1. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO AULA 10: SERVIOS PBLICOS 6. Servios Pblicos. Parcerias Pblico-Privadas. 1 - (ESAF/Analista Compras Recife/2003) Quanto concesso, permisso e autorizao, a celebrao de contrato incompatvel em caso de: a) permisso de uso ou de servio. b) concesso e permisso. c) concesso e autorizao. d) concesso de servios pblicos. e) autorizao. COMENTRIOS Essa questo boa para comearmos o estudo dos servios pblicos matria que praticamente sempre consta de qualquer edital porque menciona as trs formas possveis de delegao existentes em nosso Direito. Para concursos, o estudo dos servios pblicos acaba, na prtica, resumindo-se ao estudo da delegao de servios pblicos. Mais especificamente, acaba restringindo-se quase s ao estudo da Lei 8.987/1995, que nossa lei geral de concesses e permisses de servios pblicos (portanto, uma lei nacional, de observncia obrigatria por todas as esferas da Federao). O motivo que leva os elaboradores de questes sobre servios pblicos a se aterem ao Direito legislado simples: no h nenhum consenso doutrinrio acerca de definies e caractersticas dos servios pblicos. Como a matria doutrinariamente muito heterognea, mais seguro para o elaborador, a fim de evitar anulao de questes, ficar s com o texto da Constituio e das leis. Apesar do que acabo de dizer, pode ser til uma introduo doutrinria bastante sucinta. Comecemos com duas definies tradicionais de servios pblicos: Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. (Hely Lopes Meirelles) Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado www.pontodosconcursos.com.br 1

2. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo. (Celso Antnio B. de Mello) A segunda definio mais freqentemente citada. O mais importante, nela, a consagrao do denominado critrio formal de definio de servios pblicos. Como todo critrio formal, no apresenta nenhuma preocupao com a natureza da atividade em si. Interessa s o regime jurdico determinado pelo ordenamento. Simplificando o critrio formal de definio de servio pblico, podemos dizer que servio pblico qualquer atividade que represente um fazer, que tenha como beneficirios diretos os administrados, e que deva ser prestada sob regime jurdico de direito pblico. Quem determina que uma atividade seja prestada sob regime jurdico de direito pblico o prprio ordenamento jurdico. Assim, so servios pblicos todos aqueles que a prpria Constituio atribui diretamente s pessoas polticas como competncias a serem por elas exercidas (arts. 21, 23, 25, 30 e 32 da Constituio) e outras prestaes que as leis determinem que devam ser realizadas sob regime jurdico de direito pblico. Como vocs devem imaginar, no Brasil, s possvel definir juridicamente servios pblicos pelo critrio formal. Vale, entretanto, conhecer as diferentes acepes ou critrios de definio de servios pblicos apontados pela doutrina: a) Material: Considera que determinadas atividades, por sua natureza, devem ser consideradas servio pblico; seria servio pblico toda atividade que tem por objeto a satisfao de necessidades coletivas. Adotada pela escola essencialista. b) Subjetiva: Considera pblico qualquer servio prestado diretamente pelo Estado. Essa concepo entrou em declnio a partir do surgimento das formas de prestao indireta de servios pblicos mediante delegao a pessoas privadas. c) Formal: Considera servio pblico qualquer atividade de oferecimento de utilidade material coletividade, desde que, por opo do ordenamento jurdico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de direito pblico. Defendida pela corrente formalista e adotada no Brasil. A Constituio, no art. 175, determina que a titularidade dos servios pblicos, sem exceo, do poder pblico. Diz, tambm, que o poder pblico pode prestar os servios pblicos diretamente ou indiretamente, neste ltimo caso, mediante concesso ou permisso. Vejam a redao do art. 175 da Constituio: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: www.pontodosconcursos.com.br 2

3. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Notem que esse artigo j nos traz dificuldades. O que poder pblico? No h consenso. Minha opinio que, na interpretao desse art. 175 devemos considerar que poder pblico sinnimo de Administrao Pblica. Assim, tanto a Administrao Direta (as pessoas polticas) quando a Administrao Indireta seriam titulares de servios pblicos. Essa posio adotada pela prof. Maria Sylvia. Ela a mais compatvel com os conceitos de descentralizao por outorga e por delegao. Na descentralizao por outorga, como sempre h uma lei, ocorreria a transferncia no s da execuo, mas tambm da titularidade do servio. Sendo prestao de servio pela prpria Administrao, Direta ou Indireta, teramos o que a Constituio chama de prestao direta do servio pblico. Na descentralizao por delegao certo que temos somente a transferncia temporria da execuo do servio, nunca de sua titularidade. Teramos o que a Constituio chama, implicitamente, de prestao indireta do servio. O art. 175, ao falar em prestao indireta do servio menciona somente a concesso e a permisso de servios pblicos. Mas temos a autorizao de servios pblicos prevista na prpria Constituio, por exemplo, em seu art. 21, inciso XII (Art. 21, XII: Compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:). Pois bem, devemos, portanto, para concursos, adotar as seguintes orientaes acerca da disciplina jurdica dos servios pblicos, especialmente do art. 175 da Constituio: 1) A titularidade dos servios pblicos da Administrao Pblica. 2) A Constituio atribui os servios pblicos, de forma no exaustiva, s pessoas polticas (Unio, estados, DF e municpios). As leis das pessoas polticas tambm podem determinar que determinadas atividades de sua competncia devam ser exercidas sob regime de direito pblico, como prestao de servio pblico. 3) Essas pessoas polticas podem prestar os servios pblicos de sua competncia por meio de sua Administrao Direta, ou, mediante outorga (que sempre exige lei), com transferncia de titularidade, por meio de sua Administrao Indireta. Em ambos os casos teremos prestao direta do servio pblico. www.pontodosconcursos.com.br 3

4. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 4) A Administrao Pblica pode delegar a prestao de servios pblicos a pessoas privadas, no integrantes da Administrao. Essa delegao transfere s a execuo do servio, nunca a titularidade. Diz-se que, nesses casos, h prestao indireta do servio. 5) A delegao sempre temporria. Pode ser feita mediante concesso ou permisso de servios pblicos, ambas contratos administrativos precedidos de licitao, ou mediante autorizao de servios pblicos (no prevista no art. 175, mas sim em outros pontos do texto constitucional), que um ato administrativo e no implica licitao prvia. Por ltimo, podemos saber que uma atividade no servio pblico quando ela um servio exercido por particulares sem que haja delegao. o que acontece com os servios de sade e de educao prestados por hospitais e escolas particulares. No so servios pblicos. So aquilo que a doutrina chama de servio de utilidade pblica. Vale dizer, so do interesse da coletividade, mas sua prestao livre iniciativa privada, que o faz sujeita somente s normas gerais de regulamentao daquela atividade. Quando um servio apenas de utilidade pblica, mas no um servio pblico, ele est sujeito apenas ao poder de polcia. prestado sob regime de direito privado (o dono a escola particular, se estiver tendo prejuzo, pode simplesmente fechar as portas ao fim do ano letivo e pronto, diferentemente do que acontece com um servio pblico delegado). No existem os mecanismos de controle tpicos do poder concedente, como a interveno, a decretao de caducidade, a encampao. Em resumo, quando um servio pblico portanto, sujeito ao regime de direito pblico for prestado por um particular, obrigatoriamente o ser por delegao. Se tivermos um servio qualquer, por mais importante que seja, prestado por um particular sem delegao, sujeito s ao poder de polcia, temos um servio de utilidade pblica, prestado sob regime de direito privado. Voltemos a nossa questo. pedido o instituto incompatvel com a celebrao de contrato administrativo. Em nosso Direito, temos o seguinte: a) a concesso sempre um contrato administrativo, tanto as concesses de uso de bens pblicos, quanto as concesses de servios pblicos; b) permisso pode ser ato ou contrato; permisso de uso de bem pblico sempre um ato administrativo e permisso de servios pblicos sempre um contrato administrativo (nos termos da Lei 8.987/995, art. 40, um contrato de adeso); c) autorizao sempre ato administrativo; isso vale para a autorizao de uso de bem pblico, a autorizao de servios pblicos e a autorizao para o exerccio de atividades controladas (sujeitas a poder de polcia preventivo, como ocorre coma autorizao de porte de arma) . O gabarito, portanto, letra e. www.pontodosconcursos.com.br 4

5. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 2 - (ESAF/PFN/2003) A permisso de servio pblico, nos termos da legislao federal, dever ser formalizada mediante: a) termo de permisso b) contrato administrativo c) contrato de permisso d) contrato de adeso e) termo de compromisso COMENTRIOS Essa questo segue a mesma linha da anterior, s que mais especfica. Ela se reporta diretamente ao art. 40 da Lei n 8.987/1995. Aproveitemos para transcrever, dessa lei, as definies legais que nos interessam para concurso (como ela uma lei de normas gerais, aplicvel a todos os entes federados, possui uma srie de definies, que so as que devemos adotas, para questes de concursos pblicos): Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; .................. IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. ................... Art. 4o A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao. .................... Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei. www.pontodosconcursos.com.br 5

6. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Observamos que a Lei 8.987/1995 quase igualou as duas formas de delegao de que ela trata, a concesso e a permisso. O motivo o prprio art. 175 da Constituio. Com efeito, esse artigo, contrariamente quilo que a doutrina sempre prelecionou, fala textualmente em contrato tanto para as concesses quanto para as permisses de servios pblicos. Vejam sua redao (grifei): Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Foi por esse motivo a contradio entre o texto constitucional e o que sempre foi defendido pela doutrina que o legislador ordinrio, ao elaborar a Lei 8.987/1995, parece ter ficado totalmente desorientado. Realmente, a Lei 8.987/1995 apresenta absurdos como revogabilidade unilateral do contrato (contratos no so revogados, so rescindidos; atos que so revogados), precariedade do contrato (contratos sempre tm prazo determinado, por isso no so precrios) etc. Ademais, a prpria definio do contrato de permisso de servio pblico como contrato de adeso uma tentativa ridcula de diferenci-lo do contrato de concesso, porque todo contrato administrativo, por definio, um contrato de adeso (a Administrao impe as clusulas e o particular, se quiser, adere s clusulas postas, o que ele faz, como regra, ao se inscrever como participante na licitao prvia ao contrato). Para completar a trapalhada, o legislador, no pargrafo nico do art. 40, simplesmente, afirma de forma categrica: Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei. Vejam que no est escrito nenhum no que couber ou algo parecido. Como a Lei inteira vinha, at ali, tratando das concesses, a firmao constante do pargrafo nico do art. 40 equivale a dizer: aplica-se s permisses o disposto para as concesses! Pois bem, apesar de todas essas incongruncias, nossa preocupao somente acertar questes de concursos. E, para tanto, no h dvida: devemos seguir cegamente o que est na Lei. Analisando a Lei, eu consigo encontrar pouqussimas diferenas formais objetivas entre concesses e permisses. importante destac-las: www.pontodosconcursos.com.br 6

7. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 1) As concesses s podem ser celebradas com pessoa jurdica ou consrcio de empresas e as permisses podem ser celebradas com pessoa fsica ou jurdica. 2) A Lei 9.987 prev licitao prvia para ambas as formas de delegao (na verdade, isso est expresso no art. 175 da Constituio), mas para a concesso estabelece obrigatoriamente a modalidade concorrncia, e para a permisso nada menciona acerca da modalidade de licitao cabvel. Observao: difcil ser cobrado em concursos, mas saibam que a Lei 9.074/1995 prev, em situaes especficas, ligadas s privatizaes, a possibilidade de ser utilizada a modalidade concorrncia ou leilo previamente celebrao de contrato de concesso de servios pblicos, exceto quanto aos servios pblicos de telecomunicaes. Apenas para registro, transcrevo os artigos da Lei 9.074/1995 pertinentes: Art. 27. Nos casos em que os servios pblicos, prestados por pessoas jurdicas sob controle direto ou indireto da Unio, para promover a privatizao simultaneamente com a outorga de nova concesso ou com a prorrogao das concesses existentes a Unio, exceto quanto aos servios pblicos de telecomunicaes, poder: I - utilizar, no procedimento licitatrio, a modalidade de leilo, observada a necessidade da venda de quantidades mnimas de quotas ou aes que garantam a transferncia do controle societrio; II - fixar, previamente, o valor das quotas ou aes de sua propriedade a serem alienadas, e proceder a licitao na modalidade de concorrncia. Art. 29. A modalidade de leilo poder ser adotada nas licitaes relativas outorga de nova concesso com a finalidade de promover a transferncia de servio pblico prestado por pessoas jurdicas, a que se refere o art. 27, includas, para os fins e efeitos da Lei no 8.031, de 1990, no Programa Nacional de Desestatizao, ainda que no haja a alienao das quotas ou aes representativas de seu controle societrio. Pargrafo nico. Na hiptese prevista neste artigo, os bens vinculados ao respectivo servio pblico sero utilizados, pelo novo concessionrio, mediante contrato de arrendamento a ser celebrado com o concessionrio original. Art. 30. O disposto nos arts. 27 e 28 aplica-se, ainda, aos casos em que o titular da concesso ou autorizao de competncia da Unio for empresa sob controle direto ou indireto dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, desde que as partes acordem quanto s regras estabelecidas. 3) Alm das diferenas apontadas, a Lei 8.987/1995, para as permisses de servios pblicos, fala em precariedade, revogabilidade unilateral e contrato de adeso; nenhuma dessas expresses usada para as concesses de servios pblicos. Para finalizar esses comentrios, menciono uma regra que muito pouco comentada, mas pode perfeitamente aparecer em concursos. A Lei 9.074/1995 traz uma regra comum, isto , aplicvel s permisses e s concesses de www.pontodosconcursos.com.br 7

8. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO servios pblicos, segundo a qual, como regra, exigida lei autorizativa para delegao de servios pblicos mediante concesso e permisso. A lei autorizativa no exigida para os servios de saneamento bsico e limpeza urbana, bem como, obviamente, para os caso em que as prprias Constituies ou Leis Orgnicas autorizam. A regra est no art. 2 da Lei 9.074/1995, que transcrevo: Art. 2 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987, de 1995. Voltando nossa questo, vemos que ela bastante simples. Seu enunciado pede o instrumento de formalizao da permisso de servio pblico. o contrato de adeso. Gabarito, letra d. 3 - (ESAF/CGU/2004) O que, conceitualmente, comum entre a concesso, a permisso e a autorizao, sob o aspecto jurdico-administrativo, o fato de terem a) a forma de contrato administrativo bilateral e oneroso. b) o prazo fixo e peremptrio. c) por objeto um servio pblico. d) predominante dose de precariedade. e) pressuposto de interesse pblico. COMENTRIOS Essa questo quis inovar um pouco. Ela pede algo que seja comum a concesses, permisses e autorizaes (no obrigatoriamente de servios pblicos, pois o enunciado no especifico). No h controvrsia quanto ao fato de que toda e qualquer atuao da Administrao Pblica obrigatoriamente pautada pelo atendimento ao interesse pblico. Os autores costumam afirmar, quanto aos institutos tratados nessa questo, que: a) nas concesses em geral h ntida predominncia do interesse pblico em relao ao do particular; por isso elas so mais estveis; b) nas permisses em geral a situao intermediria; por isso elas tm algum grau de precariedade; e www.pontodosconcursos.com.br 8

9. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO c) nas autorizaes em geral h predominncia do interesse do particular; por isso seu alto grau de precariedade e sua revogabilidade a qualquer tempo, como regra, sem indenizao. Isso so linhas gerais, apontadas pela doutrina. Vejamos a questo. A alternativa a est errada porque permisses de uso e autorizaes so atos administrativos. A alternativa b est errada porque a regra geral para as permisses de uso e autorizaes a inexistncia de prazo. Alm disso, prazo peremptrio seria improrrogvel, e nenhuma delas concesses, permisses ou autorizaes tem prazo peremptrio. A letra c fala em terem por objeto um servio pblico. Ora, nenhuma delas tem obrigatoriamente por objeto um servio pblico. A letra d fala em precariedade e as concesses no so precrias. O gabarito letra e. 4 - (CESPE/Papiloscopista PF-Nacional/2004) Incumbe ao poder pblico, diretamente, a prestao de servios pblicos. A Constituio da Repblica admite que tal prestao tambm se d sob regime de concesso ou permisso, mas, nesses casos, sempre mediante licitao. COMENTRIOS Esse item praticamente reproduz o art. 175, caput, da Constituio, abaixo transcrito: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Vejam que a prpria Constituio usa a palavra sempre. Eu j vi autores afirmarem que, se a licitao no for possvel (o que chamado inexigibilidade), no ser realizada. Creio que seja irrefutvel esse raciocnio. Mas a Constituio no prev a hiptese de no ser possvel. Assim, qualquer questo que diga que a concesso e a permisso de servios pblicos sempre devem ser precedidas de licitao est certa. Item certo (C). 5 - (CESPE/Agente PF/2002) A Constituio da Repblica exige licitao para os contratos de obras, servios, compras e alienaes, bem como para concesso e permisso de servios pblicos. Na hiptese de licitao para concesso de servios pblicos, se, no certame, aparecerem interessados, mas nenhum for selecionado em decorrncia da inabilitao ou da desclassificao, admite-se a dispensa da licitao. www.pontodosconcursos.com.br 9

10. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS A situao descrita nesse item em uma licitao qualquer, aparecerem interessados, mas todos serem inabilitados ou da desclassificados denominada licitao fracassada. Nem mesmo para as licitaes em geral (que no sejam para concesses ou permisses de servios pblicos) a ocorrncia de licitao fracassada autoriza a dispensa de licitao. Que diremos, ento, para as licitaes prvias a concesses ou permisses de servios pblicos! Para as licitaes prvias a concesses ou permisses de servios pblicos nunca se admite qualquer hiptese de dispensa de licitao. Item errado (E). 6 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A permisso de servio pblico, formalizada mediante celebrao de contrato de adeso entre o poder concedente e a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como caractersticas a precariedade e a possibilidade de revogao unilateral do contrato pelo poder concedente. COMENTRIOS Esse item praticamente reproduz o art. 40 da Lei n 8.987/1995, que j vimos: Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Item certo (C). 7 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2000) Na ordem constitucional brasileira, os seguintes servios pblicos podem ser concedidos para a execuo por particulares, exceto: a) servios de energia eltrica b) navegao area c) servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens d) servio postal e) servios de transporte rodovirio interestadual COMENTRIOS comum aparecerem em concursos questes tratando deste assunto: servios pblicos que no podem ser delegados a particulares. www.pontodosconcursos.com.br 10

11. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO No deveria aparecer, porque o assunto polmico. Entretanto, os autores que adotam a tese de que h servios pblicos que no podem se delegados, ou melhor, que a Constituio tenha proibido sejam delegados, geralmente fazem essa afirmao a partir da anlise do art. 21 da Constituio. Vejam alguns incisos desse artigo: Art. 21. Compete Unio: ............... VII - emitir moeda; ............... X - manter o servio postal e o correio areo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; ............... XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; .............. XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; .............. A partir da anlise desse artigo, e de outros que estabelecem competncias s pessoas polticas para a prestao de servios pblicos, alguns autores elaboram o seguinte raciocnio: ora, se a Constituio, em dispositivos como os incisos XI e XII do art. 21, expressamente facultou a prestao, direta ou mediante delegao, de determinados servios pblicos, porque, nos dispositivos em que a possibilidade de delegao no est expressa, ela est proibida. www.pontodosconcursos.com.br 11

12. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Para reforar esse raciocnio, citam dispositivos como os incisos VIII e XXII do art. 21, que tratam de servios que ningum discorda quanto impossibilidade de delegao. Mas pela natureza desses servios que h consenso quanto impossibilidade de delegao, no pela redao constitucional (ou no s pela redao constitucional). Como eu disse, esse raciocnio no nada consensual. Para concursos, quando uma questo trouxer em seu enunciado algo como nos termos da Constituio, minha opinio que, em princpio, devemos seguir o raciocnio que acabo de apresentar. Portanto, em princpio, marcamos verdadeiro para uma questo que diga que nos termos da Constituio os servios postais no podem ser delegados a particulares. Esse foi, realmente , o gabarito dessa questo (letra d). No teramos como errar essa questo, porque todos os outros servios nela listados esto no inciso XII do art. 21, que, expressamente, prev a possibilidade de delegao. Ento, por que eu estou falando tanto nesse assunto? Por causa da Lei 9.074/1995, especificamente do seu art. 1. Vejam sua redao (grifei): Art. 1 Sujeitam-se ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes servios e obras pblicas de competncia da Unio: I - (VETADO) II - (VETADO) III - (VETADO) IV - vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; V - explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras pblicas; VI - estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de obras pblicas. VII - os servios postais. Pargrafo nico. Os atuais contratos de explorao de servios postais celebrados pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT com as Agncias de Correio Franqueadas - ACF, permanecero vlidas pelo prazo necessrio realizao dos levantamentos e avaliaes indispensveis organizao das licitaes que precedero delegao das concesses ou permisses que os substituiro, prazo esse que no poder ser inferior a de 31 de dezembro de 2001 e no poder exceder a data limite de 31 de dezembro de 2002. A leitura do pargrafo nico desse artigo nos leva a concluir que ele no parece estar se referindo delegao do servio postal como um todo, mas s ao servio diretamente prestado ao pblico, pelas agncias de correios. Esse que seria passvel de delegao. www.pontodosconcursos.com.br 12

13. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Mas a verdade que o caput do art. 1, combinado com o inciso VII desse artigo, genrico. Para concursos, obriga-nos a afirmar que nos termos de lei federal os servios postais podem ser objeto de delegao (concesso ou, quando couber, de permisso). assim que devemos nos orientar. Nessa questo, o gabarito foi letra d. 8 - (CESPE/Analista Judicirio TST/2003) Entre os servios de competncia da Unio que se sujeitam ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso, nos termos da lei pertinente, incluem-se os servios postais. COMENTRIOS Esse item apenas tem a funo de demonstrar o que eu acabei de falar na anlise da questo anterior. Vejam que ele usa a expresso nos termos da lei pertinente. evidente que ele est se referindo ao inciso VII do art. 1 da Lei 9.074/1995, que transcrevi ao final dos comentrios questo anterior. O item est certo (C). 9 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) No mbito do servio pblico, a noo de servio adequado abrange as seguintes condies, exceto: a) cortesia na sua prestao b) atualidade c) modicidade nas tarifas d) continuidade e) gerenciamento participativo COMENTRIOS Essa questo trata de um assunto bastante importante para concursos, no que respeita ao tema servios pblicos. J vimos que no existe uma definio legal de servio pblico e que as definies doutrinrias discrepam muito. Apesar disso, a Constituio fala em servio adequado, no seu art. 175, pargrafo nico, inciso IV (sem definir essa expresso). Por causa dessa meno feita pela Constituio, a Lei 8.987/1995 entendeu por bem estabelecer requisitos mais ou menos genricos para que um servio pblico enquadre-se como servio adequado. Vejam que no se trata de www.pontodosconcursos.com.br 13

14. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO uma definio de servio pblico. Apenas princpios que devem ser observados para que um servio seja considerado adequado, o que importante, porque prestar um servio adequado obrigao de toda concessionria ou permissionria. Tudo o que h sobre servio adequado em nosso Direito legislado est no art. 6 da Lei 8.987/1995, a saber: Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Minha opinio que no necessrio decorar todos os princpios citados no 1, mas necessrio ter alguma noo de quais so esses princpios. Mais importantes so os 2 e 3. Nesses pargrafos, o legislador resolveu tratar de dois dos princpios, definindo atualidade ( 2) e estabelecendo situaes em que a paralisao do servio no caracteriza quebra da continuidade. Como isso muito cobrado, voltaremos a esses pargrafos na anlise de outras questes. Voltando questo, fcil constatar que as letras a a d trazem princpios enumerados no 1 do art. 6. A letra e fala em gerenciamento participativo. Isso no integra o conceito de servio adequado. Gerenciamento participativo seria a exigncia, pela lei, de que houvesse participao dos usurios dos servios no conselho de administrao ou outro rgo administrativo da concessionria ou permissionria. Essa exigncia no existe (seria um excesso de interferncia na autonomia privada, uma vez que a delegatria pessoa privada, no integrante da Administrao). Gabarito, letra e. 10 - (CESPE/Auditor INSS/2003) Toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido em lei especfica, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. COMENTRIOS www.pontodosconcursos.com.br 14

15. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Esse item do CESPE praticamente reproduz o caput do art. 6 da Lei 8.987/1995. S foi inventada essa histria de conforme estabelecido em lei especfica. Ficou meio estranho, porque a Lei 8.987 diz conforme estabelecido nesta Lei (ou seja, nela mesma. A acontece que a Lei 8.987/1995 uma lei de normas gerais, porque obriga todos os entes federados. Entretanto, tecnicamente, ela uma lei especfica, significando lei que trata de um nico assunto. Seja como for, o item, por ser praticamente literal, foi considerado certo. Item certo (C). 11 - (CESPE/ACE-TCU/2004) Os requisitos do servio pblico identificam-se com o contedo dos princpios da permanncia ou continuidade, da generalidade, da eficincia, da modicidade e da cortesia. COMENTRIOS Esse item do CESPE escolheu alguns dos princpios que esto arrolados no 1 do art. 6 da Lei 8.987/1995. Para o princpio da continuidade, apresentou o sinnimo permanncia, nome usualmente empregado pela doutrina; tambm, na modicidade, no usou a expresso legal, que modicidade das tarifas. De qualquer forma, nenhum desses fatos, nem o de no ter enumerado todos os princpios que esto no 1 do art. 6 (lista, alis, que no exaustiva), torna o item errado. Item certo (C). 12 - (ESAF/Analista Comrcio Exterior/2002) No mbito do conceito de servio pblico adequado, o requisito referente modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio, denomina-se: a) atualidade b) eficincia c) desempenho d) efetividade e) tecnologia COMENTRIOS Como eu afirmei antes, muito comum questes de concursos sobre servios pblicos focarem os 2 e 3 do art. 6 da Lei 8.987/1995. www.pontodosconcursos.com.br 15

16. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O 2 do art. 6 o nico que explicita o contedo de um dos princpios constantes do 1 do mesmo artigo, que expressamente integram o conceito de servio adequado. esta sua redao: 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. Como vemos, o gabarito letra a. 13 - (CESPE/Analista Judicirio TST/rea Administrativa/2003) Servios pblicos adequados, de acordo com a legislao vigente, so os que satisfazem as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, enquanto a generalidade est ligada melhoria e expanso do servio. COMENTRIOS Novamente, uma questo sobre os 1 e 2 do art. 6 da Lei 8.987/1995. A primeira frase, em que so enumerados os princpios que integram o conceito de servio adequado est certa. Ela reproduz o 1 do art. 6. A segunda frase, que trata especificamente da atualidade est errada. Atualidade diz respeito no s modernidade (o que mais ou menos intuitivo), mas tambm conservao, melhoria e expanso do servio (vejam que, pelo menos para mim, expanso no parece ter nada a ver com atualidade, mas como a Lei diz que tem, ento tem). Generalidade no est definido na Lei. A doutrina ensina que generalidade traduz a obrigao de prestar o servio a todos quantos o solicitem, sem excluso de populaes ou reas menos lucrativas. Item errado (E). 14 - (CESPE/ Escrivo PF/2002) Considere a seguinte situao hipottica. Certa empresa era concessionria de servio pblico de telefonia. Por motivos tcnicos, divulgou, pela imprensa oficial e em veculos de imprensa de grande alcance, que determinadas centrais telefnicas ficariam inoperantes durante algumas horas em dia prximo, a fim de que, nelas, se fizessem servios de manuteno preventiva. Nessa situao, a despeito das cautelas adotadas pela empresa, juridicamente correto afirmar que houve ofensa ao princpio da continuidade dos servios pblicos, o que por sua vez, poderia justificar a aplicao de penalidade empresa por parte do poder concedente. www.pontodosconcursos.com.br 16

17. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Esse item do CESPE leva-nos, prontamente, ao 3 do art. 6 da Lei 8.987/1995. Tal dispositivo legal relaciona situaes em que a paralisao da prestao do servio pblico justificada, no configurando leso ao princpio da continuidade. So trs situaes: emergncia, razes de ordem tcnica ou de segurana (como a manuteno peridica, ou reparos preventivos), e inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade (por causa dessa restrio, por exemplo, uma escola ou um hospital no poder ter sua energia eltrica cortada se deixar de pagar a conta). A emergncia, evidentemente, no pressupe aviso prvio (se fosse possvel aviso prvio, no seria emergncia). As outras duas situaes, obrigatoriamente, exigem aviso prvio. Vejamos o dispositivo: 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. O caso descrito no item enquadra-se perfeitamente no inciso I do 3. Juridicamente, no houve quebra da continuidade, portanto, no cabvel aplicao de sano por essa paralisao. Item falso (F). 15 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Denomina-se encampao a retomada do servio concedido pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico. COMENTRIOS Esse item do CESPE lava-nos a estudar um outro ponto importante do assunto servios pblicos: os poderes do concedente. J vimos que as concesses e as permisses de servios pblicos so espcies de contratos administrativos. Portanto, esto sujeitas s regras gerais aplicveis aos contratos administrativos em geral, previstas na Lei 8.666/1993, exceto naquilo em que haja disposio especfica na Lei 8.987/1995 ou outras leis que veiculem normas gerais sobre concesses e permisses de servios pblicos (a exemplo de alguns poucos artigos, aqui j mencionados, da Lei 9.074/1995). A nota caracterstica dos contratos administrativos a existncia das denominadas clusulas exorbitantes, nome doutrinrio que se reporta aos www.pontodosconcursos.com.br 17

18. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO poderes ou prerrogativas da Administrao que seriam inadmissveis em relaes de Direito Privado, marcadas por horizontalidade jurdica entre os contratantes. A Lei 8.666/1993 apresenta uma lista (no exclusiva) das mais importantes clusulas exorbitantes em seu art. 58. A Lei 8.987/1995 no tem uma lista de clusulas exorbitantes. No que respeitas s concesses e permisses de servios pblicos, geralmente falamos em poderes do concedente ou prerrogativas do poder concedente para nos reportarmos s particularidades desses contratos, decorrentes do fato de eles serem regidos predominantemente pelo Direito Pblico. Em alguns pontos, a Lei 8.987/1995 limita-se a mencionar determinada prerrogativa, sem detalhar seu exerccio. Geralmente, quando a Lei 8.987/1995 faz isso porque aquela prerrogativa est tratada e seu exerccio ou seus limites so detalhados na Lei 8.666/1993. Vejamos, como costumam ser apontados pela doutrina, os poderes do concedente, com os respectivos dispositivos da Lei 8.987/1995 referentes a cada qual. PODERES DO CONCEDENTE 1) Poder de inspeo e fiscalizao. Encontramos referncia, principalmente, nos arts. 3 e 30 da Lei: Art. 3o As concesses e permisses sujeitar-se-o fiscalizao pelo poder concedente responsvel pela delegao, com a cooperao dos usurios. Art. 30. No exerccio da fiscalizao, o poder concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao do servio ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios. 2) Poder de interveno. O poder de interveno uma modalidade especfica daquilo que a Lei 8.666/1993 chama de ocupao temporria ou ocupao provisria, uma das clusulas exorbitantes listadas no art. 58 dessa Lei. Na Lei 8.987/1995, a interveno est prevista e disciplinada nos art.s 32 a 34, que recomendo sejam bem conhecidos: Art. 32. O poder concedente poder intervir na concesso, com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. www.pontodosconcursos.com.br 18

19. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Pargrafo nico. A interveno far-se- por decreto do poder concedente, que conter a designao do interventor, o prazo da interveno e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a interveno, o poder concedente dever, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 1o Se ficar comprovado que a interveno no observou os pressupostos legais e regulamentares ser declarada sua nulidade, devendo o servio ser imediatamente devolvido concessionria, sem prejuzo de seu direito indenizao. 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo dever ser concludo no prazo de at cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno. Art. 34. Cessada a interveno, se no for extinta a concesso, a administrao do servio ser devolvida concessionria, precedida de prestao de contas pelo interventor, que responder pelos atos praticados durante a sua gesto. Ressalto os seguintes pontos: a) A interveno ocasionada pela prestao de servio inadequado. b) A interveno determinada por decreto, que deve conter: b.1. Designao do interventor; b.2. Prazo da interveno; b.3. Objetivos e limites da interveno; c) No existe interveno por prazo indeterminado; a Lei, entretanto, no estabelece prazo (nem mnimo nem mximo). d) Declarada a interveno, o poder concedente dever, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. e) O procedimento administrativo deve ser concludo no prazo de at cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno. f) A interveno no resulta obrigatoriamente na extino da concesso. Se no for o caso de extino, cessada a interveno a administrao do servio ser devolvida concessionria. 3) Poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares. A Lei 8.987/1995 apenas menciona de forma indireta a possibilidade de alterao unilateral dos contratos de concesso e permisso. Na Lei 8.666/1993 h limites objetivos para a alterao quantitativa (referente ao valor do objeto do contrato) e condies para a alterao qualitativa (referente s caractersticas e especificaes tcnicas do objeto do contrato). www.pontodosconcursos.com.br 19

20. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Na Lei 8.987/1995, temos apenas a meno o 4 do art. 9: Art. 9, 4o Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. O que fica claro que deve ser observada a regra geral segundo a qual a modificao unilateral do contrato nunca diz respeito a suas clusulas econmicas, mas somente a suas clusulas de execuo (tambm chamadas clusulas regulamentares ou clusulas de servio). Mais do que isso, em qualquer caso, a alterao unilateral de um contrato administrativo, que tenha repercusso no equilbrio econmico originalmente estabelecido (chamada equao financeira do contrato), obriga ao concomitante restabelecimento, pelo poder pblico, do equilbrio econmico-financeiro desse contrato. 4) Poder de aplicar sanes ao concessionrio inadimplente. S h referncia a essa prerrogativa no art. 29, II, da Lei 8.987/1995: Art. 29. Incumbe ao poder concedente: .................... II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; Como a Lei 8.987/1995 no traz nenhuma regra especfica acerca da aplicao de sanes administrativas concessionria ou permissionria, penso serem aplicveis as sanes gerais, previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993: multa de mora; multa contratual por inadimplemento ou adimplemento irregular; suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, admitida reabilitao depois de, no mnimo, dois anos. 5) Poder de extinguir unilateralmente a concesso antes do trmino do prazo inicialmente estipulado. O assunto extino da concesso (arts. 35 a 39 da Lei 8.987/1995) merece ateno especial para concursos. So as seguintes as hipteses de extino da concesso enumeradas na Lei: I - advento do termo contratual; II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Como veremos na questo seguinte, so hipteses de extino unilateral pelo concedente a encampao, a decretao de caducidade, a anulao e a falncia, www.pontodosconcursos.com.br 20

21. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO extino ou falecimento. O advento do termo no hiptese de extino antes do trmino do prazo ( justamente extino em decorrncia do trmino do prazo) e a resciso a nica hiptese de extino por iniciativa do concessionrio ou permissionrio, mas exige trnsito em julgado da ao que ele dever intentar. Voltando a o nosso item do CESPE, vemos que ele apresenta uma definio de encampao. Encampao est definida no art. 37 da Lei 8.987/1995 nestes termos: Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. Como se v, o item est certo. No enunciou todas as caractersticas da encampao, mas as que ele cita so suficientes para caracterizar o instituto. Item verdadeiro (V). 16 - (ESAF/Contador Recife/2003) A extino do contrato de concesso de servio pblico por motivo de inexecuo contratual denomina-se: a) encampao b) resciso c) caducidade d) anulao e) reverso COMENTRIOS Aproveito essa questo para tratar mais detidamente da extino das concesses e permisses de servios pblicos (tudo o que for dito para as concesses vale, tambm, para as permisses). Inicialmente, tenham em vista que no existem concesses ou permisses por prazo indeterminado (no existe nenhum contrato administrativo por prazo indeterminado). Extinta a concesso, passam propriedade do poder concedente todos os bens reversveis (esses bens que passam automaticamente propriedade do poder concedente so previstos em contrato), direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios. A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens reversveis. Hipteses de extino: www.pontodosconcursos.com.br 21

22. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 1) Advento do termo contratual (tambm chamada, simplesmente, reverso da concesso): Os bens reversveis, especificados no contrato (art. 23, X), passam propriedade do poder concedente. O concessionrio tem direito a indenizao: os investimentos que o concessionrio houver realizado nos bens reversveis e ainda no tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados sero a ele indenizados pelas parcelas restantes (quer dizer que s ser indenizada a parte no depreciada ou no amortizada). Essa regra tem o objetivo de garantir que o concessionrio invista at o fim do contrato, com vistas a assegurar a continuidade e a atualidade do servio concedido (art. 36). Essa regra de indenizao serem indenizadas as parcelas no depreciadas ou no amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversveis a regra de indenizao comum a todas as hipteses de extino. As diferenas mais importantes, como veremos, que, na encampao, a indenizao tem que ser prvia, e, na caducidade, a Administrao desconta do valor a indenizar os prejuzos causados pela concessionria e as multas por ela devidas. 2) Encampao (art. 37) a retomada do servio pelo poder concedente, sem que haja qualquer vcio na concesso ou irregularidade na prestao do servio pela concessionria. Requisitos: a) Interesse pblico superveniente; b) Lei autorizativa especfica; c) Pagamento prvio da indenizao. 3) Caducidade (art. 38 e art. 27) a extino da concesso em razo de inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionria. H necessidade de comunicao concessionria, antes da instaurao do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais que lhe so imputados, dando-lhe prazo para correo. Se no ocorrer a correo, o processo administrativo ser instaurado e, se comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente. Em todas as hipteses descritas no art. 38, a decretao da caducidade ato discricionrio (a critrio do poder concedente, que, alternativamente, poder aplicar ao inadimplente outras sanes, previstas no contrato). Uma nica hiptese de caducidade prevista na Lei 8.987/1995 ato vinculado: a prevista no art. 27 )A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso). www.pontodosconcursos.com.br 22

23. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO H indenizao das parcelas no amortizadas ou no depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido. A indenizao no prvia. Alm disso, descontam-se do valor a indenizar as multas contratuais e o valor dos danos causados pela concessionria. Autorizam a decretao de caducidade (hipteses de decretao discricionria, previstas no art. 38): a) prestao de servio inadequado ou deficiente; b) descumprimento de clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; c) paralisao do servio, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; d) a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; e) a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; f) a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; g) a concessionria ser condenada em sentena judicial transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. Alm desses casos, como eu disse antes, a caducidade ser decretada quando ocorrer a transferncia da concesso (subconcesso) ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente (art. 27). a nica hiptese prevista na Lei 8.987/1995 de decretao de caducidade vinculada. 4) Resciso (art. 39) A Lei 8.987/1995 somente se refere a resciso para a extino por iniciativa da concessionria. A resciso da concesso decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e sempre judicial. Os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado (art. 39, pargrafo nico), que reconhea o inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionria a considerar extinto o contrato pela resciso. Como se v, temos um caso de Inaplicabilidade absoluta da clusula exceptio non adimpleti contractus pela concessionria, diferentemente do que acontece para os demais contratos administrativos, em que o contratado s obrigado a suportar 90 dias de inadimplncia da Administrao (Lei 8.666, art. 78, XV), podendo, depois disso, paralisar a execuo do contrato (ou seja, opor a da clusula exceptio non adimpleti contractus). 5) Anulao www.pontodosconcursos.com.br 23

24. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A anulao a extino do contrato por vcio de ilegalidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou pelo Poder Judicirio, desde que provocado. Acarreta a responsabilizao de quem houver dado causa ilegalidade. 6) falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. No h o que comentar acerca dessa hiptese, salvo que ela refora enormemente a natureza pessoal (intuitu personae) dos contratos de concesso e permisso de servios pblicos. Voltando a nossa questo, vemos que ela bastante singela. Pede, somente, o termo utilizado para definir a extino do contrato de concesso de servio pblico por motivo de inexecuo contratual. claro que a resposta poderia ser caducidade (inexecuo pela concessionria) ou resciso (descumprimento contratual pelo poder concedente). E o pior que, a meu ver, no h propriamente uma mais certa. H uma mais comum, ou mais provvel, que, evidentemente, a caducidade. Com efeito, nos contratos de concesso, as obrigaes da concessionria so muitssimo mais numerosas do que as obrigaes do poder concedente para com a concessionria. muito mais provvel, muito mais comum, em tese, ocorrer decretao de caducidade do que resciso. Vejam que eu no estou justificando a questo. Acho que o elaborador errou, foi descuidado, e a questo poderia ter sido anulada. Apesar disso, apenas tentei explicar as provveis razes que levaram o gabarito a ser caducidade, e no resciso. Gabarito, letra c. 17 - (ESAF/PFN/2004) Em face da inexecuo parcial de um determinado contrato de concesso de servio pblico, a Administrao concedente, observadas as formalidades legais, declarou extinta a concesso, mediante decreto. correto dizer que a extino da concesso, em tal caso, se deu por declarao de a) encampao, com direito a indenizao prvia ao concessionrio. b) encampao, com direito a indenizao posterior ao concessionrio. c) caducidade, com direito a indenizao prvia ao concessionrio. d) caducidade, com direito a indenizao posterior ao concessionrio. e) resciso, sem que o concessionrio tenha direito a qualquer indenizao. COMENTRIOS Nessa questo no h o problema da questo anterior, porque est explcito que a extino foi feita unilateralmente pela Administrao, mediante decreto. www.pontodosconcursos.com.br 24

25. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Como vimos, mesmo na caducidade h indenizao, mas ela posterior apurao dos prejuzos causados, justamente porque, do seu valor, so descontados esses prejuzos e o valor das multas. Gabarito, letra d. 18 - (ESAF/AFRF/2002-2) No se considera hiptese de caducidade de concesso de servio pblico quando a) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada, conforme os critrios definidores da qualidade do servio. b) a concessionria perder as condies econmicas para manter a adequada prestao do servio concedido. c) a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos. d) a concessionria descumprir clusulas regulamentares concernentes concesso. e) a concessionria for condenada, em processo administrativo, por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. COMENTRIOS Essa questo enumera alguns dos incisos do 1 do art. 38 da Lei 8.987/1995, em que esto as hipteses de decretao discricionria de caducidade, e pede a alternativa falsa. Vejam o dispositivo: Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 1o A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; www.pontodosconcursos.com.br 25

26. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; e VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. Que eu tenha visto at hoje, em questes que tratam desse dispositivo que so questes mais ou menos decoreba e que so sempre marque a errada h uma predileo incrvel pelo inciso VII. Nossa questo segue essa tendncia. A alternativa errada a letra e, porque h necessidade de sentena judicial transitada em julgado que condene a concessionria por sonegao; no basta um processo administrativo. Gabarito, letra e. 19 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Tratando-se de concesso de servios pblicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto caducidade da concesso. a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial. b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigaes com os empregados da concessionria. c) A declarao de caducidade depende de prvia indenizao, apurada em processo administrativo. d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionria seja condenada por sonegao de tributos, em sentena transitada em julgado. e) Constatada a inexecuo parcial do contrato impe-se, como ato vinculado, a declarao de caducidade. COMENTRIOS Alternativa a Para concursos, em princpio, devemos considerar que s existe decretao de caducidade pela Administrao, pelo poder concedente. Nas discricionrias isso bvio, porque o judicirio no poderia substituir a Administrao no mrito administrativo (art. 38: A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais...). Quanto hiptese de caducidade prevista no art. 27, que efetuada por um ato vinculado, poderamos, em tese, pensar na possibilidade de decretao pelo Judicirio. Mas no me parece ser esta a posio doutrinria (no muito seguro afirmar isso, porque os autores, geralmente, quando tratam da caducidade www.pontodosconcursos.com.br 26

27. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO simplesmente ignoram o art. 27, ou colocam ele na vala comum do art. 38; alis, parece que o elaborador da questo fez a mesma coisa). Alternativa errada. Alternativa b Essa alternativa contraria o expressamente disposto no art. 38, 6, da Lei 8.987/1995. Observem que o dispositivo no contempla nenhuma exceo: 6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. Alternativa errada. Alternativa c J vimos que, na caducidade, a indenizao posterior, conforme o 4 do art. 38 da Lei 8.987/1995: 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo. Alternativa errada. Alternativa d Essa alternativa afirma o que decorre do inciso VII do 1 do art. 38 da Lei 8.987/1995, que transcrevi ao comentar a questo anterior. Alternativa certa. Esta o gabarito. Alternativa e A caducidade por inexecuo do contrato, prevista no art. 38, ato discricionrio. Alis, qualquer enunciado que afirme, genericamente, que a decretao de caducidade ato discricionrio, deve ser considerada verdadeira, porque a nica exceo prevista na Lei 8.987/1995 a hiptese do seu art. 27, e mesmo para esta seria possvel haver dvida. Alternativa errada. Gabarito da questo, letra d. 20 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) O contrato de concesso de servio pblico extingue-se pela resciso quando a iniciativa de extino do contrato do poder concedente, em decorrncia de descumprimento das normas contratuais pelo concessionrio. www.pontodosconcursos.com.br 27

28. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS J vimos que resciso a expresso especfica que a Lei 8.987/1995 usa para referir-se extino judicial por iniciativa da concessionria decorrente de descumprimento contratual do poder concedente. Isso est no art. 39: Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. Item falso (F). 21 (ESAF/AFC/STN/2005) A inovao na prestao de servios pblicos no Brasil a recente legislao sobre PPP parceria pblico-privada. Por essa norma, entende-se por concesso patrocinada: a) a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas, de que trata a Lei n 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. b) o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento ou instalao de bens. c) a concesso comum, abrangida pela Lei n 8.987/95, que no envolve a contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. d) a concesso de servios ou de obras pblicas, regidas pela Lei n 8.987/95, quando envolver, adicionalmente ao recebimento da tarifa cobrada pelo usurio, o pagamento de contraprestao do parceiro privado ao parceiro pblico. e) o contrato de prestao de servios ou de obras pblicas, nos quais o parceiro privado patrocinado por um terceiro, entidade financeira, nacional ou internacional, com responsabilidade de pagamento pelo parceiro pblico. COMENTRIOS Essa questo trata de parcerias pblico-privadas (PPP). Sem dvida, esse assunto passar a constar dos editais das provas de Administrativo dos mais diversos concursos. Certamente, durante algum tempo, as questes limitar-se-o reproduo literal de dispositivos da Lei 11.079/2004, particularmente dos dispositivos que contm definies. Essa ltima afirmao de que as questes devem concentrar-se nos dispositivos mais bsicos ou genricos da lei, naqueles que estabeleam definies foi www.pontodosconcursos.com.br 28

29. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO confirmada na questo que estamos analisando. Entretanto, como veremos, no o foi nas das provas de APO e EPPGG do MPOG de 2005 (principalmente na de APO). Seja como for, a afirmao de que as questes sobre PPP devem ser quase todas literais, at agora foi confirmada. muito difcil no ser assim, porque praticamente no existe doutrina sobre PPP, e jurisprudncia no existe nenhuma mesmo! Vou apresentar, abaixo, algumas noes bsicas sobre esse assunto, com base, diretamente, na Lei 11.079/2004 (tem que ser assim, porque no h jurisprudncia sobre elas, nem os livros tradicionais elaboram doutrinas aprofundadas sobre PPP). As PPP so modalidades especficas de contratos de concesso, institudas e reguladas pela Lei n 11.079, de 30.12.2004. Essa uma lei de normas gerais, por isso, aplica-se a todos os entes federados. As PPP tm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessrios ao desenvolvimento do Pas, cujos recursos envolvidos excedem a capacidade financeira do setor pblico. A principal estratgia para atrair esses investimentos , simplificadamente, assegurar ao denominado parceiro privado um retorno mnimo sobre o capital investido. Esse retorno mnimo assegurado por uma contraprestao paga ao investidor privado pela Administrao (parceiro pblico). Encampando as lies da doutrina administrativista dominante, a Lei n 11.079/2005, no seu art. 4, inciso III, explicita no serem passveis de delegao, no mbito das PPP, as funes de regulao, jurisdicional, o exerccio do poder de polcia e outras atividades exclusivas do Estado. Especificamente para a Unio, est prevista a criao, por decreto, de um rgo gestor de parcerias pblico-privadas federais, com competncia para definir os servios prioritrios para execuo no regime de parceria pblico-privada, disciplinar os procedimentos para celebrao desses contratos, autorizar a abertura da licitao, aprovar seu edital e apreciar os relatrios de execuo dos contratos (art. 14). Esse rgo gestor deve remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio, com periodicidade anual, relatrios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, 5). Ainda no mbito federal, a Lei n 11.079/2005 atribui competncia aos ministrios e s agncias reguladoras, nas suas respectivas reas de atuao, para submeter o edital de licitao ao rgo gestor, proceder licitao, acompanhar e fiscalizar os contratos de PPP. Voltando s regras gerais, cabe registrar que as concesses comuns continuam regidas pela Lei n 8.987/1995, e pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes aplicando o disposto na Lei n 11.079/2005. Da mesma forma, continuam regidos exclusivamente pela Lei n 8.666/1993, e pelas leis que lhe so correlatas, os contratos administrativos que no caracterizem concesso comum ou PPP. www.pontodosconcursos.com.br 29

30. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A Lei define duas espcies de PPP, a saber (art. 2): a) Concesso patrocinada: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas descrita na Lei n 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. b) Concesso administrativa: o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. No constitui PPP a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987/1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. A regra exposta no pargrafo precedente encontra-se no 3 do art. 2, e se aplica a ambas as espcies de PPP. Na minha opinio, no fcil visualizar o funcionamento da modalidade denominada concesso administrativa. certo que se trata de concesso, no s pelo nome, mas porque o caput do art. 2 categoricamente afirma que as PPP so contratos de concesso. Todavia, na concesso administrativa, a Administrao usuria de servios prestados pelo parceiro privado. Note-se que a definio legal no explcita quanto natureza do servio prestado pelo parceiro privado Administrao, vale dizer, no est dito que o objeto da concesso administrativa seja prestao de servio pblico. Alm disso, no compreendo, com exatido, o significado de usurio indireto. Seja como for, em qualquer modalidade de PPP haver uma contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado ( possvel que na concesso administrativa essa contraprestao pecuniria seja simplesmente o pagamento pelos servios prestados Administrao). As concesses patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica dependero de autorizao legislativa especfica (art. 10, 3), o que por objetivo a reduo do risco de desequilbrio fiscal decorrente das despesas pblicas relacionadas celebrao das PPP. vedada a celebrao de PPP (art. 2, 4): 1) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais); 2) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos (o perodo mximo de 35 anos); ou 3) que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Os contratos de PPP devem conter, alm dos elementos constantes dos contratos de concesso comum, previstos no art. 23 da lei n 8.987/1995, dentre outras, as seguintes clusulas: a) o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao; www.pontodosconcursos.com.br 30

31. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO b) a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria; c) os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privado; d) a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis com os nus e riscos envolvidos, limitadas a at 10% do valor do contrato, observando-se que, alm desse limite, nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor das garantias dever ser acrescido o valor desses bens; ainda, no caso de concesso patrocinada que envolva a execuo de obra pblica, as garantias exigidas para essa parte especfica do contrato so limitadas ao valor da obra. e) a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de parceria pblico- privada poder ser feita por (art. 6): 1) ordem bancria; 2) cesso de crditos no tributrios; 3) outorga de direitos em face da Administrao Pblica; 4) outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais; 5) outros meios admitidos em lei. A contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada (art. 7). As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante (art. 8): 1) vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal (o art. 167, inciso IV, veda a vinculao de receitas de impostos a fundo, rgo ou despesa, ressalvadas unicamente as hipteses previstas na prpria Constituio); 2) instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; 3) contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; 4) garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; 5) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; 6) outros mecanismos admitidos em lei. No obrigatria a previso de que sejam concedidas garantias da contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado. www.pontodosconcursos.com.br 31

32. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda, pelo parceiro privado, uma pessoa jurdica que a lei chamou de sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propsito especfico, exceto na hiptese de aquisio da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico, aquisio esta decorrente de inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9, 4 e 5). Acredito que essas sejam as disposies mais gerais, e mais provveis de aparecer em concursos nos prximos tempos. Voltando a nossa questo, vemos que simplesmente pedida a definio de concesso patrocinada, prevista no art. 2 da Lei e reproduzida acima. O gabarito letra a. 22 (ESAF/APO/MPOG/2005) No mbito do contrato de parceria pblico-privada, est prevista a criao de uma sociedade de propsito especfico. Sobre ela, assinale a afirmativa incorreta. a) A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios negociados no mercado. b) A Administrao Pblica poder ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. c) A sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de governana corporativa. d) A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao. e) A sociedade de propsito especfico dever ser constituda antes da celebrao do contrato de parceria pblico-privada. COMENTRIOS Falei sucintamente sobre essa tal de sociedade de propsito especfico nas linhas gerais sobre as PPP apresentadas nos comentrios questo anterior. Essa questo foi decoreba e, sinceramente, tratou de um assunto que eu no julgo assim to bsico, tendo em vista que a ESAF, antes, tinha elaborado uma nica questo sobre PPP (a questo anterior, do concurso para AFC/STF)! Pois bem, a Lei 11.079/2004 exige que o parceiro privado institua uma sociedade com o objetivo especfico de implantar e gerir o objeto da parceria. No h muitas regras sobre essas sociedades todas esto no art. 9 da lei , e no tenho comentrios a fazer sobre elas. Por isso, reproduzo o art. 9 da Lei 11.079/2004 (grifei o que acho mais relevante): www.pontodosconcursos.com.br 32

33. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Art. 9 Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. 1 A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no pargrafo nico do art. 27 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. 2 A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios admitidos a negociao no mercado. 3 A sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de governana corporativa e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas, conforme regulamento. 4 Fica vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Captulo. 5 A vedao prevista no 4 deste artigo no se aplica eventual aquisio da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. O pargrafo nico do art. 27 da Lei 8.987/1995, referido no 1, acima (acerca da transferncia de controle da sociedade de propsito especfico), assim dispe (grifei): Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. Pargrafo nico. Para fins de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo o pretendente dever: I - atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e II - comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. O gabarito divulgado para essa questo marca letra b. O gabarito definitivo desse concurso j foi divulgado, e foi mantida essa questo, com o gabarito letra b. Vejam que a letra b, considerada incorreta, afirma que a Administrao Pblica poder ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. Realmente, a regra geral, conforme consta do 4 do art. 9 da Lei 11.079/2004, a vedao a que a Administrao Pblica seja titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. Entretanto, vejam que, no 5 do mesmo artigo, est expressamente prevista uma exceo. Por isso, a meu ver, muito forado considerar errada a afirmativa de que a Administrao Pblica poder ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. A meu ver, errada essa assero no est, porque a Administrao poder, sim, embora em um nico caso. Espero que www.pontodosconcursos.com.br 33

34. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO vocs concordem comigo: se h um caso em que algo possa acontecer, ainda que seja um nico caso, no est errado dizer que esse algo poder acontecer! A meu ver, o vocbulo poder assume, aqui, o sentido de tem a possibilidade de (ainda que seja uma nica possibilidade). Parece que o elaborador da questo pretendeu usar o vocbulo poder no sentido de tem a faculdade de. Se esse fosse o nico sentido, ento ele estaria com a razo, porque no uma faculdade da Administrao deter a maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. Mas no vejo esse sentido, de ter a faculdade, como o sentido que se extrai, naturalmente, da leitura da sentena. Infelizmente, a questo no foi anulada. verdade que as outras alternativas, sem dvida nenhuma, esto absolutamente corretas, e a ESAF, como todos sabem, evita ao mximo anular questes, mesmo em situaes piores do que a dessa questo! Pois bem, a ESAF manteve sua tradio e no anulou a questo. Mas que h um problema de lgica bastante srio em considerar a letra b como gabarito, portanto como incorreta, isso h. O gabarito apresentado para a questo, e mantido aps os recursos, foi letra b. 23 (ESAF/EPPGG/MPOG/2005) No se inclui no rol de garantias a serem prestadas pelo Poder Pblico, previstas em lei para os contratos de parceria pblico-privada, a seguinte: a) instituio de fundos especiais previstos em lei. b) vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituio Federal. c) garantia prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade. d) contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras, controladas ou no pelo Poder Pblico. e) garantia prestada por organismos internacionais. COMENTRIOS As garantias que o Poder Pblico pode oferecer ao parceiro privado esto enumeradas no art. 8 da Lei 11.079/2004 (recomendo que vocs, na medida do possvel, decorem esse artigo). a seguinte a sua redao: Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante: I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; www.pontodosconcursos.com.br 34

35. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei. Essa questo no deixa margem a dvida. absolutamente vedada como garantia a contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras que sejam controladas pelo Poder Pblico. O gabarito da questo letra d. Com isso, terminamos o importante estudo dos servios pblicos. LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 - (ESAF/Analista Compras Recife/2003) Quanto concesso, permisso e autorizao, a celebrao de contrato incompatvel em caso de: a) permisso de uso ou de servio. b) concesso e permisso. c) concesso e autorizao. d) concesso de servios pblicos. e) autorizao. 2 - (ESAF/PFN/2003) A permisso de servio pblico, nos termos da legislao federal, dever ser formalizada mediante: a) termo de permisso b) contrato administrativo c) contrato de permisso d) contrato de adeso e) termo de compromisso 3 - (ESAF/CGU/2004) O que, conceitualmente, comum entre a concesso, a permisso e a autorizao, sob o aspecto jurdico-administrativo, o fato de terem a) a forma de contrato administrativo bilateral e oneroso. b) o prazo fixo e peremptrio. www.pontodosconcursos.com.br 35

36. CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO c) por objeto um servio pblico. d) predominante dose de precariedade. e) pressuposto de interesse pblico. 4 - (CESPE/Papiloscopista PF-Nacional/2004) Incumbe ao poder pblico, diretamente, a prestao de servios pblicos. A Constituio da Repblica admite que tal prestao tambm se d sob regime de concesso ou permisso, mas, nesses casos, sempre mediante licitao. 5 - (CESPE/Agente PF/2002) A Constituio da Repblica exige licitao para os contratos de obras, servios, compras e alienaes, bem como para concesso e permisso de servios pblicos. Na hiptese de licitao para concesso de servios pblicos, se, no certame, aparecerem interessados, mas nenhum for selecionado em decorrncia da inabilitao ou da desclassificao, admite-se a dispensa da licitao. 6 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A permisso de servio pblico, formalizada mediante celebrao de contrato de adeso entre o poder concedente e a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como caractersticas a precariedade e a possib