 – Poder Hierárquico Para existir subordinação é preciso que exista uma estrutura hierárquica (hierarquia). É um instrumento que tem o Estado para definir a hierarquia na sua estrutura.

o O Estado irá criar a sua hierarquia. Hely Lopes Meirelles

o No exercício do Poder Hierárquico o Estado vai escalonar, vai estruturar, vai organizar os quadros da Administração.

Estabelecida a hierarquia, nasce a subordinação.o No exercício do Poder Hierárquico o Estado pode dar ordens e, conseqüentemente, fica

estabelecida a relação de subordinação. Dentro do Poder Hierárquico também existe a possibilidade de fiscalizar e controlar os atos dos

subordinados que praticam as ordens.o Seja provocado ou de ofício, em face do Poder Hierárquico, há a possibilidade de revisão pelo

Superior dos atos ilegais ou inconvenientes dos subordinados.o No exercício do Poder Hierárquico o Estado pode delegar e avocar funções.

Delegação e avocação são exercício do Poder Hierárquico.o A hierarquia dá ao chefe a possibilidade de instaurar processo e punir o subordinado com

sanção por infração funcional.o O Poder Disciplinar é conseqüência (decorrência ou desdobramento) do exercício do Poder

Hierárquico. Celso Antônio Bandeira de Mello não fala em Poder Hierárquico, mas sim em Poder do

Hierarca (significando a mesma coisa).

4 – Poder Disciplinar É o instrumento que permite que o Poder Público aplique sanção em razão de uma infração funcional. Decorre da prática de uma infração funcional.

o Está presente o exercício de uma função pública por um Agente Público.o CESPE: “O Poder Disciplinar atinge aquele que está na intimidade da Administração” (não são

todos). O Poder Disciplinar não atinge particular fora da Administração.

Ex: multa e penalidade aplicada a empresa privada contratada pela Administração não são resultado do Poder Disciplinar.

Descumprimento de contrato administrativo não dá ensejo ao poder disciplinar.o É uma relação contratual e as conseqüências decorrem do contrato.

“O Poder Disciplinar é, em regra, discricionário”?o É uma afirmação de Hely Lopes Meirelles.o Em contrário: instauração de processo em face de suspeita de prática de infração funcional é

providência vinculada.o Definir a infração funcional muitas vezes demanda um juízo de valor, já que a lei administrativa

utiliza diversos conceitos vagos Ex: conduta escandalosa. Desta forma, haverá uma grande presença de discricionariedade.

o Uma vez detectada a infração cometida, na escolha das sanções há sempre uma conduta vinculada, pois o Administrador não terá discricionariedade já que a lei já prevê qual será a penalidade aplicável.

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o Hely Lopes Meirelles morreu em 1990 e só considerava a lei anterior à 8.112/93 para afirmar que o Poder Disciplinar era discricionário, pois a lei antiga utilizava tipos abertos (cometida uma infração, o Administrador poderia escolher qual era o tipo que incidia, bem como a sanção a ser aplicada).

Até a CRFB/88 havia o instituto da “verdade sabida”, podendo o Administrador aplicar sanções sem a necessidade de contraditório e ampla defesa na esfera administrativa.

“Verdade sabida” era quando o chefe pegava o subordinado no momento da prática da suposta infração e de pronto já decretava sua punição.

o Hoje, até o STF já não considera que o Poder Disciplinar tem a discricionariedade prevista por Hely, ou seja, ele considera que o Poder Disciplinar, em regra, é vinculado.

5 – Poder Regulamentaro Maria Sylvia Zanella di Pietro

A expressão “Poder Regulamentar” está muito ligada a Regulamento, logo, ela afirma ser mais adequada a expressão “Poder Normativo” (Poder Regulamentar=Poder Normativo).

o Serve para disciplinar (normatizar, regulamentar), complementando a disposição legal, buscando a sua fiel execução.

Ex: Pregão é modalidade de licitação que serve para a aquisição de bens e serviços comuns (lei 10.520/02).

O decreto federal 3.555 dispõe uma lista de bens e serviços, considerados comuns, complementando a disposição legal, buscando a sua fiel execução.

o Exemplos de atos no exercício do Poder Regulamentar Regulamentos Resoluções Regimentos Instruções Normativas Deliberações Portarias

5.1. Regulamentoo Decreto é forma e Regulamento é conteúdo.

o Na prova é mais seguro falar em Decreto Regulamentar. o Nem todo Decreto tem como conteúdo um Regulamento.

Ex: nomeação de servidor.

5.1.1. Diferenças entre Lei e Regulamentoo A lei segue todo um procedimento previsto na Constituição, com participação do Executivo e do

Legislativo (grande legitimidade popular).o Decreto Regulamentar é feito apenas pelo Chefe do Executivo, sem nenhum procedimento pré-fixado.o Regra Geral da relação entre Lei e Regulamento

CRFB/88 – Lei – Regulamento Executivo (serve para executar a lei).

5.1.2. Tipos de Regulamento (no Direito Comparado)o Regulamento Executivo

Complementa a lei, buscando a sua fiel execução. Tem fundamento de validade na lei (não pode extrapolar o limite previsto na lei). É a regra no Brasil, consoante a CRFB/88, art. 84, IV.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

o Regulamento Autônomo Exerce o papel de uma lei, tem seu fundamento de validade na Constituição e inova no

ordenamento jurídico.

*No Brasil é possível decreto regulamentar autônomo? Hely: pode sempre, em qualquer circunstância. Celso Antônio: não pode nunca. A posição majoritária na doutrina e na jurisprudência, bem como o STF dizem que a partir da EC

32/2001 (que alterou o art. 84, VI da CRFB/88) admite-se o Decreto Regulamentar Autônomo no Brasil.Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

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b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Somente para situações excepcionais e desde que expressamente autorizado pelo texto constitucional (é uma exceção).

Hipóteses de Decreto Regulamentar Autônomo (art. 84, VI da CRFB/88)a) Organização da estrutura da Administração (sem extinguir órgãos).b) Extinção de função ou cargo vago.

Os cargos são criados no Brasil por lei e, pelo paralelismo de formas, deveriam ser extintos por lei. Entretanto, se este cargo estiver vago pode ser extinto por decreto autônomo (pois a CRFB/88 expressamente o previu).

Logo, o fundamento de validade deste decreto é a própria CRFB/88. A maioria dos autores reconhece a possibilidade de Decreto Autônomo para as duas

alíneas. O STF já se posicionou positivamente nos casos da alínea b. O caso que mais cai em concursos é a extinção de cargo vago.

OBS: Existe outro artigo da CRFB/88 que alguns autores estão afirmando que pode ser regulado por decreto autônomo.

Art. 225 – criação de APA (área de preservação ambiental). Não é uma hipótese pacífica. Deveria ser criada por lei, mas a CRFB/88 diz que pode ser criada por decreto.

OBS: se o Presidente extrapola seu Poder Regulamentar editando decreto que inova os padrões de seu fundamento de validade (lei), este ato pode ser controlado?

o Sim, via Judicial ou pelo Congresso Nacional (art. 49, V da CRFB/88).o O Congresso Nacional vai sustar (suspender os efeitos) os atos que extrapolem os limites do

Poder Regulamentar.Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

6 – Poder de Polícia6.1. Conceito

o Prerrogativa (instrumento que tem o Estado) para compatibilizar interesses (do particular, com o do Poder Público), em busca do interesse público.

Significa compatibilizar o interesse público com o interesse privado, buscando o bem-estar social.

o Palavra chave: bem-estar social.o Hely: “significa restringir, limitar, frenar a atuação do particular em nome do interesse Público”.

Ex: multa de trânsito, limitações ao número de andares de um edifício.o No exercício do Poder de Polícia, basicamente, fala-se nos direitos à liberdade e à propriedade.o Para a doutrina moderna, no exercício do Poder de Polícia não há direito à indenização, pois a

Administração apenas define a forma de exercício de direitos, não havendo limitação ou restrição de direitos do particular.

Se houvesse limitação dos direitos de liberdade e propriedade, haveria a tomada de direitos do particular, e, portanto, haveria um dever de indenizar.

Desta forma, o poder de polícia apenas define a forma de exercício dos direitos de liberdade e de propriedade.

6.2. Fundamentoo O Poder de Polícia tem o seu fundamento na Supremacia Geral do Estado, que significa a atuação

do Poder Público independentemente de vínculo jurídico anterior com o particular. Ex: controle alfandegário, controle de pesos e medidas, controle de velocidade, regras

para edificaçãoo Não se caracteriza a atuação do Poder de Polícia a atuação do Poder Público no exercício de

Supremacia Especial, isto é, aquela atuação que depende de vínculo jurídico anterior. Ex: sanção aplicada em razão de infração funcional, sanção decorrente de contrato de

concessão, sanção aplicada em aluno matriculado em escola pública.

6.3. Espécieso O Poder de Polícia pode ser:

Preventivo Para prevenir um dano maior.

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Ex: limite de velocidade, limite de andares. Fiscalizador

Ex: fiscalizar as condições sanitárias de um supermercado, restaurante, etc. Repressivo

Ex: multar um carro em alta velocidade (que descumpriu o limite de velocidade).

o O Poder de Polícia é uma prerrogativa que se materializa em atos administrativos. Entretanto, especialmente na sua espécie preventiva, o Poder de Polícia pode se valer,

inclusive, de atos normativos (neste caso o ato normativo é exercício de Poder Regulamentar e do Poder de Polícia).

No Poder de Polícia Repressivo há a utilização de atos punitivos.

o CESPE: “O Poder de Polícia é, em regra, negativo”.o Esta afirmativa é verdadeira por duas razões:

Pelo Poder de Polícia trazer, em regra, no seu conteúdo uma abstenção, um não fazer. Por evitar um dano maior (caráter preventivo).

o “É possível a delegação do Poder de Polícia”?o Ver Conselho de Classe (retro).

STF: a delegação de Poder de Polícia ao particular é impossível. A delegação do Poder de Polícia ao particular atenta contra a segurança jurídica. O simples ato material de polícia pode ser delegado ao particular (anteriores –

preparatórios – ou posteriores). Ex: a máquina de bater foto do radar pode ser comprada de particular pelo

Poder Público. (ato material de polícia preparatório ou anterior – construir a máquina fotográfica).

Ex: a implosão de obra irregular pode ser feita pelo particular se o Estado não tiver a tecnologia para fazê-lo (ato material de polícia posterior).

o Mas a determinação de derrubar a obra é Poder de Polícia e só o Estado pode fazê-lo.

6.4. Atributos do Poder de Políciaa) Discricionariedade

“Todo Poder de Polícia é discricionário”? É em regra discricionário, mas a licença para construir é ato vinculado, no exercício

do Poder de Polícia.b) Auto-executoriedade

Praticar o ato independentemente do Poder Judiciário, mas se a parte se quiser pode se valer do Poder Judiciário.

c) Coercibilidade Obrigatoriedade, imperatividade.

6.5. Taxa de Políciao Art. 78 do CTN

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

o Taxa é tributo vinculado a uma contraprestação estatal.o A taxa de polícia corresponde ao custo da diligência, (ou seja, a contraprestação estatal que dá

ensejo à taxa de polícia).

_____________________________________________________________________Aula 9 (8 de maio de 2009)

ATOS ADMINISTRATIVOS

Celso Antônio – organiza a matéria de forma bastante diferente dos demais autores. Ele diverge dos demais autores.

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Fato – é um acontecimento do mundo em que vivemos. Ex: nascimento, morte, etc.

Fato Jurídico – acontecimento que produz efeitos no mundo jurídico. Ex: nascimento (surge nova personalidade jurídica, parentesco, filiação, herança, etc). Ex: morte de servidor público (acontecimento que atinge o direito administrativo) é fato administrativo.

Ato – é manifestação de vontade.

Ato Jurídico – manifestação de vontade que atinge o mundo jurídico.

Ato Administrativo – manifestação de vontade que atinge o Direito Administrativo.

Fatos Administrativos Atos ajurídicos, conforme preceitua Diógenes Gasparini, são os fatos administrativos. Os fatos administrativos são atos materiais da Administração Pública, meras condutas administrativas

ou meros trabalhos desenvolvidos pelos agentes públicos.o Ex: professora dando aula, secretária batendo ofício, motorista dirigindo uma viatura, etc.

Fatos administrativos não produzem efeitos jurídicos específicos, mas podem produzir direitos.

Ato da Administração É aquele ato praticado pela Administração. A Administração pode praticar atos que seguem regime público ou atos que seguem regime privado. Se os atos da administração são sujeitos ao regime público, são também chamados de Atos

Administrativos.o Ato Administrativo é o Ato da Administração praticado conforme o regime público.

É possível que existam atos de regime público praticados fora da Administração?o Sim. o Ex: corte de telefone pela empresa concessionária do serviço público. (concessionário está

fora da Administração Direta ou Indireta). É Ato Administrativo, mas não é Ato da Administração.

Ato da Administração Ato da Administração e Ato Administrativo

Ato Administrativo

Praticado pela Administração, com regime de Direito Privado.

Praticado pela Administração, com regime de Direito Público.

Aqueles atos não praticados pela Administração, mas com regime de Direito Público.

Ex: atos de concessionário e permissionários.

Conceito de Ato Administrativo Manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente (particular exercendo atividade em lugar

do Estado), na proteção do interesse público (conseqüentemente com regime de Direito Público). O ato administrativo está abaixo da lei na pirâmide do ordenamento. O Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo no tocante à sua legalidade. Conceito de Hely Lopes Meirelles de Ato Administrativo em sentido amplo

o Manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente (concessionários ou permissionários de serviço público) que vai criar, modificar ou extinguir direitos, perseguindo (buscando, protegendo) o interesse público (portanto, seu regime jurídico é de Direito Público). É ato complementar, portanto, inferior à lei e sujeito ao controle pelo Poder Judiciário, no que tange a sua legalidade.

Conceito de Ato Administrativo em sentido estritoo Para definir o Ato Administrativo em sentido estrito tem que se repetir o conceito do Ato

Administrativo em sentido amplo + o ato precisa ser unilateral e concreto. Ex: ato bilateral (ex: contrato administrativo) não é ato administrativo em sentido

estrito. Ex: normatização não é ato administrativo em sentido estrito porque é ato abstrato (é

preciso que seja ato concreto).

Elementos ou Requisitos de Validade do Ato Administrativo

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Estão dispostos na lei 4.717/65 (ação popular, que ataca ato inválido):o Sujeito (competência)o Formao Motivoo Objetoo Finalidade

Lei 4.717/65, art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:a) incompetência;b) vício de forma;c) ilegalidade do objeto;d) inexistência dos motivos;e) desvio de finalidade.Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

*Celso Antônio Bandeira de Mello não concorda com a enumeração acima, dividindo os elementos em três categorias:

Elementos : condições para a existência de Ato Jurídico.o Exteriorização da vontade ou manifestação da vontade.

Pressupostos de existência : condição para existência de ato administrativo.o Presença de agente público.o Conteúdo é de direito administrativo.

Pressupostos de validade : condições para que o ato administrativo seja ato válido.o Forma prevista em lei.o Motivo previsto em lei.

1 – Sujeito Competente do Ato Administrativo É aquele que exerce a função pública, ou seja, o agente público. Pode exercer a função pública de forma temporária ou permanente, com ou sem remuneração. Não é todo agente público, mas apenas o agente competente conforme as regras de competência.

o A competência terá sua fonte na lei ou na CRFB/88. Competência é matéria vinculada .

o É de exercício obrigatórioo É um poder-dever ou dever-poder (Celso Antônio).

O Administrador pode abrir mão de uma regra de competência?o Como são regras definidas pela lei, não podem ser modificadas pela vontade do Administrador,

mas apenas pela vontade da lei.o Pela mesma razão, não é regra que pode ser transacionada (objeto de acordo).

A competência administrativa é imprescritível , ou seja, o Administrador não perde a competência pelo não-uso da competência ao longo do tempo.

É possível prorrogação de competência administrativa?o Se pela lei o Administrador não é competente e, em juízo, a parte interessada não alega, não

se dá a prorrogação de competência por falta de alegação.o Mesmo que não alegado a autoridade continua sendo incompetente.

A competência administrativa é improrrogável . É possível no Brasil a delegação de competência administrativa?

o Sim, é possível, mas não é a regra na administração. Deve ser uma exceção e sempre deve ser justificada.

Ex: o Presidente da República como representante da União tem que assinar todos os contratos da União?

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É possível no Brasil a avocação de competência administrativa?o Da mesma forma que é possível a delegação, a avocação é possível, mas de forma

extraordinária e sempre justificada.

*Ler arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99.Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:I - a edição de atos de caráter normativo;II - a decisão de recursos administrativos;III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

OBS: No âmbito federal, a delegação é proibida em três situações:a) Em caso de competência exclusiva.b) Em caso de atos normativos.c) Em caso de decisão em recurso administrativo

Princípio do juiz natural.

2 – Forma do Ato Administrativo É aquela prevista em lei. É preciso uma manifestação de vontade. Tem que cumprir as formalidades específicas do ato administrativo.

o Vale o princípio da solenidade para os atos administrativos (sujeição às formalidades específicas).

Como regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito (mesmo que a lei não determine). Excepcionalmente podem existir atos administrativos gesticulados.

o Ex: indicação de um guarda de trânsito para que um carro pare numa blitz. É possível no Brasil contrato administrativo verbal?

o É nulo e de nenhum efeito contrato administrativo verbal, salvo aqueles de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00 (art. 60, parágrafo único da lei 8.666).

o Pode ser verbal porque a lei assim o autoriza.Art. 60, Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: (...)II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

O silêncio administrativo significa algo?o O silêncio administrativo é um nada jurídico, ou seja, não significa nada, salvo se a lei apuser

um efeito positivo ou negativo ao silêncio. Pode-se discutir em juízo a inação administrativa?

o Devem os processos durar o prazo razoável (art. 5º, LXXVIII da CRFB/88).Art. 5º, LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

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o Da mesma forma, pode-se manejar um Mandado de Segurança (MS), pois foi violado o direito de petição (que é líquido e certo).

Uma vez recebido o MS o juiz não pode responder no lugar do Administrador, mas tão somente pode fixar prazo para que o Administrador decida, sob pena de multa, desobediência, etc. O juiz não pode substituir o administrador.

Celso Antônio: nos casos de atos administrativos vinculados com mera conferência de requisitos (sem necessidade de juízo de valor), o juiz poderá decidir diretamente, sem necessidade de abrir prazo para o Administrador (posição minoritária).

Para praticar ato administrativo é preciso que exista processo administrativo prévio .o Ex: anulação de concurso (ato administrativo) sem prévio contraditório é nula (desrespeitou

condição de forma). STF

o Se o ato administrativo atingiu a órbita de alguém demanda processo, sob pena de nulidade. O processo administrativo é documento e também mecanismo de legitimação de condutas, pois é no

processo que o administrador vai fundamentar a sua atuação. Motivação do ato administrativo

o É condição de forma do ato administrativo.o o raciocínio lógico que leva à prática do ato, ou seja, é a correlação lógica entre os elementos

do ato administrativo e a previsão legal. Exposição de todos os elementos do ato administrativo consoante as disposições

legais.o Doutrina Minoritária (José dos Santos Carvalho filho): a motivação é facultativa e só deve ser

utilizada em algumas circunstâncias. Quanto o legislador a desejou, o fez de forma expressa. Os atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário são expressamente foram

previstos como motivados (art. 93, X da CRFB/88).Art. 93, X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Há também, no art. 50 da lei 9.784/99, uma lista de atos de motivação obrigatória.Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;V - decidam recursos administrativos;VI - decorram de reexame de ofício;VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

o Doutrina Majoritária e STF A motivação é, em regra, obrigatória .

Exceção: exoneração ad nutum (não precisa nem de motivo nem motivação).

Pergunta de Concurso *O dever de motivar os atos administrativos encontra-se na CRFB/88 de forma implícita ou explícita? E na legislação infraconstitucional? Encontre os dispositivos na legislação e explique-os.

Na CRFB/88o Está explícito na CRFB para os atos administrativos do Poder Judiciário (CRFB/88, art. 93)o Para os demais poderes, o dever de motivar os atos administrativos está implícito.

Na norma infraconstitucional este dever está explícito.o Lei 9.784/99, arts. 2º e 50.

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Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:I - atuação conforme a lei e o Direito;II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

O art. 93 da CRFB/88 prevê que os atos administrativos do Judiciário devem ser motivados. Os atos administrativos do Judiciário são excepcionais, pois a função administrativa é atípica do Poder Judiciário.

o Logo, jurisprudência e doutrina afirmam que, para os outros poderes que praticam atos administrativos como regra, os atos administrativos dos outros poderes também devem ser modificados.

Se todo poder emana do povo (o povo é titular do poder), o povo tem que saber o que está acontecendo com o poder (CRFB/88, art. 1º, parágrafo único).

Art. 1º Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

O dever de motivar está implícito no art. 1º, II (direito à cidadania), pois para ajuizar uma ação popular é preciso que se saibam os motivos.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:II - a cidadania;

O dever de expor a motivação dos atos administrativos está implícito no dever de informação (art. 5º, XXXIII da CRFB/88).

Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Para que o poder judiciário possa fazer o controle de legalidade da prática dos atos administrativos é necessária a motivação (art. 5º, XXXV da CRFB/88).

Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

A doutrina majoritária afirma que o art. 50 da lei 9.784/99 é também justificativa para a motivação de todos os atos administrativos, pois a lista que lá está disposta é tão ampla que abrange todos os atos administrativos.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

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IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;V - decidam recursos administrativos;VI - decorram de reexame de ofício;VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Motivação posterior à fiscalização não supre o dever de motivar o ato, pois este dever deve acontecer antes ou durante a prática do ato administrativo.

o A motivação posterior pode ajudar na defesa do Administrador, mas não afasta o vício do ato administrativo.

3 – Motivo dos Atos Administrativos É o elemento objetivo, ou seja, é o fato + fundamento jurídico que leva a prática do ato.

o Ex: fechamento de fábrica por poluição ambiental.o Ex: demissão de servidor por uma infração funcional grave.

É o que provoca a prática do ato. O motivo precisa ser legal para que o ato seja legal .

o Condições da legalidade do motivo Motivo verdadeiro

Ex: remoção por interesse particular tem motivo falso, logo o motivo é ilegal. Ex: Demissão ad nutum não precisa de motivo nem de motivação, mas se

dispuser os motivos, e os motivos forem falsos, os atos poderão ser atacados. O motivo do ato deve ser compatível com o motivo previsto na lei .

Ex: não se pode demitir servidor em razão de falta leve, nem suspender servidor em razão de falta grave.

O motivo declarado tem que ser compatível com o resultado do ato . Ex: se o resultado do ato é retirar um porte de arma de A (a título de briga

anterior), a briga tem que ter sido de A e não de B ou de C. Teoria dos Motivos Determinantes

Vincula o Administrador aos motivos declarados no ato, inclusive nos atos administrativos que não precisam de motivo.

Em exoneração ad nutum não se precisa de motivo, mas se o Administrador decidir declarar este motivo ele terá que obedecer os motivos declarados.

*A ilegalidade do motivo compromete a teoria dos motivos determinantes? Se a teoria diz que se terá que obedecer os motivos declarados e se estes motivos são ilegais, esta

teoria fica comprometida pela ilegalidade do motivo. O motivo tem que ser legal para que se cumpra a teoria dos motivos determinantes.

*Se apenas um motivo do ato administrativo for ilegal, isto não compromete a legalidade do ato? Há uma decisão do STF (MS 7.898 ?) que afirmou:

o Se o motivo ilegal do ato administrativo for secundário não compromete a legalidade do ato .o Se o motivo ilegal do ato administrativo for o principal haverá o comprometimento da legalidade

do ato.

4 – Objeto do Ato Administrativo É o que o ato faz em si mesmo, ou seja, é o resultado prático do ato administrativo.

o Ex: dissolução, fechamento, etc. Tem que ser lícito, possível e determinado .

o Objeto lícito de ato administrativoo Objeto possível (faticamente possível)

Salvo na carreira militar, o servidor depois de morto não pode ser promovido.o Objeto determinado

Deve ser claro, preciso, Ex: a desapropriação tem que ser na casa tal, número tal, rua tal.

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_____________________________________________________________________Aula 10 (25 de maio de 2009)

5 – Finalidade do Ato Administrativo É sempre uma razão de interesse público, ou seja, todo ato administrativo deve buscar um interesse

público. É possível que um ato administrativo atenda mais de uma razão de interesse público.

Ex: Dissolução de passeata tumultuosa Motivo – tumulto (o que provoca a prática do ato)

o Está no passado Objeto – dissolução da passeata (o que o ato está fazendo naquele momento; resultado prático)

o Está no presente Finalidade – ordem pública, proteção dos bens públicos (o que se quer proteger com a prática do ato

administrativo)o Está no futuro

*Se o ato administrativo persegue uma finalidade que não é uma razão de interesse público? Defeito de finalidade chama-se “desvio de finalidade”.

o É vício ou defeito na vontade, ideológico, subjetivo. Ex: delegado que abre a ordem de prisão e vê que é de um de seus inimigos, o qual sabe que irá, na

semana posterior, tomar posse em concurso público. Ele guarda o mandado para cumpri-lo apenas no dia da posse do inimigo.

Ex: remoção de servidor que é namorado da filha do secretário de segurança pública dizendo que é por necessidade do serviço (motivo falso).

o Se o motivo não é verdadeiro, o ato é ilegal, pois o motivo falso é ilegal.

*Desvio de finalidade é vício na finalidade? Verdadeiro.

*Desvio de finalidade é vício na finalidade e no motivo? Verdadeiro. Desvio de finalidade, como regra, é desvio de finalidade, mas geralmente gera desvio de motivo (pois,

para dar aparência de legalidade, o administrador mente, e, portanto, gera defeito no motivo). O desvio de finalidade é vício na finalidade e, possivelmente, no motivo.

ELEMENTOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS Ato Vinculado

o Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato.o Não tem liberdade, não tem juízo de valor, nem conveniência ou oportunidade.o Ex: licença (para construir, dirigir) e concessão de aposentadoria.

Ato Discricionárioo Ato praticado com liberdade (nos limites da lei), juízo de valor, conveniência e oportunidade

(nos limites da lei).o Ex: autorização, permissão de uso (tal como a de colocar mesinhas na calçada).

Ato Vinculado Ato DiscricionárioEx: pedido de aposentadoria de servidor com 60 anos de idade e 35 anos de contribuição.

Ex: permissão de uso de calçada (se a rua for tranqüila – defere; se a rua for perigosa – não defere).

Competência (descrita na Constituição ou na lei)

Vinculada Vinculada

Forma Vinculada VinculadaMotivo (aquilo que gerou a prática do ato)

Vinculado (ex: servidor tem 60 anos de idade e 35 anos de contribuição)

Discricionário(ex: se a rua for tranqüila – defere; se a rua for perigosa – não defere).

Objeto Vinculado (ex: concessão de aposentadoria)

Discricionário (ex: defere ou indefere)

Finalidade (é sempre uma razão de interesse público)

Vinculada Vinculada

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*Onde está a discricionariedade do ato discricionário? Está no motivo e no objeto.

*O que é mérito do ato administrativo? É a conveniência e a oportunidade, ou seja, é a discricionariedade.

*Mérito = motivo + objeto do ato discricionário? Falso, pois mérito é conveniência e oportunidade. Motivo e objeto é o “endereço” do mérito (onde está o mérito). Motivo = fato e fundamento jurídico Objeto = resultado prático

*O Poder Judiciário pode rever o mérito do Ato Administrativo? Se for uma prova objetiva (V ou F), marcar falso. Hoje o Poder Judiciário pode fazer um controle de legalidade dos atos administrativos (legalidade em

sentido amplo, ou seja, obediência às leis e às normas constitucionais, principalmente aos princípios constitucionais).

o Se o Judiciário revir o ato administrativo por falta de proporcionalidade e razoabilidade é controle de legalidade.

o Hoje o controle de legalidade em sentido amplo (razoabilidade e proporcionalidade) limita o mérito do ato administrativo (o administrador só pode praticar o ato razoavelmente legal).

o Ex: município que precisa de escola e hospital (se o administrador escolher qualquer deles, não há que se falar em controle da razoabilidade do ato administrativo; já se o administrador escolher fazer uma praça poder-se-á falar em controle de legalidade em sentido amplo – falta de razoabilidade).

É controle de legalidade em sentido amplo (razoabilidade ou proporcionalidade), mas não é controle de mérito.

*O Poder Judiciário pode rever o motivo e o objeto do ato discricionário? Sim, pois se o motivo e o objeto forem falsos, são ilegais (e o Judiciário pode fazer o controle de

legalidade). Motivo e objeto não se constituem mérito.

o Mérito é liberdade.o Motivo e objeto constituem-se em fato e fundamento jurídico do ato.

*A forma do ato administrativo é sempre vinculada? Celso Antônio Bandeira de Mello diz que, em regra, a forma e a finalidade são vinculados, mas,

excepcionalmente, podem ser discricionários quando a lei assim o determinar (art. 62 da lei 8.666 – contratos administrativos).

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1 A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.§ 2 Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. § 3 Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.§ 4 É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO1 – Presunção de Legitimidade

O ato administrativo presume-se legítimo, legal e verdadeiro.

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o São presunções relativas, juris tantum, admitindo prova em contrário (ou seja, podem ser contestadas).

o Presunções Legitimidade – obediência às regras morais. Legalidade – obediência à lei. De veracidade – correspondência com a verdade.

o De quem é o ônus da prova? Normalmente quem contesta o ato administrativo é o administrado, logo, geralmente,

cabe ao administrado o ônus da prova.

*Qual é a conseqüência prática da presunção de legitimidade do ato administrativo? Tal qual uma lei goza de presunção de constitucionalidade, e, portanto, goza de aplicabilidade imediata

(desde já); o ato administrativo goza de presunção de legitimidade ou legalidade, até que se prove o contrário. Assim, esta presunção de legalidade faz do ato administrativo imediatamente aplicável.

2 – Auto-executoriedade2.1. Conceito

Conseqüência jurídica da presunção de legitimidade, a auto-executoriedade é a dispensa do controle prévio (a presença) do Poder Judiciário, mas este pode controlá-lo (mas não é necessário este controle).

*Todo ato administrativo goza de auto-executoriedade? Falso. Ex: sanções pecuniárias não têm auto-executoriedade (multas).

2.2. Divisão*Apesar da grande divergência, a doutrina majoritária diz que a auto-executoriedade se subdivide em:

a) Exigibilidade – decidir independentemente do Poder Judiciário.o Todo ato administrativo tem exigibilidade.

Ex: decido dissolver a passeata, aplicar a multa, fechar o estabelecimento.b) Executoriedade – executar sem a presença do Poder Judiciário.

o Nem todo ato administrativo tem. Ex: pode-se aplicar a multa, mas não se pode executar a multa (é exigível, mas não é

executável).o Só será executável se for previsto em lei e se houver urgência .

Ex: retirada de moradores de barracos localizados em encostas que estão ameaçadas de desabar em face da chuva.

O poder público pode se utilizar da polícia para executar o ato, mas não é sempre necessária a polícia para a execução do ato.

*Auto-executoriedade não libera a formalidade do ato, logo, auto-executoriedade não significa fazer com liberdade de forma.

3 – Imperatividade*Todo ato administrativo goza de imperatividade?

O ato administrativo é coercitivo, imperativo, obrigatório só se contiver um conteúdo decisório.o A imperatividade é a regra.

Se o ato não contém conteúdo decisório (atos enunciativos), não gozará o ato de imperatividade.o Ex: atestado, certidão.

4 - Tipicidadeo Definido inicialmente em Maria Sylvia Zanella di Pietro.o Cada ato administrativo tem uma aplicação específica, determinada.

o Ex: advertência (infração leve); demissão (infração grave); remoção (deslocamento do servidor no interesse do serviço); anulação (retirada de ato ilegal); revogação (retirada de ato inconveniente).

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS1 – Quanto aos destinatáriosa) Geral

o Quando seus destinatários são indeterminados (atos administrativos aplicados erga omnes).b) Individuais ou específicos

o Quando seus destinatários são determinados.o Podem ser:

o Singulares

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Destinatário determinado e único. Ex: nomeação de Maria para um cargo X.

o Plúrimo Mais de um destinatário determinado.

Ex: desapropriação de 5 imóveis em uma área determinada.

2 – Quanto ao alcance do Atoa) Interno

o Produz efeitos dentro da Administração.o Ex: determinação do uniforme.

b) Externoo Produz efeitos dentro e fora da Administração.

o Ex: horário de funcionamento da repartição pública.

3 – Quanto ao grau de liberdadea) Vinculadosb) Discricionários

4 – Quanto à sua formaçãoa) Simples

o O ato está perfeito e acabado com uma única manifestação de vontade.o Uma só manifestação de vontade.

b) Compostoo Depende de duas ou mais manifestações de vontade em patamar de desigualdade.o A primeira manifestação de vontade é principal e a segunda é secundária.o Ambas as manifestações acontecem dentro de um mesmo órgão.

o Ex: atos que dependem de confirmação do chefe (visto, rubrica). Quem decide é o subordinado, o chefe só confirma.

c) Complexoo Depende de duas ou mais manifestações de vontade que estão em patamar de igualdade.o Estas manifestações estão em órgãos diferentes.

o Ex1: nomeação de dirigente de agência reguladora (nomeação do presidente + prévia aprovação pelo Senado).

o Ex2: concessão de aposentadoria (Administração decide, mas depende de aprovação pelo Tribunal de Contas).

PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA DO ATO ADMINISTRATIVOo Para a doutrina moderna (majoritária), perfeição significa ciclo de formação, ou seja, o ato

administrativo já percorreu a sua trajetória (é ato perfeito).o O ato administrativo é válido quando preenche todos os seus requisitos.o O ato administrativo é eficaz quando está pronto para produzir seus efeitos.

Perfeição Validade EficáciaCiclo de formação Preenche todos os requisitos. Apto à produção de efeitos.

o Para o direito administrativo, o ato perfeito não deve ser modificado.

Ato perfeito, válido, mas não eficaz

*Publicação é condição de eficácia ou validade do ato administrativo?o Art. 61, parágrafo único da lei 8666o O ato não publicado será perfeito, válido, mas não eficaz.

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

o A publicação é condição de eficácia do contrato administrativo.

Ato perfeito, inválido, e eficaz

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*É perfeito porque cumpriu a sua trajetória, é inválido porque não preencheu seus requisitos e eficaz porque gerou efeitos.

Ex: contrato de contratação sem licitação (até ser declarado inválido produz efeitos).

Ato perfeito, inválido e ineficaz*Cumpriu sua trajetória, não preencheu os requisitos e não gera efeitos.

Ex: compra de imóvel municipal pelo irmão do prefeito (contratação ilegal, geralmente atrelada a não publicação).

Ex: contrato administrativo com fraude na licitação e não publicado.

EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOSa) Típicos

o São os efeitos principais.o É o que o administrador quer com a prática do ato.

b) Atípicos ou Secundárioso Modalidades

o Reflexo Atinge terceiros estranhos a prática do ato administrativo . Ex: Estado desapropria imóvel de cidadão para tornar uma casa uma escola.

Efeito típico: transferência da propriedade para o Estado. Efeito atípico reflexo: se o imóvel estava locado para outro cidadão, o locatário

também será atingido pelo ato administrativo.o Preliminar ou Prodrômicos

É efeito não esperado (secundário ou atípico) que aparece no ato administrativo que dependem de duas ou mais manifestações de vontade (atos compostos ou atos complexos) e consiste na obrigação da segunda autoridade de se manifestar quando primeira já se manifestou.

São mais comuns em atos complexos . É efeito que surge antes do aperfeiçoamento do ato. É chamado por Celso Antônio Bandeira de Mello de efeito prodrômico. Os efeitos prodrômicos ou preliminares são efeitos que independem da vontade do

agente emissor e não podem ser suprimidos. Ex: nomeação de dirigente de agência reguladora (aprovado pelo Senado e nomeado

pelo Presidente da República); concessão de aposentadoria.

*Questões de prova1 – “Distinguem-se dos atos administrativos os efeitos típicos e os prodrômicos. Típicos são os esperados, específicos a certa categoria de atos. Prodrômicos são os contemporâneos à emanação do ato”.

o Verdadeiro.2 – Os efeitos não-típicos do ato administrativo que se produzem independentemente da vontade do emissor não são suprimíveis. Esses são os efeitos prodrômicos.

o Verdadeiro.o Os efeitos prodrômicos ou preliminares são efeitos que independem da vontade do agente emissor e

não podem ser suprimidos.

EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS/DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO/EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

o Hipótesesa) Conclusão do objeto do ato administrativo.

Ex: contrato para construção de escola.b) Cumprimento dos efeitos

Ex: cessado o tempo das férias concedidas ao servidor, o ato administrativo restará extinto.

c) Desaparecimento do objeto ou do sujeito Ex: terreno de marinha engolido pelo mar, acarretará a extinção da enfiteuse pelo

desaparecimento do objeto. Ex: ato administrativo de nomeação será extinto com o desaparecimento do sujeito

nomeado.d) Renúncia do titular do direito

Ex: renúncia de permissão de uso de calçada para restaurante.e) Por atuação do Poder Público (5 hipóteses)

Cassação

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Retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas.

o Ex: proibição dentro do limite de um município da instalação de motel e o munícipe pede licença para instalar hotel e uma vez recebida, muda-se a atividade para hotel. Pode dar-se a cassação.

Caducidade É a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma norma

jurídica. Ex: lugar para instalação de circo (endereço certo), pois foi feita uma

permissão de uso de bem público. Se a o plano diretor estabelecer que no endereço que normalmente se localizava o circo deverá ser construída uma rua, dar-se-á a caducidade.

Contraposição Dois atos administrativos decorrentes de competências diferentes, sendo que

o segundo elimina os efeitos do primeiro.o Ex: nomeação e exoneração/demissão.

Anulação Retirada do ato administrativo pelo Poder Público em razão da prática de uma

ilegalidade. Quem pode anular o ato administrativo é a Administração e o Poder Judiciário

(pois é dever de legalidade).o Para revisão via Administração fala-se em autotutela.

O prazo para reconhecer a ilegalidade pela Administração é de 5 anos (arts. 53 e segs. da lei 9.784/99).

o Para proteger direitos de particulares em relação ao ato ilegal.Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Em regra, para a doutrina a anulação produz efeitos ex tunc.o Celso Antônio distingue os efeitos consoante a finalidade do ato

Se o ato amplia direitos (melhora a situação do servidor) Efeitos ex tunc.

Se o ato restringe direitos (piora a situação do servidor) Efeitos ex nunc

Revogação Se o ato não é mais conveniente. É uma análise de conveniência. Só quem pode revogar ato administrativo é a Administração. A revogação tem efeitos ex nunc (o ato não é mais conveniente, de hoje em

diante). Qual é o prazo que tem a Administração para fazer a revogação dos seus

próprios atos?o Não há prazo.

Há limites materiais para revogação de atos administrativos (exemplos):o Atos vinculados não são passíveis de revogação.o Se o ato já produziu direitos adquiridos não é passível de revogação.o Atos que já tiveram seus efeitos exauridos (pois a revogação tem

efeitos ex nunc).

*Poder Judiciário jamais poderá revogar ato administrativo? Se o Poder Judiciário estiver administrando, ele poderá revogar os seus próprios atos administrativos.

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o O Poder Judiciário revoga os seus próprios atos administrativos. O Poder Judiciário não poderá revogar atos administrativos dos outros poderes (controle judicial de

atos administrativo via revogação). Ato Válido

o É aquele que preenche todos os requisitos Em caso de vício sanável do ato administrativo, há a possibilidade de convalidação.

o A convalidação é possível nos casos de defeitos de competência e de forma . Nem todos os vícios de competência e de forma poderão ser sanados (mas só

poderão ser sanados os defeitos de competência e de forma). Se o ato tem um vício e este é insanável, a saída é a anulação (pois não há como se corrigir o defeito

do ato). Às vezes um ato ilegal causa menos prejuízo se permanecer no ordenamento do que se for retirado do

ordenamento.o Em nome da segurança jurídica é melhor manter o ato administrativo ilegal do que retirá-lo do

ordenamento jurídico. (ver texto do material de apoio e jurisprudência do STJ). Isto não é convalidação!!!!!!!!!!!!!!!! A doutrina chama este instituto de “estabilização de efeitos”.

o O STF ainda não se manifestou sobre a estabilização de efeitos.______________________________________________________________________

Aula 11 (4 de junho de 2009)

LICITAÇÃO*Ler a lei 8.666/93 (norma geral sobre licitações) e a lei 10.520/2002 (pregão)!!!!!!

Lei 11.783/08 e MP 459/09 alteraram os arts. 24 e 17 (respectivamente) da lei 8.666/93.*Tema muito pesado em concursos de procuradorias!!!*MP: licitações e contratos e improbidade!!!!

1 – Conceito É um processo administrativo que legitima a celebração de um contrato administrativo.

2 – Finalidade ou objetivo É um procedimento para escolha da melhor proposta (preço, técnica ou técnica+preço). Aplicação do princípio da impessoalidade, fazendo com que qualquer um que preencha os requisitos

possa contratar com o Poder Público, ou seja, evitar que a Administração celebre contratos sempre com as mesmas pessoas.

o É um objetivo muito explorado pela FCC!

*Quais são os dois institutos que estão expressos na Constituição e que representam o princípio da impessoalidade?

Licitação e Concurso Público

3 – Sujeitos da Licitação (quais são as pessoas obrigadas à licitar?) Ver art. 1º da Lei. 8.666/93

Art. 1º, parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

a) Administração Direta Entes Políticos

b) Administração Indireta Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Empresa Pública e Sociedade de Economia MistaPrestadora de Serviço Público Prestadora de Atividade Econômica

Regime mais público Dever de licitar (sujeita a lei 8.666)

Finalidades (CRFB/88, art. 173)o Segurança nacional e interesse coletivo.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Se buscarem atividade econômica, podem ter

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estatuto próprio (art. 173, §1º, III da CRFB/88)o Mas ainda não possuem, logo têm que

obedecer a lei 8.666/93.

Art. 173, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

c) Fundos Especiais O legislador errou quando colocou fundos especiais, mas ainda está previsto na lei. Fundo especial é uma destinação de recurso para finalidades assistenciais.

o Ex: recurso para ajudar os desabrigados das chuvas, produtores de leite, etc. O fundo especial pode ter a natureza de:

I. Órgão da administração direta, logo não precisaria vir em separado.II. Fundação Pública, logo já estariam previstos na Administração Indireta.III. Código para destinação orçamentária, previsto em lei, logo não existem enquanto estrutura

física, não precisando de licitação (pois não celebra contratos).d) Os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público

Ex: Serviços Sociais Autônomos (Sistema S), Organizações Sociais (OS), Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

Dica para saber se o ente é controlado ou nãoo Saber se recebe dinheiro público, portanto, sofrem controle pelo Tribunal de Contas (TC).o Jurisprudência

O Sistema S adota procedimento simplificado para licitações e contratos. As Organizações Sociais muitas vezes escapam de licitar (a própria lei traz isso). As OSCIPs estão sujeitas à licitação.

4 – Competência para legislar sobre Licitações e Contratos É matéria que foi objeto de ADI no STF. Ler arts. 21 a 25 da CRFB/88. Art. 22, XXVII

o Compete privativamente (pode haver delegação) à União legislar sobre normas gerais de licitações e contratos.

Normas gerais de licitações e contratos Leis 8.666/93, Lei 10.520/02 (pregão), Lei 8.987/95 (concessões e

permissões), 11.079/04 (PPPs).o Estas leis são de âmbito nacional (valem para todos os entes) e não

somente de âmbito federal (valem somente para a União). Todos os entes políticos podem legislar sobre normas específicas em licitações e contratos, mas estas

leis somente valerão para o ente que legislou.

OBS: a lei 9.433 da Bahia inverteu as fases das modalidades das licitações, inovando no procedimento, e aproximando as demais modalidades do pregão.

Será que o estado da Bahia poderia legislar e inverter as modalidades licitatórias?o Como se acabou por gostar da lei, em virtude de sua presteza, não se levou à frente a

discussão da inconstitucionalidade.o Esta inversão já começa a ser implantada em outras modalidades de licitação, tal como na

concorrência.

*Será que todos os artigos da lei 8.666/93 são normas gerais? Não, alguns dispositivos são normas específicas (federais). Esta questão foi levada ao STF, via ADI 927.

o Discutiu algumas alíneas do art. 17 da lei 8.666/93 (alienação de bens públicos) O art.17 é constitucional, desde que interpretado conforme a CRFB/88:

Estas alíneas deste artigo só são constitucionais se forem interpretadas como normas específicas (federais), só valendo para a União (não obrigam os Estados, Municípios e DF).

ADI 927 (Medida Cautelar)

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte

OBS: como os Estados e Municípios ainda não legislaram sobre estas alíneas, na prática, estas alíneas são aplicadas a todos.

5 – Princípios Específicos*Todos os princípios do Direito Administrativo são aplicáveis para as licitações e contratos administrativos (art. 37 e outros).a) Vinculação ao instrumento convocatório

I. Instrumento Convocatórioo Via de regra, o instrumento é o Edital, ressalvada a Carta-Convite na modalidade Convite.

“O Edital é a lei da licitação”. O edital tem que ser minucioso, detalhista e estabelecer todas as regras da

licitação. O administrador não pode exigir nem mais nem menos do que está previsto no

edital.o Não se pode liberar exigências nem exigir o que não foi previsto, pois

assim se estaria pondo em risco a escolha da melhor proposta, havendo risco ao princípio da indisponibilidade do interesse público.

II. Julgamento Objetivoo O critério que será utilizado para escolher a melhor proposta tem que estar disposto de forma

clara e precisa no edital.o Tipos de licitação (art. 45 da lei 8.666/93)

Técnica Preço Técnica + preço

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.§ 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica;III - a de técnica e preço.IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 2 No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.§ 3 No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 4 Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 5 É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art45%C2%A74

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8248.htm#art3%C2%A72.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8248.htm#art3.


http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art45%C2%A71iv


§ 6 Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

o Escolhido o tipo da licitação, não se pode levar em conta elementos estranhos ao edital. Ex: caneta e melhor preço, não pode escolher caneta mais cara banhada a ouro.

III. Sigilo de Propostao As propostas são sigilosas até o momento de sua abertura em seção pública.o Os licitantes devem apresentar suas propostas em envelopes lacrados.

Nem os demais licitantes, nem a comissão devem conhecer o conteúdo antes da seção pública para abertura dos envelopes.

o Qual é a modalidade de licitação que não tem sigilo de proposta (envelope lacrado)? Leilão, pois nestas as propostas são verbais.

o A conduta de fraude ao sigilo de proposta pelo Servidor é caso de improbidade administrativa (lei 8.429/98).

Dentre os tipos penais constantes na lei de licitação (arts. 89 e segs) existe o tipo de fraude ao sigilo de proposta.

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida. Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art92



http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art45%C2%A76

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração. Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1 Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2 O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

IV. Procedimento Formalo O procedimento de licitação tem que cumprir as formalidades previstas na lei 8.666/93.o O STJ reconhece que a formalidade é necessária, mas não pode ser formalidade por mero

formalismo. Tem que ser formalidade que se não for respeitada irá gerar dano. Se a formalidade for desconsiderada e não se mudar nada é mero formalismo.

Ex: cor de caneta, cor ou tamanho de envelope, etc.o O Administrador tem que cumprir o procedimento da forma em que está na lei.

O Administrador não pode criar modalidade, juntar etapas, pular fases, etc. Se o legislador resolver criar nova modalidade tudo bem, mas o administrador não

pode fazê-lo.

6 – Contratação DiretaCONTRATAÇÃO DIRETA

Dispensa Inexigibilidade

É a contratação pelo Administrador sem licitação. Deve ser demonstrada e comprovada (com justificativa). Depende de processo administrativo prévio.

o A contratação direta dispensa licitação, mas não dispensa processo administrativo, chamado de Processo Administrativo de Justificação (art. 26 da lei 8.666/93)

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;II - razão da escolha do fornecedor ou executante;III - justificativa do preço.IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

*Cai muito parecer sobre Contratação Direta em provas de procuradoria!!!! Pois é onde há maior risco de fraude. Se cair parecer sobre isso, alertar o administrador sobre a necessidade do processo de justificação da

contratação direta.

*Casos de Contratação Direta (ou é dispensa ou é inexigibilidade)

OBS: num parecer tem que se indicar claramente se é dispensa ou inexigibilidade!

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art26iv

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art26..

Dispensao Competição possível ou viável.o A competição não acontecerá por vontade do legislador (determinação da lei).o Rol Taxativos (tanto da dispensada – art. 17, quando na dispensável – art. 24).

Modalidade Dispensada O legislador não tem liberdade para escolher se licita ou não. O administrador não pode licitar (art. 17 da lei 8.666/93 – hipóteses de

alienação de bens públicos)o Hoje, sempre que o poder público quer alienar um bem, ele o faz em

MP.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e “i”; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de 7 de dezembro de 1976; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Medida Provisória nº 458, de 2009)II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)II - a pessoa física que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 1 o , § 2 o , inciso VI, da

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L4771.htm#art1%C2%A72vi

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11196.htm#art118



http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2009/Mpv/458.htm#art38








http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art17ie



Lei n o 4.771, de 22 de setembro de 1965 , superior a um módulo fiscal e limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares; (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)§ 2o-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nº 11.763, de 2008)III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)IV – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.763, de 2008)§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

Modalidade Dispensável Competição possível ou viável. Administrador decide não fazer a licitação. Art. 24 da lei 8.666/93 (decorar!)

o Normalmente aparece em paralelo com o art. 25 da lei 8.666/93 (que são os casos de inexigibilidade.

Memorizar o art. 25!

Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art24i.



http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2007/Msg/VEP-353-07.htm





http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art17%C2%A73ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art17%C2%A73i



http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-580-08.htm

















http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L4771.htm#art1%C2%A72vi

desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao serviço público, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xvii

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xvi

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xvi

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xiv

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xiii

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xii

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24x

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24viii



http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art24ii

exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008).Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

*Contrato Emergencial (cai muito em prova!!!) Exige iminente perigo

o Ex: calamidades, chuvas fortes, etc.o Não pode ser emergência criada pelo administrador, celebra-se o contrato, mas o procurador

tem que pedir a apuração e responsabilização do administrador. É a hipótese que mais cai em prova!!!!!!!!!!!!! Ex: término de contrato de coleta de lixo na semana que vem ou compra de porcelana

inglesa para encontro urgente com Chefe de Estado estrangeiro.o Obras e serviços que possam ser concluídos no prazo de 180 dias (da data que surgiu o perigo

ou dano e não da assinatura do contrato).o É improrrogável.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art24p.




http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art24xxvi

http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art25

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art24xxiv

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art24xxiii

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art24xxii.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art24xxi

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art24xxi

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xx

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xix

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xix

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art24xviii

*Licitação Deserta É aquela em que não comparecem interessados. Duas alternativas:

o Licitar novamenteo Contratação Direta

Só se vai justificar a Contratação Direta se licitar novamente causar prejuízo à Administração. (não apareceu ninguém + fazer novamente irá causar prejuízo)

o Ex: demora demasiada, prejuízos à Administração.

*Licitação Fracassada Se o insucesso acontecer na habilitação (inabilitação geral) tem que se licitar novamente, já se o

insucesso acontecer na classificação e julgamento (desclassificação direta) poder-se-á fazer a contratação direta.

LICITAÇÃOHabilitação Classificação/JulgamentoObservam-se requisitosInabilitação

FormalidadesDesclassificação

OBS: alguns autores dizem que a Licitação Fracassada pode ser o insucesso na Habilitação ou na Classificação, mas apenas na desclassificação geral haveria a possibilidade de contratação direta. (doutrina minoritária).OBS: a doutrina majoritária afirma que a Licitação Fracassada acontece apenas na fase de classificação (desclassificação geral).OBS: toda a doutrina concorda que só há dispensa de licitação na desclassificação geral.

InexigibilidadeArt. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

o Competição inviável (art. 25 da lei 8.666/93) A licitação é inexigível quando a competição for inviável, em especial nos casos da lei.

Isso significa que o rol é exemplificativo. Logo, se a competição seja inviável, mesmo que não esteja neste rol, a

licitação será inexigível. Condições que levam à viabilidade da competição

São requisitos cumulativos (se faltar qualquer um deles a competição é inviável)

Pressuposto lógicoo Pluralidade (mais de um)

Ex: produtor, fornecedor ou fabricante exclusivo. Isso não significa escolha de marca!!! Ex: trabalho artístico reconhecido pela crítica (show de música,

p.ex.)

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Ex: objeto ou serviço singular

OBS: objeto singular Caráter absoluto

o Aquele que é o único de sua espécie (a fábrica só fez um). Porque participou de um evento externo

o Aquele que não é único de sua espécie, mas foi utilizado em uma ocasião singular. Ex: capacete de Ayrton Senna, chuteira de Pelé para colocar em museu do esporte.

Em razão do caráter pessoalo Obras de arte (emoção do artista, história de vida, etc).

OBS: serviço singular Para que o serviço singular permita a Contratação Direta:

o Tem que estar previsto na lista do art. 13 da lei 8.666/93o O serviço tem que ter uma singularidade (e não o prestador do serviço), por sua complexidade.

Ex: defesa advocatícia internacional em caso de boicote à carne brasileira (mas não para processos trabalhistas ordinários).

o Notória especialização do prestador em face da singularidade do objeto do contrato. Neste caso, se o mercado afirma que existem duas pessoas com notória

especialização, é inevitável a subjetividade do administrador (e ele acabará por escolher o que ele gosta mais).

Os Tribunais de Contas não discutem muito esta discricionariedade no serviço singular.

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;II - pareceres, perícias e avaliações em geral;III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.§ 2o Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

Pressuposto jurídicoo A licitação tem que proteger o interesse público.o Se a licitação, no caso concreto, prejudicar o interesse público vai

faltar pressuposto jurídico. Nestes casos, falta viabilidade da licitação por ausência de

pressuposto jurídico. Ex:

Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista(ambas estão sujeitas à lei 8.666/93)

Prestadora de Serviço Público Prestadora de Atividade Econômica Sempre há interesse público Finalidades (CRFB/88, art. 173)

o Segurança nacional e interesse coletivo. Nestes casos haverá interesse público.

*Empresa pública, na atividade-fim, não precisa licitar? Conceituar empresa pública. Falar que ela está sujeita à lei 8.666/93.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/Mensagem_Veto/anterior_98/Vep436-L8883-94.pdf

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art13iii


Quando a licitação prejudicar a atividade-fim destas empresas, haverá prejuízo ao interesse público, logo se a licitação prejudica o que ela deveria proteger, falta pressuposto jurídico (logo, haverá ausência de pressuposto jurídico e conseqüente dispensa de licitação).

Se a empresa prestar serviço público, a licitação estará acomodada ao serviço público. Se a empresa explorar atividade econômica, a licitação será inexigível (por ausência de pressuposto

jurídico), pois prejudicará a atividade fim da empresa (que necessita agilidade e rapidez, que são características não compatíveis com a licitação).

Pressuposto fáticoo Significa interesse de mercado.o Antes de se publicar o edital, há que se ver se o mercado terá

interesse no objeto.o Ex: a Administração decidiu contratar um médico especialista em

cirurgias cardiológicas. A este médico será pago um valor de R$500,00 por mês. Ninguém teria interesse neste contrato (interesse de mercado).

OBS: licitação deserta não significa falta de pressuposto fático (pode acontecer por falta de conhecimento; descontentamento do mercado com algumas cláusulas do edital, mesmo havendo interesse no objeto)._____________________________________________________________________


MODALIDADES DE LICITAÇÃO*Se a questão do concurso definir valor do contrato administrativo pode-se escolher:

Concorrência (valor alto) Tomada de Preços (valor médio) Convite (valor pequeno)

OBS: estas modalidades licitatórias são escolhidas pelo valor do contrato.

*Se a questão não fala nada de valor, ela terá que descrever o objeto do contrato administrativo: Leilão Concurso Pregão

*Se a questão falar do objeto, não interessa o valor; se a questão falar em valor, não interessa o objeto. Portanto, se a questão falar de qualidade do objeto pode-se contratar um valor muito alto.

OBS: a concorrência, apesar de ser selecionada em razão do valor, excepcionalmente pode considerar o objeto.OBS: o leilão leva em conta o objeto, mas também tem um parâmetro de valor.

Valor ObjetoConcorrênciaTomada de PreçosConvite

LeilãoConcursoPregão

MODALIDADES DE LICITAÇÃO (art. 22 da lei 8.666/93)Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,

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conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. § 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

QUANTO AO VALOR1 - Concorrência

Tem um primeiro critério no valor do contrato administrativo. Ver art. 23 da lei 8.666/93 (estabelece os valores)

Obras e serviços de engenharia Obras e serviços que não de engenhariaValores acima de 1.500.000, 00 (um milhão e quinhentos mil reais)

Valores acima de 650.000, 00 (seiscentos e cinqüenta mil reais)

Também pode ser selecionada em razão das qualidades do objeto.a) Adquirindo ou alienando imóvel, a modalidade será concorrência.

Ex: art. 19, III da lei 8.666/93 Se o imóvel for originário de decisão judicial ou dação em pagamento, quando

a Administração quiser alienar o imóvel poderá fazer concorrência ou leilão.o Dação em pagamento significa pagar de outra maneira que não a

estipulada inicialmente. Ex: pagamento de tributos, em regra, é feito em espécie, mas

se for pago com um imóvel, deu-se a dação em pagamento (para o Poder Público alienar este imóvel, poderá fazer concorrência ou leilão).

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:I - avaliação dos bens alienáveis;II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

b) Quando o Poder Público quiser fazer uma Concessão, deverá utilizar a Concorrência. Concessão de Serviço

Ex: PPPOBS: Se o serviço estiver previsto no Programa Nacional de Desestatização (PND), o serviço poderá ser concedido por leilão ou concessão. (ver lei 9.074/95)

Ex: telefonia Concessão de Uso de Bem Público

c) Quando tratar-se de licitação internacional Licitação Internacional

É aquela que tem a participação de empresas estrangeiras. Existe um maior rigor na publicidade do certame (regras próprias) Haverá regras para compatibilizar a presença da empresa estrangeira (documentos

necessários e aceitos, tradução de documentos) A licitação internacional, em regra, será realizada por meio de concorrência. Casos de não utilização da concorrência:

Tomada de Preços (requisitos cumulativos)o O valor do contrato em que ser o valor da tomada de preços (se o

valor for maior, não pode ser tomada de preços).

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o Vai precisar que exista na Administração um Cadastro de empresas estrangeiras (é um banco de dados de empresas estrangeiras).

Pois a tomada de preços é modalidade de licitação com licitantes cadastrados.

Convite (requisitos cumulativos)o O valor do contrato em que ser correspondente ao valor do convite.o Sem fornecedor no país, ou seja, todas as empresas que concorrem

são estrangeiras.*Prazo de intervalo mínimo (art. 21 da lei 8.666/93)

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)a) concurso; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)II - trinta dias para: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)IV - cinco dias úteis para convite. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Para cada modalidade licitatória, existe um prazo obrigatório mínimo a ser observado da publicação do edital até entrega dos envelopes.

Pode haver prazo maior do que o legal, o que não pode haver é prazo menor do que legalmente estipulado.

O prazo de intervalo mínimo será distinto, consoante o tipo da licitação:o Técnica ou técnica + preço = 45 diaso Preço = 30 dias

Normalmente a proposta técnica é mais complexa e, portanto, o licitante irá precisar de mais tempo para organizar-se.

o Como a lei não mencionou expressamente que são dias úteis, consideram-se que os prazos são de dias corridos.

2 – Tomada de Preços O valor da tomada de preços está entre o valor máximo do convite e o valor mínimo da concorrência. Seu critério é o valor.

Obras e serviços de engenharia Outros bens e serviços que não de engenhariaValores acima de 150.000,00 até 1.500.000,00 Valores acima de 80.000 até 650.000,00

Participam da tomada de preços os licitantes cadastrados.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art21%C2%A72iv

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art21%C2%A72iii

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art21%C2%A72ii





http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art21%C2%A72i





http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art21ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art21i

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L8883.htm#art21i


o Licitantes cadastrados O cadastramento funciona como um banco de dados, funcionando como uma

habilitação prévia. O licitante cadastrado recebe o “certificado de registro cadastral”.

Que o único documento que ele irá levar para as demais licitações, durante o período que ele for válido.

Ao entregar esse certificado, automaticamente o licitante estará habilitado. O cadastramento transforma a habilitação nas tomadas de preços, tornando

esta modalidade mais simples (pois não se demandará toda vez a prestação de documentos).

Se por alguma razão, durante a licitação, a administração precisar de outros documentos do que aqueles que compõem o cadastramento, ela pode pedir.

Também poderão participar da tomada de preços os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento até o 3º dia anterior à entrega dos envelopes.

o A comprovação do preenchimento dos requisitos é feita via requerimento de cadastramento, no qual se apresentam todos os documentos para o cadastramento.

o Uma vez apresentando os documentos até o 3º dia anterior, a administração deverá julgar esta requerimento o quanto antes (o ideal é que seja feito antes do recebimento dos envelopes).

o Qual é o prazo de intervalo mínimo na tomada de preços: Técnica ou técnica + preço = 30 dias Preço = 15 dias São dias corridos (pois se fossem úteis a lei deveria ter expressamente mencionado).

3 – Convite Valor pequeno Seu critério é o valor.

Obras e serviços de engenharia Outros bens e serviços que não de engenhariaValores entre zero até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais)

Valores entre zero até R$ 80.000 (oitenta mil reais)

Quem pode participar do convite?o Os licitantes convidados em número mínimo de 3, cadastradas ou não. (se estiverem no ramo,

podem ser convidados). Se no mercado não existirem pelo menos 3 ou se a Administração convida 3 e os 3

não comparecem, a Administração poderá justificar e prosseguir com a licitação com número inferior.

O TCU tem como idéias: Tem sempre algo errado na licitação (O administrador é sempre safado!). É preciso sempre três propostas válidas.

o Logo, além de convidar é preciso que existam três propostas válidas, sob pena que do convite ser inválido.

o É posição mais rígida do que a da lei.o Cadastrados que manifestem desejo de participar com 24 horas de antecedência.

Não é 24 horas para o cadastramento, mas sim 24 horas para o já cadastrado manifestar interesse de participar.

Antecedência de 24 horas da data designada para a entrega dos envelopes.*O cadastrado pode participar se convidado ou se se manifestar até 24 horas de antecedência.*O não-cadastrado só pode participar se for convidado.

Carta-conviteo Na carta-convite há publicidade, mas o que não há é a publicação de instrumento convocatório

em diário oficial.o A publicidade é feita via com a fixação no átrio da repartição.

Além dos convites enviados aos convidados é fixado o convite em lugar de grande acesso na repartição (átrio).

Prazo de intervalo mínimoo 5 dias úteiso Dia útil é o dia em que a repartição está funcionando.

Logo, ponto facultativo será ou não dia útil se a repartição funcionar ou não. Comissão de licitação (art. 51 da lei 8.666/93)

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

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§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. § 2o A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. § 4o A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente.§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

o Normalmente composta por, pelo menos, três servidores.o No caso do convite, se a repartição for pequena e se selecionar três servidores afetar a

continuidade do serviço público (prejudicar o andamento do serviço), é possível fazer o convite com apenas um servidor.

OBS: se o contrato de engenharia for no valor de 150.000 reais, celebra-se licitação convite (de zero até 150.000). Tomada é em valor acima de 150.000 reais.OBS: se a lei exigir convite, pode-se fazer convite, tomada ou concorrência. Se a lei exigir tomada, pode-se fazer tomada ou concorrência. Se a lei exigir concorrência só se pode fazer concorrência.

*Contratos administrativos:Contrato 1 – Contrato de engenharia no valor de 100.000 reaisContrato 2 – Contrato de outros bens e serviços no valor de 100.000 reais.Quais são as modalidades licitatórias que podem ser utilizadas nesses casos?Contrato 1 – convite, tomada e concorrência (valor máximo para engenharia é 150.000)Contrato 2 – tomada e concorrência (valor máximo para convite é 80.000)

*Por que será que o Administrador faria uma modalidade de licitação mais rigorosa quando pode fazer uma licitação mais simples?

Existem casos de previsão legal para possíveis alterações posteriores no valor do contrato. Entretanto, estas alterações não poderão significar ultrapassagem do limite do valor (teto) da modalidade escolhida, logo não haveria liberdade para modificação do valor do contrato no futuro.

Em um parecer o procurador deve alertar o administrador em caso de criação de edital para possíveis alterações futuras do valor do contrato!!!

*Consórcios Públicos e valores de licitação (art. 23, § 8º da lei 8.666/93)Art. 23, § 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Se o consórcio público for constituído por até três entes, os valores máximos do convite, tomada e concorrência serão dobrados.

Se o consórcio público for constituído por mais de três entes, os valores máximos do convite, tomada e concorrência serão triplicados.

*Dispensa de licitação por valor (art. 24, I e II da lei 8.666/93)Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

A licitação será dispensável (se quiser licitar ele pode) quando não ultrapassar o limite de 10% do convite (15.000 reais para obras de engenharia e 8.000 reais para outros bens e serviços).

Art. 24, parágrafo único da lei 8.666/93

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/Leis/L9648cons.htm#art24ii




Art. 24, parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

o A licitação será dispensável (se quiser licitar ele pode) em até 20% do valor do convite dispensa (30.000 reais para obras de engenharia e 16.000 reais para outros bens e serviços) para:

Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista Agências Executivas (fundações e autarquias)

QUANTO AO OBJETO1 – Leilão

É modalidade de licitação que só é utilizada para alienar bens. O que é possível alienar por meio de leilão?

o Imóvel decorrente de dação em pagamento e decisão judicial (art. 19 da lei 8.666/93). Neste caso também pode ser alienado por meio de concorrência.

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:I - avaliação dos bens alienáveis;II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

o Móveis inservíveis, apreendidos ou penhorados Bem Inservível

É aquele que não lhe serve mais, não significando que não pode servir para outro órgão ou pessoa.

Bem Apreendido Pode ser por falta de pagamento, objeto de crime, etc.

Bem Penhorado O legislador queria falar de bens empenhados e não bens penhorados (pois

para estes, no âmbito de um processo de execução o juiz não irá afastar o CPC para aplicar a lei 8.666/93).

o Ex: leilão de jóias da CEF. Bem empenhado é aquele bem objeto de penhor.

o Bem Móveis (art. 17, § 6º da lei 8.666/96)Art. 17, § 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Qualquer bem móvel, fora das hipóteses anteriores, até 150.000 reais.o Quem é que faz o leilão?

É o leiloeiro, que normalmente é um servidor designado para a função, logo, não há, em regra, um cargo específico (com concurso) de leiloeiro.

Mas a Administração pode criar o cargo se quiser.o Qual é o procedimento do leilão?

Não está previsto na lei 8.666/93, seguindo a praxe administrativa.o Prazo de intervalo mínimo do leilão

15 dias corridos

2 – Concurso Serve para a escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, com a previsão de um prêmio ou

remuneração.o Ex: bolsa de estudos, viagem para Europa, dinheiro, etc.

Concurso Público não é o concurso da lei 8.666/93o Concurso público tem por objetivo provimento de cargos.

Intervalo mínimo da publicação do edital à abertura dos envelopeso 45 dias corridos

Comissão especial do concursoo Não precisa ser formada por servidores (qualquer pessoa pode participar desta comissão

desde que seja idônea e com conhecimento na área). O procedimento do concurso não está na lei 8.666/93, mas sim no regulamento próprio de cada

concurso.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art24p.

3 – Pregão Modalidade de licitação prevista na lei 10.520/2002. Utilizado para aquisição bens e serviços comuns.

o Bens e serviços comuns são aqueles que pode ser definido no edital com uma expressão usual de mercado.

Não significa bem simples (ex: TV de 29 polegadas – é comum, mas não é simples) Ex: copo de água, caneta, pincel, papel, etc.

o O decreto 3.555/2000 define os bens e serviços comuns.

ANEXO IICLASSIFICAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS

(Redação dada pelo Decreto nº 3.784, de 2001)BENS COMUNS1. Bens de Consumo1.1 Água mineral1.2 Combustível e lubrificante1.3 Gás1.4 Gênero alimentício1.5 Material de expediente1.6 Material hospitalar, médico e de laboratório1.7 Medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos1.8 Material de limpeza e conservação1.9 Oxigênio1.10 Uniforme2. Bens Permanentes2.1 Mobiliário2.2 Equipamentos em geral, exceto bens de informática2.3 Utensílios de uso geral, exceto bens de informática2.4 Veículos automotivos em geral2.5 Microcomputador de mesa ou portátil ("notebook"), monitor de vídeo e impressoraSERVIÇOS COMUNS 1. Serviços de Apoio Administrativo2. Serviços de Apoio à Atividade de Informática2.1 Digitação2.2. Manutenção3. Serviços de Assinaturas3.1. Jornal3.2. Periódico3.3. Revista3.4 Televisão via satélite3.5 Televisão a cabo4. Serviços de Assistência4.1. Hospitalar4.2. Médica4.3. Odontológica5. Serviços de Atividades Auxiliares5.1. Ascensorista5.2.. Auxiliar de escritório5.3. Copeiro5.4. Garçom5.5. Jardineiro5.6. Mensageiro5.7. Motorista5.8. Secretária5.9. Telefonista6. Serviços de Confecção de Uniformes7. Serviços de Copeiragem8. Serviços de Eventos9. Serviços de Filmagem10. Serviços de Fotografia11. Serviços de Gás Natural12. Serviços de Gás Liqüefeito de Petróleo13. Serviços Gráficos14. Serviços de Hotelaria15. Serviços de Jardinagem

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto/2001/D3784.htm#art1

16. Serviços de Lavanderia17. Serviços de Limpeza e Conservação18. Serviços de Locação de Bens Móveis19. Serviços de Manutenção de Bens Imóveis20. Serviços de Manutenção de Bens Móveis21. Serviços de Remoção de Bens Móveis22. Serviços de Microfilmagem23. Serviços de Reprografia24. Serviços de Seguro Saúde25. Serviços de Degravação26. Serviços de Tradução27. Serviços de Telecomunicações de Dados28. Serviços de Telecomunicações de Imagem29. Serviços de Telecomunicações de Voz30. Serviços de Telefonia Fixa31. Serviços de Telefonia Móvel32. Serviços de Transporte33. Serviços de Vale Refeição34. Serviços de Vigilância e Segurança Ostensiva35. Serviços de Fornecimento de Energia Elétrica36. Serviços de Apoio Marítimo37. Serviço de Aperfeiçoamento, Capacitação e Treinamento

Tiposo Presencial

Acontece em um ambiente real onde todas os participantes se encontram fisicamente.o Virtual

Acontece em um ambiente virtual, com acesso restrito por senhas por meio de chaves concedidas pela Administração.

É o preferencial no âmbito federal. Dá a possibilidade de uma maior competição, conseqüentemente gera maior

competição e preços mais baixos. Problema

o O pregão só se faz no tipo preço (não envolve técnica).o O pregão tem procedimento invertido.o Quem faz o pregão é o pregoeiro, assistido por uma equipe de apoio.

Quem decide é o pregoeiro. A equipe de apoio tem apenas finalidade assistencial.

o Prazo de intervalo mínimo no pregão 8 dias úteis

OBS: pregão e convite têm prazos contados em dias úteis (são os prazos menores).______________________________________________________________________


PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO1 – Fase Interna

Preparação (formalização) do processo.o Autuação do processo

Dar capa, número às páginas, etc. Identificação da necessidade

Ex: canetas, cadeiras, carros, etc. O que deve ser contratado.

Identificação do recurso orçamentário que irá respaldar o contrato. Viabilidade do recurso orçamentário consoante o orçamento.

Nomeação da comissão de licitação Requisitos – art. 51 da lei 8.666

Contratação do Projeto Básico (art. 6º) Serve para definição do objeto da licitação (quando a Administração tiver dificuldade de

descrição do objeto da licitação).OBS: Definição do Projeto Executivo (art. 6º da lei 8.666)

Não precisa ser apresentado necessariamente nesta fase, podendo ser apresentado na fase de propostas. Elaboração do Edital pela Comissão de Licitação

Requisitos – art. 40 da lei. 8.666

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O Edital tem como anexo a Minuta do Contrato. Quando celebrado o Contrato, o edital vira anexo do Contrato.

A comissão de licitação não tem que ter formação jurídica. Submissão do Edital a um Parecer Jurídico

O Parecer Jurídico é normalmente feito pela Procuradoria. A procuradoria deverá ter um departamento próprio de licitações. O procurador ou assessor jurídico é quem faz o parecer.

O parecer volta para a Autoridade Superior que nomeou a Comissão de Licitação, que irá fazer uma autorização formal para a deflagração do certame.

Com a autorização formal, termina a fase interna da licitação, passando-se à fase externa da licitação.

2 – Fase Externa Publicação do Edital

o Requisitos – art. 21 da lei 8.666o Publica-se em Diário Oficial e em Jornal de Grande Circulação

Não se publica a íntegra do edital, mas somente o “aviso de edital”. É um resumo do edital. (valor, requisitos, onde se pode conseguir a íntegra do

edital). Pode a Administração cobrar pelo Edital?

O edital pode ser cobrado (mas apenas o custo da sua reprodução), não podendo a Administração usar o edital como mecanismo de arrecadação.

Se no site não houver custo para a Administração, ela pode não cobrar pelo edital.

A compra do edital pode ser condicionante para a participação de um licitante no certame?

Não, isso é ilegal. O licitante só precisa conhecer o seu conteúdo. Na prática é muito comum essa “amarração” da compra de editais para saber

exatamente quais serão as empresas que irão participar (isso é ilegal). Prazo para publicação

A publicação deve respeitar o “prazo de intervalo mínimo” de cada modalidade. Durante o prazo de intervalo mínimo as empresas poderão preparar os

documentos para participar do certame ou impugnar o edital. Impugnação do Edital

o Podem impugnar o edital (art. 41 da lei 8.666) Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital. O licitante

Na verdade não há licitante, mas apenas potencial licitante (aquele que tem interesse em participar da licitação).

o Prazo para impugnação pelo cidadão. É até o 5º dia útil anterior da data marcada para entrega dos envelopes. Quando a Comissão recebe a impugnação do cidadão, terá 3 dias úteis para julgar a

impugnação. Antes do recebimento dos envelopes a situação já está resolvida.

o Prazo para impugnação pelo licitante Até o 2º dia útil anterior à entrega dos envelopes. Se o licitante não impugnar o todo o edital (inclusive as possíveis falhas na minuta do

edital) neste momento, ele decairá do direito de fazê-lo. É uma decadência apenas na via administrativa, podendo ainda discutir na via

judicial. Quando a Comissão recebe a impugnação do licitante, a lei não prevê prazo para

julgar, logo o ideal é que se corrija o quanto antes este defeito. A impugnação não tem natureza de recurso, ou seja, não tem efeito

suspensivo. Assim, o ideal é que se julgue a impugnação o quanto antes, pois o procedimento da licitação não irá parar enquanto a impugnação estiver pendente.

Identificada uma falha no edital, a Comissão poderá modificar o edital? Sim, esta é o momento correto para alterar o edital (art. 21, § 4º da lei 8.666). A alteração do edital deve ser constituída via “Aditamento”.

o Este aditamento deverá ser publicado com as mesmas formalidades da publicação do edital que foi alterado.

o Não se publica, neste caso, a totalidade do edital, mas apenas o que foi modificado.

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Se publicar a íntegra do edital, significa que há um novo certame.

Se a modificação não criar obrigação nova ou dispensar obrigação existente, basta publicar.

o Ex: modificação de endereço para pegar a íntegra do edital.o Não precisa de novo intervalo mínimo.

Se a modificação do edital criar nova obrigação ou dispensar obrigação existente, não basta somente publicar, mas tem que haver a reabertura do intervalo mínimo.

o Pois novas empresas poderão participar e elas deverão ter prazo para preparar seus documentos.

Recebimento dos Envelopeso Os licitantes podem apresentar dois ou três envelopes, de acordo com o tipo de licitação.

Só preço ou só técnica: um envelope com informações pessoais e o preço ou a técnica. (2 envelopes).

Um envelope com a proposta e outro com os documentos da empresa. Se for técnica + preço: um envelope com informações pessoais e um para o preço e

outro para a técnica (3 envelopes). Um envelope com os documentos da empresa dois envelopes com a proposta

(técnica e preço). Todos os envelopes serão entregues nesta fase.

Os envelopes deverão estar lacrados. Não importa de que maneira os envelopes sejam entregues à Administração

na hora devida.o Ex: correios, moto-boy.

Se os envelopes chegarem com atraso, o que interessa é se a comissão já começou a abrir os envelopes.

o Não há prazo de tolerância, logo, se a Comissão ainda está na fase de recebimento (a Comissão também está atrasada), os envelopes poderão ser também entregues.

o Se já se passou a fase posterior, não poderão os envelopes serem aceitos.

Fase de habilitação ou Qualificaçãoo Arts. 27 e seguintes da lei 8.666. (Decorar!!!)

É um rol taxativo de requisitos. Ex: qualificação técnica, regularidade fiscal, habilitação jurídica.

o O art. 28 e seguintes trazem os documentos que são aptos para a comprovação dos requisitos do art. 27.

Recebidos os envelopes, tudo deve ser publicado.o Abertos os envelopes, a Comissão e todos os licitantes presentes devem rubricar todos os

documentos para evitar substituição de documentos. (art. 43, § 2º da lei 8.666) Com todos os documentos assinados se passa à análise dos requisitos.

o Se os licitantes preenchem os requisitos eles estão habilitados.o Se os licitantes não preenchem os requisitos eles estão inabilitados ou desqualificado.o Se todos os licitantes foram desqualificados:

Abertura de prazo de 8 dias úteis para complementação dos documentos pelos licitantes (Art. 48, § 3º da lei 8.666).

Se a modalidade for convite, o prazo poderá ser reduzido para 3 dias úteis. Com a complementação dos documentos pelos licitantes, a Comissão recebe os

documentos e decide a licitação. Deve-se abrir prazo para recurso. Prazo e efeitos dos recursos (art. 109 da lei 8.666).

o Prazo para recursos: 5 dias úteis (salvo na modalidade convite).o Na modalidade convite o prazo é de 2 dias úteis.o Como regra, os recursos da licitação não têm efeito suspensivo.

Entretanto, neste caso, o recurso do art. 109 terá efeito suspensivo.

Classificação e Julgamentoo Três sub-etapas

Fase de classificação Verificação se os licitantes cumpriram as formalidades da proposta. Verificação se o preço está compatível com aquele praticado no mercado.

o Se o licitante não cumpriu as formalidades, ele será desclassificado.

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Na seqüência (sem abrir prazo para recursos), a Comissão passa ao julgamento.

o Nesse momento a Comissão irá escolher a melhor proposta.o Se houver dois licitantes com propostas idênticas, aplicam-se os

critérios de desempate do art. 3º, § 2º da lei 8.666. Se, utilizando todos os critérios do artigo acima as empresas

continuarem empatadas, deve-se aplicar o sorteio, cuja modalidade não é prevista na lei (art. 45, § 2º).

Após a seleção da proposta vencedora, as demais deverão ser postas em ordem de classificação (colocar em ordem).

Se todos os licitantes forem desclassificados, aplica-se a diligência do art. 48, § 3º.

Se todos continuarem desclassificados, abre-se a possibilidade de contratação direta com dispensa de licitação (hipótese de licitação fracassada).

Decidida a classificação e julgamento, abre-se a possibilidade de recurso. Prazo: 5 dias úteis. Se a modalidade for convite, o prazo será de 2 dias úteis. Estes prazos terão efeito suspensivo.

Homologação do Procedimento Licitatórioo Verificação da regularidade do procedimento licitatório pela Autoridade Superiora que autorizou

a deflagração do certame. Adjudicação

o Resultado oficial da licitação se todo o procedimento está consoante a legislação.o Dar ao vencedor o status de vencedor.

O vencedor não tem direito à assinatura do contrato (mera expectativa de direito), apenas tem direito à garantia de não se preterido.

o O licitante vencedor chamado a assinar o contrato é obrigado a fazê-lo? O licitante vencedor chamado a assinar o contrato estará obrigado a fazê-lo pelo prazo

de 60 dias, a contar do dia em que ele entregou os envelopes (art. 64 da lei 8.666). Porque foi naquele momento em que ele se obrigou pelo preço.

O edital pode fixar prazo maior se for conveniente ao procedimento licitatório.o Se, no prazo de 60 dias, o licitante não quiser celebrar o contrato ele será penalizado com

base no art. 87 da lei 8.666. Nestes casos, será chamado o segundo colocado a assinar o contrato com base na

proposta do primeiro colocado (que foi a proposta que fixou o preço). Todos os chamados após o primeiro colocado serão convocados a assinar o

contrato com base na proposta do primeiro colocado).

*Ordem do Pregão (lei 10.520/2002)

1 – Fase Interna Formalização do processo (não há diferenças para o procedimento normal acima descrito). Publicação do edital Recebimento dos envelopes Fase de classificação e julgamento (primeira fase diferente do procedimento normal).

o Primeiro se verificam os envelopes de propostas.o Sem direito a recursos, vai-se direto à fase de habilitação.

Fase de habilitação ou qualificaçãoo Primeiro se escolhe a proposta e depois só se analisam os documentos apenas da proposta

vencedora. Oportunidade para recursos

o Após a habilitação.o O recurso tem que ser apresentado na hora, com a fundamentação oral sucinta.

As razões por escrito o licitante tem 3 dias para apresentar. Adjudicação Homologação

*Na prática, a adjudicação e a homologação são feitas no mesmo momento, tendo em vista as diversas críticas que a inversão dos momentos da adjudicação e da homologação pela doutrina.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS*Temas que mais caem: formalidades e cláusulas exorbitantes.

A Administração pode celebrar dois tipos de contratos:

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o Contratos da Administração Regidos pelo Direito Privado Ex: empréstimos, locação, arrendamento.

o Contratos Administrativos Regidos pelo Direito Público Ex: concessão e permissão de serviços, consórcio público.

Os contratos da administração não são estudados pelo Direito Administrativo, apenas os contratos administrativos.

1 – Conceito de Contrato Administrativo É um vínculo jurídico, um ato bilateral que representa um ajuste em que sujeitos ativo e passivo se

comprometem, respectivamente, a uma prestação e uma contraprestação, que servem para satisfação de um interesse público e que está sujeito a um regime jurídico público.

o Vinculo jurídicoo Satisfação de interesse públicoo Sujeito a um regime jurídico público

2 – Características do Contrato Administrativo2.1. Presença obrigatória da Administração Pública

Pode estar no pólo ativo ou passivo do contrato (também pode estar nos dois pólos).2.2. É um contrato formal

Tem formalidades específicas, regras próprias.2.3. É um contrato consensual

É aquele que se aperfeiçoa (pronto e acabado) no momento em que se manifesta a vontade.o É diferente do contrato real, que depende da entrega do bem.

Ex: empréstimoo Nos contratos consensuais a entrega do bem é mero adimplemento.

2.4. É contrato comutativo Tem prestação e contraprestação equivalentes e predeterminadas. É diferente do contrato aleatório.

2.5. É contrato personalíssimo Leva em consideração as qualidades do contratado. É possível a subcontratação?

o A doutrina não aceita a subcontratação, criticando-a muito por violar a característica de ser personalíssimo, o dever de licitar e o princípio da isonomia.

o A lei permite a subcontração, desde que atendidas as seguintes condições: A subcontratação tem que estar prevista no edital ou no contrato. A Administração tem que anuir com a subcontratação.

Para que a Administração conceda a anuência, a empresa subcontratante precisa preencher os requisitos da habilitação.

Só é possível a subcontratação de parcela do contrato, pois não é possível subcontratar a totalidade do contrato.

Pois se houver a subcontratação total haveria fraude à licitação.2.6. É um contrato de adesão

Não há discussão das cláusulas contratuais. Uma parte apenas aceita as cláusulas formuladas pela outra. O contrato administrativo vem pronto com o edital.

o A Administração tem o monopólio, pois não há a discussão das cláusulas contratuais elaboradas pela Administração.

3 – Formalidades para celebração do Contrato Administrativo3.1. Existência de um procedimento administrativo de licitação

Se a licitação for dispensável ou inexigível, haverá um procedimento prévio de justificação (art. 26 da lei 8.666)

É possível no Brasil contrato administrativo verbal?o Sim, no caso contratos de pronta entrega e pronto pagamento e no valor de até R$4.000,0 (art.

60, parágrafo único da lei).o Em regra o contrato administrativo tem que ser escrito.

3.2. A publicação do contrato administrativo É condição de eficácia e não de validade do contrato (art. 61, parágrafo único da lei 8666). O contrato é válido, mas não irá produzir efeitos. O que se publica é o extrato do contrato (resumo) e não a íntegra do contrato. Prazo para publicação do contrato administrativo

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o 20 dias, não podendo ultrapassar este prazo nem o 5º dia útil do mês subseqüente ao da assinatura do contrato.

Ex: contrato celebrado em 22 de junho, o prazo será o 5º dia útil do mês de julho. (não se pode passar de 20 dias, nem passar do 5º dia útil – o que vier primeiro).

5º dia útil – para “limpar as gavetas”.3.3. Instrumento de contrato administrativo

É o documento que irá definir as regras da relação. Art. 62 da lei 8.666 (É O QUE MAIS CAI EM CONCURSOS!!!)

o O instrumento de contrato é obrigatório quando se tratar de valor correspondente à concorrência e à tomada de preços, mesmo que a licitação não aconteça (dispensável ou inexigível).

O que importa é o valor do contrato.o O instrumento de contrato é facultativo quando o valor for correspondente ao convite, desde

que seja possível realizá-lo de outra maneira. Se o valor for o do convite, mas a complexidade da relação não permite que se faça de

outra maneira, não haverá facultatividade de instrumento de contrato. Requisitos cumulativos.

Nestes casos pode-se fazer carta-contrato, ordem de serviço, nota de empenho. Esses são atos administrativos simples, em que apenas se manda pagar. Estes atos não têm todas as minúcias do instrumento de contrato.

4 – Cláusulas do Contrato Administrativo4.1. Cláusulas Necessárias

Enumeradas no art. 55 da lei 8.666 (ler este artigo!!!) As condições da habilitação devem ser mantidas durante toda a duração do contrato.

o Se a empresa perde estas condições, torna-se inadimplente, desrespeitando cláusula necessária do contrato, dando causa à rescisão do contrato.

Ex: regularidade fiscal.o Garantia do contrato (art. 56 da lei 8.666)

A Administração “pode” exigir a garantia, mas isto é um poder-dever, é uma obrigação, não é uma faculdade.

Esta garantia irá evitar um prejuízo para a Administração. O valor da garantia é de até 5% do valor do contrato.

O art. 53 da lei 8.666 traz uma exceção para os casos de contratos de grande vulto, de riscos financeiros para a Administração ou de alta complexidade a garantia poderá chegar até 10% do valor do contrato.

Qual é a forma de prestação da garantia? A lei dá 4 alternativas:

o Caução em dinheiroo Título da dívida públicao Fiança bancária

Fiança prestada por banco.o Seguro garantia

Contrato de seguro do contrato administrativo. Quem escolhe a forma de garantia é o contratado e a Administração é obrigada a

aceitar. Duração do Contrato

o Art. 57 da lei 8.666o Todo Contrato Administrativo tem que ter prazo determinado.o Regra geral o prazo deve ser o do crédito orçamentário, ou seja, no máximo 12 meses, pois o

crédito tem a mesma duração da lei orçamentária anual (LOA). No máximo de 12 meses, pois o orçamento terá uma validade de 12 meses. Exceções do art. 57 da lei 8.666 (o prazo do contrato administrativo pode ser maior

se:) O objeto do contrato estiver previsto no plano plurianual (PPA).

o Arts. 165 e segs. da CRFB/88.o Neste caso os contratos poderão ter prazo máximo de 4 anos.

Serviços de prestação contínuao Prestação que se repete periodicamente, sem interrupção.o Poderão ter duração de até 60 meses, desde que:

Quanto maior o prazo, melhor o preço. Nestes casos é possível mais uma prorrogação de 12 meses

em caso de excepcional interesse público.

92

60 meses + 12 meses = 72 meses. Ex: coleta de lixo.

Aluguel de programas e equipamentos de informáticao Poderão ter limite de até 48 meses.

Exceções fora da lei 8.666 Concessão e Permissão de serviço público

o Quem irá definir o prazo do contrato é a lei do serviço público. Se não há desembolso por parte da Administração, não há pagamento, logo

não precisa respeitar o crédito orçamentário.o Haverá prazo determinado, mas não precisa obedecer ao prazo da lei

orçamentária anual. Ex: permissão de uso de restaurante de universidade federal.

4.2. Cláusulas Exorbitantes Enumeradas no art. 58 da lei 8.666 É aquela que extrapolam, que ultrapassam o comum dos contratos. Garantem à Administração algumas prerrogativas, dando à Administração tratamento desigual.

o Se estas cláusulas estivesse escritas em um contrato comum (que não administrativo) não seriam uma cláusulas válidas (não lidas).

Seriam nulas São elas:

o A Administração poderá alterar de forma unilateral o Contrato Administrativo. A alteração bilateral não é cláusula exorbitante.

o A Administração poderá rescindir de forma unilateral o Contrato Administrativo.o A Administração poderá fiscalizar o Contrato Administrativo (art. 67 da lei 8.666).

A Administração deve fiscalizar o contrato, é uma obrigação e não uma prerrogativa da Administração, pois se não fiscalizar ela poderá ser responsabilizada.

o A Administração poderá aplicar penalidades ao contratante. Aplicação de penalidades (art. 87 da lei 8.666)

Advertência Multa

o O valor da multa irá depender da previsão do contrato. Suspensão de contratar pelo prazo de até 2 anos.

o A suspensão de contratar somente acarretará a proibição de contratar com o ente que aplicou a pena.

Declaração de inidoneidadeo Neste caso penalidade acarretará o impedimento de contratar com

toda a Administração.o Este impedimento perdurará até ser reabilitada. A reabilitação tem os

seguintes requisitos: Prazo de até 2 anos

+ Necessidade de indenizar os prejuízos causados.

São requisitos cumulativos. A declaração de inidoneidade, por ser uma penalidade muito

grave, segundo a doutrina só deve ser aplicada em casos de conduta consideradas crimes contra a licitação.

Quem irá decidir qual será a penalidade aplicada será a Administração, de acordo com

a gravidade do ato de inadimplemento praticado. Ocupação provisória de bens

Aparece quando da rescisão do contrato administrativo, via processo administrativo (para dar à empresa o direito de se defender).

o Enquanto o processo administrativo estiver em curso, para que o serviço público não deixe de ser prestado, a administração poderá prestar o serviço contratado.

Se a administração não tiver bens para a prestação do serviço, ela poderá ocupar provisoriamente os bens da contratada.

Se houver a confirmação da rescisão do contrato após o processo administrativo, os bens ocupados provisoriamente poderão ser adquiridos pela Administração através do instituto da reversão.

Só serão passíveis de ocupação e reversão os bens ligados à continuidade do serviço.

93

o A indenização na ocupação e na reversão dependerá da previsão do contrato (é possível a indenização conforme a previsão do contrato).

*A exceptio non adimpleti contractus é aplicável aos contratos administrativos? Sim, é aplicável de forma diferenciada. É a exceção de contrato não cumprido, ou seja, não se pode exigir o cumprimento de contrato pela

outra parte se eu não cumpri a minha parte. Se a administração não pagar, pelo prazo de 90 dias o contratado terá que manter o serviço (art. 78,

XV da lei 8.666).o Essa exigência decorre do princípio da continuidade do serviço público.o Findo os 90 dias, a empresa poderá suspender o serviço, logo, aplica-se a exceção do contrato

não cumprido. (exceptio aplicada de forma diferenciada). Haverá, após 90 dias, não uma rescisão do contrato, mas sim uma suspensão do contrato.

o Para rescisão do contrato a empresa deverá ir à via jurisdicional. A presença da exceptio num contrato não significa ser uma cláusula exorbitante, pois pode-se colocar

a cláusula da exceptio em contratos administrativos ou comuns (da administração). Hely Lopes Meirelles

o A ausência da exceptio exorbita o comum dos contratos administrativos (antes da lei. 8.666/93).

______________________________________________________________________Aula 14 (01 de julho de 2009)

Alteração dos Contratos Administrativos (art. 65 da lei 8.666/93)o Administração e contratado podem, de forma bilateral, modificar o contrato administrativo.

Alteração bilateral não é cláusula exorbitante, pois pode estar presente nos contratos comuns.

o A Administração pode alterara unilateralmente o contrato administrativo e é cláusula exorbitante, pois não pode estar presente nos contratos comuns.

o A alteração contratual é vista com restrições, com limites (não pode ser livre), pois dependendo da alteração a Administração pode comprometer o dever de licitar.

A alteração contratual não pode ser uma fraude ao dever de licitar. O dever de licitar é um limite à alteração contratual.

o A alteração contratual jamais poderá atingir a natureza do objeto do contrato. A natureza do objeto é imodificável, é intangível. Ex: contrato celebrado pela Administração para prestação de serviço de coleta de lixo

por particular não pode ser modificado para tornar-se prestação de merenda escolar ou prestação de energia.

o Hipóteses de alteração unilateral Alteração das especificações do projeto (alteração qualitativa do projeto)

Ex: piso de escola branco 20X20. Como branco suja muito, pode alterar para marrom 10X10 (é uma alteração qualitativa).

Alteração quantitativa do objeto (que irá alterar o valor do contrato) Mas sem alteração da natureza do objeto. O aumento quantitativo não pode fugir do valor unitário fixado no contrato.

o Ex: computador no contrato vale R$1.000,00 e foram contratados 50 computadores. Se a administração precisar de mais computadores a empresa assume o risco de ter que prestar mais computadores pelo mesmo preço, mesmo que já tenha passado um bom tempo.

o Pode haver modificação unilateral da obrigação de prestação em até mais 25% de acréscimo ou 25% de supressões. Exceções (art. 65 da lei 8.666/93):

a) A supressão não poderá ser feita quando o objeto já tiver sido entregue, tendo a Administração arcar com todo o custo do contrato já cumprido (a lei quer evitar a devolução, em face dos custos arcados pelo particular).

b) Em caso de reforma (de edifício ou equipamento) os acréscimos O poderão chegar até 50%.

o Alteração bilateral do contrato administrativo Do regime de execução

O regime de execução é o planejamento da execução do contrato, ou seja, é a definição de como será cumprido o contrato.

Estabelece as regras sobre a execução do contrato.

94

Não há parâmetro ou limite. Substituição da garantia

As partes podem, de comum acordo, decidir pela substituição da garantia. Quem decide a forma da garantia é o contratado, logo esta substituição só

pode ser feita por acordo entre as partes. Da forma de pagamento

O pagamento não pode ser feito antes do recebimento do objeto do contrato (não se paga antes de receber).

Isso pode gerar responsabilidade do servidor que pagar antecipadamente.

*Equilíbrio econômico-financeiro do contrato No momento em que se celebra o contrato constitui-se o equilíbrio econômico-financeiro, mesmo que o

contrato esteja muito barato. Para se argüir desequilíbrio contratual é preciso uma alteração nas condições que existiam à época do

contrato.

*Teoria da Imprevisão Visa à alteração para recomposição do equilíbrio-econômico financeiro do contrato. Para sua aplicação, há que se ter mudança de contexto da celebração do contrato. Existência de fato novo imprevisto ou imprevisível

o O desequilíbrio foi gerado em razão de circunstância não prevista no contrato, ou seja, o desequilíbrio foi gerado em razão de fato novo imprevisto. (fato imprevisto)

o Nem se as partes fosse cuidadosas, diligentes, haveria condições de prever o que o fato existiria (fato imprevisível).

Pode gerar recomposição de preçoo Essa recomposição é chamada de recomposição de custos.

A recomposição de custos é alteração não prevista no contrato. Reajustamento é alteração de custos já previsto no contrato.

Hipóteseso Fato do príncipe

É aquela atuação do poder público, geral e abstrata, que vai atingir o contrato de forma indireta e reflexa.

Ex: empresa de coleta de lixo que recolhe ISS com alíquota de 2%. No decorrer do contrato a administração aumentou a alíquota para 5%.

Não se prejudica diretamente o serviço de coleta de lixo, mas o valor a mais pago a título de ISS onera o serviço de forma indireta e reflexa.

o Fato da administração É uma atuação específica do Poder Público que vai atingir o contrato administrativo de

forma direta. Ex: contrato de construção de viaduto. Para a consecução deste contrato, a

Administração se comprometeu a desapropriar a área na qual o viaduto será construído. Mas a desapropriação não foi feita, logo não dá para fazer o viaduto no mesmo local. Portanto, esta será uma atuação específica da Administração que irá atingir diretamente o contrato. (negativa de desapropriação que atinge diretamente o contrato de construção de viaduto).

o Interferências imprevistas É aquela situação que já existe ao tempo da celebração do contrato, mas que só foi

possível descobri-la quando da execução do contrato. Ex: diversidade do solo (empresa que acreditava que o solo seria compacto, mas que

descobriu-se que havia uma grande pedra – que demandaria dinamitação – ou um lençol freático, que faria o alicerce do prédio contratado mais caro.

o Caso fortuito e força maior Tem autores que falam apenas em caso fortuito, outros falam apenas em força maior.

Extinção do Contrato Administrativoo Conclusão do seu objetoo Advento do termo contratual

Prazo final do contratoo Rescisão do contrato

Hipóteses Rescisão Administrativa

o Feita unilateralmente pela Administração (é cláusula exorbitante). Por razões de interesse público

Quem paga é a Administração.

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Em caso de descumprimento de cláusula contratual pelo contratado.

Quem paga é o contratado. Rescisão Judicial

o O contratado não tem mais interesse no contrato. Rescisão Amigável ou Consensual

o Feita bilateralmente, ou seja, é o distrato. Rescisão de Pleno Direito

o Decorre de circunstâncias estranhas às vontades das partes.o Ex: falecimento, incapacidade civil, perecimento do objeto.

Anulaçãoo Caso de ilegalidade no contrato administrativo.

Exemplos de Contratos Administrativoso Contratos de obras, serviços e fornecimento (art. 6º da lei 8.666/93)o Contrato de concessão de serviço e contrato de concessão de uso de bem público

SERVIÇOS PÚBLICOS1 – Conceito

É uma utilidade ou comodidade material que vai satisfazer a coletividade em geral.o Variam de acordo com a necessidade histórica.o Tem que ser uma necessidade coletiva (pois se não for o Estado não irá assumir).o É fruível singularmente, ou seja, cada administrado o faz a seu modo.o O Estado assume como obrigações suas (dever seu), mas a sua prestação pode ser feita de

forma direta ou indireta.o Sujeito a um regime jurídico público.

Totalmente público Parcialmente público

Parte público parte privada. Ex: telefonia, transporte coletivo.

2 – Princípios que regem o Serviço Público Todos os princípios do Direito Administrativo (Isonomia, Eficiência, Continuidade, etc) valem para o

Serviço Público. Ver lista do art. 6º da lei 8.987/95 (Concessão e Permissão)

o O art. 6º conceitua “serviço público adequado”.o Ler a lei 8.987/95 (é lei bastante conceitual!!!)

Eficiência Impessoalidade Continuidade

o O serviço não pode ser interrompido. Segurança

o O serviço não pode colocar em risco a vida, a saúde, a integridade do administrado. Generalidade

o O serviço público tem que ser prestado erga omnes. Atualidade

o O serviço público tem que ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas. Modicidade

o As tarifas cobradas pelos serviços públicos devem ser as mais baixas possíveis. Cortesia

o Urbanidade, atendimento com boa vontade.

Capítulo IIDO SERVIÇO ADEQUADO

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

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§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

3 – Classificação dos Serviços Públicos3.1. Quanto à essencialidade

Serviço Próprioo Também chamado pela doutrina de “Serviço Público propriamente dito”.o São serviços essenciais.o São indelegáveis.o Ex: segurança pública.

Serviço Impróprioo Também chamado de “Serviço de Utilidade Pública”.o São serviços não-essenciais, secundários.o São delegáveis.o Ex: telefonia.

*Essa classificação foi introduzida por Hely Lopes Meirelles e ele faleceu em 1990, antes da política da desestatização.

Com a desestatização, a delegação virou regra, tendo diversos serviços que são essenciais, mas foram delegados.

A doutrina moderna critica muito esta classificação, por não estar mais compatível com a realidade.OBS: Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem posição minoritária nesta questão, não abordando da forma como Hely o faz.

3.2. Quanto aos destinatários Serviço Geral

o Prestado à coletividade como um todo.o É indivisível, ou seja, não é possível medir e calcular o quanto cada um utiliza.o São mantidos pela receita geral do Estado, basicamente é a arrecadação dos impostos.o Ex: segurança pública.

Serviço Individualo Também chamado de serviço específico e divisível, ou seja, tem destinatário determinado e se

pode medir e calcular o quanto cada um utiliza do serviço.o Dividem-se em dois grupos:

Compulsórios São essenciais, são os mais importantes. São mantidos por meio de taxas (é espécie de tributo).

o Criada por lei, modificada por lei, deve obedecer ao princípio da anterioridade.

o A taxa é tributo vinculado, ou seja, está “preso” a contra-prestação estatal (paga-se por aquilo que o Estado prestou).

Paga-se pelo simples fato do serviço estar à disposição (cobrança da taxa mínima).

Ex: saneamento básico, água tratada. Facultativos

É aquele que é pago se utilizado. Hoje, no Brasil, é prestado, em regra, pelos particulares.

o Concessionários, permissionários. É pago por meio de tarifas.

o Tarifa não é tributo, é preço público, logo o administrador pode modificar quando quiser (sem anterioridade, etc).

OBS: taxa de incêndio é cobrada pela fiscalização (poder de polícia) de apetrechos contra incêndio pelos prédios (é constitucional).OBS: taxa de bombeiro é paga a cada carnê de IPTU, mas o serviço de bombeiros é serviço geral e não poderia ser pago como taxa. O serviço deve ser mantido pela receita geral do Estado e não por taxas.OBS: taxa tapa-buraco vem junto com o carnê do IPVA, mas não dá para calcular individualmente (é inconstitucional). Pela mesma razão, a taxa de iluminação pública é inconstitucional (já foi decidida pelo STF).

97

Foi criada, via EC, uma Contribuição de Iluminação Pública, entretanto, a Contribuição é tributo não-vinculado, e deveria ser considerada inconstitucional a EC, mas ainda não foi considerada assim pelo STF.

OBS: serviço prestado por hospital privado ou universidade privada é serviço público? Na CRFB/88 existem 4 tipos de serviços públicos:

______________________________________________________________________Aula 15 (02 de junho de 2009)

Serviço Público Exclusivoo Ex: segurança nacional, serviço postal.o Serviço Postal é tratado hoje como serviço exclusivo, mas como pode ser prestado por uma

empresa pública?o Hoje a ECT tem tratamento de Fazenda Pública.o Na ADPF 46 o STF irá decidir sobre a situação jurídica da ECT.

Serviço que o Estado tem a obrigação de promover e a obrigação de transferir o serviçoo Ex: rádio e TV.

Serviço público constitucionalmente previsto que o Estado tem o dever de prestar o serviço, mas também o particular recebe da própria Constituição a atribuição do serviço

o Ex: saúde pública, ensino.o Não há delegação, transferência de serviço, contrato, etc e sim deslocamento da atividade feito

pela constituição.o A possibilidade do particular prestar o serviço deriva diretamente do texto constitucional.o Pode-se ajuizar MS em face de um dirigente de Universidade ou Hospital privado, pois é caso

de serviço público e os dirigentes destes entes são considerados Autoridade Pública. Serviços públicos que o Estado tem a obrigação de prestar, mas estes podem ser prestados de forma

direta ou indireta.o Prestação de forma indireta significa descentralização (transferência do serviço).o A descentralização pode acontecer por:

Outorga Delegação (empresas públicas e sociedades de economia mista).

Delegação de Serviço Público

*Leituras Obrigatórias: art. 175 da CRFB/88, lei 8.987/95 e lei 11.079/2004 (PPP)

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.

1 – Concessão de Serviço Público Concessão

o De serviço públicoo De uso de bem público

A lei 8.087/1995 fala sobre concessão e permissão de serviço público. Em 2004 o governo federal encaminhou ao Congresso Nacional o projeto sobre as PPP’s. A

dificuldade era saber qual era a natureza jurídica das PPP’s.o Com a lei 11.079/2004 deu-se às PPP’s a natureza de concessão.o Com isso, hoje a concessão de serviço público tem duas modalidades:

Concessão comum de serviço público Prevista na lei 8.087/95

Concessão especial de serviço público (PPP’s) Prevista na lei 11.079/04

o A base das concessões é a mesma (a lei 8.987/95). Sobre concessões, primeiro ler a lei 8.987 e depois ler a lei 11.079.

Pergunta de concurso: “Disserte sobre a concessão de serviço público”.o Conceito

98

É uma delegação de serviço público, ou seja, transferência somente da execução do serviço.

A administração retém a titularidade e transfere apenas a execução deste serviço. Quem delega o serviço público é o Poder Concedente.

Poder Concedente é o ente político que tem o serviço na sua órbita de competência.

Quem pode receber a delegação do serviço público é o particular, mas este particular só pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Não há a possibilidade de concessão de serviço público para pessoas físicas. Consórcio de Empresas = Grupo de empresas

o Como é feita a concessão? Como se formaliza a concessão? A concessão de serviço público é formalizada por meio de contrato administrativo. Para a celebração de contrato administrativo, necessariamente deve-se fazer uma

licitação. A modalidade licitatória é a concorrência. Não é a concorrência da lei 8.666, podendo ter consoante os arts. 15 e segs.

da lei 8.987 (não é obrigatório que estas diferenças sejam aplicadas):o Critérios próprios de seleção da melhor proposta.o Procedimento invertido, ou seja, o procedimento do pregão (não é

necessário).o Lances verbaiso É uma concorrência muito próxima do procedimento do pregão.

o Na concessão de serviço público, sempre se utiliza a modalidade licitatória concorrência? Não, pois se o serviço a ser objeto da concessão estiver previsto no programa nacional

de desestatização, a modalidade pode ser leilão ou concorrência. Ex: a telefonia foi concedida por meio de leilão (estava no programa nacional de

desestatização).o Para que a administração possa fazer a concessão de serviço é preciso que haja autorização

legislativa específica (tem que ter lei autorizando). Normalmente, a lei autoriza e prevê um prazo determinado.

Quem define o prazo é a lei do serviço. Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado.

A concessão é feita via contrato administrativo.o A remuneração na concessão acontece normalmente via tarifas dos usuários.

Quem define as regras para o reajuste das tarifas é o contrato administrativo, logo, a política tarifária (valor, data de reajuste, índice de reajuste) será definida no processo licitatório.

o O serviço público tem que atender ao princípio da modicidade, ou seja, tem que ser o mais barato possível.

Assim, é possível que o contrato de concessão estabeleça remunerações ou receitas alternativas, para o alcance da modicidade da tarifa cobrada dos particulares.

Ex: transporte coletivo e outbus (o outbus é receita alternativa para alcançar uma tarifa mais baixa para o usuário).

Também é possível que o Estado banque uma parcela dos custos do contrato, ou seja, recursos público para garantir a modicidade da tarifa.

Esse recurso público é facultativo, ou seja, pode ou não acontecer. Na concessão especial (PPP), o recurso público é obrigatório.

o Responsabilidade civil na concessão (quem paga pelos danos? Quem é chamado à responsabilidade? Quem responde perante o usuário?)

Estado contrata com empresa X uma prestação de merenda escolar (contrato simples – art. 6º da lei 8.666 – obra, fornecimento, serviço)

Se uma criança passar mal depois de ingerir a merenda, a quem deve os pais reclamar sobre a merenda? (mesmo caso se alguém se ferir em caso de construção de escola)

o Os pais irão reclamar do Estado.o No contrato comum a relação se dá entre o usuário e o Estado.o Se o Estado for condenado, poderá chamar a empresa à

responsabilidade. Na concessão a situação é diferente, com a responsabilidade se deslocando do Estado

para a empresa. Ex: se o serviço de telefonia não está adequado, o usuário deve haver-se com

a empresa e não com o Estado (amigável ou judicialmente). É uma relação jurídica entre usuário e empresa, com o Estado atuando apenas

como controlador, regulador.

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Nos contratos simples, quem arca é o Estado, ou seja, a empresa presta o serviço por conta e risco do Estado.

A empresa só responde em ação de regresso. Na concessão a empresa presta o serviço por sua conta e risco, logo é ela que

assume perante o usuário pela lesão causada é a própria empresa. Se há uma pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público ela também

estará sujeita ao art. 37, §6º da CRFB/88. Logo, em regra, a responsabilidade da concessionária, por danos causados

por seus agentes, é objetiva. Em caso de ônibus de transporte coletivo colidir com carro de particular causando

diversos prejuízos aos usuários do serviço, o STF proferiu isoladamente uma decisão afirmando que a prestadora do serviço público responde objetivamente em face dos usuários, mas em face dos não usuários, responde a prestadora de serviços públicos na forma do CC (responsabilidade subjetiva).

Aos passageiros – responsabilidade objetiva Ao condutor que sofreu a colisão – responsabilidade subjetiva. STF:

o “As pessoas jurídicas de direito privado, quando estão prestando serviço público, respondem objetivamente”.

Se a vítima ingressar com uma ação contra o concessionário e o concessionário não tiver recursos para arcar com os danos pode o Estado ser responsabilizado?

O Estado responde subsidiariamente (ordem de preferência), pois mesmo não estando a prestar diretamente o serviço, ele escolheu o concessionário e o serviço continua a ser serviço público.

Extinção da Concessão (arts. 36 e segs. da lei 8.987)o Advento do termo contratualo Rescisão

Unilateral Administrativa Por razões de interesse público

o Na concessão, essa hipótese é chamada de Encampação.o Precisa de autorização legislativa.o A administração terá que indenizar o contratado pelos prejuízos

causados. Descumprimento de cláusula contratual (Caducidade)

o Quem indeniza é o contratado, pois foi ele quem descumpriu cláusula contratual.

Judicial Por iniciativa do contratado

Consensual ou amigável Por acordo entre as partes

Falência, incapacidade civil A doutrina chama estas hipóteses de “Rescisão de Pleno Direito”.

o Anulação Ilegalidade

o Concessão Especial (PPP – 11.079/2004) o É um contrato administrativo (no qual existem interesses divergentes).

Ex: Estado quer presídio e particular quer o lucro.o O nome “parceria” engana bastante sobre o instituto.o Justificativa para a constituição da modalidade

O investimento privado para aliviar a necessidade de investimento e a ausência de recursos estatais.

Buscar a eficiência existente na iniciativa privada.o Duas modalidades de Concessão Especial (PPP)

Concessão Especial Patrocinada É uma concessão comum que, além da tarifa de usuário, haverá a

obrigatoriedade de presença de recursos públicos. Não é concessão comum, pois tem prazos e valores de tarifas diferentes.

Concessão Especial Administrativa A administração aparece como a própria usuária do serviço, de forma direta ou

de forma indireta. A doutrina fala muito mal desta concessão.

100

o Pois, de parceria, o que existe é realmente um contrato simples e não uma concessão, em face da inexistência de usuário e tarifas.

o O que há de parceria é o investimento alto, em longo prazo.o Tem muito mais feição de contrato simples de obra do que de contrato

de concessão.o Características da Concessão Especial

Financiamento privado Toda concessão especial tem que ter, indispensavelmente, financiamento

privado. Sem o financiamento privado, haverá concessão comum.

Pluralidade compensatória O Estado pode pagar o financiamento de várias maneiras. Ex: ordem bancária (depósito no banco), transferência da utilização de bens

públicos (terrenos, prédios, etc), transferência de créditos não-tributários (indenização a receber, etc), outorga de direitos (em caso de direito de construir, coeficiente para construir – base X, tantos andares na vertical, mas é possível que o particular pague para construir a cada andar – chamado de “solo criado” – a mais do que foi previsto pelo coeficiente. Neste caso, se o Estado pode abater aquilo que o particular teria que pagar particular).

Compartilhamento dos riscos O particular coloca o dinheiro, mas se o particular não conseguir reaver o que

gastou o Estado arca em conjunto com o particular com os riscos. O projeto tem que ser bem escolhido, pois se não der certo, o povo arcará com

os gastos (via Estado). A consulta pública é obrigatória na PPP.

o Vedações Valor: PPP não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais. Prazo: não inferior a 5 anos e não superior a 35 anos. Objeto:

O objeto da Concessão Especial não pode ser único, ou seja, quando a concessão envolver serviço, obra, fornecimento, terá que, pelo menos, abordar dois elementos (ex: obra + serviço.

PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (lei 8.987/95, arts. 2º, IV e 40)o Os concursos sempre fazem um paralelo entre concessão e permissão, logo é importante saber

distinguir os dois institutos.o Permissão é uma delegação de serviço público.

Permissão de serviço público Permissão de uso de bem públicoFeita mediante contrato (natureza contratual) Feita por meio de ato unilateral.

o Permissão de serviço público é delegação feita pelo Poder Concedente (ente político que tem o serviço na sua órbita de competência) ao particular, podendo ser feita à pessoa física ou jurídica.

o É formalizada por contrato administrativo.o Celso Antônio Bandeira de Mello

Permissão de serviço se faz por ato unilateral. A permissão nasceu no Brasil com a natureza de ato unilateral. Em 1995, via lei 8.987 foi previsto que a permissão de serviço se faz via contrato. Como a permissão de bem público não tem lei específica ainda se faz com ato

unilateral. É por isso que Celso afirma que o contrato não se coaduna na natureza da permissão.

o O STF já se pronunciou sobre o assunto. A natureza jurídica da concessão de serviço é idêntica à da permissão de serviço, pois

ambas se fazem por contrato administrativo.

Diferenças em relação à concessão de serviço públicoa) Pode ser feita à pessoa física.b) É feita via contrato administrativo, logo deve haver licitação, mediante qualquer modalidade de

licitação, a depender do valor.c) A permissão não precisa de autorização legislativa específica.

o Doutrinao Clássica

101

A permissão é precária, ou seja, pode ser retomada a qualquer tempo e não precisa indenizar.

o Majoritária moderna Se é feita via contrato administrativo, é feita por prazo determinado e se quiser retomar

o serviço antes do prazo terá que indenizar.

OBS: aplica-se no que couber à permissão a regulamentação da concessão.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICOo Muito criticada pela doutrina brasileira.o A maioria admite sua possibilidade apenas em situações excepcionais (pequenos valores e situações

urgentes).o Ex: serviço de táxi, serviço de despachante

o A autorização de serviço público se faz via ato unilateral, discricionário e precário.o Unilateral

A administração faz por sua única vontade, sem necessitar da outra parte.o Discricionário

A administração concede de acordo com sua conveniência e oportunidade.o Precário

Pode ser retomado a qualquer tempo e, por ser ato unilateral, não precisa de indenização.

OBS: no mais, aplica-se, no que couber, o que foi dito na lei 8.987.

AGENTES PÚBLICOS*Estudo da parte constitucional do tema.

o Ler arts. 37 a 41 da CRFB/88.o Verificar a lei da esfera do concurso que se está a prestar (ex: federal – 8.112/90).

*A lei 8.112/90 é leitura obrigatória.

1 – Conceitoo É todo aquele que exerce função pública, seja de forma temporária ou permanente, seja remunerado

ou não remunerado.o Ex: servidor público, mesário, jurado.

2 – Espécies2.1. Agente Político

o Aqueles que formam a vontade do Estado, estando no comando de cada um dos poderes.o Chefe do Poder Executivo (e vice), o Auxiliares imediatos do Poder Executivo

Ministros de Estado Secretários (estadual e municipal)

o Membros do Poder Legislativo Senadores, Deputados (federais e estaduais), Vereadores.

o Magistrados e Membros do MP Alguns autores os excluem desta lista por não serm escolhidos pelo povo, mas sim

serem escolhidos via concurso público (escolha meritória). O STF, desde 2002, os consideram ser agentes políticos por fazerem parte da vontade

do Estado (não leva em conta a forma com que são escolhidos).o Regime jurídico dos agentes políticos

Se os direitos do agente estão previstos na lei ou na Constituição, o regime é o “legal” ou “estatutário”.

Se o regime é legal ou estatutário, o agente será titular de cargo. Só existe cargo se for pessoa jurídica de direito público (não se fala de cargo

em pessoa privada).

Se os direitos do agente estão previstos em um contrato de trabalho, o regime é contratual ou celetista.

Se o regime é contratual ou celetista, o agente terá um emprego. O regime de emprego existe em pessoas jurídicas de direito público ou

privado. O agente político segue o regime estatutário (não somente na lei 8.112, mas também

em outras leis, como o Estatuto da Magistratura, etc).

102

2.2. Servidor estatalo É todo aquele que atuam no Estado, seja na Administração Direta ou Indireta.o Subdividem-se em:

o Servidor estatal de pessoa jurídica de direito pública É o servidor público Está na Administração, na Autarquia e na Fundação Pública de Direito Público. Seguem o regime estatutário. O texto original da CRFB/88 dizia que os servidores públicos estão sujeitos a um

regime jurídico único. Regime jurídico único significa um só regime na mesma pessoa jurídica. Preferencialmente, neste momento, foi escolhido o regime estatutário.

EC 19/98 introduziu o regime múltiplo São possíveis os dois regimes ao mesmo tempo na mesma pessoa jurídica

(cargo e emprego). Quem definia se cargo ou emprego era a lei de criação da atividade.

A matéria foi levada ao STF por meio da ADI 2.135. Por enquanto o STF só discutiu a matéria em sede de cautelar. O STF reconheceu que a EC 19, no art. 39 é inconstitucional, por

inconstitucionalidade formal.o Ausência obediência de formalidades no retorno à casa iniciadora do

projeto após a modificação do projeto pela casa revisora (ausência de votação em dois turnos).

o O STF decidiu, em sede de cautelar na ADI, com efeitos ex nunc, ou seja, daqui para frente não se pode misturar mais.

Quando decidir o mérito haverá a resolução completa da questão.

Hoje no Brasil só pode haver um regime no mesmo ente, seja ele celetista ou estatutário.

2.3. Servidor estatal de pessoa jurídica de direito privado______________________________________________________________________

Aula 16 (06 de julho de 2009)

OBS: Funcionário Público Era uma expressão utilizada antes da CRFB/88, que não mais a utilizou. A lei 8.112 não mais falou em funcionário público. Quando esta expressão era utilizada, referia-se ao servidor público titular de cargo.

2.4. Servidor de ente governamental de direito privado São os servidores estatais que atuam em pessoas jurídicas de direito privado (Empresas Públicas,

Sociedades de Economia Mista ou Fundação Pública de Direito Privado).o São celetistas, titulares de emprego público.

São servidores estatais, mas não são servidores públicos, pois atuam em pessoas jurídicas de Direito Privado.

o Equiparam-se aos servidores públicos em alguns aspectos. Estão obrigados a prestar concurso público. Sujeitos a regra do regime da não-acumulação (excepcionalmente será possível

acumular). Em regra estão sujeitos a teto remuneratório, mas excepcionalmente não estão

sujeitos a teto remuneratório. Quando as pessoas jurídicas viverem da sua própria arrecadação, ou seja, não

receberem dinheiro de repasse para custeio não precisarão obedecer ao teto). Obedecem as regras de improbidade administrativa (Lei 8.429/92). Estão sujeitos aos crimes contra a administração (art. 327 do CP)

No art. 327 do CP há um conceito de funcionário público para a lei penal. Estão sujeitos aos remédios constitucionais.

Ex: MS, Habeas Data, Ação Popular, Mandado de Injunção.o No tocante à dispensa destes servidores estatais, há distinção em relação aos servidores

públicos, baseada nas súmulas 390 do TST e a OJ 247. Súmula 390

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2

103

Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia MistaI - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

Direito de estabilidade para os empregadoso Empregados de pessoas privadas não goza da estabilidade do art. 41

da CRFB/88.o Empregados de pessoas públicas gozam de estabilidade do art. 41 da

CRFB/88.

OJ 247 da SDI - I"SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais."

Já que o empregado de pessoas privadas não gozam da estabilidade do art. 41 da CRFB/88, pode ser dispensado mediante dispensa imotivada.

o Logo, não precisa de processo para sua dispensa.

2.5. Particulares em colaboração É aquele que colabora com o Estado, exercendo função pública em determinado momento, mas não

perdendo a qualidade de particular. Tipos

o Requisitados Colaboram de forma compulsória.

Ex: jurados, serviço militar obrigatório, mesários.o Voluntário (ou Sponte própria = livre e espontânea vontade)

Colaboram de livre e espontânea vontade. Ex: amigos da escola; médico que, prestam serviços voluntários durante um

dia da semana em hospital público. Sponte própria

Nomenclatura criada por Maria Sylvia Zanella di Pietro. São chamados por Hely Lopes Meirelles de “Agentes Honoríficos”.

Particulares em colaboração de forma voluntária.

o Delegação de função Não é delegação de serviço! O cartório é uma pessoa jurídica de direito privado, com pessoas que prestam

concurso para serem notários (art. 236 da CRFB/88). Ex: serviços notariais. Cada estado em competência para legislar sobre serviços notariais.

2.6. Particulares em colaboração que praticam atos oficiais Serviços que o Estado presta, mas o particular também presta, recebendo esta competência

diretamente do texto da CRFB/88.o Ex: saúde e ensino.

Estão sujeitos aos remédios constitucionais.

104

3 – ACESSIBILIDADE Podem ser servidores públicos os brasileiros e os estrangeiros na forma da lei.

o Já existe regulamentação para os pesquisadores e professores estrangeiros em universidades públicas.

A condição de acessibilidade ao serviço público no Brasil é a prestação de concurso público. Em algumas situações o sujeito pode ser servidor sem prestar concurso público:

a) Mandato eletivo (escolha política)b) Cargos em comissão

É aquele de livre nomeação e livre exoneração. Até 1988 eram chamados “cargos de confiança”. Sua base é a confiança. Exoneráveis ad nutum

Não precisa de motivação.Cargo em comissão Função de confiança

Baseado na confiança. Direção, chefia e assessoramento. Quem pode ocupá-lo

o Qualquer pessoa pode ocupá-lo (se não for analfabeto, maior de 18 anos, etc).

Um limite mínimo será atribuído a quem é da carreira

o Aqueles que têm planos de ascensão funcional.

Quem irá determinar o limite para sua configuração é a lei de criação da carreira.

É um conjunto de atribuições e responsabilidades.

Não um posto no quadro da administração. Como a função não tem lugar no quadro da

administração, ela deve ser concedida a alguém que já está no quadro da administração (já é servidor público).

Só pode ser atribuída a quem já tem cargo efetivo.

o Cargo efetivo – nomeado em caráter efetivo mediante concurso público.

Direção, chefia e assessoramento.*Cargo Público

É um conjunto de atribuições + responsabilidades + posto na administração (lugar no quadro da administração).

*Função É um conjunto de atribuições + responsabilidades.

o Cargo efetivo + função de confiança ||

o (Atr. + Resp. + Posto) + (Atr. + Resp.)o Remuneração + Gratificação da função de confiança

*O servidor com função de confiança recebe a remuneração do cargo + a gratificação da função de confiança.

c) Contratos temporários Prazo determinado. Situação de anormalidade. Excepcional interesse público.

OBS: Temporários com “cara de permanentes”.o Há um projeto de lei (“projeto trem da alegria”) que quer estabilizar os temporários que já estão na

Administração há mais de 10 anos.

*De quem é a competência para julgar os contratos temporários?o STF: ADI 3.395

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária

o O estatutários (titulares de cargo) será julgado pela justiça comum (estadual ou federal), já os celetistas serão julgados pela justiça do trabalho.

105

o O temporário está sujeito a um regime jurídico administrativo especial, nem estatuto nem CLT, pois tem uma lei própria específica.

Temporário é da competência é da justiça comum (federal ou estadual, consoante a pessoa jurídica).

o O STF não afasta os direitos trabalhistas, mas apenas será uma ação trabalhista julgada pela justiça comum.

o OJ 205205. COMPETÊNCIA MATERIAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. REGIME ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. (nova redação, DJ 20.04.05) I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho dirimir dissídio individual entre trabalhador e ente público se há controvérsia acerca do vínculo empregatício. II - A simples presença de lei que disciplina a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/1988) não é o bastante para deslocar a competência da Justiça do Trabalho se se alega desvirtuamento em tal contratação, mediante a prestação de serviços à Administração para atendimento de necessidade permanente e não para acudir a situação transitória e emergencial.

o Foi cancelada, pois definia a competência da justiça do trabalho para julgar os contratos temporários.

OBS: existe um projeto de súmula vinculante de mandar para justiça comum todos os projetos que tenham como parte um empregado das pessoas públicas (que hoje são julgados pela justiça do trabalho).

d) Agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias (lei 11.350/2006) Plano de Saúde da Família (PSF) Estes agentes eram contratados temporariamente, mas com a lei passaram a ser

permanentes, tendo que passar por um processo seletivo (de provas e provas e título, mas como não se falou em concurso público...).

Na prática não prestam concurso, apenas processo simplificado de seleção.e) Empresas Públicas e Sociedades de Economia mista que exploram atividade econômica

(Celso Antônio Bandeira de Mello) Quando a EP ou SEM explorarem atividade econômica e quando tratar-se de atividade

técnica. Pode cair em concursos de EP ou SEM (ex: Petrobrás, ECT, etc)

*Ler Súmulas do STF 683, 684, 685 e 686 (limite de idade, veto não motivado em concurso público é inconstitucional, casos de ascensão ou acesso – pular de carreira sem fazer concurso, psicotécnico – depende da lei da carreira e tem que ser critério objetivo).*Ler Súmula STJ 266

4 – Requisitos para exigências no concurso público Tem que ser compatíveis com a natureza do cargo. Determinação na lei da carreira (não basta previsão no edital). Psicotécnico

o Será que é critério objetivo? Vida pregressa Resolução 75 do CNJ

5 – Prazo de Validade de Concurso Público no Brasilo Até 2 anos.o Para a prorrogação ser possível é preciso previsão no edital.

o A prorrogação só pode ser feita uma única vez, por igual período.o A prorrogação é decisão vinculada (deve prorrogar) ou discricionária (pode prorrogar)?

É discricionária, dependendo da conveniência e oportunidade do administrador. Prorrogando ou não prorrogando, o administrador deve fundamentar (na

prática, o administrador não justifica).o Só se pode prorrogar se ainda se estiver dentro do prazo de validade do concurso.

Se o administrador não prorrogar antes do prazo, o concurso estará terminado. Prorrogação somente dentro do prazo de validade.

o O administrador, depois de prorrogado o concurso (decisão discricionária), pode voltar atrás e revogar a prorrogação?

STF Sim, desde que o prazo de prorrogação ainda não tenha começado a fluir.

106

Se o prazo de prorrogação já começou há direito adquirido dos candidatos.

6 – Direito à nomeaçãoo O candidato aprovado em concurso tem direito adquirido à nomeação?

o Regra geral O candidato aprovado em concurso tem mera expectativa de direito (não há direito

subjetivo à nomeação).o Exceções (situações em que se reconhece o direito subjetivo à nomeação)

Candidato preterido na ordem de classificação (STF, súmula 15) Jurisprudência do STJ e do STF reconhece nas hipóteses de contratos precários,

quando houver candidatos aprovados e dentro do prazo de validade. Exemplos: Vínculo de nomeação Ad hoc Contratos temporários Cessão de servidores Desvio de função

RMS 20.718 (STJ) Candidato aprovado em concurso dentro do número de vagas e dentro do

prazo de validade terá direito subjetivo à nomeação. Escrever no edital é atividade discricionária, mas se escrever no edital agora é

o administrador vinculado à nomeação.ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e àposse.2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.Precedentes.3. Recurso ordinário provido.

Cadastro de reservao Ainda não há decisão dos tribunais superiores sobre a matéria.

RE 227.480 (STF) Acolhe a posição do STJ, ou seja, o candidato terá direito à nomeação dentro

do número de vagas e dentro do prazo de validade, ressalvadas situações novas.

É decisão de apenas uma turma.

ESTABILIDADE DOS SERVIDORESo Os requisitos para aquisição da estabilidade estão prevista no art. 41 da CRFB/88.

o Prévia aprovação em concurso públicoo Nomeação para cargo efetivo

Caráter definitivo Se nomeado para emprego público não terá direito à estabilidade.

Se o empregado atuar em pessoa de direito públicoo São servidores públicos, logo possuirão regime jurídico único e a

estabilidade do art. 41 da CRFB/88 (TST, súmula 390) Se o empregado atuar em pessoa jurídica de direito privado (EP e SEM)

o Não possuirão a estabilidade do art. 41 da CRFB/88.o Dispensa imotivada.

o 3 anos de efetivo exercício. O constituinte não fala nada em “estágio probatório”.

*Com base na lei 8.112/90Nomeação Posse Exercício

o Forma de provimento.o Provimento originário, ou

seja, atribuição de cargo a

o Aceitando o cargo, o candidato toma posse.

o Significa aceitação do

o

107

servidor que está entrando pela primeira vez na carreira.

o O candidato nomeado tem um prazo de 30 dias para aceitar ou não o cargo.

cargo.o Quando o cargo toma

posse, forma-se a investidura, que é a constituição da relação jurídica.

o Tomando posse, o candidato tem 15 dias para começar a trabalhar.

*Se o candidato for nomeado, mas não aceitou no prazo de 30 dias a nomeação fica sem efeito, ou seja, o candidato perde o direito à ordem de classificação e a nomeação fica sem efeito.*Se o candidato tomar posse (investidura), mas não entrar em exercício, a conseqüência é o rompimento da relação jurídica da investidura, ou seja, o candidato será desinvestido.

o Esta desinvestidura será via exoneração (pois não tem natureza jurídica de sanção).o Avaliação de desempenho

PERDA DA ESTABILIDADEa) Processo administrativo com contraditório e ampla defesab) Processo judicial com transitado em julgado.c) Avaliação periódica de desempenho (dependendo da lei da carreira para disciplinar essa avaliação).d) Excesso de despesas/quadros (art. 169 da CRFB/88 e LC 101/2000).

ESTÁGIO PROBATÓRIOo O texto original da CRFB/88 dizia em estabilidade com 2 anos de exercício.o A lei 8.112/90 diz expressamente no seu art. 20:

o O estágio probatório é de 24 meses.o EC 19/1998

o O prazo para aquisição de estabilidade é de 3 anos de exercício.

*Se os institutos da estabilidade e do estágio probatório forem interligados, o art. 20 da lei 8.112/90 não foi recepcionado em face da EC 19/98. Se os institutos forem autônomos, o art. 20 da lei 8.112/98 foi recepcionado pela EC/98.

o AGU (parecer) – 3 anoso STJ (antes) – 24 meseso STJ (2009) – 3 anoso STF (2009) – 36 meses

o Não há decisão de pleno, apenas decisões monocráticas.o CNJ (Enunciado 822) – 3 anoso TST (Resolução 1.187) – 36 meseso A MP 431 (convertida na lei 11.784/08) modificou o art. 20 da lei 8.112/98 (de 24 para 36 meses) e

quando a MP foi para o Congresso Nacional o congresso não converteu o art. 20 (continuando a ser 24 meses).

*A reposta que deve prevalecer hoje é de 3 anos.

______________________________________________________________________Aula 17 (08 de julho de 2009)

SISTEMA REMUNERATÓRIO

1 – Modalidades1.1. Remuneração ou Vencimentos

Composta por duas parcelas: Parcela fixa

o Para todos da carreira. Parcela variável

o Consoante a condição do servidor, vantagens pessoais.1.2. Subsídio

Criado via Emenda Constitucional 19 Forma de pagamento feita por uma única parcela (parcela única)

o Há a crítica à terminologia parcela única Parcela do que se é única?

o Há a crítica à terminologia subsídio Do latim ajuda de sobrevivência.

108

Recebem subsídio:o Executivo

Chefe do Executivo, Auxiliares imediatos (Ministros e Secretários estaduais e municipais).

o Legislativo Senadores, Deputados (federais e estaduais), Vereadores.

o Judiciário Magistrados

o Membros do Ministério Públicoo AGUo Procuradores, Defensoreso Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contaso Todos os Policiais (ferroviário, rodoviário, militar, etc).o Demais servidores organizados em cargos de carreira.

Cargo de carreira é cargo vitalício efetivo, organizado em plano de carreira, com possibilidade de ascensão na carreira.

Neste caso pode receber subsídio (não é obrigado). O que pode ser pago fora do subsídio?

o Algumas garantias do trabalhador comum do art. 7º da CRFB/88, que foram estendidas aos servidores públicos (art. 39, §3º da CRFB/88).

Adicional noturno, 1/3 de fériaso Verbas indenizatórias

Ex: diárias (pagamentos feitos à servidor para compensar despesas com deslocamentos por necessidades do serviço); ajudas de custo (servidor removido por necessidades do serviço – no valor de 3 salários do servidor); cartão corporativo; sessão extraordinária.

Não são pagas mensalmente e incondicionalmente. Em regra, toda remuneração (seja para aumentar, criar nova vantagem) do servidor no Brasil tem que

ser paga por meio de lei (não pode ser feita por meio de Decreto.o Lei de iniciativa de quem?

Quem paga a conta é quem deve iniciar o processo legislativo da lei de aumento ou criação de nova vantagem.

Lei de iniciativa do “dono do bolso”.o Exceções:

Fixação da remuneração pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo (não há deliberação executiva – sanção ou veto) dos:

Presidente e do Vice Presidente. Ministros de Estado Parlamentares (fixam a própria remuneração)

o Senadores e Deputados Federais Fixação pela Câmara Municipal, via Decreto Legislativo, da remuneração dos:

Vereadores*Fora das hipóteses acima, a remuneração é fixada somente por meio de lei.OBS: a remuneração do Deputado Estadual é feita somente por lei!!!

1.3. Teto remuneratório Introduzido pela EC 19 e foi alterado pela EC 41. EC 19

o Ninguém pode receber mais do que o Ministro do STF. Esta regra era de eficácia limitada, dependendo de lei para sua regulamentação. A remuneração dos Ministros do STF era fixada por meio de lei. A norma regulamentadora era norma de iniciativa conjunta

Os quatro presidentes (da República, do Senado, da Câmara e do STF) devem se reunir e elaborar um projeto de lei para fixação da remuneração do Ministro do STF.

O projeto nunca foi apresentado. EC 41/2003

o Continuou mantendo o teto da remuneração (Ministro do STF) Teto geral.

o Afastou a iniciativa conjunta da norma regulamentadora (que continuava de eficácia limitada). A iniciativa agora passou para o STF (quem paga a conta da remuneração dos

Ministros).

109

Lei 11.143/2005 – R$ 24.500.o Criou “sub-tetos” para cada ordem política (União, Estados e Municípios).

a) União O mesmo do teto geral (Ministro do STF), para qualquer poder.

b) Estados 3 sub-tetos

o Executivo – Governadoro Legislativo – Deputado Estadualo Judiciário – Desembargadoro A remuneração do Desembargador também será utilizado para:

Membros do MP Promotores e Procuradores de Justiça (somente).

Procuradores de Estado Defensores Públicos

*E o auxiliares do MP, da Procuradoria e da Defensoria? Qual é o seu teto? O salário do Governador, pois orçamentariamente falando o MP, a Procuradoria e a Defensoria estão

no seio do Poder Executivo.*O teto do Desmbargador não pode ultrapassar 90,25% da remuneração do Ministro do STF.

Esta regra não foi declarada inconstitucional, mas foi objeto de controle pela ADI 3854.o O STF fez uma interpretação conforme dos 90,25%

EMENTA: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37, inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e do art. 1º, § único, da Resolução nº 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal

90,25% é teto para a remuneração do cargo de Desembargador, mas se ele receber outras verbas (magistério, competência eleitoral), a soma das parcelas poderá chegar até a remuneração do Ministro do STF.

c) Municípios Remuneração do Prefeito.

*No Brasil aplica-se o regime da não-acumulação, excepcionalmente sendo a acumulação possível nas hipóteses constitucionais dos arts. 37, XVI e XVII e art. 38.

Cargos e empregos públicos da administração direta e indireta (inclusive da EP e SEM). Quando a acumulação é permitida, só pode acumular valores provenientes de duas fontes públicas.

o Fontes privadas pode ter quantas quiser.o Para MP e Magistrados, resoluções do CNMP e CNJ definiram carga horária de 20 horas

semanais como limite de atuação fora da atividade. Quatro regras de acumulação possível:

a) Atividade + Atividade Horários compatíveis A soma das remunerações não pode ultrapassar o teto remuneratório Professor + Professor Professor + Técnico-Científico (Juiz, Promotor, Médico, Delegado, Fiscal, etc)

Técnico-científicoo Cargo que depende de formação técnico-científica.

Dois cargos na área da saúde com profissão regulamentada por lei. Ex: medido + médico, enfermeiro + dentista, etc. Anteriormente eram apenas dois cargos de médico.

b) Aposentado + Aposentado Se era possível cumular na atividade será possível cumular na aposentadoria.

c) Aposentado + Atividade Nas mesmas hipóteses permitidas para atividade + atividade. Aposentado + Mandato Eletivo (qualquer um)

Ex: professor aposentado de universidade + Presidente da República. Aposentado + Cargo em comissão (qualquer um)

110

Ex: professor aposentado de universidade + Ministro de Estado. Até a EC 20, se o sujeito estivesse aposentado em uma das atividades, ele podia tudo

em termos de teto. Com a EC 20 nasce esta proibição, mas, como ficavam aqueles que já

estavam cumulando?o Ex: delegado de polícia aposentado que prestou concurso para MP e

estava em atividade no MP. Se a acumulação já estava constituída antes da EC 20, existe direito adquirido

(art. 11 da EC 20).Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

d) Atividade + Atividade em Mandato Eletivo Para mandatos federais, estaduais e distritais não pode haver acumulação, tendo que

o servidor se afastar do primeiro e exercer o segundo, recebendo apenas a nova remuneração (art. 38, I da CRFB/88).

Ex: professor de universidade federal que se candidata e ganha a eleição para Presidente da República.

Se o cargo for de Prefeito, o servidor terá que se afastar do primeiro cargo e terá que exercer o segundo, mas como o professor da universidade poderá ganhar menos do que o seu atual salário, poderá escolher a remuneração que irá receber.

Ex: servidor que se candidata a Prefeito de cidade do interior e ganha. Para o cargo de Vereador, se o horário for compatível, o servidor poderá cumular,

exercendo os dois e ganhando os dois salários. Se o horário for incompatível, aplica-se a regra do Prefeito (afasta-se do

primeiro cargo, exerce o segundo e irá escolher a cumulação).

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

Somente na hipótese de Vereador, desde que o horário seja compatível, haverá a possibilidade de cumulação para o servidor em atividade.

1.4. Regime Geral de Previdência Social Mantido pelo INSS (estudado pelo Direito Previdenciário). Arts. 201 e segs. da CRFB/88. Aplica-se a:

o Empregados privadoso Empregados da Administração Direta e Indiretao Cargo em comissão

*Cargo em comissão é estatutário, mas pela CRFB/88 ele se aposenta pelo RGPS (pois sua situação é passageira).

*O Direito Administrativo estuda o regime próprio e está no art. 40 da CRFB/88.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art38

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art38

É regime mantido pelos Entes Políticos. Serve para titular de cargo efetivo e vitalício.

o Ex: Magistrados, Membros do MP. Princípio da Reciprocidade

o Entre as contribuições feitas ao RGPS e ao Regime Próprio.

1.5. Aposentadoria Três emendas constitucionais (EC 20, 41 e 47). Texto original da CRFB/88

o Para o servidor se aposentar só havia o requisito do tempo de serviço.o Não havia qualquer menção a tempo de contribuição do servidor.

EC 20/98 (Reforma da Previdência)o Substitui o requisito tempo de serviço por dois requisitos novos:

Tempo de contribuição+

Limite de idadeo A partir desta emenda passa-se a utilizar o regime contributivo (tempo de contribuição).o No Brasil, todos os servidores pagam para um mesmo regime, de acordo com a esfera

respectiva. Todos contribuem para um mesmo ‘bolso’ e retiram do mesmo ‘bolso’. Em alguns países este pagamento é feito com poupança individualizada.

EC 47

1.5.1. Modalidades de Aposentadoria Por Invalidez

o A invalidez tem que ser permanente.o Proventos integrais ou proporcionais?

A regra na invalidez é aposentadoria com proveitos proporcionais. Excepcionalmente pode haver aposentadoria com proveitos integrais.

Ex: moléstia profissional; doença grave, contagiosa. Aposentadoria Compulsória

o Aos 70 anos de idade, para homens e mulheres.o Proventos integrais ou proporcionais?

A regra é que recebem proventos proporcionais ao tempo que contribuiu. Excepcionalmente, se já tiver atingido 35 anos de contribuição receberá proventos

integrais. Aposentadoria Voluntária

o Requisitos (cumulativos): 10 anos no serviço público

+ 5 anos no cargo

o Condições: Com proventos integrais, quando:

Se homem, 60 anos de idade com 35 anos de contribuição. Se mulher, 55 anos de idade com 30 anos de contribuição.

Com proventos proporcionais, quando: Se homem, 65 anos de idade. Se mulher, 60 anos de idade. Receberá proventos proporcionais na medida de sua contribuição. Regra para quem entrou mais idoso na Administração.

Aposentadoria Especialo Do professor

Existente desde o texto original da CRFB/88. Todos os requisitos já estão previstos na própria CRFB/88. Professor só tem direito à aposentadoria especial se for do ensino infantil, médio ou

fundamental, bem como se tiver exclusividade no magistério. Professor universitário fica fora desta regra. Exclusividade no magistério

o Primeiro momento Professor de sala de aula, não podendo ter sido nunca

coordenador, supervisor, etc.o Lei 11.301/2006

Apliou o conceito de exclusividade de magistério.

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Professor de sala de aula e também aquele que exerceu outras atividades dentro da escola (coordenador, diretor, etc).

o STF, ADI 3772 Interpretação conforme da lei 11.301, na linha da lei 11.301. Esta orientação só serve para a esfera federal. Ainda não há solução para este caso nos âmbitos estadual e

municipal. Professor só tem direito à aposentadoria especial com proventos integrais, nos

seguintes moldes: Se homem, 55 anos de idade e 30 anos de contribuição. Se mulher, 50 anos de idade e 25 anos de contribuição.

o Do deficiente físico Criada pela EC 47/2005 Os requisitos devem ser definidos por meio de lei para regulamentar.

o Da atividade de risco Criada pela EC 47/2005 Os requisitos devem ser definidos por meio de lei para regulamentar.

Norma de eficácia limitada, passível de ser discutida em mandado de injunção. MI 721 e 758

o Enquanto a lei dos servidores não sobrevier, a lei que será aplicada será a lei do trabalhador comum (lei 8.213/91, art. 57)

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)§ 6 O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)§ 7 O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

o EC 41/2003 e EC 47/2005 (“PEC paralela”) A EC 47 só veio para “remendar” os problemas da EC 41.

O governo fez um acordo com o Legislativo para que todas as emendas à PEC proposta (EC 41) fossem feitas em uma PEC paralela, aprovando a PEC do governo na sua totalidade.

EC 41/2003

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http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9732.htm#art57%C2%A76










http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9032.htm#art57

Revoga o princípio da integralidadeo Integralidade significa que o servidor público tinha o direito de se

aposentar com toda a remuneração que recebia no momento da aposentadoria.

Para substituir o princípio da integralidade foi introduzido o princípio da média da vida laboral.

o Cálculo da média de tudo que o servidor recebeu enquanto contribuiu para a previdência (não conta os períodos sem contribuição).

Revogou o princípio da paridadeo Tudo o que for dado aos servidores ativos seria dado aos inativos

(mesmas vantagens para os ativos e inativos). Colocou no lugar da paridade o princípio da preservação do valor real

o Preservação do poder de compra. Criou “teto de proventos do servidor público”

o Mesmo teto do RGPSo O teto de proventos já existe, mas sua aplicação está condicionada à

criação de um regime complementar (para que se possa ganhar mais e contribuir mais).

Criou contribuição dos inativoso Com a alíquota no mínimo de 11%.

Estados e municípios poderão fixar alíquotas maiores.o A base de cálculo é aquilo que ultrapassar o teto do regime geral de

previdência social. Ex: se o servidor ganha 4.000, paga 11% sobre 800 reais.

o O STF julgou constitucional esta contribuição na ADI 3105. EC 47

Criou duas aposentadorias especiais (deficiente físico e atividade de risco). Criou nova regra de transição.

o Premissa “Não há direito adquirido em face do regime legal”. A lei e a CRFB/88 podem ser modificados sem que haja

reconhecimento de direitos adquiridos.o Servidores que já preenchiam requisitos

Vale a regra velha, pois existe direito adquirido.o Servidores que não preenchiam requisitos, mas entraram antes da

emenda. Regra de transição

É uma regra facultativa, pois nem sempre ela é mais favorável do que a regra nova (pode escolher a regra nova).

A idéia é que a regra de transição não ser tão boa quanto a velha, nem tão ruim quanto a nova.

o Pessoas que ainda não são servidores público Regra nova

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1 – Questões gerais

Hoje, no Brasil e no mundo, o Estado é sujeito responsável. A responsabilidade civil do Estado tem princípios mais rigorosos que a responsabilidade comum.

o Pois a atividade estatal é feita de forma impositiva (Poder de Polícia, Serviço de Segurança, etc).

o O Estado tem o Direito de Violência Legítima, logo para exercer esta violência, terá que obedecer mais requisitos.

Princípios Norteadores (que devem ser abordados em prova)o Princípio da legalidade

A Responsabilidade do Estado nas condutas ilícitas tem seu fundamento neste princípio.

Ex: controle alfandegário abusivo, delegado que surra preso, etc.o Princípio da isonomia

Todos ganham enquanto um cidadão perde.

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Deve-se repartir os prejuízo com o ganho geral, para re-estabelecer o tratamento isonômico.

A Responsabilidade do Estado nas condutas lícitas tem seu fundamento neste princípio.

Ex: construção de presídio ou cemitério ao lado da casa do cidadão.

2 – Evolução da Responsabilidade civil do Estado Teoria da Irresponsabilidade

o O monarca era quem ditava o que era certo ou errado (o dirigente era o dono da verdade).o O Estado não respondia por nada.

Estado sujeito responsávelo Nos primeiros tempos, a responsabilidade civil aparece somente em situações determinadas,

isoladas, pontuais ou específicas. Segundo a maioria da doutrina brasileira, o Brasil já começou como Estado sujeito

responsável (a primeira fase não houve no Brasil).o CC/1916

Introdução da Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil do Estado (art. 15).

Responsabilidade Civil do EstadoTeoria Subjetiva Teoria Objetiva

Só existe em conduta ilícita, não sendo aplicada em condutas lícitas.

Elementos que a vítima tem que demonstrar (cumulativos):

o Condutao Dano

Em concursos de procuradorias, defender o enriquecimento ilícito quando o dano não ficar efetivamente demonstrado, pois haveria responsabilidade sem dano.

o Nexo de causalidade entre conduta e dano.

o Culpa ou dolo do agente.

Existe em condutas lícitas ou ilícitas. Elementos que a vítima tem que demonstrar:

o Condutao Dano o Nexo de causalidade entre conduta e

dano. Excludente da Responsabilidade Objetiva

o Teoria do Risco Integral Não há excludentes de

responsabilidade do Estado, tendo o Estado que pagar sempre que houver dano.

Excepcionalmente a CRFB/88 reconhece esta teoria:

Material bélico Substância nuclear Dano ambiental

o Teoria do Risco Administrativo Admite excludentes de

responsabilidade do Estado. É a regra geral no Direito

brasileiro.

*Quando a responsabilidade civil do Estado era subjetivo, em primeiro momento, a vítima tinha que provar a culpa ou dolo do agente público.

Seria muito difícil provar a culpa do agente, logo a responsabilidade evoluiu, saindo da culpa do agente para a culpa do serviço.

*Culpa do Serviço (Teoria francesa da Falte du service) Basta que a vítima demonstre que o serviço:

o Não foi prestadoo Foi prestado de forma ineficienteo Foi prestado de forma atrasada

A responsabilidade vai se basear na “culpa anônima”, pois não teria a vítima que provar a culpa de um agente determinado.

*Afasta-se a responsabilidade subjetiva, com a demonstração de inexistência de apenas um (ou mais) dos elementos da responsabilidade subjetiva do Estado.

*A partir de 1946, no Brasil o Estado é responsabilizado por meio da teoria da Responsabilidade Objetiva. Para a exclusão da responsabilidade objetiva, basta que não se verifique a existência de conduta, de

dano ou do nexo.

115

o Ex: caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima são apenas exemplos de excludentes da responsabilidade do Estado (rol exemplificativo).

o Na culpa concorrente, haverá responsabilidade do Estado, mas a indenização será reduzida, devendo cada um pagar de acordo com a sua participação.

Ex: motorista servidor que atropela pessoa que queria se matar e pula na frente do carro oficial.

STF Se não for possível calcular, a indenização é paga metade pelo Estado e

metade pelo particular.

*Hoje, a responsabilidade civil do Estado no Brasil está prevista no art. 37, § 6º da CRFB/88. Este artigo só serve para vínculos extra-contratuais, ou seja, não serve contratos. Sujeitos

o As pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

De direito público Administração direta, autarquias, fundações públicas de direito público.

De direito privado Somente as prestadoras de serviços públicos. Ex: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista; concessionárias,

permissionárias, autorizatárias; fundações públicas de direito privado.o Se uma vítima ajuíza ação em face de pessoa jurídica em razão de ato de agente da pessoa

jurídica, ou seja, quando a pessoa jurídica responde por atos de agentes seus a responsabilidade é chamada de primária.

o Se esta pessoa jurídica (ex: autarquia) não tem patrimônio para arcar com este dano e o Estado é chamado à responsabilidade por ato de agente de outra pessoa, a responsabilidade do Estado é chamada de subsidiária.

Subsidiária – o Estado não responde em primeiro lugar, pois o agente não é seu, respondendo apenas se a pessoa ao qual o agente é diretamente ligado não possui bens para arcar com o dano causado. Existe uma ordem de preferência.

Condutaso Comissiva (ação)

Responsabilidade objetiva Ex: delegado que tortura preso.

o Omissiva (jurisprudência majoritária) Responsabilidade subjetiva

A responsabilidade só é subjetiva se a conduta for ilícita. Só haverá se tiver um descumprimento de um dever legal.

o Ex: dever de segurança ou de prestação de saúde descumprido. O serviço prestado pelo Estado dentro do padrão normal, não haverá

responsabilidade do Estado na omissão, consoante o parâmetro do Princípio da Reserva do Possível.

o STF: o princípio da reserva do possível não pode comprometer o mínimo existencial.

O dano tem que ser evitável para que haja a responsabilidade subjetiva na omissão.

o Ex: furto de carro em rua em que estão dois policiais que não fazem nada para evitar o delito (se não houvesse policiais naquela rua, não haveria responsabilidade do Estado nesta omissão).

OBS: como o Estado não pode estar em todos os lugares (não pode ser “anjo da guarda”, salvador universal) não haveria como se responsabilizar o Estado em todas as situações de omissão, tendo como parâmetro o princípio da reserva do possível.*Em caso de defeito em semáforo em cruzamento em que dois casos colidem, haverá responsabilidade do Estado?

Responde e responde por responsabilidade objetiva, pois o Estado assumiu um risco maior do que o necessário, gerando uma situação de risco.

Colisão por defeito semafórico gera responsabilidade objetiva do Estado, por ter este assumido o risco, criado o risco.

*Preso que foge de presídio, entra na casa ao lado, mata e rouba um carro, o Estado responde? Se o Estado colocou o presídio no meio da cidade, o Estado assumiu o risco, logo responde de forma

objetiva.

116

Mesmo se o presídio for construído em lugar distante e pessoas começarem a morar perto do presídio, o Estado responde objetivamente, pois para a construção das casas no entorno do presídio há a necessidade de o Estado autorizar a construção das casas.

*Se o preso que foge do presídio matar e roubar pessoas a 100km do presídio o Estado responde de forma subjetiva, pois não haveria atividade de risco.

*Se um preso, fugitivo contumaz, matar uma pessoa a 100km do presídio matar uma pessoa, o Estado responde?

Sim, mas por responsabilidade objetiva, pois o preso é fugitivo contumaz, e o Estado gerou um risco maior do que o necessário, não devendo manter este preso nas condições em que sempre esteve (deveria estar em um regime mais rígido).

Responsabilidade por risco.

*Se, no presídio um preso matar o outro o Estado responde? Sim, de forma objetiva, pois há dentro do presídio uma situação subhumana (superlotação, falta de

dignidade da pessoa humana). Dano

o Dano Jurídico Em responsabilidade civil do Estado, é preciso que o dano seja jurídico, ou seja, lesão

a um direito (não bastando o dano patrimonial, dano econômico).

*Se o Estado criou um museu em um lugar e, por causa deste museu, foi criado um comércio que depende do museu em seu entorno. Se o Estado mudar o museu de lugar, o Estado responde?

Houve prejuízo econômico, mas não houve lesão a direito (pois não havia direito adquirido pelos comerciantes à permanência do museu naquele local.

o Dano Certo O dano tem que ser certo, ou seja, tem que ser determinado ou, ao menos,

determinável.o Dano anormal

Para a conduta lícita, não basta que o dano seja jurídico e certo, mas tem que ser anormal.

Ex: buraco de obra ou poeira de obra (se não demorar muito não é anormal, mas se demorou 10 anos); trânsito e poluição de cidade grande (o Estado não responde, pois fazem parte do ambiente da cidade grande).

o Dano especial É aquele com vítima particularizada (não pode ser perda geral).

Açãoo Segundo o STJ a vítima pode ajuizar ação em face do Estado (teoria objetiva como regra) e

em face do agente (que só responde se agiu com culpa ou dolo). Se a vítima decide ajuizar a ação em face do agente estará abrindo mão da teoria

objetiva, tendo que provar a culpa ou dolo.o A posição do STF é que a ação tem que ser ajuizada em face do Estado, não podendo a vítima

decidir somente processar o agente.o Se o Estado for condenado a pagar à vítima, ele terá direito de regresso contra o agente.

Se o Estado promover a regressiva, o agente só responderá se agiu com culpa ou dolo.

o Se o Estado for chamado à responsabilidade, ele poderá fazer a denunciação da lide e chamar ao processo o agente?

Para a doutrina, a denunciação da não é possível porque representa um fato novo trazido ao processo a discussão da culpa ou dolo.

Além de trazer uma procrastinação do processo. Para a jurisprudência (posição consolidada no STJ) a denunciação é possível,

inclusive é aconselhável por economia e celeridade processual (mas esta é uma decisão facultativa do Estado).

Se o Estado não promover a denunciação da lide, ele ainda terá a possibilidade de exercer o direito de regresso.

o Prazo prescricional da ação de reparação em face do Estado 5 anos (prescrição qüinqüenal) – Decreto 20.910/32. José dos Santos Carvalho Filho

Afirma ser 3 anos de prescrição, em face do art. 206 do CC/02.o A ação de regresso do Estado em face do agente é imprescritível (art. 37, V da CRFB/88).

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